Teoria Del Derecho

Mximo Pacheco G.
TEORIA DEL DERECHO

Cuarta edicin
Editorial Jurdica de Chile
Ninguna de esta ~ublicacin.incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, - parte almacenada o transmitida en manera algunani porningnmedio, yasea elictrico, quimico,mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
Primera edicin, 1976 Segunda edicin, 1984 Tercera edicin, 1988 Cuarta edicin, 1990
O MAXIMO PACHECO G.
O EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
Inscripcin No 44.871 Se terriiin de reirnprirnir esta cuarta edicin de 2.000 ejemplares en el mes de julio de 1993 IMPRESOR: EDITORIAL NOMOS S. A.
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IMPRESO EN COLOMBIA / PRINTED IN COLOMBIA ISBN 956-10-0132-1
Profesor y ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Uniuersidad de Chile
TEORIA DEL DERECHO

CUARTA EDICIN
PARAM I ESPOSA Y MIS HIJOS, QUE ME ESTIMULARON A ESCRIBIR ESTE LIBRO, EN TESTTMONIO DE GRATITUD Y EN MODESTA C O M P ~ S A C I ~ DE N TANTAS HORAS QUE, POR REDACTARLO,
SUSTRAJE A SU CQMPAA.
PARAMIS ALUMNOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURWICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE,

CON CUYO D
I SE ~ ENRIQUECI ESTA OBRA.
"El culto de la justicia no comiste slo en la observancia de la legalidad, ni puede ser confundido con ella. No es descarnando irreflexiuamente en el orden establecido, ni esperando inertes que la justicia &scienda desde lo alto, como nosotros respondemos uerdaderamente a la uocacin de nuestra conciencia jurdica. Esta uocacin nos impone una participacin activa e infatigable en el eterno drama que tiene por teatro la historia".
PREFACIO
Este libro tuvo su origen en los cursos que impartimos en la Facultad de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales de la Universidad de Chile, y est destinado a servir esencialmente a sus estudiantes. Por asto, el orden y contenido de la obra procuran seguir el programa de dichos cursos. Se exponen, en forma resumida, las diversas doctrinas sobre cada materia, con la mayor objetividad y claridad posibles, considerando que, sin una amplia informacin y una gran precisin de ideas, no es posible un real progreso en el estudio del Derecho. Cada captulo termina con un cuestionario formado por preguntas y temas de reflexin sobre las materias contenidas en l, y con una bibliografa complementaria, en que se sealan las pginas de cada obra referentes a los temas tratados. Al final se incluye una bibliografa general en que se individualizan todos los libros citados en las bibliografas particulares, ms algunos otros. Con dichos elementos hemos procurado que esta obra cumpla en la mejor forma la finalidad pedag6gica que fundamentalmente persigue. Por lo mismo, no figura en ella aquel aparato bibliogrfico completo, que en obras de otro gnero es oportuno y aun obligatorio para sealar las fuentes, las conexiones y las divergencias de las doctrinas en confrontacin. Un aparato tal habra afectado la claridad a que aspiramos. Conscientes como estamos de las imperfecciones de esta obra, habramos diferido su entrega a la imprenta en espera de poder un da mejorarla y acaso transformarla en aquel Tratado que todo profesor anhela para su disciplina, a no haber mediado los continuos requerimientos de los estudiantes y la difusin, muy superior a sus mritos, obtenida por los Apuntes a mimegrafo que venan reproducindose, con leves modificaciones, desde hace muchos aos. Confiamos en que este libro contine sirviendo como texto de estudio a los universitarios chilenos. Constituira para nosotros un honor y una
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PREFACIO
satisfaccin si, adems, pudiera ser de alguna utilidad para abogados, jueces, administradores pblicos y otros estudiosos de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Una obra como sta debe tributo, en grado importante, a 10s conocimientos de quienes se han especializado en las variadas disciplinas a que ella se refiere. Nuestra deuda a este respecto se advertir en las referencias bibliogrficas. Pero ha de mencionarse, adems, la ayuda adicional e inapreciable de colegas que leyeron los originales d e algunos captulos y formularon valiosas observaciones; por ello, testimoniamos nuestra gratitud a los profesores universitarios Ignacio Balbontn, Anbal Bascun, Ismael Bustos, Luis Cousio, Francisco Cumplido, Andrs Cneo, Alfredo Etcheberry, Mara Anglica Figueroa, Hugo Hanisch, Francisco Hoyos, Julio limnez, Norbert Lechner, Ernesto Livacic, Hugo Llanos, Jorge Millas, Claudio Orrego, Eduardo Palma, Fernando Quintana, Hugo Rosende, Manuel Salvat, Jaime Seplveda, Agustn Squella, Eugenio Velasco, Mario Verdugo, Beltrn Villegas y Jaime Williams. Deberpos destacar tambin la valiosa colaboracin de los estudiantes univetsitarios Felipe Agero, Julio Cifuentes, Julio Mndez, Andrea Muoz, Clara Pollak, Mara Teresa Valenzuela y Hassan Zeran, en la preparacin de la bibliografa e ndices. Un especial reconocimiento a la seorita Gloria Bans, que mecanografi6 los originales con gran idoneidad. Finalmente, agradecemos a la Editorial Jurdica de Chile, que tuvo la iniciativa de publicar esta obra, lo que hace con la eficiencia que le es caracterstica.
Santiago de Chile, Navidad d e 1975.
La primera edicin de esta obra se public en 1976 y ella fue acogida muy favorablemente por juristas y estudiantes chilenos y extranjeros, por lo cual se agot en 1978. En esta segunda edicin no hemos variado el texto original ni actualizado las modificaciones que se han introducido en el ordenamiento jurdico chileno durante estos aos, porque las citas son muy escasas. Hemos preferido denominar este libro "Teora del Derecho" en razn de que una opinin generalizada consider que, si bien esta obra haba sido concebida como un texto universitario, era, ms propiamente, una teora general del derecho.
Enero de 1984.
PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

"Persona significa 20 ms pelfecto que hay en toda la naturaleza". SANTO TOMS DE AQUINO
"El hombre es por naturakza un ser social y el que uiue fuera de la sociedad por maturabza y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana". ARIST~TELES "El Derecho es el objeto de la Justicia". SANTOTOMSDE AQUINO
SUMARIO
1. PERSONA HUMANA 1. EL HOMBRE. Para tener una idea adecuada de lo que es el hombre, es necesario ubicarlo primeramente en la estructura del mundo biolgico; hay que partir de las rudimentarias formas de la actividad vegetal para llegar a las ms complejas manifestaciones vitales. El liombre tiene una indisoluble continuidad biolgica con vegetales y animales y est sometido a las leyes de la fsica y de la qumica. Si estudiamos sus raacciones y las comparamos con las de los dems integrantes del reino animal, podemos encontrar cierta semejanza entre ellas, tanto mayor si recu>nocemos, lo que no es aventurado, que no sblo en el hombre existe la inteligencia, sino que una cierta forma de ella se manifiesta tambin en los dems seres animales. Si con Carlos Roberto Darwin seguimos la historia de la evolucin de.1 reino animal y, luego de recorrer la escala zoolgica, llegamos al Mono y ascendemos, por fin, al hombre, no podemos mencs de asombrarnos ante la extraa similitud entre sus respectivas morfologas y reacciones. Esta semejanza puede conducimos a definir al hombre como el "pice de la serie de los vertebrados mamferos" (Carlos Linneo). Pero esta conclusin biolgica no nos deja satisfechos; nos negamos a creer que entre un hbil orangutn y un genio exista slo una diferencia de formas y grados de inteligencia, aun cuando stos sean muchos.
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TEORIA
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La esencia del hombre est por encima de la vida animal. Hay algo que lo define y diferencia fundamentalmente de los dems seres creados. En el animal, toda accin pracede de un estado fisiolgico de SU sistema nervioso en relacin con su medio. El vive esttico en el medio ambiente; est incrustado en la realidad; no puede prescindir de ella ni reaccionar dinmicamente; est atado a la naturaleza y no puede independizarse de sta. En el hombre, en cambio, existe un principio nuevo, esencial, nico, ajeno a todo Jo dems que en la naturaleza podemos llamar vida: este principio es el espritu. El hombre es un individuo que se sostiene a si mismo por la inteligencia y la voluntad; no existe solamente de una manera fsica; hay en l una vida ms rica y ms elevada; sobreexiste espiritualmente en conocimiento y en amor. Es asi, en cierta forma, un todo, y no solamente una parte; es un universo en si mismo, un microcosmo. Esto quiere decir que en la carne y en los huesos del hombre hay un espritu que vale ms que todo el universo material. El hombre, por mucho que dependa de los menores accidentes de la materia, existe con la existencia misma de su espritu, que domina al tiempo y a la muerte. Posee independencia y libertad frente al medio que lo circunda. Tiene, adems, conciencia de su ser y por ello puede modelar libremente su vida y objetiva todos sus procesos psquicos. Puede elevarse por encima de s mismo y es capaz de reprimir sus impulsos, dominar sus pasiones y construir su existencia segn los dictados de su razn. Como expresa Max Scheler, "el hombre es el ser vivo que puede adoptar una conducta aschtica frente a la vida, vida que le estremece con violencia. El hombre puede reprimir y someter los propios impulsos; puede rehusarles el pbulo de las imgenes perceptivas y de las representaciones. Comparado con el animal, que dice siempre "s" a la realidad, incluso cuando la teme y rehye, el hombre es el ser que sabe decir "no", el asceta de la vida, el eterno protestante contra toda mera realidad. En comparacin tambin con el animal (cuya existencia es la encarnacin del filistesmo), es el eterno "Fausto", la "bestia cupidissima rerum novarum", nunca satisfecha con la realidad circundante, siempre vida de romper los lmites de su ser ahora, aqu y de este modo, de su "medio" y de su propia realidad actual" l. El hombre experimenta la vivencia de los valores que oapta en intuiciones emocionales: el amor, la bondad, justicia. . la . El hombre depende de su propio mundo interior, de su pensamiento, de los objetos mentales que l mismo ha creado. El hombre tiene la capacidad de autodeterminarse en el plano de la accibn, de elegir libremente entre las diversas posibilidades que se le ofrecen; l goza del privilegio de tener un ser para s mismo.
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Max S~EEXXR. El puesto del hombre en el c0-s.
Pg. 72.
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El hombre es un ser compuesto y contingente, un complejo de materia y forma. La materia humana es la coxqbinacibn fisicoqumica de productos naturales, substancialmente iguai a la de los dems seres creados. La forma, por el contrario, es la determinante de su perfeocibn y est constituida por su espritu. El espritu y la materia son los coprincipios esenciales de un mismo ser, de una sola y nica realidad: el hombre. La diferenciacin entre ambos es lo que nos lleva a la distincibn entre persona e individuo: O mejor, entre personalidad e individualidad. Esta distincibn no es nueva, pertenece al acervo intelectual de la humanidad.
2. LA INDWIDVUIDAD. El principio de la individualizacibn o raz primera de las dierenc~asindividuales en el mundo de los cuenpos es la materia. Ella, por naturaleza, exige multiplicidad de posiciones en el espacio y en el tiempo, y esto es lo que obliga a las substancias a encerrarse en cierta especialidad. Las ideas de divisin y de diferenciacin, por lo tanto, estn ligadas a la individualidad; constituyen la condicin de la existencia misma de las cosas, y es por ello que en el campo d e la materia sblo existen realidades individuales. La individualizacin afecta a los cuerpos en razbn de su limitacin; deriva, consiguientemente, de la indigencia ontolgica de todo lo material. Es la diferenciacibn por indigencia, sin la cual ninguna cosa creada puede existir, y que nos lleva a distinguir una de otra, dentro de una misma especie y un mismo gnero. Cada hombre es un individuo, al igual que una planta O un perro; es parte del universo, fragmento singular de una inmensa conjuncin de influencias csmicas. En cuanto a ello, su naturaleza obedece esencialmente a los mismos principios que la de los dans seres y est regida por las mismas leyes.
3. LA PERSONALIDAD. La nocib d e personalidad, en cambio, no dice relacibn con la materia, sino que se refiere al ser espiritual y a su subsistencia. En el hombre la potencia material va sellada por una energa metafsica, el espritu, que constituye, junto con ella, una unidad substancial que lo hace ser lo que es. Cada hombre subsiste todo entero por la existencia en l del espritu, que es un principio de unidad creadora, de independencia y de libertad. De manera que la nocibn de personalidad radica en las ms profundas y excelsas dimensiones del ser, en el espritu. Por ello, Santo Toms de Aquino expresa que "persona significa lo ms perfecto que hay en toda la naturaleza, o sea el ser subsistente en la naturaleza racionalua.
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m Aqvmo. Sumo T e o k i w . 1, c. 29, a. 3.
TEORA
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En consecuencia, todo hombre es una persona. "Como sustancia forma un ncleo ontolgicamente distinto, que slo debe el ser a SU acto propio de existir. Como substancia racional es un centro aut0noiho de actividad y la fuente de siis propas determinaciones. Ms an, SU acto de existii. es el que constituye en cada hombre su doble privilegio de ser una razn y de ser una persona; todo lo que sabe, todo lo que qtiiere, todo lo que hace, deriva del mismo acto por el cual es lo que
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es la subsistencia, este ltimo acabamiento por el La cual el influjo creador imprime en ella una naturaleza frente a todo orden de existencia, de manera que la existencia que recibe es su existencia y su perfeccin; la personalidad a la subsistencia del alma espiritual ccmunicnda al compuesto humano. As, la personalidad significa interioridad en s misma. Ya no se trata de cornpa~tircon otros su esencia, sino de poseer la existencia en plenitud, eficacia e independencia; la soberana de s misma en el orden del ser y de la accin. Cierto es que un individuo de una especie cualquiera, animal O vegetal, es ya un todo subsistente y distinto de los dems; pero por carecer de personalidad, est determinado por las leyes que rigen el mundo de los cuerpos, en forma absoluta. El hombre, en cambio, por estar dotado de un principio espiritual, es capaz de elevarse por sobre los fenrmenos sensibles para alcanzar el ser y superar el mundo material; tiene la independencia de accin suficiente para desempear su papel en el mundo y por esto decimos que es una persona. En su acepcin primera, persona signific mscara: la que usaban los actores en las tragedias y comedias antiguas. Posteriormente, dio en llamarse personas a aquellos hombres de quienes se narraban hechos notables; despus se ampli el concepto y pas a designar el hombre en cuanto tal, que obra como personaje en la escena del mundo y constituye el ser ms excelente de toda la naturaleza creada. Persona se convirti, as, en el nombre especial de un individuo dentro del gnero substancia, a saber, el individuo de naturaleza racional. La concepcin filosfica tradicional de persona procede de Manlio Boecio, en quien encontramos expresado, por primera v a con plena madurez, la frmula que fue aceptada por la ontologa medieval y gran parte de la moderna. La persona es, segn la definicin de Boecio, "substancia individual de naturaleza racional" Esto quiere decir que la persona es una substancia que subsiste por derecho propio y es perfectamente incomunicable. Por su propia definicin la persona es una substancia que no puede ser otra distinta de ella y cuyo ser es, de consiguiente, suyo.
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ETIENNEGILSON. El tomisBo. Pgs. 421 y 422. Citado por SANTOT o d s DE AQUINO. Suma Teolgica. 1, c. 29,
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A la persona humana, como substancia individual de naturaleza racional, correslponde un modo de ser irreductiblemente suyo, imperturbable e inefable; y esto, por su naturaleza y por su destino en la vida. La racionalidad y la voluntad libre constituyen las notas distintivas del hombre. Ellas significan que ste, ligado como todo lo existente al orden del Universo, no queda, sin embargo, sujeto a 61 mediante fuerzas ciegas e impulsos instintivos que lo obliguen a una actitud pasiva, sino que es protagonista y actor de dicho orden. En su espritu, l tiene impresos los primeros principios normativos de conducta, y como est dotado de razn y libertad, puede conocerlos, desarrollarlos y atenerse a ellos en su comportamiento; posee, en suma, la facultad de gobernarse libremente a s mismo. Las dos operaciones principales en la vida de la persona humana son el entender y el querer, actos vitales que emanan de las potencias conocidas con los nombres de entendimiento y voluntad, respectivamente. 4. EL ENTFXDIMIENTO, LO propio de la facultad del entendimiento consiste en conocer las cosas de un modo inmaterial. Esta inmaterialidad del conocimiento constituye su elevacin sobre los sentidos. Frente a un objeto determinado, el sentido es solamente capaz de percibir lo aparente y singular, lo individual; en cambio el entendimiento, haciendo abstraccin de lo articular y concreto, es capaz de formarse la idea del objeto, de conocer la esencia de las cosas, es decir, de saber lo que ellas son en s mismas; en una palabra, de abrazar el orden ideal. Y, como quiera que no hay cosa sin esencia propia, ninguna hay que no sea inteligible y, por tanto, el entendimiento capaz de comprenderlo todo, eso s que de un modo finito. Pero, para no caer en un error sobre la amplitud del entendimiento humano, hay que tener presente que una cosa es la capacidad del entendimiento y otra su virtud operativa. Si bien somos capaces de entender toda clase de seres, no por ello est a nuestro alcance todo cuanto existe, ya que no lhay entendimiento creado que no tenga l m i tes en cuanto a la extensin del dominio que abraza.
5. LA VOLUNTAD. La voluntad es una potencia por la cual se inclina el hombre a los bienes que necesita para su perfeccin, reohazando los que les son perjudiciales. La voluntad es movida por el conocimiento intelectivo, el mal nos muestra la conveniencia de las cosas para la naturaleza racional del hombre. No quiere decir esto que la voluntad haga que el hombre se conforme siempre al dictamen de la razn; que ella impida que l se salga del orden que la razn le dicta; sino tan slo que permita que el hombre no obre ciegamente o por instinto, sino con conocimiento de causa, a sabiendas de lo que quiere y de por qu lo quiere. Adems, como quiera que el entendimiento
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es capaz de comprender lo que el hombre es y lo que le conviene, la voluntad abarca el amplio campo de lo material y lo inmaterial.
6. LA LIBERTAD. La persona humana, como ser dotado de entendimiento y voluntad, no est intrnsecamente obligada a obrar de un modo determinado, sino que posee la facultad de elegir los medios ms aptos para alcanzar su perfeccionamiento. La libertad del hombre es consecuencia de su naturaleza racional porque slo es seor de sus actos el que puede elegir. La dignidad de la persona humana requiere que obre segn una libre y consciente eleccin, movida e inducida personalmente, desde dentro, no bajo un impulso ciego o una mera coaccin externa. Es necesario distinguir entre la libertad fsica y la moral. La primera se extiende tanto a lo bueno como a lo malo, a lo lcito como a lo ilcito. La segunda se contiene dentro del orden racional y consiste en la facultad de escoger entre los diversos medios aquel que sea ms adecuado para alcanzar el bien del hombre. De ambas, la que es esencial al hombre es la libertad moral. La libertad moral debe aplicarse a la consecucin de un fin. El fin general que debe lograr el hombre con la libertad es el cumplimiento de su destino individual y social. Con todo, la libertad moral del hombre puede restringirse por circunstancias de orden fsico, psquico, cultural, social, etc., que influyen en las acciones humanas.
TRASCENDENCIA. La personalidad tiene otra nota caracterstica, que es la trascendencia. La persona humana trasciende perpetua y continuamente su limitacin actual; ella es un ser finito que tiene su centro ltimo en un ser infinito. El hombre es persona humana porque su naturaleza espiritual trasciende de s misma hacia instancias superiores: hacia Dios, el Absoluto o los valores, segn sea la doctrina que se profese. La trascendencia de la persona humana es, en todo caso, la p~emisafundamental de su existencia, aquella que da a la persona su ms autntico ser. A ello aluda el romntico Lamartine: "Limitado en su naturaleza, infinito en sus aspiraciones, el hombre es un Dios cado que se acuerda de los cielos". El concepto de personalidad se acrecienta a medida que el comportamiento tico del hombre traduce en accin la realidad metafsica de su espritu; a medida que se apega ms estrechamente por la inteligencia y la voluntad a lo que constituye la vida espiritual; en fin, a medida que el homb~e se hace mejor que s mismo. 8. INDIVIDUALIDAD Y PERSONALIDAD. El hombre es .individuo y persona; pero no hay que imaginar que en el hombre existan dcs realidades separadas; una que se denomina individuo y otra persona. Por el contrario, el mismo ser, todo entero, reviste este doble aspecto metafsico, la individualidad y la personalidad, presentndose ambas como dos lneas que se entrecruzan indisolublemente en la unidad de cada hombre.
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Todo hombre es un individuo en razn de lo material que posee; pero tambin es una persona, por el espritu que subsiste en l. Ambos coprincipios son esenciales, Y si bien es cierto que en l debe primar el aspecto espiritual, no lo es menos que la individualidad material no es algo despreciable en su fisonoma ontolgica. Por ello es necesario insistir en que el hombre es una persona -una substancia individual de naturaleza racional- en la cual espritu y cuerpo son coprincipios substancialmente unidos. Cuando se dice que el espritu es la forma del cuerpo se desea expresar que es lo que hace del cuerpo un cuerpo humano; y que ambos, espritu y cuerpo, son una substancia. El ser humano no est compuesto de dos substancias, el espritu y s l cuerpo; es una sola substancia en la que pueden distinguirse dos factores componentes. La persona humana est dirigida a un fin, al que debe llegar con su permanente e indestructible individualidad, pues posee un destino trascendente. Cada acto del hombre es acto del individuo y de la persona, pero siempre domina en l uno de los aspectos, el material o el espiritual. Si el hombre realiza el desenvolvimiento de su ser principalmente en el sentido de la individualidad material, caminar por la senda de la dispersin y del aniquilamiento. Si, en cambio, lo hace por el de la personalidad espiritual, acrecentar su ser y alcanzar la verdadera libertad. El hombre es, por esencia, una ser espiritual que puede superarse a s mismo y en el cual el ente originario comienza a manifestarse. El imperativo de la persona humana consiste en desarrollar las posibilidades de su naturaleza, obrando en todas las circunstancias conforme a las exigencias de la razn. La vida del hombre no es algo que le sea dado definitivamente, sino que l tiene que moldearla. Vivir consiste en elegir, por propia cuenta y en cada instante, entre algunas de las posibilidades, limitadas en nmero pero siempre plurales, que nos ofrece el medio y las circunstancias. El hombre est en la ineludible necesidad de forjar su destino da a da; para ello debe escoger entre aquellas diversas posibilidades, hacia ninguna de las cuales se encuentra fatal y unilataalmente determinado. El hombre es libre de construir su destino, aun cuando existan frente a l valores u rdenes que legitimen su conducta y, por tanto, l es responsable de su propia existencia. La libertad humana no es algo abstracto, sino libertad encajada en una circunstancia y legitimada por valores preestablecidos. El hombre debe desenvolver este programa ntegro e individual , de existencia en un momento y en un contexto histricos porque, como expresa Jos Ortega y Gasset, 'yo soy yo y mi circunstancia, y si no la salvo a ella no me salvo yo". . . "Hemos de buscar para nuestra circunstancia, tal y como-ella es, precisamente en lo que tiene de limitacin, de peculiaridad, el lugar acertado en la inmensa perspec-
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tiva del mundo. No detenernos (perpetuamente en xtasis ante los valores hierticos, sino conquistar a nuestra vida individual el puesto oportuno entre ellas" 5 . La vida humana, por consiguiente, no est constituida slo por el hombre, sino tambin por el mundo que lo circunda. La vida del hombre no es slo su yo ni es tampoco el mundo sino una realidad dual que consiste en la ntima correlacin entre el yo y su mundo. Por ello, la vida del hombre -de ese ser vital dotado d e espritu- no es un simple hecho, sino ms bien la posible direccin d e un proceso. Ser persona humana es un cometido por realizar, un programa q u e llenar, una empresa en la que el hombre est d e continuo empeado y que exige de l la sublimacin espiritual de todos sus modos de comportarse y de existir. El hombre conquista en la accin su personalidad, y en ella tambith la arriesga e incluso puede llegar a perderla, decayendo en su respetabilidad y en su dignidad como persona cuando no cumple su misin, cuando sucumbe al juego de las potencias inferiores de su ser, hacindose esclavo de ellas y perdiendo el seoro sobre s mismo. El imperativo que recae sobre cada hombre es estructurar libremente su vida conforme a los principios espirituales, procurando dominar s u individualidad material. Al actuar en esta direccin, estar realizando algo conforme a su esencia y hacindose cada vez ms hombre. Para ser hombre hay que luchar da a da por superarse espiritualmente; hay que realizarse libremente a s mismo; hay que ser ms lo que se es, en el tiempo y en la circunstancia. 11. SOCIEDAD
1. LA SOCIEDAD. El hombre no es un todo cerrado, aislado en s mismo, que pueda realizarse en una existencia individual, sino que, por naturaleza, est inclinado a la vida comunitaria, a causa de las limitaciones que le son inherentes y de la capacidad de comunicacin que posee como persona, en virtud d e las cuales necesita d e los dems para el logro de su integral desarrollo espiritual, intelectual y fsico. NO es aislndose, sino asocindose convenientemente con todos los dems hombres, como la persona puede alcanzar su pleno desarrollo. La sociedad, por lo tanto, proporciona a las personas las condlciones d e existencia y desarrollo que necesitan para alcanzar su plenitud y en consecuencia, ella viene postulada por la misma naturaleza del hombre y por su dinamismo ontolgico bsico. No se trata solamente de satisfacer las necesidades materiales del hombre: alimento, vestido, habitacin, etc., para lo cual es evidente la urgencia que tenemos de la ayuda d e nuestros semejantes, sino,
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ORTEGA Y GASSET. Meditaciones del Quijote. Obras completas. Tono 1.
Pg. 322.
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principalmente, d e la colaboracin que se requiere para el desarrollo de nuestra personalidad espiritual. En este orden d e ideas hay que tomar en todo su rigor el sentido de las palabras d e Anstteles segn las cuales "el hombre es por naturaleza un ser social y el que vive fuera de la sociedad por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o iin ser superior a la especie humana". Y luego agrega: "el que no puede vivir en sociedad, O no necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un dios" 6. El antecedente remoto de la sociedad es el instinto natural q u e conduce a los hombres, por exigencias d e su esencia, de su perfeccin y de su indigencia, a organizar asociaciones; y el antecedente prximo e inmediato es su personalidad independiente, merced a la cual puede desarrollar su actividad libremente, para procurarse bienes convenientes por medios legtimos. 2. EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD. El hombre, desde que adquiere conciencia se encuentra formando parte de un mecanismo de relaciones sociales, al cual lo conducen todos sus instintos, tanto los egostas como los altruistas y sus necesidades, tanto las biolgicas como las del espritu. En el orden lgico, las sociedades singulares estn al nivel del individuo. En el orden ontolgico, las sociedades estn en el plano de los accidentes y, por lo tanto, debajo de la persona humana, que es el plano de la sustancia. La sociedad es un modo de ser de las personas que consiste en un citrto ordenamiento d e ellas, en una relacin recproca. La sociedad "no es un ser que puede tener subsistencia propia; para existir necesita un sostn; y este sostn est constituido por los individuos asociados, a los cuales ella no se suma ni como antecedente ni como consecuente ni como concomitante sustancial. sino aue se les sobrepone en cuanto se identifica con un cierto modo' de se; de ellos; modo que consiste en existir todos juntos ordenados, coordinados, subordinados. Brevemente: la sustancia de la sociedad est en los individuos que la constituyen en cuanto estn unidos en un cierto orden". "La sociedad recibe su misma existencia del orden finalista, porque ella es unin ordenada de individuos, que se unen y se ordenan orientndose hacia un fin" ?. El hecho mismo de que la sociedad sea complemento indispensable al hombre para cumplir su fin propio, nos indica que, al asociarse, no pierde ste su ser individual, sino que al ser y a la operacin individuales se unen el ser y las operaciones d e la multitud congregada.
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ARISTTELES. La Politka. Libro Primero. Captulo 11.
GIUSEPPEGRANERIS. Contribucin tornista a la FiZosofZa del Derecho. Pg.
141.
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~ E O R I AD E L D E R E C : H ~
El ser humano, al entrar en sociedad, desenvuelve su ~ersonalidad, pero no la cambia ni la pierde. Forma parte de ella en razn de ciertas relaciones de la vida comn, pero con referencia a otras realidades coexisten en l valores que no son de la sociedad, sino que estn por encima de ella y la sobrepasan. El individualismo anrquico niega que el hombre pertenezca, en virtud d e ciertas cosas que hay en l, como parte, a la sociedad; el totalitarismo sostiene que el homlbre es (parte de la sociedad poltica todo entero y segn todo lo que posee. El verdadero trmino medio es que el hombre pertenece todo entero, como parte, a la sociedad, y est ordenado al bien de sta, mas no segn todo lo que es; es decir, no en todos los modos ni en todos los sentidos. El fin de la sociedad es integrar, d e manera gradualmente creciente, a las personas humanas para predisponerlas al lugar d e su fin trascendente, que se encuentra situado ms all del fin social. Por ello la sociedad tiene, en ltimo trmino, un valor instrumental, porque su destino es servir a la persona humana, la cual, en cambio, posee valor final y no est destinada a ninguna sociedad como su fin ltimo. El que una sociedad, cualquiera que ella sea, pretenda arrogarse el carcter de causa final de la persona humana constituye una violacin de su naturaleza propia, que es ser un medio al servicio d e la ascensin del hombre hacia su plenitud ontolgica. Toda limitacin impuesta por la sociedad a la autonoma del hombre, para ser legtima, no puede ejercerse sino respetando la dignidad humana. D e consiguiente, el hombre forma parte de la sociedad, pero no en virtud d e todo lo que se encierra en l; subsisten en l realidades, las ms esenciales, que trascienden a la sociedad y estn por encima de ella, por cuanto su personalidad se relaciona con lo absoluto y est ordenada a l directa e inmediatamente. Tenemos, entonces, que la concepcin bsica y esencial de la vida comunitaria es que el hombre, al integrarse en la sociedad, no lo hace segn la totalidad de su persona; no es la ,plenitud del ser humano que forma parte de ella, sino solamente algunos de sus aspectos y dimensiones. Una gran parte de nuestro ser, precisamente lo que tenemos d e nico, de intransferible, de radicalmente irreductible queda fuera de la sociedad y por encima de ella. De consiguiente, ningn ordenamiento social puede regular la totalidad de la persona humana, sino tan slo algunos de sus actos; y aquella parte que toma en consideracin, no es, por lo tanto, la persona real y autntica. Todos los hombres que viven en sociedad son con respecto a ella como partes de un todo y como tal ordenables al bien del todo; pero iio se ordenan a ella con todo su ser, sino tan slo bajo el aspecto d e la temporalidad de sus actos. Si se comprenden bien las ideas anteriormente expuestas, se explica la razn por la cual, aun cuando la vida en sociedad es natural
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a la persona humana, existe siempre una tensin entre el hombre y la sociedad. Este conflicto es natural e inevitable, y su solucin no es esttica, sino dinmica; provoca un movimiento y se ejecuta en un movimiento. En este sentido, la vida del hombre es una tensin continua, ya que, por un lado, hay una fuerza que lo lleva hacia la sociedad, para desarrollar su personalidad y, por el otro, una que lo hace adentrarse en s mismo, para moldear su espritu en profundidad. Los que ceden a la primera, muchas veces comprometen la esencia misma de su ser, y lo disgregan en la vida sociat Los que, por el contrario, cedan a la fuerza que los lleva a aislarse dentro de s mismos, muchas veces destruyen su personalidad y secan la fuente del amor, al ocupar su vida, cual narcisos, en la propia contemplacin, despreocupndose de la tragedia humana que se desarrolla a su lado. Slo en la medida en que sepamos conciliar esta paradoja, en que sepamos vivir esta tensin, estaremos construyendo autnticamente nuestra personalidad y perfeccionando la sociedad. No podemos ser liombres sin vivir entre los hombres, ni perfeccionarnos sin colaborar con nuestros semejantes. El desarrollo integral de la persona humana reclama una pluralidad de comunidades, con sus derechos, libertades y autoridades propios. La vida del hombre est determinada por una constante ascensihn hacia sociedades ms perfectas en el orden temporal, que satisfagan sus necesidades y aspiraciones. El hombre se asocia por amor en el matrimonio, fundando la familia, que es la sociedad bsica de la vida humana, por comunicacin de conocimientos y saberes en escuelas y universidades, (por participacin de bienes en el trabajo, comercio e industrias; y as, de modo variado en distintas sociedades, hasta la sociedad temporal perfecta que es el Estado. La Iglesia es la forma concreta asumida por la sociedad religiosa, que est fuera de la rbita de la soberana estatal. En el origen de este movimiento d e progresin se encuentran las aspiraciones naturales de la persona humana hacia la superacin por el camino de la libertad.
3. EL BIEN COMN. El fin de la sociedad es el bien comn, el cual es distinto del bien individual de cada uno de sus componentes, O de la simple reqnin de los bienes individuales de cada una d e las personas que la constituyen, o del bien d e un todo con vida orgnica que tiene su razn d e ser en s mismo. El bien comn es el conjunto de las condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad pueda realizar su fin propio y establecer un orden justo que facilite a las personas humanas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente. Existe el bien comn de la familia, de los municipios, de los sindicatos, de las universidades, de las sociedades religiosas, del Estado, de la comunidad internacional y, en general, de cada sociedad. El bien comn se funda en obligaciones de justicia. La justicia
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TEORIA DEL DERECHO
determina y especifica el bien comn; y, por ello, el bien comn constituye un orden de justicia. El bien comn es el bienestar humano de la sociedad y de cada una de las personas que la integran; es el bien del todo y de las partes y es de orden espiritual y material al mismo tiempo. Implica la suficiencia perfecta de bienes, es decir, todos los recursos necesarios para vivir una vida humana completa; exige el reconocimiento de los dere&os fundamentales de la persona humana y procura el perfeccionamiento de la vida terrestre de los hombres. Luego, hay dos clases de bien comn: el bien comn de las personas que forman la sociedad, en manto son miembros de sta; y el bien comn de la sociedad en s misma, compuesto por los bienes que necesita la sociedad para cumplir su finalidad. Como la sociedad se diferencia especficamente de la persona, as el bien comn difiere del bien individual. Ambos son de diversa especie, no en cuanto el primero sea la suma de los segundos, sino en cuanto es su unin ordenada, de la cual surge un nuevo complejo orgnico de bienes. Por ello afirniaba Santo Toms de Aquino que "el bien comn es mejor-que el privado cuando ambos pertenecen al mismo gnero, pero no cuando son de diversa clase" s. El bienestar material de la sociedad tiene mayor valor que el bienestar material del hombre; pero la vida espiritual de un hombre es infinitamente superior a la riqueza de una nacin. La persona persigue su propio bien individual; las asociaciones intermedias, su singular bien comn; y el Estado el bien comn general; sin que exista contradiccin ni antagonismo esencial entre ninguna de las personas, ni entre las asociaciones entre s, ni con aqullas, ni con el Estado. La ausencia de contradiccin v. ,' ms an. la necesaria coordinaain e integracin, reside en que el bien comn es una nocin analgica y, por consiguiente, se concreta de modos esenciales distintos en las diversas sociedades en que se realiza y, a la vez, es una totalidad o concepto anlogo respecto de los bienes particulares en l contenidos. El bien comn, como concepto analgico, es comunicable y especilicable. Se comunica el bien comn a cada sociedad y a las personas singulares y desde stas a las sociedades intermedias y al Estado, de tal suerte que, en esa dinmica, se distribuye. El bien comn se especifica toda vez que cada ser y cada sociedad realiza, concreta y distribuye bienes de diversa ndole, conforme a su naturaleza. El otro principio rector del bien comn es la subsidiariedad, segn el cual cada persona y sociedad tiene una esfera especfica de obrar
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S -
Tods
DE
AQUINO.Suma Teo2gica. 11-11, c. 152, a. 4.
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que la es connatural y que debe cumplir ella misma segn su jerarqua, de tal suerte que las sociedades intermedias y el Estado no deben absorber tareas que incuiiibaii, por naturaleza, a otras sociedades o a las personas; pero s deben las sociedades y el Estado ejercer el derecho y asumir la obligacin de actuar e intervenir, en caso de insuficiencia de aqullas. 'Todos los hombres y todas las entidades intermedias tienen la obligacin de aportar su contribucin especfica a la contribucin del bien comn. Esto comporta el que persigan sus propios intereses en armona con las exigencias de aqul y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones -en bienes y servicios- que las legtimas autoridades establezcan, segn criterios de justicia, en la. debida forma y en el mbito de la propia competencia, es decir, con actos formalmente perfectos y cuyo contenido sea moralmente bueno o, al menos, ordenable al bien. La prosecucin del bien comn constituye la razn misma de ser de los poderes pblicos, los cuales estn obligados a acomodarlo con las exigencias del tiempo presente, reconociendo y respetando sus elementos esenciales y segn los ~postyladosde las respectivas situaciones histricas" 9. 1 1 1 DERECHO
1. LA SOCIEDAD Y EL DERECHO. La sociedad humana no es una mera coexistencia fsica, sino una delicada, fluctuante y complejsima estructiira de relaciones materiales )- espirituales, sustentadas en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de inters comn. Toda convivencia. desde la ms elemental. en la familia. hasta la ms compleja en la sociedad civil, requiere de una adecuada ordenacin de las relaciones de las personas. La convivencia implica, inevitablemente, limitaciones en la esfera d e la libertad y del poder de cada cual, ajustes de los individuos entre s y de stos con las sociedades. El mantenimiento y desarrollo de la vida en comn exige que la conducta de los asociados se regule norinativamente en forma ordenada, segura y pacfica, con el fin de realizar un orden de justicia, pues, d e lo contrario, la convivencia se hara perjudicial y aun imposible. Esta regulacin externa de la conducta de los hombres, tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana, es lo que se denomina Derecho. La justicia es el valor absoluto que determina 1;. igualdad que debe existir en las relaciones humanas y ella se expresa a travs del Derecho. La justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho; y el Derecho, por su {parte, aquello que realiza la justicia.
9
PAPAJUAN XXIII. Puccm in
terris. 25.
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TEORIA DEL DERECHO
Como afirma Santo Toms d e Aquino, "el Derecho es el objeto de la justicia" lo. Quien dice Derecho dice relacin societaria; no hay Derecho sino all donde hay sociedad organizada: "ubi ius ibi societas". La afirmacin inversa "ubi societas ibi ius", es igualmente cierta; toda sociedad organizada necesita del Derecho para constituirse, subsistir y funcionar.
2. FUNDAMENTO DEL DERECHO. El Derecho se fundamenta en la esencia de la naturaleza humana, que es inmutable e igual en todos los hombres, y en el hecho que todos ellos gozan de la facultad d e determinarse por s mismos en busca de su realizacin integral. Ahora bien, todo aquello que le es indispensable al hombre para el desarrollo d e su personalidad y cuya obtencin est, en algn modo, subordinada a otro, le es debido a l, y, correlativamente, el hombre est obligado a reconocer, como propias de sus semejantes, aquellas cosas o facultades que estn en relacin de condicin necesaria para la satisfaocin de las exigencias de la naturaleza de los dems hombres. Esto quiere decir que existe, en virtud de la propia naturaleza, iin orden o disposicin que la razn humana puede descubrir y segn el cual debe obrar la voluntad para conformarse con las finalidades del ser. D e consiguiente, existe una ley rectora de la vida humana que tiene por fundamento la naturaleza racional del hombre y no precisa de promulgacin, porque se encuentra grabada en nuestra conciencia y le seala un conjunto de derechos y deberes que, al ser universales e inviolables, son tambin absolutamente inalienables.
3. EL DERECHO NATURAL. El Derecho Natural es la expresin de los primeros principios de justicia que rigen las relaciones de los hombres en sociedad, determinan las facultades que a cada uno pertenecen de conformidad con el ordenamiento natural, y sirven de fundad e la convivencia humana. mento a toda regulacin ~ositiva' El Derecho Natural impone la exigencia de que a la persona humana, por ser una naturaleza dotada de inteligencia y voluntad libre, no se le pueda tratar por la sociedad como un medio, sino como un fin; y, por ello, debe reconocrsele el poder de obrar conlforme a las exigencias de su ltimo fin y garantizrsele al respecto el uso lcito de su actividad por parte de los dems integrantes del grupo .social. Este es el fundamento de los derechos de la persona humana.
4. Los DERECHOS Y DEBERES DE LA PERSONA HUMANA. La persona humana tiene derechos por el hecho de ser una persona. Por constituir im todo dueo de s y de sus actos debe reconocrsele el poder de obrar conforme a las exigencias del ltimo fin y garantizrsele el respeto al uso lcito de su actividad por parte de los dems integrantes del grupo social.
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SOAS ~ ~ DE ~ A Q U ~ OSuma . Teolgica. 11-11, c. 57, a. 1.
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La filosofa d e los derechos de la persona humana descansa sobre la idea del Derecho Natural. El mismo Derecho Natural que establece nuestros deberes ms fundamentales nos asigna derechos fundamentales. Los derechos d e la persona humana arraigan en la vocacin del hombre, ser espiritual y libre, al orden de los valores absolutos y a un destino trascendente. Entre estos derechos cabe mencionar el derecho a la existencia; a la integridad fsica; a la libertad; a la igualdad; al trabajo; a los medios indispensables y suficientes para un nivel de vida digna, especialmente en cuanto se refiere a la alimentacin, el vestuario, la habitacin. el descanso. la atencin mdica v los servicios sociales necesarios; a la seguridad; a la partici'pacin en los bienes de la culhra; a honrar a Dios segn los dictados de su recta razn; a profesar la religin privada y pblicamente; a la eleccin del propio estado; a la propiedad privada de los bienes de consumo; a la asociacin; a tomar parte activa en la vida (pblica y cont,ribuir a la consecucin del bien comhn; a la defensa jurdica de los propios derechos, de manera que ella sea eficaz, imparcial y regida por los principios objetivos de la justicia, etc. Los dereuhos de la Dersona humana estn inse~arablementevinculadas con los deberes de reconocimiento y respeto d e estos derechos por parte de los dems, d e cumplimiento d e las obligaciones y de solidaridad para hacer siempre ms viva la comunicacin de los valores espirituales.
5. EL DERECHO POSITIVO. ES de esencia del Derecho Natural aspirar a convertirse en Derecho Positivo. El Derecho Positivo es el conjunto de normas de conducta extensivas, bilaterales, i q e r a t i v a s y coactivas que, inspiradas en el Derecho Natural, regulan efectivamente la conducta de los hombres en una sociedad y momento histrico determinados, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana. El Derecho Positivo existe por causa del hombre; es una forma necesaria del vivir humano-social; y su esencia, que descansa en valores ticos, trasciende los hechos materiales. Su finalidad es la de subordinar las relaciones sociales a los. principios de justicia, encarnando lo espiritual en lo temporal. La finalidad del Derecho Positivo es crear un orden justo, cierto y seguro de la convivencia hUmana para lograr el bien comn de la sociedad. Para cumplir esta finalidad en plenitud, el Derecho debe, adems, convertirse en instrumento de cambio social que facilite el progreso de la sociedad, haga posible que ascienda a grados ms elevados de organizacin y unificacin, tome mayor conciencia de la dignidad de la persona humana y de su libertad e igualdad fundamentales, estructure un orden ms justo y realice el bien comn espiritual y material de la sociedad.
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TEORA DEL DERECHO
6, EL AMOR. Si la estructura de la sociedad surge d e la justicia y el Derecho, la fuerza creadora interna y su dinamismo vital emergen del valor supremo del amor. La sociedad no puede vivir sin el constante darse de las personas que la integran, sin la fuente de generosidad latente en lo ms profundo de la vida y la libertad personal, que hace brotar el amor. Lo que determina el ms alto grado de libertad y dignidad en el hombre es el amor, pues slo alcanza la perfeccin humana aquel que vive conforme a la ley del amor. El amor perfecto aflora cuando el hombre se abre al prjimo y goza con su bien, cuando le manifiesta su aprecio y se ofrece a su servicio. El amor no se preocupa por saber cules son los lmites estrictos a que obliga el Derecho, sino mira tan slo la necesidad del prjimo, presta su ayuda incluso a quien perdi el derecho a ella y est dispuesto a renunciar a sus propias facultades en beneficio de ese prjimo. La justicia y el Derecho slo encuentran su perfeccin en el orden del amor. El amor supone el cumplimiento de la justicia y el Derecho, pero 10s trasciende. Sus exigencias van ms all de ellos. Lo que la justicia y el Derecho establecen no es ms que el mnimo que presupone el amor. El amor no desvirta ni menoscaba la justicia y el Derecho, porque ellos deben existir hasta que todos los hombres lleguen a la perfeccin del amor, es decir, mientras subsista el mundo. Solo la fuerza creadora y unificadora del amor puede realizar la plenitud de vida porque, como dijo San Pablo, "aun cuando yo hablara todas las lenguas de los hombres, y el lenguaje de los ngeles, si no tuviere amor, vengo a ser como un metal que suene, o campana que retie. Y aun cuando tuviera el don de profeca, y penetrase todos los misterios, y poseyera todas las ciencias, y tuviera toda la fe posible, de manera que trasladara de una a otra parte los montes, no teniendo amor, nada soy. Aun cuando yo distribuyere todos mis bienes para sustento de los pobres, y entregara mi cuerpo a las llamas, si me falta el amor, todo lo dicho no me sirve de nada. El amor es sufrido, es dulce y bienhechor, el amor no tiene envidia, no obra precipitada ni temerariamente, no se ensoberbece, no es ambicioso, no busca sus intereses, no se irrita, no piensa mal, no se huelga de la injusticia, complcese, s, en la verdad, a todo se acomoda, cree todo el bien del prjimo, todo lo supera y lo soporta todo. El amor nunca muere" ll.
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SAN P ~ ~ ~ o . ' ~ , P r i r Carta n e r a a los corintios. Captulo 13, versculos 1 a 9.
El trmino griego agape" se traduce en latn por Caritas, razn por la cual suele usarse esta expresin caridad, en lugar del original amor.
CUESTIONARIO
dQu es la indizjidualidad humana? Que' es la personalidad humana? Qu es el entendimiento humano? Qu es la vohntad humana? Estudie la concepcin de persona humana de uno de los siguientes filsofos: Scrates, Platn, Aristteies, San Agustn, Santo Toms de Aquino, Manuel Kant, Federico Hegel, Soren Kierkegaard, Henri Bergson, hlartn H d e g g e r , hlax Scheler o Teilhard de Chardin. Estudie la concepcin de libertad de uno de los filsofos seakrdos anteriormente. Qu significado tiene y qu exigencias produce el hecho que en el hombre exista una unin de cuerpo y espritu? En qu forma el hombre debe ehnplear su inteligencia para su dignif icacin personal? Cul es la esencz'a de la sociedad? Qu relacin existe entre el hombre y la sociedad? ,jCules son las exigencias de la dignidad d e la persona h u m u m en relacin con la sociedad? es el bien comn? Cules son los caracteres propios del bien comn? ~Cucilesson los requerimientos de la poca actual para desarrollar una convivencia humana fusta? Qu es el Derecho? dCules son los fundamentos del Derecho? Qu es el Derecho Natural? ~Czrlesson los derechos fundamentales de la persona humana? Qu sentido debe tener el amor al prjimo e n la c o n u i v ~ social? &ules son sus exigencias?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA
A r u s T m ~ s . Etica a Nicmaco. BERGSON,HENRI. Las dos fuentes de la moral y de la religin

CHARDIN, TEILHARD DE. El fendmeno humano. -El porvenir del hombre. HARTMAN, N I ~ Etica. S HEGFL, FEDERICO. Femenologia del espritu. ~IEU>EGGEFI, ~MARTIN.El ser y el tiempo. HUSSERL,EDMUNDO. Meditaciones Cartesianas. KANT. MANUEL. Critica de la Razn Pura. KI~KEGAAFLD, SOREN. El conc~ptode la angustia. M m c n , GABRLEL. El misterio del ser. - Los hombres contra lo h u m o . MAFUTAIN, JACQUES. Humanismo Integral. -Para una filosofia de Ia persona humana. -El hombre y el Estado. MARX, CARLOS. Miseria de filosofa. MOUNIER,MANUEL. El personalismo. ORTEGAY GASSET,Jos. Meditaciones del Quijote. - El Tema de ~ S t r o Tiempo. - Esudios sobre el a w . PASCAL,B u s , Pensamientos. PLATON. La Repblica. SANTOTOMSDE AQUINO.Suma Teol6gica. SCHELER, MAX. E2 puesto del hombre en el cosmos. - El saber y lo cultura. - Etica. - Fenomenobgia y MetUfsica de Ia libertad. -Acerca de la idea &l hombre. - Enrayos de una filosofia de la vida. - E l hombre en etapa de la niuelacin. - Cosmouisibn filosfica.
LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA
"Concete a ti m h o " .
ScRAm
SUMARIO
1. LAS
LEYES NATURALES. 11. LOS ACTOS HUMANOS. 1 1 1 . LA LIBERTAD HUMANA. IV. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA. V. h S NORMAS DEL TRATO SOCIAL, USOS, CONVENCIONALISMOS O COS'lTJMBRES SOCIALES. VI. LAS NORMAS MORALES.
CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA.
1. LAS LEYES NATURALES 1. CONCEPTO. El universo est regulado por leyes que lo gobiernan con armona. Ellas son naturales y necesarias y el hombre no puede alterarlas. Las leyes naturales son juicios enunciativos cuya finalidad radica en sealar las relaciones invariables que existen en la naturaleza. Ellas se refieren siempre al carcter necesario d e ciertos hechos, a la comprobacin emprica de una regularidad efectuada generalmente por induccin. Las leyes naturales expresan relaciones constantes entre los fenmenos de la naturaleza. 2. CARACTER~STICAS. Las caractersticas ms importantes de las leyes naturales son las siguientes: a ) Las leyes naturales establecen relaciones de causalidad, esto es, supuesto un determinado Iiecho, subordinan a su realizacin ciertas consecuencias o efectos que indefectiblemente debern producirse. Por la ndole de su objeto, las leyes naturales se refieren siempre a lo que es, no a lo que debe ser. Las leyes de la naturaleza no deben ser confundidas con las relaciones que expresan. Ellas no son enlaces entre hechos, sino frrmulas
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TEORA DEL DERECHO
destinadas a explicarlos. Constituye un error creer que las leyes naturales son causas de los fenmeilos a que aluden. Ellas no los producen, sino que simplemente revelan sus antecedentes y consecuencias; b ) Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias entre los fenmenos. Ellas enuncian relaciones constantes, es decir, procesos que se desenvuelven siempre del mismo modo; y c) Las leyes naturales son vlidas cuando son verdaderas, o sea, cuando las relaciones a que su enunciado se refiere ocurren realmente, en la misma forma en que ellas indican. Para que las leyes tengan validez, es indispensable que 10s hechos las confirmen totalmente, sin ninguna excepcin.
11. E L ACTO HUMANO

1. CONCEPTO. El acto humano es el que procede de la voluntad libre del hombre. El est enraizado en la inteligencia y en la voluntad de la persona. No todos los actos que realiza el hombre son humanos. Algunos son simplemente naturales, otros son del hombre, otros violentos y otros humanos. Actos simplemente naturales son aquellos que proceden d e las potencias vegetativas y sensitivas del hombre, sobre las q u e ste no tiene total control, como por ejemplo, la nutricin, la respiracin, la circulacin de la sangre, etc. Actos del hombre son los que proceden de ste sin ninguna deliberacin o voluntariedad, porque se encuentra privado d e razn habitualmente o en el momento de realizar el acto; por ejemplo los actos que ejecutan los dementes o los sonmbulos. Actos violentos son los que el hombre realiza por una coaccin exterior que lo obliga a ejecutarlos contra su voluntad. Actos humanos son aquellos que el hombre realiza con plena advertencia y deliberacin, o sea usando libremente de sus facultades racionales. Solamente en estos casos el hombre es dueo y responsable de sus actos y manifiesta su total dignidad humana.
2. ACTOSHUMANOS INTERNOS Y EXTERNOS. LOSactos humanos pueden ser internos o externos. Los actos internos, llamados simplemente actos, son aquellos que se realizan nicamente en la intimidad del hombre, accionando interiormente el compuesto psicofsico. Los actos externos, llamados tambin acciones, son aquellos que prolongan la efectividad del acto humano hacia el exterior por medio de los rganos corporales. La caracterstica de la accin es su proyeccin externa, que vincula a la persona con el medio objetivo. Tanto el acto como la accin son actos humanos. An ms, la accin propiamente humana es la que va dirigida y gobernada por el acto interior de la inteligencia y de la libertad.
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En todo acto humano, se pueden distinguir tres ele3. ELEMENTOS. mentos principales: el cognoscitivo, el volitivo y el ejecutivo.
A ) Elemento cognoscitivo. El elemento cognoscitivo consiste en el conocimiento de lo que se hace. El principal elemento cognoscitivo del acto humano es la advertencia, que consiste en el acto por el cual el entendimiento humano percibe la obra que realiza O que va a realizar. Los principios fundamentales del acto Iiumano en relacin con la advertencia son los siguientes: a ) El acto humano requiere que el hombre, psicolgicamente, se d cuenta de la accin que va a realizar o que est realizando; b ) El acto humano exige que el hombre advierta la relacin que existe entre dicho acto y el orden moral; c ) La moralidad del acto ser mayor o menor segn el grado d e advertencia con que se haya realizado; d ) La advertencia posterior no afecta a la moralidad de una nccihn, a no ser que la inadvertencia haya sido culpable; y e ) Solamente efectan a la nioralidad del acto humano los elementos que se han advertido al ejecutarlo, no los que dejaron de advertirse. El principal impedimento que puede afectar al elemento cognoscitivo es la ignorancia, q u e consiste en la falta de ciencia debida en un sujeto capaz; esto es, la ausencia de un conociniiento que se podra y debera tener.
B) Elemento volitivo. Por elemento volitivo se entiende la influencia que ejerce la voluntad en el acto humano. Acto voluntario es el que procede d e un principio intrnseco con conocimiento del fin; o el que procede de una inclinacin libre de la persona con conocimiento del fin a que se dirige. El concepto d e accin libre se opone al modo d e obrar necesario; la libertad excluye toda forma de necesidad o determinacin; por ello hombre libre es el que tiene potestad o es dueo de sus propias acciones. Los principales impedimentos que pueden afectar al elemento volitivo son las pasiones y el miedo. Las pasiones son perturbaciones del nimo de la persona que, producidas por afectos intensos y permanentes, confunden la recta razn y paralizan o desvan la voluntad. Las pasivas, si han sido voluntaria y deliberadamente excitadas o fomentadas, aumentan la responsabilidad; en otro caso, la disminuyen; y la excluyen en absoluto si precede e impide toda deliberacin de la razn y todo consentimiento de la voluntad. El miedo es la perturbacin del nimo d e la persona por un riesgo o mal, real o imaginario, presente o futuro, q u e la amenaza a ella o a otra persona a la que est vinculada. El miedo grave excusa, ,por lo general, del cumplimiento de las leyes positivas que prescriben realizar un acto bueno. Los actos jurdicos realizados bajo la presin de un miedo grave e injusto son siempre anulables.
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T'EORIA D E L D E R E C H O
C ) Elemento ejecutivo. El elemento ejecutivo corresponde a las potencias ejecutivas y se hace efectivo a travs de la realizacin de un acto externo a impulsos de la libertad interna. En realidad supone el acto humano ya constituido esencialmente por el entendimiento y el consentimiento d e la voluntad, pero le aade un complemento accidental que, adems de intensificar el acto interno, puede afectar a una ley. El principal impedimento que puede afectar al elemento ejecutivo as la violencia. La violencia aplicada a un ser inteligente y libre se llama coaccin y puede definirse como la fuerza fsica o moral ejercida sobre una persona para obligarla a realizar una accin contra su voluntad.
IMPUTABILIDAD. El hombre es libre y por ello sus actos le son imputables, como as mismo los efectos de stos. La imputabilidad consiste en atribuir un acto a quien lo ejecut. La imputabilidad puede ser fsica O moral. La irnputabilidad fsica considera al agente nicamente como causa fsica. La imputabilidad moral toma en consideracin el grado de conocimiento y libertad con que el sujeto actu. A la persona que acta con advertencia y libertad le son moralmente imputables sus actos y los efectos d e stos. Por ello la imputabilidad moral puede ser definida como el conjunto de condiciones necesarias para que el hecho pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecut como a su causa eficiente y libre.
4.
5. RESPONSABIL~AD El hombre, por ser dueo de sus actos y sede stos imputables, debe responder de los mismos ante los dems. La revponsabilidad es la consecuencia favorable o adversa que sufre la persona que ejecuta un acto libre. La responsabilidad es consecuencia directa de la imputabilidad puesto que es responsable el que tiene capacidad para sufrir las consecuencias del acto humano. Adems, las acciones de la persona humana incluyen de algn8modo un orden de retribucin, es decir, una relacin de merito O de pena ante la sociedad, porque cada persona es una parte o miembro de la comunidad en que vive. Por tanto, sus actos, buenos o malos, repercuten en la sociedad y merecen de ella el premio o el castigo. En relacin con lo expuesto anteriormente es necesario precisar que "el hombre no se ordena a la comunidad poltica segn todo su ser y todas las cosas que le pertenecen, y por eso no es necesario que todos sus actos sean meritorios o no respecto de la sociedad l. Debemos tener presente, en todo caso, que mientras vivimos en el mundo somos responsables de l. El hombre es responsable de sus decisiones libres, tanto si se refie-
' SANW TOMS
DE
AQUINO. Suma Teolgico. 1-11, c. 21, a. 4.
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ren a un acto como a una omisin. Muchas veces las consecuencias de una omisin pueden ser tan trascendentales como las de un acto. El hombre es responsable no slo de lo que intenta directa o inmediatamente con su decisin, sino tambin de todos los efectos mediatamente perseguidos, pues ellos caen igualmente bajo su intencin. La responsabilidad se extiende aun a aquellos efectos que no caen bajo su intencin ni como medios ni como fin, sino que slo fueron previsibles como consecuencia de la decisin, aunque no se hayan intentado directamente. Por otra parte, el hombre no puede evitar completamente que sus acciones buenas y aun obligatorias produzcan por accidente efectos malos, de los cuales tambin es responsable. En relacibn con lo expuesto es necesario precisar que nunca es lcito escoger un medio malo para conseguir un buen resultado -ni quererlo ni aprobarlo en el curso de la ejecucin- si ese medio es de tal naturaleza que considerado en s mismo resulta intrnsecamente malo. Nunca es lcito obrar el mal para conseguir algn bien. 111. LA LIBERTAD HUMANA 1. CONCEPTO. El hombre contemporneo se enfrenta muchas veces con el problema de su libertad con una actitud evidentemente angustiada. Se ha hecho comn hablar del miedo a la libertad y ello es consecuencia de que muchas veces el hombre tiene vivencias psicolgicas de limitaciones que contraran sus ms hondas aspiraciones: ser libre para morir, para sufrir, para ser encarcelado injustamente, para ser humillado, para angustiarse... es realmente una dolorosa manera de serlo. Por otra parte las. pretensiones ontolgicas de muchas corrientes filosficas contemporneas devienen insatisfactorias, como las de Jean Paul Sartre por ejemplo, quien afirma que "el hombre est solo y abandonado, puesto que no encuentra, ni en s ni fuera de s, una posibilidad a que agarrarse7'-; la libertad se convierte as en un vaco que nada puede fundar. Por otra parte, el problema de la libertad es analizado por la mayora de los pensadores contemporneos como uno de los ms trascendentes de nuestra poca, que forma parte de nuestra razbn vital. Estas breves consideraciones comprueban la importancia de desarrollar una concepcin de la libertad humana. Como expusimos anteriormente, la responsabilidad implica la libertad. Un hombre slo es responsable de lo que puede escoger o rechazar libremente, de lo que de un modo u otro est dentro de su poder.
2 JEAN
PAUL SARTRE. L1&re et le nant. Pg. 36.
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TEORA
DEL DERECHO
Los actos del hombre se dividen en necesarios y libres. Necesarios son aqullos en que obra movido por la fuerza de su naturaleza y libres aqullos en que acta por determinacin propia o eleccin. El poder que tiene la voluntad humana para determinarse por s misma a actuar o no actuar, puestas las condiciones para la accin, es lo q u e se denomina libertad o libre albedro. La libertad es la facultad por la que la voluntad es duea de sus propios actos o tiene en s el principio de determinacin de los mismos. La libertad puede entenderse en sentido fsico o moral. La libertad fsica es la facultad de hacer O no hacer algo, bueno o malo. La libertad moral es la facultad que tiene el hombre de elegir, consciente y voluntariamente, los medios necesarios para hacer el bien. Ea libertad propia del hombre es la libertad moral porque la capacidad fsica de hacer el mal no significa prctica d e la libertad, sino imperfeccin y defecto de la misma, ya que lo propio del hombre es obrar segn su naturaleza; por consiguiente, cuando l acta en contra d e su naturaleza, no obra como libre sino como esclavo. Adems, el hombre es racional por naturaleza y, en consecuencia, cuando acta racionalmente para hacer el bien, es perfectamente libre; pero, cuando obra en contra de la razn esto es esclavitud. D e manera que la libertad de hacer el mal no solamente no aumenta la libertad, sino que la disminuye o la niega. 2. EL HOMBRE LIBRE. ES condicin indispensable para la afirmacin de la libertad que la persona sea duea de su accin, y no lo ser si no es principio de ella o si no es su juez para arbitrar sobre el momento o la direccin en que haya de actuar; en otras paIabras, si no est exenta de toda imposicin con respecto a su principio y a su trmino. La naturaleza humana es libre y, por consiguiente, para el hombre no es distinto ser y poseer libertad; l es, ,por naturaleza, libre, aunque no siempre acta libremente. . Es libre el ser que es causa d e s mismo. Por ello decimos que el hombre es libre porque es causa de s mismo y no fin d e otro. La simple razn natural puede demostrar con toda evidencia que el hombre es libre por el testimonio inequvoco de la propia conciencia, por el consentimiento universal d e todos los hombres y por la misma naturaleza intelectual de la persona. La libertad es una consecuencia de la naturaleza racional del hombre: el hombre es libre porque es inteligente. En efecto, aunque la libertad no es distinta de la voluntad, sino que es formalmente una propiedad de sta, por la que elige a su arbitrio lo que el entendimiento le propone como bueno y conveniente para s, la libertad tiene su raz y presupuesto en el entendimiento que le propone esos objetos a travs de un juicio. La voluntad elige entre ellos el que mejor le parece pero sin sentirse arrastrada por l ni por ningn otro de los que el entendimiento le prapone.
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La esencia de la libertad est en el pleno dominio de la voluntad sobre su acto de eleccin porque, como lo expresa Santo Toms de Aquino, "lo propio del libre albedro es la eleccin, pues se dice que tenemos libre albedro por cuanto podemos aceptar una cosa rehusando otra, en lo cual consiste la ele~cin''~. Para el pleno dominio de la voluntad sobre su acto de eleccin se requiere la libertad de coaccin extrnseca y de necesidad intrnseca, tanto de ejercicio como d e especificacin.
3. LIBERTAD, VOLUNTAD Y MOTIVACI~N. El acto de eleccin es el propio y constitutivo de la libertad. L.a eleccin es un acto de la voluntad racional con respecto a los medios. Este poder es privativo d e la voluntad. Las otras facultades obran siempre necesariamente, es decir, no pueden menos de obrar una vez puestas las condiciones suficientes para ello. La voluntad, empero, extiende y hasta cierto punto participa a las otras potencias el libre albedro que le es propio. La cuestin fundamental de la libertad no est en determinar si el acto externo procede libremente de una decisin interna, sino si esta misma decisin interna viene determinada por algo que no sea la libre voluntad. Es la voluntad la que dicta la ltima decisin no determinada por otra cosa, sino determinndose libremente a s misma. Es necesario, sin embargo, tomar en consideracin, en cada caso, las circunstancias psicolgicas, porque a veces se producen fenmenos de violencia psicolgica que disminuyen o anulan la libertad. La libertad del hombre crece en la medida en que es ms ntima y profunda la atraccin que ejerce en l el motivo. Por todo ello podemos concluir que la libertad humana, en definitiva, consiste en la libre determinacin d e los motivos.
4. GRADOS DE LIBERTAD. El mbito de la libertad es de muy variada profundidad y extensin. La libertad humana queda muy limitada por la herencia biolgica y psquica y por las contingencias d e tiempo y lugar. La libertad le es dada al hombre slo en germen: debe crecer con l. Y este crecimiento sigue el camino que recorre la persona hasta hacerse personalidad. Aumenta la libertad humana cada vez que la persona va hasta el lmite de las energas d e su voluntad en la realizacin del bien. Por ello la libertad es el poder que tiene el hombre de superarse a s mismo en cada acto. La libertad que no va hasta el lmite d e sus posibilidades, se atrofia. La fuerza propia de la libertad est en procurar el bien y su mayor impotencia consiste en rechazarlo. El mayor grado a que puede llegar la libertad es a llevar al hombre a buscat. en cada situacin lo mejor, obedeciendo al espritu de res3
SANTO TOMSm A-O.
Suma Teolgica.
1, c. 83, a. 3.
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T E O R ~ AD E L DERECHO
ponsabilidad y conducindolo a la ms alta independencia; por ello la persona, por medio de la libertad, puede alcanzar su ms alto grado d e dignidad humana.
5. EDUCACIN DE LA LIBERTAD. Si la libertad consiste en buena parte en su ejercicio, depende ms todava del cultivo razonado de los motivos del obrar. La educacin de la libertad y de la obediencia debe basarse ms en motivos que en simples mandatos. Si ella se funda slo en imperativos incomprensibles y arbitrarios destruye la voluntad libre del hombre. La autntica educacin de la libertad nace del conocimiento y del amor d e lo bueno, O ms bien, de lo mejor. La fuerza d e la libertad se desarrolla plenamente cuando est animada por el conocimiento y el amor del bien.
e. FAC~ORES QUE INFLUYEN EN LA LIBERTAD. La libertad se puede desarrollar por el esfuerzo del hombre, pero tambin puede disminuirse por causas imputables a l o independientes de su voluntad. La propia individualidad, las circunstancias histricas, el medio social en que acta, todo ello condiciona los lmites y alcances de la libertad humana. No obstante esto, la persona debe trabajar por superar estas limitaciones y ensanchar su libertad. Existen ciertas causales que disminuyen o perturban la libertad. La violencia exterior puede suprimir la libertad para la cjecucihn de los actos humanos, mas no la libertad de la decisin interna. El temor que procede del exterior puede disminuir o suprimir la libertad de la voluntad en la medida en que perturbe el equilibrio interior d e la persona. Las pasiones desordenadas que proceden de la voluntad consciente del hombre influyen en su libertad. La ignorancia no culpable tambin influye en la libertad. El medio ambiente en que vive una persona influye en su libertad. Las circunstancias histricas, polticas, sociales, econmicas y culturales en que se desarrolla el pas influyen en la libertad de los ciudadanos. No es lo mismo vivir en una nacin democrtica en que se respeta la dignidad de las personas que en una dictadura que niega los derechos fundamentales del hombre. La angustia, que es la inquietud que atemoriza al hombre sin que l sepa Gon precisin qu es lo que la causa, tambin disminuye o suprime su libertad. Al respecto expone el distinguido Profesor Doctor Armando Roa, Director del Departamento de Psiquiatra de la Universidad d e Chile *: "La angustia es sin embargo un trmino genrico y no especfico; todas tienen en cierto modo algo comn con la definicin dada; pero enseguida vienen las diferencias. Hay la angustia
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ARMANDO ROA. Lecciones de clase. Inditas.
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propia del hombre contemporneo, que vive en un mundo sin valores trascendentes, y donde lo nico importante es competir por la gloria, el prestigio, el sexo y el dinero; dicha angustia no priva sin embargo, dc la visin de lo que es daino a otro ser, o de aquello que autobeneficia sin daar a terceros; dicha angustia deja plena responsabilidad en el actuar. Lo mismo ocurre con las angustias propias d e la neurosis de angustia, neurosis obsesiva, neurosis histrica o neurastenia. En ninguna se da el impulso indominable a conductas delictuales". "En la angustia de la depresin endgena, dados adems los sntomas restantes (falta absoluta de sentido d e la vida), se da en algunos casos la tendencia indominable al suicidio personal y colectivo, esto es, a eliminarse junto con los hijos, a los cuales se cree abocados a una vida de inenarrables sufrimientos. Aqu no hay imputabilidad criminal. Algo semejante pero en otra direccin ocurre en los arranques de angustia acompaados de impulsividad irreprimible a agredir, de ciertos tipos de esquizofrenia, epilepsia y demencias orgnicas. En todos estos casos se trata d e psicosis". "Las psicosis en sus perodos de actividad mrbida -pues tambin pasan por intervalos de apagamiento y mejora (intervalos lcidos)tienen gran influjo sobre la libertad del hombre, no as las neurosis o los "dramas" naturales a toda vida cotidiana. El psictico cree a pie juntillas en lo q u e le dicen sus voces alucinadas, sus ideas delirantes, e interpreta como agresin o amedrentamiento a su persona, actos inocentes hechos por otros en su presencia; como pasa a veces dominado por una especie de pavor ntimo a ser destruido, no es raro que en tales casos responda con impulsos asesinos "en defensa propia". En ocasiones no es ni siquiera ese pavor, son simplemente impulsos irrefrenables nacidos desde el fondo de s, los que dirigen violentamente su conducta contra s o contra objetos o contra sus semejantes; viene a darse cuenta de lo hecho -como ocurre en la epilepsia o la esquizofrenia- cuando ello ya fue realizado y no tiene remedio; tal darse cuenta sucede en ocasiones apenas instantes despus de aquellos actos. Idntica es la irresponsabilidad en los estados d e obscurecimiento de conciencia conocidos con los nombres de: estado crepuscular, estado amencial, estado delirioso, estado estuporoso, estado epileptoide-angustioso. E n los obscurecimientos de conciencia, el enfermo vive como en un mundo de sueos lleno a ratos de pesadillas y acta a ciegas como un soante". "En resumen, no puede haber libertad all donde la personalidad previa yace sumergida tras una cortina de alucinaciones, delirios, impulsos irreprimibles o conciencia confusa, que le hacen ver el mundo de manera abiertamente distinta al de la persona normal, y donde predomina sobre todo el sentimiento de miedo al creerse abandonado en una tierra inhspita, llena de peligros para la ms elemental sobrevivencia. Lo extrao es ms bien que, dada esa atmsfera, los crmenes o delitos d e los psicticos sean infinitamente menores de lo que
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TEORIA DEL DERECHO
pudiera pensarse, lo cual habla de que, pese a todo, en ese abismo, an perdura cierta dbil luz frentc al bien y al mal". "Los estados de deficicncia mental: debilidad mental profunda, imbecilidad e idioca, por falta de comprensin de los conceptos morales, tampoco son responsables en su actuar". "En cambio las personalidades psicopjticas tienen libertad suficiente para evitar el delito. LO prueba la astucia con que ejecutan lo reprobable, y el que en general, en una atmsfera severa, evitan 10 susceptible de caer bajo la ley penal". "Estamos por fin de acuerdo con el notable psiquiatra francs Henri Ey, cuando refirindose a los peritajes mdicos, dice en la reciente y ltima edicin de sil clebre tratado de Psiquiatra: "Por lo que refiere a la deontologa de su misin, el experto debe prevenir al inculpado que e s sometido a una peritacin ordenada por los rnagistrados. Debe examinar muy atentamente el expediente del inculpado. Debe abstenerse de toda investigacin que parezca atentar a la dignidad d e la persona humana (es prudente -y para ciertos juristas y abogados debe considerar que as le es prescrito- no recurrir a investigaciones como el narcoanlisis, este famoso "suero de la verdad" quc tiene el peligro de embrollar el problema en vez de esclarecerlo). Debe guardar una actitud de digna independencia tanto frente a la autoridad judicial, que le ha comisionado, como frente al inters de la defensa del hombre al cual no est designado para juzgar sino solamente para estimar la responsabilidad s.
IV. LAS NORMAS D E CONDUCTA HUMANA 1. CONCEPTO.Cuando analizamos la actividad consciente del hombre, podemos advertir que existen diversos sistemas que regulan la conducta humana. Los hombres, seres dotados de voluntad y entendimiento y que gozan.de libre albedro, pueden adecuar o no su conducta a las prescripciones d e dichas normas, sin perjuicio del sometimiento de su ser biolgico a las leyes de la naturaleza. Las normas que regulan la conducta humana son preceptos que tienen por fin realizar valores. 2. CARACTERSTICAS. Las caractersticas ms importantes de las normas dezonducta humana son las siguientes: a ) Las normas de conducta determinan relaciones de deber ser entre un hecho antecedente, que es una conducta dada, y un hecho que puede o no ocurrir como consecuente. Ellas no enuncian lo que ha sucedido, sucede o suceder, sino lo
5 Ey, HEW; BEFLNARD, P.; BRISSET,CH. Tratado de Psiquiatria. Traduccin C. Ruiz Ogaa. m i c i 6 n Toray-Masson, S. A. Barcelona 1974. Pg. 1155.
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que debc ser cumplido, aunque tal vez en la realidad no se cumpla ni se vaya a cumplir. La norma d e conducta es la representacin conceptual de una determinada conducta humana a la cual se le imputa una consecuencia, pero entre ambos trminos no exisls ninguna vinculacin d e causalidad fsica; b ) La condicin para que una norma d e conducta sea tal, radica en que aquello que estatuye conio debido no tenga que acontecer forzosa e inevitablemente en el mundo de los hechos. La norma prescribe lo que debe ser, lo cual puede o no acontecer en la realidad. En consecuencia, es de la esencia de la norma el que sus prescripciones no se cumplan d e manera inexorable, el que puedan ser violadas d e hecho, ya que si los destinatarios del deber impuesto por ella fatalmente tuvieran que cumplirlo, las normas de conducta se transformaran en leyes de la naturaleza. Esta caracterstica no se deriva de las normas mis~nas,sino d e la ndole d e los sujetos a quienes se destinan. Las normas de conducta se refieren, necesariamente, a personas humanas capaces de autodeterminarse en el plano d e la accin, es decir, capaces de cumplir o d e violar sus disposiciones. Si no existieren personas humanas, no podra pensarse en ordenar sus conductas; y si ellas no fueran libres, sino que procedieran por ciega necesidad, no se podra hablar de normas de conducta, d e lo que debe ser, sino de leyes naturales, de lo que es. La existencia d e personas humanas que gozan de libre albedro es supuesto lgico de toda norma de conducta. El cumplin-iiento d e las normas de conducta por parte de los sujetos a quienes se dirige, es contingente, ya que las personas cuya conducta rigen, como seres dotados de albedro, son capaces d e violarlas. La validez d e las normas de conducta no est condicionada por su cumplimiento; ellas valen por s mismas, incluso en relacin con la conducta que las infringe. Las excepciones al cumplimiento de una norma no afectan a su validez. En consecuencia, las normas de conducta son proposiciones que valen a pesar d e su no coincidencia con !a realidad, porque ellas no tratan d e expresar cmo es efectivamente sta, sino cmo debe ser, es decir, prescriben una conducta; y c ) Las normas d e conducta son vlidas cuando exigen un proceder intrnsecamente obligatorio, fundado en la idea de valor. Slf~ tiene sentido afirmar que algo debe ser si lo que be postula como debido es vlido. Por ello, toda norma d e conducta se caracteriza por e1 hecho de que pretende orientar la conducta humana hacia la realizacin de un valor, esto es, de un bien adecuado a la naturaleza del hombre en su dimensin individual y social, siendo indiferente para su existencia y validez como tal norma que de hecho obtenga o no ese propsito. Las principales normas que regulan la conducta humana son las
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normas del trato social, usos o costumbres, las normas morales y las normas jurdicas.
V. LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL, USOS, CONVENCIONALISMOS O COSTUMBRES SOCIALES

1. CONCEPTO.Las normas del trato social, usos, convencionalismo~O costumbres sociales, son aquellas que imponen a los hombres una determinada conducta en la vida social fundada en principios de buena educacin, decoro, protocolo o cortesa. Son ejemplos de ellas las que establecen normas con respecto a los saludos, regalos, visitas, invitaciones, etc. 6. Hay autores que les niegan el carcter de normas d e conducta. En efecto, Giorgio del Vecchio opina que la conducta del hombre slo puede ser objeto de regulacin moral O jurdica, y que las normas del trato social no son, en rigor, normas autnomas, sino que entran necesariamente en una u otra de las dos categoras mencionadas. Gustavo Radbruch sostiene, por su parte, que las normas sociales representan una etapa embnonaria de las normas jurdicas, o bien una degeneracin de stas, y que ello se explica porque aqullas no difieren de stas de manera substancial. Diferimos de estas opiniones y consideramos que las normas del trato social poseen autonoma, por las razones que a continuacin expondremos. 2. CARACTER~STICAS. Las caractersticas ms importantes de las normas del trato social son las siguientes: a ) Las normas del trato social son de carcter social pues consideran al hombre como parte integrante de la sociedad y no en su vida individual. En consecuencia, es necesario, para que ellas existan, la presencia de por lo menos dos sujetos entre los cuales se produzcan relaciones que se manifiesten en actos externos. Cuando el hombre est solo, su conducta no est regulada por normas del trato social; b ) Las normas del trato social rigen la conducta exterior del hombre, esto es, regulan su proceder slo en cuanto ste se traduce en conductas en relacin con otros sujetos. Las normas del trato social afectan a la exterioridad de la conducta humana; ellas jams penetran en la intimidad del ser, en la esfera de las intenciones originarias, en la profundidad de la vida humana. Las nomas del trato social quedan plepamente cumplidas cuando el sujeto realiza u omite los actos ordenados o prohibidos, sean cuales fueren los mviles. Esto explica el hecho de que existen individuos muy morales y que, sin embargo, pueden ser calificados de mal educados, o, por el contrario, sujetos
6Ver MANUEL AXTOKIO C i \ m ~ B o . Jfonuol dc Llrbai~blad y de btretinb costumbres. 7 GIORCIO DEL VLCCHIO. Filosnfa del Dereclio. Pg. 323. 8 GUSTAVO RADBRUCI. Filosofa del Dereello. P6g. 59.
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que cumplen fielmente las normas del trato social y que, con razn pueden ser llamados "sepulcros blanqueados"; c ) Las normas del trato social entraan un mandato cuya infraccin acarrea una sancin de reprobacin social, que a veces est determinada en forma previa en la misma norma (Cdigo del Honor) o cuenta con rganos destinados a imponerlas (Tribunales del Honor); d ) Las normas del trato social son heternomas, porque para su vigencia se requiere de un proceso de interiorizacin, d e adhesin ntima o de reconocimiento personal; e ) Las normas del trato social son unilaterales, esto es, obligan pero no facultan; f ) La sancin por la infraccin de las normas del trato social no fuerza inevitablemente a su cumplimiento; ella nunca consiste en la imposicin forzada de la conducta prescrita, ni tiene tampoco el carcter de inexorable, sino que constituye una simple reaccin reprobatoria d e la sociedad contra el sujeto infractor de la norma. Esta sancin puede resultar, en algunas oportunidades, de mucha gravedad para el sujeto, lo que explica el hecho d e que, a veces, estas normas se presentan con caracteres de mayor obligatoriedad que las normas morales o jurdicas. Esta particularidad hace posible, tambin, que el infractor de una norma del trato social puede colocarse y mantenerse en actitud de rebelda frente a ella, lo que es imposible concebir en la norma jurdica; g ) Las normas del trato social poseen una validez relativa por cuanto no son normas que tengan valor para todos los tiempos y lugares; por el contrario, ellas estn condicionadas por la poca, el pas, la clase social, el crculo, la profesibn, la edad, etc. Es til anotar, adems, que los usos sociales slo rigen en la medida en que tengan una vigencia social efectiva, y en cuanto el sujeto pertenezca actual y realmente al crculo en que rigen; y h ) Las normas del trato social persiguen como finalidad hacer ms agradable la convivencia humana. VI. LAS NORMAS MORALES
1. CONCEPTO. Las normas morales pueden presentarse en forma positiva o negativa. En ambos casos se hace referencia a un valor que en s mismo es ms rico de lo que puede expresar el enunciado de la norma. En consecuencia es el valor el que da significado a la norma y el que constituye el verdadero objetivo del acto moral. Por ser un valor en s mismo y por los valores que fundamenta en su relacin con el hombre, regula la conducta de ste. Una norma moral no es una restriccin arbitraria de la libertad humana, sino un llamado dirigido a la libertad para moverla a salva-
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guardar y cultivar el valor. "Una norma que no estuviera fundada sobre un valor y no estableciera un deber "valioso", estara privada de toda fuerza moral obligatoria" Las normas morales que regulan la conducta humana estn fundadas en el principio de que el nombre debe actuar conforme a su ser, porque el orden del obrar debe atenerse al orden del ser, Las normas morales son razonables y valiosas y estn dirigidas a la libertad. El hombre puede reconocerlas o desconocerlas y cumplirlas o trasgredirlas libremente. El contenido de las normas morales corresponde a la esencia de la persona humana. Las normas morales procuran que la persona, en sus sentimientos y acciones, sea fiel a su ser. El hombre, por su naturaleza, no est determinado a seguir una sola conducta, sino que l debe esforzarse, con todos los recursos que le proporcionen sus conocimientos y su libertad, por satisfacer las exigencias de su propia esencia y las de todos los seres con los cuales est en relacin. De lo expuesto podemos concluir que las normas morales regulan la conducta libre del hombre. de conformidad con los dictados de la recta razn, con la finalidad de que pueda realizar su destino trascendente y alcanzar su ltimo fin.
2. C A R A ~ R ~ S T I C A Las S . caractersticas ms importantes de las normas morales son las siguientes:
A ) Interioridad. Las normas morales son interiores. Ellas valoran las acciones del hombre en vista a su supremo y ltimo fin, d e modo absoluto, radical. Su campo de imperio es el de la conciencia de cada persona, porque es en ella donde tiene lugar el encuentro entre los diversos mados de obrar, uno de los cuales debe ser escogido por ella. D e modo que, para calificar una conducta como buena, no basta que ella est externamente en concordancia con la norma tica, sino que adems es menester que exista moralidad en el propsito, en la raz profunda del proceder. Sin embargo, no debemos pensar que la Moral permanece ajena a las manifestaciones externas de la conducta. Ella se preocupa de la intencionalidad del hombre, pero no desdea las manifestaciones externas d e su voluntad, y por esto exige que las buenas intenciones se conviertan en obras; B ) Utzikteralidad. Las normas morales son unilaterales. Con frecuencia, la unilateralidad de las normas morales se expresa diciendo que ellas establecen los deberes del hombre para consigo mismo. Esta afirmacin no nos da una idea exacta de esta particularidad, sino que, por el contrario, se presta a equvocas interpretaciones, pues, basndose en ella, podra concluirse que ciertas mximas que se reputan
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BERNHARDH A R ~ G La . L e y de Cristo. Tomo 1. Pg. 261.
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como morales no seran tales, en razn de que no se cumplen en relacin consigo mismo, sino que respecto de otras personas, como 10s deberes de caridad, por ejemplo. En verdad que con esta afirmacin se quiere decir que el deber impuesto por la norma moral slo puede ser exigido por la conciencia d e cada cual, lo que no obsta a que materialmente el deber se cumpla en la vida de relaciones; o, dicho en otros trminos, que, frente al sujeto a quien obliga, no existe otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. Estas normas implican un deber cuyo cumplimiento puede tener efectos para otras personas, pero ello no es lo determinante; lo ms importante, moralmente, es la bondad del acto para el sujeto que lo realiza. Por ello, la norma moral posee dimensiones de eternidad, y existira aunque slo hubiese un hombre sobre la tierra; C ) Falta de rigurosa determinacin. Las normas morales carecen de rigurosa determinacin y, por ello, muchas veces se presentan incertidumbres en el individuo cuando trata d e obedecer sus dictados; D ) La sancin es el renwrdimiento. La violacin de las normas morales por parte del sujeto le acarrea una sancin que consiste en el remordimiento d e su conciencia, pero esta sancin es indeterminada y depende del grado de sensibilidad de la persona; E ) Carencia de coactividad. Las normas morales carecen de coactividad. Esto significa que la observancia de la conducta prescrita por la norma moral debe realizarse en forma voluntaria, es.pontnea, libre d e toda fuerza extraa o coaccin externa, pues de otro modo la conducta se transformara en un simple hecho que escapara por completo a toda posible valoracin tica. En las normas morales no existe la posibilidad de imponer por la fuerza la conducta debida; F ) Validez absoluta. Las normas morales poseen validez absoluta en cuanto se fundan en valores objetivos e inmutables, pero respecto de cada persona en particular la norma moral slo la obliga en la medida que haya adquirido conciencia de ella y la reconozca como obligatoria; y G ) La finalidad es el perfeccionamiento total del hombre. Las normas morales persiguen como finalidad el perfeccionamiento total del hombre para que pueda realizar su destino trascendente y alcanzar su ltimo fin.
CUESTIONARIO
Qu son las leyes naturales? &&les son las principales caractersticas de las byes naturales? dQu es el acto humano? qu diferencia existe entre acto &l Iwmbre y acto humano? ,jCules son los elementos principales del acto humano? &ul es el fin del acto humano? dQu es la uoluntad humana? dQu es la imputabilidad? Defina y caracterice l a responsabilidad. dQu es la libertad humana? Qu relacwn existe entre la libertad, ooluntad y motiuacidn? cules son los diferentes grados de libertad? &ules son los factores que influyen en Ict libertad? Estudie los siguimtes temas: a) La libertad y la moralidad; b ) La libertad y las limitaciones biolgicas; c) La libertad y las enferm.edades psquicas; d ) La libertad y la violencia exterwr; e) La libertad y el miedo; f ) La libertad y la ignorancia; g) La libertad y la miseria; h) L a educacin para la libertad. dQu son las normas de conducta? dCules son las prim'pules caractersticas de las normas de conducta? dQu son las normas del trato social, usos, conljenciona~Wso costumbres sociales? & d e s son las principdes caracterstkas de Zas normas del trato so&P
19. 20. 21. 32. 23. 24.
Qu son las normas morales? Cu1 es el fu.&m~nto de la Moral? ,jLa Moral es objetiva o subjetiva? Cules son las principales camcteristicas de las normas morales? Cmo garantiza la libertad el ordenamiento jurdico chileno? Qu miticas le merece la garanta de In libertad en Chik?
ENRIQUE R.; G A R ~ A &ANO, FERNANDO; VILANOVA,JOS. Introduccin al Derecho. Tomo 1. Captulo V. Pgs. 137 a 172. ALEXANDROV, N. G. Y OTROS. Teora del Estado y del Derecho. Captulo X . Phgs. 233 a 253. BASCUNVALDS, AN~BAL. Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas' y Sociales. Cuarta Parte. Seccin Prinierd. Captuios 1 y 11. Pgj. 211 a 216. BASCUNVALDS,ANTONIO. A.lanual de Intrm~uccinal Dercclio. Tomo 111. Pgs. 5 a 22. BATTAGLIA, FELICE. Curso de Filosofa del Derecho. Ton10 11. Captulo VIiI. Pgs. 325 a 356. C a m o , MANUELANTONIO. Manual de Urbanb!ud y de buenas costumlires. DEL VECCHIO,GIORGIO. Filosofa del Derecho. Parte Sisteiritica. Seccin Piiiiieia. Pgs. 320 a 327. GARC%A MAYNFZ, EDUARDO.Intrduccwn al Estudio del Derecho. Prhnera Parte. Ca~&~ios1, 11, 111. Pgs. 25 a 35. L,EGAZ Y LACAM~RA, LUIS. Introduccidn a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte. Captulo 11. Pigs. 226 a 241. ~IESSNER, JOK~NNES. Etica Social, Polz'ticd y Econmica. Libro Primero. Tercera Parte. N9 37. Plgs. 256 a 261. MORINEAU,OSCAR. El Estudio del Derecho. Captulo 111. Pgs. 56 a 64. MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQU~N BECU, RICARDO.Introduccin al Derecho. Piimera Parte. Captulo 1. N'%. 1 a 8. Pg5. 5 n 27. ORGAZ,Anmno. Lecciones de Introduccin al Dercclro y a las ciencia.^ Sociales. Leccihn Segunda. No 2. Pgs. 30 a 33. PRECIADO UFRNNDEZ, RAFAEL.Lecciones de Filosofa del Derecho, Segunda Parte. Libro Primero. Capitulo VII. N.os 1 y 2. Pgs. 93 a 102. HADBRUCH, GUSTAVO. Filosofa del Derecho. Captulo VI. Pgs. 65 a 69. RECASNS SICHES, LUIS. Vida humana, Sociedad y Derecho. Captulo IV. Pgy. 183 a 200. HWASNS SICHES, LUIS. Tratado General de Filosofa del Derecho. Captulo IV. Pgs. 167 a 170 y Captdo VI. Pgs. 199 a 212. TORRE, ABELARDO. Intrduccin al Derecho. Segunda Parte. Captulo IV. Seccin 1. Pgs. 115 a 119 y Seccin ILI. Pgs. 130 a 134.
~FTALION,
Cu-
TERCERO
LAS NORMAS JURIDICAS
"Entre Derecho y Moral existe distincin, pero iio separacin y muchisimo menos antitesis".
SUMARIO
1. LAS NORMAS JURIDICAS

Y LEY. La norma jurdica, como concepto, es una creacin 1. NORMA reciente. Los filsofos de la antigedad, como Scrates, Platn O Aristteles, slo se refirieron a la ley. Este concepto se conserv en la patrstica y en la escolstica, y pas posteriormente al positivismo. Los conceptos norma y ley no son sinnimos; existen entre ellos claras diferencias: a ) El concepto de norma tiene una mayor cxtensin y amplitud que el de ley, ya que sta es slo una de las muchas formas en que puede manifestarse aqulla. Son tambin formas de expresin de la norma jurdica: la costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.; b ) En la norma predomina el elemento formal, en cambio, en la ley, el material; c ) La norma, como concepto que es, puede existir por s sola; la ley, en tanto, necesita de legislador, promulgacin y vigencia. . La teora de la norma jurdica es un aporte del pensamiento contemporneo y, en especial, de los juristas K. Binding, Augusto Thon, Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin, Lon Diiguit, Giorgio del Vecchio, Hans Kelsen, Carbs Cossio y otros.
2. CONCEPTO. La norma jurdica es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana. 3. CARACTERSTICAS. Las caractersticas ms importantes d e las normas jurdicas son las siguientes: A ) Exterioridad. Si bien es cierto que es imposible fragmentar las acciones humanas y dividirlas en internas y externas, ya que no existe la actividad exclusivamente externa, porque si a un acto le falta el contenido psquico no puede atribuirse a un sujeto y, por tanto, deja d e ser accin humana, no es menos cierto que podemos diferenciar las acciones en potencia de su exteriorizacin. A la norma jurdica le preocupa la accin humana slo desde el momento en que ella se lia exteriorizado. En efecto, mientras el acto permanece en nuestro ser ntimo, sin exteriorizarse, l es indiferente para el Derecho. El que un individuo sienta vehementes deseos de asesinar a otro, al Derecho no le interesa, pero, cuando ese mismo individuo realiza el acto delictuoso el Derecho lo sanciona como homicida y, al juzgarlo, no sblo aprecia esta exteriorizacin, sino que califica la intencin y la voluntariedad del acto, es decir, el haber querido el hecho y haberlo realizado libremente. E n algunos casos se satisface la norma jurdica solamente con el cumplimiento exterior, como por ejemplo, cuando se paga impuestos, en que lo q u e importa es que la cancelacin de esta obligacin se haga oportunamente, sin interesar si se hace de buena o mala disposicin; sin embargo, en otros casos, la intencin del sujeto tiene gran importancia, como por ejemplo, en materia penal, en que sirve para determinar la responsabilidad. B ) Bilateralidad. La norma jurdica es una regla d e convivencia o coexistencia que regula la conducta de los individuos entre s en su vida d e relacin. Ella seala el contenido posible de la conducta de un sujeto, considerada siempre en relacin con la de otro u otros sujetos. D e un lado impone a una parte una obligacin (sujeto pasivo), y, del otro, atribuye a la contraparte una facultad o pretensin (sujeto activo). Las normas jurdicas imponen deberes y correlativamente conceden facultades. El sujeto pasivo tiene el deber de cumplir lo prescrito en la norma, y el sujeto activo puede, a su vez, exigir a aqul la observancia d e sta. Este proceso puede apreciarse claramente en la compraventa. En el contrato citado, el vendedor tiene el derecho de exigir el precio y la obligacin d e entregar la cosa; el comprador, por su parte, tiene el derecho d e reclamar la entrega d e la cosa y el deber de pagar el precio. C ) Determinacin. La norma jurdica se presenta generalmente con un contenido fijo, cierto y reconocible, y si surgen dudas sobre su aplicacin al caso concreto, existe la autoridad del juez para determinar su verdadero sentido y alcance.
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D) Imperatividud. Imperar significa imponer un deber.

Al referimos a la bilateralidad del Derecho, veamos que las normas jurdicas conceden facultades y correlativamente imponen deberes. Las normas jurdicas son, en consecuencia, por naturaleza, imperativas, sea su mandato positivo o negativo. Quedan, por tanto, fuera del campo del Derecho los consejos, las exhortaciones y las simples afirmaciones o constataciones de hecho. Con frecuencia encontramos en algunas leyes preceptos que no son imperativos. Ello no debe inducimos a creer que, por tal motivo, han adquirido cacter juridico. Un principio tiene significado jurdico porque en esencia lo posee, y no podra adquirirlo por el simple hecho de estar inserto en un texto legislativo. Atendiendo a la naturaleza del mandato (positivo o negativo), las normas jurdicas admiten una clasificacin en imperativas y prohibitivas. Las normas imperativas son aquellas que establecen una obligacin de dar o hacer, como por ejemplo, la que determina que "el marido debe suministrar a la mujer lo necesario segn sus facultades, y la mujer tendr igual obligacin respecto del marido, si ste careciere de bienes" (artculo 134 del Cdigo Civil de Chile); O la que manifiesta que "se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador" (artculo 686 del Cdigo Civil de Cihile). Las normas prohibitivas son las que establecen una obligacin de no hacer, una abstencin, como es el caso de la que dstannina que "ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas p u s den atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo" (artculo 4 de la Constitucin Poltica de Chile). Las normas imperativas y prohibitivas constituyen lo que podramos de~ominarnormas primarias, porque prescriben en forma directa una conducta y subsisten por s mismas. Tambin existen las llamadas normas secundarias (derogatorias, permisivas, interpretativas o declarativas, etc.), que son aquellas que estn subordinadas a normas primarias, que slo dejan ver su contenido jurdico al relacionarlas con aqu las. Algunos autores, como Hans Kelsen y Carlos Cossio, han negado a la imperatividad el carcter de elemento esencial de la norma j~irdica, sosteniendo que las normas secundarias no tienen tal ndole. Nosotros procuraremos demostrar que estas objeciones son infundadas, apelando a la distincin antes mencionada. La norma derogatoria, que es aquella que tiene por objeto abolir una norma ya existente, a primera vista no sera imperativa; no obstante, al vincularla con la norma primaria que deroga, revela un tpico mandato. En efecto, la norma abrogatoria ordena tener como abrogada, derogada o abolida una norma precaptiva O prohibitiva.
Lo mismo se ha sostenido respecto de las normas declarativas o interpretativas, que son aquellas que se limitan a aclarar el sentido de otras normas, reglamentndolas en detalle e interpretando sus trminos. Estas normas tampoco adquieren la calidad de jurdicas por s mismas, sino por aquella que aclaran O interpretan. Efectivamente, al relacionarlas se descubre un autntico mandato, que consiste en ordenar que cierto trmino "debe ser entendido" en un sentido dado, que puede ser diferente del filolgico o tcnico. El problema se complica al referirnos a las leyes permisivas, vale decir, las que se limitan a otorgar una concesin o permiso. Debemos concluir que estas normas slo adquieren sentido al referirlas a normas imperativas, cuyo campo de imperio limitan; porque no sera posible concebirlas por s solas, ya que en Derecho est permitido todo aquello que no est jurdicamente prohibido. Por lo dems, no debemos olvidar que toda norma jurdica, cuando concede una facultad a una persona, contiene en s un mandato, en el sentido de que prohbe a los dems las conductas que puedan interferir dicha facultad. Tenemos, entonces, que si el carcter imperativo no aparece claramente en toda norma jurdica, y si, por el contrario, muchas disposiciones legales contienen declaraciones indicativas, esto no quita que :iI hacerse un cuidadoso anlisis de cualquiera proposicin, en todas se encuentre siempre uno o varios imperativos existentes por s solos O enlazados a otros. D e lo anteriormente dicho podemos concluir que es carcter esencial de toda norma jurdica el ser imperativa, el ordenar hacer o no hacer algo. Una norma que no implique un mandato es una mxima O consejo, pero no una norma jurdica, aun cuando emane de la autoridad del Estado.
Para Hans Kelsen "es inadmisible sostener que las normas jurdicas constituyen un imperativo. Imperativo es la expresin inmediata de una voluntad dirigida a provocar una conducta determinada en otro, pero no la expresibn de un enlace legal, de una legalidad cualquiera y su correlativo conocimiento. El Derecho, como objeto del conocimiento jurdico, es un sistema de juicios, no de imperativos; stos pueden formar parte del material del Derecho constituido como tal en el cariocimiento jurdico; los hechos, en cuanto tales, bien pueden consistir en imperativo; pero el Derecho, como norma jurdica, es la proposicin jurdica, es un juicio hipottico" l .
HANS KELSEN. Teora General del Estado. PBg. 7 1 .
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Para la Teora Egolgica de Carlos Cossio, el Derecho es la conducta misma, la "vida humana viviente" y no .un conjunto de normas de comportamiento. Y ello porque, as como el objeto del conocimiento de los astrnomos son los astros y no las leyes de Kepler o de Newton, de la misma manera, el objeto del conocimiento de los juristas no son los normas. "sino la conducta humana en su interferencia intersubietiva, porque las normas jurdicas son slo conceptos con los que aquella conducta es conocida como conducta. Las normas son simplemmte los conceptos con que pensamos esa conduda". Concebido, pues, el objeto de la Ciencia Jurdica como "la conducta humana considerada en su interferencia intersubjetiva", es lgico que las normas jurdicas no sean imperativas, porque si pretendiramos darles tal carcter tendramos que reconocer que entre las conductas contempladas por ella existe una relacin de causa y efecto, 10 que es incompatible con el carcter de la ciencia del deber ser del D e r e c h ~ " ~ . Rechazamos las objeciones de Hans Kelsen y Carlos Cossio y reafirmamos que, en nuestro concepto, las normas jurdicas son esencialmente imperativas, por las razones expuestas anteriormente. E ) Coaditiidud. Establecido que uno d e los caracteres propios de la norma jurdica es la imperatividad, conviene precisar de qu manera se manifiesta o, dicho en otra forma, cul es la sancin que tiene la norma iurdica. La norma jurdica relaciona sujetos, concediendo a unos derechos y a otros deberes. Cuando una persona invade la esfera del poder jurdico concedido a otra, nace, en favor de aquella, la "posibilidad" de repeler dicha trasgresin, poniendo en prctica el aparato coactivo que le suministra la sociedad. Tambin puede sufrir la agresin sin reaccionar, pero no por ello puede decirse que la norma no estaba res pardada- debidamente. Tenemos, entonces, que la norma jurdica es esencialmente coactiva; ella constituye un imperativo susceptible de imponerse coactivamente. Para comprender bien este carcter de la norma jurdica, es fundamental formular la distincin entre la "coactividad y la "coaccin". La primera es la coaccin virtual, potencial, y como tal, es un elemento constitutivo de la norma jurdica. En cambio la coaccin, es decir, la fuerza actualizada, no lo es. Luego, cuando hablamos d e coactividad, nos estamos refiriendo a la posibilidad de que una coaccin, ejercitada desde fuera, pueda imponer la manifestacin d e la conducta debida. D e consiguiente, lo que es esencial a la norma jurdica no es la coaccin en acto, sino tan slo en potencia; no es el constreir, sino el poder constreir.
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2 CARLOS COSSIO. La Teora egolgica clel Derecho y el concepto iuridico de la libertad. Pg. 26.
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TEORIA DEL DERECHO
Este elemento ha sido muy bien estudiado por Giorgio del Vecchio, quien al respecto se pregunta: ''Qu debe entenderse cuando se afirma que la coactividad es elemento esencial del concepto de Derecho? 2Acaso quiere esto decir que no hay Derecho all donde a su violacin no corresponda una resistencia fisca? Se equivocara quien esto creyera. La violacin del Derecho puede consumarse y no hallar oposicin coactiva de parte alguna, sin que esto afecte para nada al principio de que aqu se trata, el cual, por decirlo de una vez, o mejor para repetir lo que ya tantas veces se ha dicho, slo consiste en que all donde hay un derecho, tambin hay, necesariamente, segn el mismo orden jurdico, la posibilidad de una accin coactiva para que aqul sea respetado. Por lo tanto, no es propiamente la coaccin, sino lo cwactividad lo que, segn nuestro concepto, debe tenerse por esencial al Derecho" 3. Nos enseha la experiencia que en toda sociedad hay siempre personas que no se guan en su actuar por las consideraciones del deber y del bien comn, sino por sus particulares intereses egostas, de manera que es indispensable, para asegurar el orden y propender al bienestar comn. mantener un aparato de coaccin aue sancione al que pretenda viola; la norma jurdica. Por lo dems, en esta sociedad compleja que es el Estado, su finalidad propia, cual es procurar el bien comn de la colectividad. tiene aue ser necesariamente realizada en cada perodo histrico, y no en el futuro, y ello no se lograra si la observancia de las normas por l enunciadas quedara a merced de la buena voluntad de los hombres. no siem~re obedecen a la voz , aue * de su conciencia, sino que a menudo se dejan llevar por sus instintos egostas; y que, si no estn obligados por la fuerza, violan con frecuencia las normas jurdicas. Tomndolo desde el punto de vista del sujeto de la norma, l no estara lo suficientemente garantizado si no pudiera hacerla efectiva por medio d e la fuerza. Porque quien tiene poder inviolable para algo, lo tiene en proporcin a los medios para hacerlo valer, y uno de ellos es la fuerza; consiguientemente, de ella puede servirse para ejercerlo y para vencer los obstculos que se oponen a su realizacin. Las objeciones que se formulan para negar a la coactividad el carcter de constitutivo esencial de la norma jurdica, no lo desvirtan de ninguna manera, y ellas slo son debidas, en gran parte, a confusin de t&rminos, como claramente lo ha dejado de manifiesto Giorgio del Vecchio 4. En efecto, se dice, por ejemplo, que la norma jurdica generalmente en forma espontnea, y que hay una serie es resp-da de factores psicolgicos ajenos a la coaccin que impulsan al individuo a no violarla, lo que prueba que ella es una excepcin, y en ningn caso constitutivo esencial de sta. Esta objecin no afecta al fondo del problema. En primer lugar, en ella se establece una generalizacin que
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3 GIORGIO DEL
VECCHIO. Supuestos, concepto U del Derecho. - nrincivio .

VIZCCHIO. Filo~ofadel Derecho. Pgs. 356 y siguientes,
Pg. 193.
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GIORCIO D
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la sola constatacin de la realidad actual nos dice es falsa: la de que la mayora de los hombres respetan las normas jurdicas por dictados de su conciencia, y no por la presin de la coaccin. Las personas que as actan son las menos. Adems, confunde la coaccin con la coactividad, la cual consiste en la posibilidad de imponer por la fuerza el cumplimiento de la norma al sujeto que pretende violarla. Luego, si el individuo cumple espontneamente su deber, no habr necesidad de que entre en juego la coaccin; lo cual no significa que aun en este caso la coactividad no exista. Otra objecin formulada es la de que hay instituciones jurdicas de Derecho Privado, como las obligaciones naturales y ciertas de Derecho de Familia, que no estn (provistas de coaccin ni contemplan siquiera un carcter coercible. Pero, en realidad, en este caso y, precisamente, por esta razn, no estamos frente a una norma jurdica, sino que ante un deber moral o de honor, que en ciertas circunstancias puede producir efectos jurdicos, y en tal caso es respaldado por Ja coaccin como, por ejemplo, cuando se cumple una obligacin natural en que el legislador autoriza al acreedor para retener lo dado o pagado en razn de ella. Pero antes de que esto ocurra, la obligacin estaba fuera del campo jurdico. Se objeta, tambin, que si en el Estado existe un poder coactivo para imponer las leyas, el Estado mismo que lo ejercita, y que es, por consiguiente, el supremo poder, no podr estar sujeto a la coaccin, porque nadie puede ejercer una accin contra s mismo. De tal manera que existira, por lo menos, una excepcin a la regla de la coactividad de la norma jurdica, lo cual es suficiente para que no pueda presentarse sta como carcter esencial de ella. Pero esta objecin no tiene tampoco fundamento, por cuanto, si alfirmamos que Ia coactividad es elemento esencial de la norma jurdica positiva, no existe en este orden interferencias con el Estado, ya que las leyes son dictadas slo por l, de tal manera que es imposible, valindose d e ellas, accionar en contra del Estado, a menos que ste lo permita y, en tal caso, l sealar 'la coaccin. Por ltimo, se objeta que existen algunas normas jurdicas en las cuales la coactividad aparece defectuosa o casi inexistente, y se da el ejemplo de las normas de Derecho Internacional. Pero ello se desvirta si se atiende a que en el plano ideal ellas tambin implican coaccin; y que si sta no se ha concretado en la poca actual, ello se debe a que el Derecho Internacional est an en la etapa gestativa y, por lo tanto, no siendo una forma totalmente realizada, la coaccin no aparece regulada, lo cual no quiere decir que no se hagan cada vez mayores esfuerzos para establecerla y organizarla, creando instituciones jurdicas, tribunales y ejircitos interpacionales. Concluimos, entonces, que en nuestro concepto la norma jurdica es esencialmente coactiva, y que la coactividad no es algo que est fuera de ella, sino que, por el contrario, constituye su ntima energa y su especial disposicin para realizarse. Si la norma jurdica no con-
tuviera en s la posibilidad de imponerse coactivamente, no tendra fundamento esa dimensin coactiva que se presenta en la vida jurdica; ya que, si la coactividad no fuera esencial a ella, debera ser algo ajeno a su propia esencia y, por lo tanto, algo no fundable en su misma naturaleza y entonces resultara imposible justificar el ejercicio prctico de la coaccin para imponer el cumplimiento de la norma jurdica, pues si la imposicin inexorable no fuera una nota esencial d e ella, entonces el poder jurdico constituira slo fuerza material injustificable. La coactividad se extiende hasta donde llega la norma jurdica y, en consecuencia, puede utilizarse por va de prevencin, de defensa o de indemnizacin; esto es, para asegurar la norma amenazada, para sostener la actualmente atacada o para restituir el imperio de ella cuando es violada, respectivamente. Todo lo q u e hemos dicho sobre la coactividad no nos impide aspirar al ideal de que en los actos jurdicos circule la sangre de la propia conviccin. Lo nico que hemos pretendido afirmar es que, en el mbito conceptual, hay que seguir considerando la coactividad como nota esencial de la norma jurdica.
F) Fin~llkhzd. La norma jurdica persigue como finalidad el establecer un ordenamiento justo de las relaciones entre los hombres, que permita a cada cual su integral desarrollo con miras al bien comn d e la sociedad.
11. RELACIONES ENTRE LOS NORMAS JURIDICAS Y LAS NORMAS D E L TRATO SOCIAL
1. SEMEJANZAS. Entre las normas del trato social y las normas jurdicas se pueden establecer puntos de contacto o semejanzas, como as tambin claras diferencias. Procuraremos determinar unas y otras. Las normas del trato social se asemejan a las normas jurdicas en:
A ) Carcter social. Las normas del traso social consideran al individuo en cuanto forma parte de una comunidad o colectividad, adscrito a un determinado crculo social. Convencionalismos sociales como los relativos a las visitas, al compaerismo, a las propinas, slo son concebibles en la vida social. No podramos imaginar a Robinson Crusoe, abandonado en la isla Juan Fernndez, sujeto a este tipo de normas. La norm jurdica tambin presenta este carcter. Ella es una regla de coexistencia, de convivencia. Trata de armonizar las conductas de los hombre con el objeto d e establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana. El Derecho no toma al hombre en su vida individual, sino que lo considera en sus relaciones con los dems. La conducta de un sujeto aislado escapa a toda posible regulacin jurdica.
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B ) Exterioridad. Tanto las normas del trato social como las normas jurdicas se ocupan de la conducta humana, pero slo cuando sta se ha manifestado en actos externos. El campo de su imperio es la dimensin exterior de los actos, no la esfera de las intenciones. Sin embargo, como expusimos anteriormente, el Derecho no permanece extrao a las intenciones, sino que las toma en cuenta en la medida en que tengan trascendencia. Por otra parte, el carcter de exterioridad de las normas del trato social no implica la falta de una intencionalidad de valor, pues ellas procuran realizar valores como el decoro, los buenos modales, el hacer fcil y agradable la convivencia, etc.
C ) Heteronomu. Las normas jurdicas y las normas del trato social obligan con prescindencia de la opinin del sujeto. No requieren de una adhesin ntima, de una justificacin en la conciencia del sujeto. Dicho en otras palabras, la norma del trato social y la norma jurdica obligan al destinatario, est o no conforme con ellas.
D) Relacin dimmica. Parte de lo que hoy es materia del Derecho, ayer lo era de las normas del trato social, as como materias que antes estuvieron sometidas al Derecho, actualmente son reguladas por las normas del trato social. Adems, las normas del trato social sirven muohas veces d e material para las normas jurdicas. Finalmente, el Derecho recoge ciertas normas del trato social y las convierte en normas jurdicas para algunas personas en una especial situacin.
2. DIFERENCIAS. El problema de diferenciar las normas jurdicas de los usos o costumbres sociales constituye uno de los escollos difciles de la Filosofa del Deredho. Algunos autores llegan a negar la posibilidad de distinguir conceptualmente los preceptos jurdicos de las normas del trato social, y aun dentro de los que aceptan la distincin existe disparidad de opiniones acerca del criterio diferencial entre unas y otras. A) Expondremos primeramente las teoras de Giorgio del Vecchio y Gustavo Radbruch, que niegan la posibilidad de distinguir ambas clases de normas y, en seguida, las teoras que tratan de establecer un criterio diferencial, como las de Rodolfo Stammler, Rodolfo von Ihering, Luis Recasns Siches y Eduardo Garca Maynez. a ) Giovgio del Vecchio (1878-1970). Este egregio filsofo del Derecho italiano sostiene que la conducta humana slo puede estar regulada por normas jurdicas o morales. Las primeras son bilaterales; las segundas, unilaterales. Toda norma debe, en consecuencia, encuadrarse dentro de la estructura uni o bilateral. No obstante, en la vida prctica nos encontramos con ciertas normas cuya naturaleza es difcil precisar y que tienen ciertas semejanzas con la Moral y con el Derecho. Sin embargo, ellas deben ser necesariamente normas morales si
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TEORIA DEL DERECHO
slo imponen obligaciones, o normas jurdicas si adems conceden facultades. Por ello, concluye Del Vecchio que, en su concepto, "las normas de cortesa, d e decencia, de etiqueta, d e decoro ( a las que hizo particular referencia Tomasio) no son en rigor especies autnomas de normas, sino q u e entran necesariamente en una u otra d e las dos categoras antedichas" 5. b ) Gustavo Radbruch ( 1878-1949). Este jurista afirma que no es posible distinguir conceptualmente las normas jurdicas de las normas del trato social. Para Radbruch, los productos de la cultura como la Religin, la Moral, el Derecho, el Arte, etc., se caracterizan por tender al logro de un valor: santidad, bondad, justicia y belleza, respectivamente. Si analizamos los convencionalismos sociales, nos encontraremos con que ellos no tienden a la consecucin de ningn valor. Radbruch afirma que no existe una relacin sistemtica, sino simplemente histrica entre normas jurdicas y normas del trato social. Las normas del trato social seran productos en los que se encuentran preceptos jurdicos o morales en embrin o en degeneracin.
B ) A continuacin nos referiremos a las teoras que aceptan la distincin entre ambas categoras d e normas.
a) Rodolfo uon Ihering (1818-1892). "Si en otra poca, antes de que profundizara mis estudios sobre las reglas convencionales -escribe Ihering- se me hubiera preguntado en dnde radica la diferencia entre aqullas y el Derecho, habra respondido nicamente en la diversidad de su fuerza obligatoria. El Derecho apoya la suya en el poder coactivo, puramente mecnico, del Estado; los usos en la coaccin psicolgica de la sociedad. Desde el punto de vista del contenido no ofrecen ninguna diferencia; la misma materia puede asumir forma jurdica o forma convencional. A mis investigaciones posteriores sobre el propio tema debo la conviccin d e que al contraste externo corresponde otro interno; es decir que hay materias que, d e acuerdo con su fin, pertenecen al Derecho, y otras que, por igual razn, corresponden a los convencionali;inos: lo que no excluye la posibilidad d e que histricamente, adopte aqul la forma de &tos, o los segundos la del primero" 7. b) Rodolfo Stammler ( 1856-1938). Segn este jurista alemn las nor%as jurdicas pueden distinguirse de las normas del trato social tomando en cuenta su diverso grado de pretensin de validez. Las normas jurdicas aspiran a tener validez en forma absoluta, sin limitaciones; en cambio, las normas del trato social son meras invitaciones
5 GIORGIO DEL VECCHIO. Fibsofa del Derecho. Pgs. 323. 6 GUSTAVO~ A D B R U C H . Filosofa del Derecho. Pg. 52. 7 RODOLFO VON IHEXING. El fin en el Derecho. Pig. 158.
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RODOLFOSTAMMLER. Tratado d e Filosofa &del
Derecho. Pgs. 102 y siguien-
tes.
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del grupo social al individuo para que se conduzca de una manera dada. c ) Luis Recasns Sicltcs. Este distinguido filsofo del Derecho es, sin duda, quien ha elaborado uno de los estudios ms brillantes al respecto. "La diferencia esencial -nos dice este autor- entre las reglas del trato social y las normas jurdicas, segn yo la entiendo, consiste en una diferencia fundamental entre la forma de imperio de unas y otras y, consiguientemente, tambin en una diferencia entre el tipo de sancin de una y otras". Y ms adelante, refirindose a las consecuencias por la infraccin del uso, agrega: "Ahora bien, esa sancin por el incumplimiento de las reglas del trato social es slo expresiva de una censura -que puede llegar hasta exoluir del crculo social correspondiente al infractor-, pero no es jams la imposicin forzada de la observancia de la norma. Los efectos de esa sancin de las reglas del trato podrn resultar para el sujeto todo lo terrible que se quiera; pero esa sancin nunca consiste en imponer la conducta debida de un modo forzado al sujeto. La sancin de las reglas del trato puede inoluso estar contenida previamente en la norma -que es lo que no acert a ver Max Weber-, cual sucede en los llamados cdigos del honor; pero esa sancin no consiste en forzar al cumplimiento de lo que la regla manda. Por el contrario, lo esencialmente caracterstico del Derecho es la posibilidad de imponer forzadamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecucin de la conducta debida, o de una sucednea prevista en la misma norma ( o d e evitar a todo trance el comportamiento prohibido, o de imponer como equivalente otra conducta). La sancin jurdica, como ejecucin forzada de la conducta prescrita -lo cual constituye la forma primaria normal de la inexorabilidad del Derecho- es una nota esencial e lo jurdico; y, por el contrario, la ausencia de esta forma de sancin consistente en forzar el cumplimiento, es lo que caracteriza esencialmente a las reglas del trato social, como diferencia de estas frente a las jurdica^"^. d ) Eduardo Garcia Maynez. Para este jurista mexicano, la diferencia esencial entre las normas del trato social y las normas jurdicas radica en el carcter unilateral de las primeras y bilateral de las segundas. Las normas de Derecho imponen deberes y correlativamente conceden facultades, en tanto que los convencionalismos sociales slo imponen deberes 'O.
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111. RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL Las relaciones entre Derecho y Moral ha preocupado a los pensadores de todas las 6pocas y constituye uno de los temas ms discutidos
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Lms RECASNS SICIIES. V i d a Hunia~iu, Sociedad y Derecho.

Estudio dcl Derecho.
Pgs. 195 Pag. 33.
y 196.
10 EDUA~XDO GAI+CA MAYNPIZ. Intr~ducciil(11
de la filosofa jurdica. Rodolfo von Ihering deca que este problema era el "Cabo de Hornos de la Ciencia Jurdica".
1 . SCRATES. (469-399 antes de Cristo). Scrates proclam su fe en una justicia superior, para cuya validez no era necesaria una formulacin escrita ni una sancin positiva. L,a obediencia a las leyes del Estado era para l un deber. El buen ciudadano deba obedecer aun las leyes malas, para no estimular al mal ciudadano a violar las buenas. El mismo Scrates puso en prctica este principio cuando, acusado de haber introducido nuevos dioses a Grecia y de haber corrompido a la juventud, fue procesado y condenado a beber la cicuta por estos supuestos delitos, y l, habiendo podido evitar la condena, la sufri serenamente. El modo sublime con que afront la muerte lo convierte en personalidad precursora de otros mrtires del pensamiento.
2. PLATN. (427-347 antes de Cristo). Para Platn la justicia es la virtud por excelencia, que consiste en una relacin armnica entre !as varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde. En el dilogo "La Repblica", Platn sostiene que el ser perfecto que se basta a s mismo, que todo lo absorbe y lo domina, es el Estado. El fin del Estado es universal, porque comprende en sus atribuciones la vida toda de los individuos; el Estado tiene por fin la felicidad de todos, mediante la virtud de todos. El Estado rige la actividad humana en todas sus manifestaciones. E1 poder del Estado es ilimitado; nada queda reservado al arbitrio de los ciudadanos, sino que todo cae bajo la competencia del Estado. En el dilogo "Las Leyes", Platn desarrolla su concepcin de lo que idealmente debera ser y aquello que acontece en la vida y se refiere ampliamente al problema de la legislacin. Los principios fundamentales de "La Repblica" permanecen, sin embargo, los mismos en el dilogo "Las Leyes".
3. ARISTTELES.(384-322 antes d e Cristo). Para Aristteles, lo mismo que para Platn, el sumo bien es la felicidad producida por la virtud. El Estado es una necesidad; no es slo una asociacin temporal para alcanzar algn fin particular, sino que constituye una unin orgnica penfecta, que tiene por fin la virtud y la felicidad universal. El hombre es animal poltico y est llamado a la vida paltica por su propia naturaleza. El Eztado regula la vida de los ciudadanos mediante leyes, cuyo contenido es la justicia. El (principio de la justicia es la igualdad. En el pensamiento de Scrates, Platn y Aristteles aparece el Derecho confundido en parte con la Moral. No se encuentran en el pensamiento helnico concepciones sobre los caracteres especficos de las normas jurdicas. 4. Los J ~ R I S T A S ROMANOS. ,.jTuvieron los romanos una nocin cientfica de las relaciones entre Derecho y Moral? Este problema ha
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sido largamente debatido. Algunos autores estn por la negativa, porque no existen teoras generales y explcitas de los juristas romanos al respecto, o porque cuando las hay, ellas son erradas. Un ejemplo lo tenemos en la definicin del Derecho que da Ulpiano citando a Celso: "es el arte de lo bueno y de lo equitativo". Se podra admitir que "el arte de lo equitativo" pertenece al Derecho, pero evidentemente que "el arte de lo bueno" cae dentro del campo de la Moral. Esta confusihn tambin puede apreciarse en Ulpiano cuando enuncia los tres preceptos del Derecho: "vivir honestamente, no daar a nadie y dar a cada uno lo suyo". Indudablemente, "vivir honestamente" pertenece a la Moral y no al Derecho. Otros autores, entre ellos Giorgio del Vecchio, sostienen, por el contrario, que los romanos tuvieron una nocin clara de los lmites del Derecho. "A m -dice Del Vecchio- no me ofrece duda que los romanos tuvieron un concepto, o por lo menos una intuicin fina y exacta de los Imites del Derecho. Pues en verdad procedieron siempre de un modo seguro en las aplicaciones prcticas; y a veces tambin entrevieron la distincin terica, diciendo por boca de Paulo: "Non omne quod licet honestum est" (no todo lo que es lcito jurdicamente, es tambin conforme a la Moral). En los hechos, los romanos conocieron siempre suficientemente la naturaleza especfica del Derecho, no obstante no haberse dedicado "ex profeso" (al menos en los escritos llegados a nosotros) a trazar su distincin terica de la Moral" 'l.
(354-430). Durante la Patrstica, perodo en el cual 5. SAN AGUSTN. se expone el pensamiento cristiano y se produce la sntesis de ste y la filosofa griega, se destaca la figura de San Agustn, quien adapta las concepciones de Herclito y de Platn al dogma cristiano. San Agustn distingue tres clases de leyes: la eterna, la natural y la humana o positiva. La ley eterna es "la razn y voluntad de Dios que manda guardar el orden natural y prohbe perturbarlo". Para San Agustn el orden consiste en "la disposicin de cosas iguales y desiguales, dando a cada uno el lugar que le corresponde". Hay que hacer notar que lo que la ley eterna manda con carcter imperativo debe cumplirse necesariamente en el mundo fsico y respecto de los seres irracionales, pero que ella ha de realizarse en el mundo moral voluntariamente por el espritu libre de los hombres. La ley natural no es ms que un sector de la ley eterna y se manifiesta habitualmente en la conciencia d e los hombres, de modo que consiste en una participacin de la creatura racional en la ley eterna. Esta ley natural permite al hombre distinguir el bien del mal, lo justo de lo injusto. De aqu que esta ley natural eminentemente tica comprende tanto el campo del Dereoho como el de la Moral. San Agustn deca que la ley natural estaba "naturalmente grabada en el corazn del hombre" o "transcrita en el alma racional", para que los hombres conservaran en sus costumbres las imgenes de
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GIORCIO DEL VECCHIO. Filosofia del Derecho.
Pg. 331.
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las ideas morales que les fueron comunicadas. Afirmaba que las leyes humanas o positivas tenan por misin hacer volver al hombre que se haba apartado del camino de la ley natural a sus prescripciones. Para San Agustn, la ley natural es inmutable y universal, mientras que la ley humana es variable d e acuerdo con el tiempo y el lugar. Esta ltima soluciona los problemas por aqulla no contemplados y tiene por finalidad establecer el orden y la paz en la sociedad, para as permitir a los hombres el cumplimiento de sus fines temporales y sobrenaturales. Como puede apreciarse en la concepcin de San Agustn, la ley natural es eminentemente tica y las leyes humanas o positivas estn subordinadas a ella. En conclusin, para San A,gustn, el Derecho est subordinado a la Moral. 6. SANTOTOMS DE AQUINO (1225-1274). A la filosofa cristiana de la Edad Media anterior al siglo XIII, en que predominaban las ideas platnicas y neoplatnicas, sucede la Escolstica, en que se impone el influjo aristtelico. Este movimiento filos6fico tiene en Santo Toms d e Aquino su figura cumbre. La escolstica clsica considera al Derecho como el objeto particular d e una virtud especial: la justicia. Estudia, pues, la justicia como un hbito subjetivo, como una virtud y llama Derecho a su contenido en sentido objetivo. El Derecho, y por tanto la justicia, presupone la vida social a cuya ordenacin se dirige. La justicia implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, pues se dice vulgarmente que se ajustan las cosas que se igualan; y la igualdad se refiere siempre a una relacin plural. La justicia no tiene por objeto toda la materia de la virtud moral, sino slo las acciones exteriores segn cierta razbn especial del objeto. El Derecho implica, pues, la idea de cierta igualdad, armona o proporcin. Y esta proporcionalidad la hace consistir la mayora de los escolsticos (siguiendo a Aristteles y a los jurisconsultos romanos) en "dar a cada uno lo suyo", entendiendo por suyo con relacin a otro, todo aquello que le est subordinado o establecido para su utilidad. El fin global del ordenamiento jurdico no es el bien absoluto, la virtud plena y perfecta, sino el bien comn de la sociedad poltica, esto es, d e todos sus miembros, entendiendo como bien comn una situacin de paz y orden en que se cumplan los principios d e la justicia. Para Santo Toms de Aquino, Derecho y Moral se presentan "como dos ordenamientos de la actividad humana; los dos racionales, los dos ticos en cuanto enderezados al bien humano, el cual, aunque puede ser tambin til y deleitable, debe ser siempre honesto. Los dos son tambin sociales, pero aqu est la raz de la divergencia entre los dos brdenes. El moral ve al hombre colocado en la sociedad universal o espiritual d e los seres racionales, cuyo bien comn hace concluir toda la perfeccin interna y externa de los individuos singulares. Esta sociedad, presidida por Dios mismo, se realiza en el interior d e los hombres, y es tan ntima y necesaria que acabamos por no advertirla ms, por lo cual a veces se llega a decir que la Moral slo atiende a la perfeccin
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del individuo, mientras que debiramos decir que el bien moral del individuo coincide siempre con el bien de la sociedad tica universal. El orden jurdico, en cambio, ve al hombre moverse en la sociedad exterior, cuyo bien comn, al menos de modo inmediato y controlable, no se funda sin el efecto d e la actividad externa. Por lo tanto el orden moral inviste a todo el hombre, promovindolo directamente a toda perfeccin, aun a aquella que el ojo emprico ve como individual e interior; el orden jurdico se limita a regular las acciones externas en cuanto con ellas los hombres mueven sus relaciones de justicia, y en cuanto son regulables con medios sociales" 12.
7. CRISTIN TOMASIO (1655-1728). Puede ser sealado como el primero que afront el problema de deslindar sistemticamente la Moral del Derecho. Si bien es cierto que Tomasio no se ocup de esta cuestin guiado por un afn estrictamente cientfico, sino ms bien impulsado por motivos polticos, ya que con ello trataba de reivindicar la libertad de conciencia y de pensamiento y limitar la accin del Estado, no podemos dejar d e reconocer que su teora marca el punto de partida de las futuras distinciones verdaderamente cientficas entre Moral v Dereoho. ~masio expone su teora en su obra "Fundamenta iuris naturae et gentium" (1705). All sostiene que la Moral versa nicamente sobre !o interno, y el Derecho exclusivamente sobre lo externo. D e all se desprende que la Moral no es coercible, pero s el Derecho. Ms adelante formula los preceptos fundamentales del Derecho y la Moral. El primero puede enunciarse as: "no hagas a los dems aquello que no querras que te fuese heoho", y el segundo d e esta manera: "hazte a ti mismo aquello que querras que los dems se hiciesen a s mismos".
8 . MANUEL KANT (1724-1804). Sigui en esta materia las doctrinas de Tomasio, desarrollndolas y amplindolas en forma sistemtica. Para l, la metafsica de las costumbres comprende dos sectores perfectamente diferenciados: la teora del Derecho y la teora d e la virtud o Etica. La primera versa acerca d e los deberes jurdicos, a los cuales se aplica la legislacin externa; en cambio, la segunda se refiere a los deberes ticos, los que estn regulados por la legislacin interna. Para Kant, ambas legislaciones no presentan ninguna diferencia en cuanto al fin mediato, ya que ambas persiguen garantizar la libertad humana, pero s se diferencian en cuanto al fin inmediato, porque la primera pretende garantizar la libertad de la conducta externa del hombre, en tanto que la segunda persigue la misma finalidad respecto de la libertad interna. Esta diferencia fue la que lo llev a definir el Derecho como "el conjunto de las condiciones por medio d e las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el d e los dems segn una ley general de libertad" 13.
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GIUSEPPE G~ERIS Contribucidn . tomista a la Filosofia del Derecho. Pg. 59.

MANULL KANT. Elments mtaphysiques de la doctrine du droit. Pg. 43.
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Pero la Moral y el Derecho no slo se diferencian en cuanto al fin, sino que tambin por el objeto, puesto que el Derecho abarca los deberes externos y no los internos, mientras que la Moral los comprende a ambos; por su origen y fundamento, ya que la Moral se fundamenta en el imperativo categrico -"procede siempre de tal modo que la mxima (motivo) de tu accin pueda valer en todo tiempo como principio de una legislacin universal"- y tiene su origen primario en la razn humana, en tanto que el Derecho emana de la autoridad; por el fundamento de su validez, porque el Derecho lo encuentra en la legalidad, mientras que la Moral lo halla en la moralidad; y, por ltimo, se diferencian en cuanto a 13 coaccin, ya que el Derecho la admite, al contrario de la Moral que la rechaza.
9. JUAN AMADEO FICHTE(1762-1814). La separacin entre Derecho y Moral, iniciada por Tomasio y continuada por Kant, llega al extremo con Fichte, quien cree encontrar una contradiccin absoluta entre hiioral y Derecho. Para Fichte, el imperativo jurdico puede formularse d e d a siguiente manera: "Tengo que reconocer en todos los casos la naturaleza libre fuera de m; es decir, tengo que limitar mi libertad ante la idea de la (posibilidad de la libertad de los dems, a condicin d e que los otros hagan lo mismo" 14. Fichte concluye afirmando que entre Derecho y Moral existe una ozsicin absoluta, en atencin a que el primero permite actos que la segunda prohbe, como por ejemplo, que el acreedor sea despiadado con su deudor. Despus de los excesos de Fichte viene una reaccin. Los autores tratan de aproximar la Moral y el Derecho destacando sus fundamentos comunes.
10. ENRIQUE AHRENS (1808-1874). Para Ahrens el Derecho consiste en el conjunto de las condiciones dependientes de la voluntad y necesarias para la realizacin cie los bienes individuales y comunes que forman el destino del hombre y de la sociedad. Tanto la Moral como el Derecho tienen como fundamento el bien objetivo; pero respecto de las relaciones humanas, la Moral se refiere nicamente a la ibtencin del sujeto, mientras que el Derecho atiende a Ia conducta externa del individuo en cuanto sta es necesaria para la existencia y progreso de la vida social. Termina agregando que lo Moral debe dominar a lo jurdico, y que todo,lo que el Derecho ordena o impide tambin lo manda o prohbe la Moral 15.
11. JORGE JELLINEK (1851-1911). Para Jellinek el Derecho se diferencia esencialmente de la Moral en que aqul mira preferentemente
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Luo Pea. Derecho Natural, pgs. 352 y 353.
J . A. FICHTE. Fundamentos del Derecho Naturcil. 111. 52, citado pc'r E. ENRIQUE AHRENS.CUTSO de Derecho Natural. Pgs. 139 y 5iguientes.
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a la manifestacin externa d e la conducta, en tanto que la segunda atiende preferentemente a las intenciones. Se dice preferentemente porque el Derecho no permanece ajeno por completo a las intenciones, sino que las considera, como sucede con los delitos en que su verificacin influye de manera decisiva en la responsabilidad; y porque la Moral tampoco es indiferente a las manifestaciones externas de la conducta en tanto que stas sean imputadas a un sujeto. Tratndose, por ejemplo, de una deuda, al Derecho slo le importa el hecho del pago, prescindiendo de si el deudor cancel la deuda por sentimiento del deber o por temor a las consecuencias coactivas. No sucede lo mismo con la Moral para la cual adquiere gran relevancia averiguar si el deudor ,cumpli o no por sentimiento del deber. En el Derecho, la interioridad se valora desde fuera; en cambio en la Moral, lo externo se valora desde dentro. "Por este camino se llega a una diferenciacin ins profunda: la Moral exige siempre una realizacin perfecta d e la intencin tica; el Derecho se conforma con una realizacin parcial de la misma". Y ms adelante agrega: "Un ejemplo concreto: el Derecho se conformar con que un hombre vigoroso atienda, mientras le sea posible, a la subsistencia de su madre, pobre y anciana, sin poner en peligro su subsistencia propia: en cambio, la Moral exigir que ese hombre realice en favor de su madre toda clase de esfuerzos, sin reparar en sacrificios, por lo mismo que la Moral quiere acciones realizadas en conciencia"le. A esto alude la clebre frase d e Jellin@I~ : e 'l Derecho es el mnimo tico".
12. Ju~nrsMOQR (1888-1950). Para este autor, la distincin entre Derecho y Moral consiste en q u e "las normas de moralidad no amenazan con la aplicacin de medios externos de coaccin; no hay garantas externas d e ejecucin forzosa de sus postulados. La garanta de su cumplimiento queda exclusivamente en el alma del individuo d e que se trata. Su sola autoridad est basada en1 el convencimiento de que indican la lnea de conducta recta. Lo !que da por resultado el cumplimiento d e las normas morales no es lafcoaccin fsica exterior, ni las amenazas, sino la coaccin ntima de la rectitud inherente a ellas. El mandato moral apela, pues, a nuestra rectitud, a nuestra conciencia. Por el contrario, el Derecho pide un absoluto cumplimiento a sus normas y mandatos, sin tener en cuenta si determinado individuo lo aprueba o no; y se caracteriza por el hecho de que lleva siempre consigo la amenaza de coaccin fsica".17.
13. GIORGIO DEL VECCHIO (1878-1970). El gran filsofo del Derecho italiano afirma que el Derecho y la Moral, siendo normas de conducta, deben tener un fundamento comn. Puesto que la conducta humana es nica, las normas que la determinan deben ser coherentes
Derecho. Pg. 140. Pgs. 15 y 16 (Citado par Edgar Bodenheimr. Teora del Derecho. Pgs. 95 y 96.
16 MAX ERNSTMAYER. Filosda de2 17 JUWUS MOOR. Macht, h c h t , M&.
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entre s, esto es, no contradictorias. "Entre Derecho y Moral existe distincin, pero no separacin y muchsimo menos anttesis". Para Giorgio del Vecchio la distincin entre Derecho y Moral se funda sobre la diversa posicin lgica de las dos categoras. ''La Moral impone al sujeto una eleccin entre las acciones que ste puede cumplir; se refiere al sujeto de por si; y en consecuencia contrapone actos del mismo sujeto. El Derecho, en cambio, confronta acciones de diversos sujetos. Este carcter diferencial puede expresarse diciendo que la Moral es unilateral, mientras que el Derecho es bilateral. En realidad e1 Derecho pone siempre frente a frente, por lo menos, a dos sujetos; y da normas a ambos, en el sentido d e que aquello que es posible por una parte no es impedible por la otra". "El valer frente a otros no es un elemento sobrevenido o complementario, sino la misma esencia lgica del Derecho. La Moral indica un deber cuyo cumplimiento podr tener efectos, adems de para el agente, para otras personas, pero no da normas a stas, no determina el comportamiento de stas: por la norma moral se define slo la conducta d e aquel al que se impone un deber. El Derecho, en cambio, seala el contenido d e la conducta d e un sujeto, considerada siempre en relacin con la de otro sujeto. D e un lado se impone a una d e las partes una obligacin; de otro lado se atribuye a la otra una facultad o pretensin correlativa; y no se trata de dos cosas distintas: es una sola determinacin jurdica la que asigna, al mismo tiempo, la obligacin d e uno y la pretensin o exigencia del otro. Se puede decir que este concepto de la bilateralidad es el elemento fundamental y esencial del edificio jurdico. Por esto se comprende que no pudo escapar a la consideracin de las principales escuelas filosficas. Santo Toms de Aquino, por ejemplo, y despus Rosmini, han hablado d e la alteridad del Derecho (en el sentido d e que el Derecho se refiere siempre a una relacin con otro sujeto; esto es, que tiende a ligar o entrelazar diversas personas, y a delimitar el comportamiento de las mismas entre s). Y ciertamente el vocablo alteridad resulta muy expresivo. Este concepto, por lo dems, deriva ya de Aristteles. Tambin Dante, en su famosa definicin: "jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata horninum servat societatem, et corrupta corrumpit" (Mon., 11, 5) recalc con vigor este carcter, mediante la frase "hominis ad horninem". "Una simple observacin sirve para comprobar esta diversa posicin I@ca del Derecho y de la Moral. Cada cual se considera ptimo juez d e s mismo en cuestiones de Moral, y de los dems en problemas d e Derecho. El juicio moral supone un punto d e vista interior, el jurdico un punto d e vista exterior. No se puede juzgar sobre la moralidad de otro sujeto sino colocndose ideal~mente-y esto de un modo ficticio- en la misma conciencia del sujeto que se considera: cosa ciertamente no fcil; no se puede juzgar sobre el propio derecho, sino trasladndose en cierta manera fuera d e s mismo, esto es, mirndose
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a s mismo objetivamente, cosa no menos difcil (de ah el adagio: "Nemo judex in causa propia")". "Para expresar este pensamiento en pocas palabras, ,podramos decir que el Derecho constituye la Etica objetiva y, en cambio, la Moral la Etica subjetiva. Tanto una como otra categora abrazan el campo entero del obrar humano, aun cuando considerndolo de los diversos modos que hemos explicado". "De esta diversa posicin lgica se infieren todos los dems caracteres diferenciales. Ante todo se sigue, que al valorar las acciones, el Derecho parte del aspecto exterior (fsico), mientras que la Moral parte de la consideracin del elemento interior (psquico). El criterio moral se ejerce de este modo, es decir, en sentido opuesto al jurdico, porque es en la conciencia subjetiva donde tiene lugar el encuentro o interferencia entre las diversas posibilidades del obrar, una de las cuales debe ser escogida por el sujeto. En cambio, el Derecho tiende a establecer un orden objetivo de coexistencia; por lo cual debe mirar ante todo el aspecto exterior de las acciones; porque es en el campo externo o fsico donde tiene lugar la interferencia o encuentro entre las conductas de varios sujetos, de lo que surge la exigencia de la limitacin mutua. Pero las valoraciones jurdicas, partiendo del elemento exterior, llegan forzosamente al momento interior o psquico, porque sin esto no se podra conocer integralmente de ninguna manera un acto. Anlogamente, las valoraciones morales no se limitan a considerar slo el elemento psquico o sea la intencin o el motivo de la conducta, sino que se extienden hasta abrazar tambin la realizacin de sta, o sea, el hecho 4sico. Se trata, pues, slo de un punto de partida, y no en modo alguno de una consideracin exclusiva. El objeto de la valoracin es y permanece siempre el mismo, esto es, el acto humano en su integridad. S.era absurdo concebir el Derecho como incompetente sobre la esfera psquica. Ya ha quedado explicado esto al tratar de los llamados "actos internos". "De esta diferencia fundamental, se deduce asimismo el carcter de la coercibilidad,' que es propio nicamente del Derecho. La coercibilidad, o sea la posibilidad de constreir al cumplimiento, deriva de que el Derecho es un lmite, un confn entre el obrar de vario,s sujetos. El traspasar este confn por una de las partes, implica en la otra la posibilidad de repeler la invasin. Entindase, empero, que se trata slo de una posibilidad jurdica: en los hechos puede caber que no se ejerza dicha reaccin. Acerca de esto discurriremos con ms extensin, cuando tratemos del Derecho en sentido objetivo". "En el hecho de que el Derecho sea coercible ( a diferencia de la hloral), han querido ver algunos una mayor perfeccin de aqul. Segn tal opinin, los deberes jurdicos seran perfectos, cabalmente porque son exigibles por medio de la fuerza; mientras que los deberes morales resultaran imperfectos, porque si no son observados estpontneamente, no se puede ejercer coaccin para obtener su cumplimiento. El hecho sobre e1 cual se funda esta tesis, es cierto; pero la
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inferencia que pretende deducirse del mismo es inexacta. Tanto el Derecho como la Moral tienen sanciones propias, y son perfectos en su respectiva esfera y a tenor de su modo propio. Si la coercibilidad es una sancin propia del Derecho, tambin la Moral posee por su parte otras sanciones: ante todo, el sentimiento de satisfaccin o de remordimiento que sigue a la observancia o a la transgresin del deber moral; despus, la sancin de la opinin pblica, que en el fondo es el reflejo de aquel mismo sentimiento de satisfaccin o de remordimiento de la conciencia individual". "Otro carcter diferencial, que se deduce tambin d e la diversa posicin lgica de las dos categoras ticas, consiste en que el Derecho est ms definido que la Moral. Si el Derecho es una lnea de confn, ha de estar determinado con toda precisin o al menos ha de poder serlo. La Moral, en cambio, vive principalmente en la conciencia individual, y en la conciencia social se presenta como algo amorfo o "en estado difuso", segn la expresin de Vanni; y no tiene necesidad de ser formulada o fijada en cdigos O leyes, como el Derecho. As, pues, acontece que los elementos esenciales de la Etica adquieren consistencia jurdica; y los no tan esenciales quedan bajo la forma moral, ms vaga, ms indefinida. Se ha querido expresar este carcter por algunos autores -entre otros por Jellinek- diciendo que el Derecho es el "mnimun tico", esto es, aquella porcin de la Etica que es indispensable para la convivencia. Otros autores (como Petrone), con frase ms imaginativa, han dicho que el Derecho es "el precipitado histrico" d e la Moral o de la justicia. Si quisiramos usar otra metfora, podramos decir que el Derecho es la columna vertebral del cuerpo socia1 o del organismo tico. Ms simplemente, puede decirse que el Derecho es la parte de la Etica que establece las bases d e la coexistencia entre varios individuos; por esto no se puede concebir una sociedad sin Derecho. Ubi societas, ibi jus. Y puesto que ubi homo, ibi societas, podemos deducir: ubi horno, ibi jus" la.
14. H. L. A. HART. El distinguido profesor de Filosofa del Derecho d e la Universidad de Oxford analiza las semejanzas y diferencias existentes entre las normas morales y las jurdicas. Con respecto a las semejanzas expresa que "unas y otras reglas son concebidas como obligatorias con independencia del consentimiento del individuo obligado y estn sustentadas por una seria presin social en procura de la conducta regular; el cumplimiento de las obligaciones morales y el de las obligaciones jurdicas no es considerado digno de encomio, sino una contribucin mnima a la vida social, que ha d e tomarse como cosa corriente. Adems, tanto el Derecho como la Moral incluyen reglas que rigen la conducta de los individuos en situaciones que se repiten constantemente a lo largo de la vida, y no en ocasiones o actividades especiales, y aunque ambos pueden incluir mucho de lo que es peculiar a las necesidades reales o imaginadas de
1s GIORGIO DEL
VECCHIO. Filosofb del Derecho. Pgs. 334 a 338.
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una particular sociedad, tanto el Derecho como la Moral formulan exigencias que, obviamente, tienen que ser satisfechas por cualquier grupo de seres humanos para poder convivir. Por ello es que en ambos hallaremos algn tipo de prohibicin de la violencia a las personas o a la propiedad, y algunas exigencias de honestidad y veracidad" 19. En relacin con las diferencias, Hart enuncia cuatro categoras da distinciones : ,> a ) Importancia. Para Hart la importancia de la Moral "se mai nifiesta de muchas maneras: primero, en el hecho simple de que las pautas o criterios morales son observados en contra del impulso de las fuertes pasiones que ellos limitan, y al costo de sacrificar considerable inters personal; en segundo lugar, en las serias formas d e presin social ejercida no slo para obtener conformidad en los casos individuales, sino para asegurar que las pautas o criterios morales sean enseados o transrliitidos como cosa corriente a todos los miembros de la sociedad; en tercer lugar, en el reconocimiento general de que si las pautas o criterios morales no fueran generalmente aceptados, ocuiriran cambios considerables, y poco gratos en la vida de los individuos. En contraste con la Moral, las reglas de la compostura, de las buenas maneras, de la vestimenta, y a veces, aunque no siempre, las reglas de Derecho, ocupan un lugar relativamente bajo en la escala de importancia. Ellas pueden ser tediosas, pero no exigen gran sacrificio; no se ejerce una gran presin para obtener conformidad, y no sobrevendran grandes alteraciones en otras reas de la vida social si no se las observara o si se las cambiase"". "Las reglas jurdicas, como hemos visto, pueden concordar con las reglas morales en el sentido de exigir o prohibir la misma conducta. Las que as lo hacen son consideradas, sin duda, tan importantes como las correspondientes reglas morales. La importancia, sin embargo, no es esencial al status de todas las reglas jurdicas como lo es al status de las reglas morales. Es posible que una regla jurdica sea generalmente concebida como algo cuya preservacin carece de toda importancia; en verdad puede haber consenso general de que debiera ser derogada. Sin embargo, contina siendo una regla jurdica mientras no se la derogue. Por otra parte, sera absurdo pensar que una regla forma parte de la Moral de una sociedad aun cuando nadie la considerara ya importante o digna de ser conservada" 21. b ) Inmunidad al cambio deliberado. "Es caracterstico de un sistema jurdico el hecho d e que pueden introducirse en l nuevas reglas, y modificarse o derogarse reglas anteriores, mediante sancin deliberada, aun cuando algunas normas puedan ser colocadas a cubierto de cambios por una constitucin escrita que limite la competencia de la legislatura suprema. Por contraste, las reglas o principios
HART. El concepto d e Derecho. Pg. 214. HART. El concepto d e Derecho. Pgs. 215 y 216. 21 H. L. A. HART.El concepto de Derecho. Pg. 217.
19 H. L. A. 20 H. L. A.
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L.
morales no pueden ser implantados, modificados o eliminados de esa manera" 22. "Es incompatible con el papel desempeado por la Moral en la vida de los individuos, que las reglas, principios o pautas morales sean considerados, como lo son las normas jurdicas, cosas susceptibles de creacin o cambio mediante acto deliberado. Las pautas o criterios de conducta no pueden recibir status moral, ni verse privados de l, por un fiat humano, mientras que el uso cotidiano d e conceptos tales como los de sancin y derogacin de normas jurdicas muestra que no ocurre lo mismo en el campo del Derecho"=. c ) Carcter voluntario d e l a transgresiones morales. "Si una persona cuya accin, juzgada "ab extra", ha transgreddo reglas o principios morales, consigue acreditar que lo hizo en forma no intencional y a pesar de todas las precauciones que pudo tomar, resulta excusada de responsabilidad moral y, en estas circunstancias, reprobar su conducta sera considerado moralmente objetable. La reprobacin moral queda, por lo tanto, excluida porque la persona ha hecho todo lo que poda hacer. En cualquier sistema jurdico desarrollado ocurre lo mismo hasta cierto punto; porque el requisito general de "mens rea" es un elemento de la responsabilidad penal dirigido a asegurar que sean excusados aquellos que actuaron sin negligencia, inconscientemente O en condiciones en que carecieron de capacidad fsica o mental para ajustar su conducta al Derecho. Un sistema jurdico sera moralmente censurable si esto no fuera as, por 10 menos en los casos de delitos serios que traen aparejados castigos severos. Sin embargo, la admisin de tales excusas est condicionada, en todos los sistemas jurdicos, de muchas diferentes maneras" 24. "Resulta claro, por lo tanto, que la responsabilidad jurdica no queda necesariamente excluida por la demostracin de que el acusado no poda haber observado la norma que transgredi; por el contrario, en el campo de la moral "no pude evitarlo" es siempre una excusa, y la obligacin moral sera totalmente diferente de lo que es si el "deber" moral no implicara, en este sentido, un "poder" 25. d ) La forma d e presiMt moral. Si siempre que alguien estuviera por transgredir una determinada regla de conducta nicamente se usaran para disuadirlo las amenazas de castigo fsico o de consecuencias desagradables, sera entonces imposible considerar a tal regla como una parte de la Moral de la sociedad, aunque no habra objecin alguna para tratarla como una parte de su Derecho. En verdad, bien se puede decir que la forma tpica de presin jurdica consiste en tales amenazas. En la Moral, por su parte, la forma tpica de presin consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importantes
22H. 23 H.
L. L. = H . L. 25 H. L.
A. HART. El A. HART. El A. HART. El El A. % T .
concepto de Derecho. Pgs. 217 y 218. concepto de Derecho Pg. 218. concepto de Derecho. Pgs. 220 y 221. concepto & Derecho. Phgs. 221 y 222.
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en s mismas, que se presume compartido por aquellos a quienes se dirige la exhortacin. D e tal modo la presin moral es ejercida en forma caracterstica, aunque no exclusiva, no mediante amenazas o apelaciones al temor o al inters, sino mediante advertencias d e la calificacin moral que merece la accin que se tiene a la vista y d e las exigencias d e las normas morales"26.
15. LON L. FULLER. Fuller distingue entre moral de aspiracin y moral de deber. La moral de aspiracin es, para l, la "de la vida ejemplar, de la excelencia, de la .ealizacin ms completa de las facultades humanas". La moral de deber "prescribe las normas bsicas sin !as cuales es imposible lograr una sociedad ordenada, o sin las cuales una sociedad ordenada encaminada a ciertos fines especficos tiene que fracasar en sus intentos" 27. En lo que se refiere a la relacin existente entre Derecho y Moral, Fuller distingue dos aspectos, uno relativo al problema de los fines morales substantivos del Derecho y otro que se refiere a "la moral que hace posible el Derecho", la moral interna del Derecho 28. Fuller afirma que uno de los problemas ms importantes es "aclarar las tendencias del esfuerzo humano que es esencial para conservar cualquier sistema legal, aquel cuyos objetivos fundamentales pudieran ser considerados erroneos o Fuller, al analizar los objetivos substanciales del Derecho, demuestra "como el debido respeto por la moral interna del Derecho limita las clases de objetivos substanciales que pueden lograrse por medio de normas legales" 30. Finalmente Fuller afirma que "tratando de saber si es posible deducir de la moral de aspiracin algo ms imperativo que meros consejos y estmulos, he llegado hasta ahora a la conclusin de que, puesto que la moral de aspiracin es necesariamente una moral d e aspiracin humana, no puede negar la cualidad humana a aquellos que la poseen sin perder su integridad. Y luego se pregunta: ''Pero podremos deducir de la moral de aspiracin en s misma algn propsito de Derecho Natural que sea substantivo ms bien que procesal, en calidad?" 31 Y se contesta: "Si se me pidiera que sealara un principio bsico indiscutible de lo que puede llamarse derecho natural substantivo -Derecho Natural con maysculas- lo encontrara en el mandato: Descubre, mantn y preserva la integridad de los conductos mediante los cuales los hombres se comunican-entre s lo que perciben, sienten y desean" 32.
26H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pgs. 222 y 223. 27Lo~ L. FULLER. La moral del Derecho. Pgs. 13 y 14. 28 LON L. FULLER. La nwral del Derecho. Pgs. 43 y siguientes. Pg. 12. 29 LON L. FULLER.La nwral del Derecho. Pg. 12. 30 M L. FULLER. La moral del Derecho. 31 ,LONL. FULLER. La moral del Derecho. Pg. 202. Pg. 204. 3 2 b L. FULLER.La nwral del Derecho.
16. ALF ROSS. Este jurista escandinavo sostiene que "el problema de la relacin entre el Derecho y la Moral no puede ser planteado como si se tratara de una comparacin entre dos sistemas d e normas anlogos. En lugar de ello, hay q u e mostrar cmo est relacionado el sistema institucional del derecho con las actitudes morales individiiales que predominan en la comunidad jurdica. Es obvio que tiene que haber un grado considerable de armona entre uno y otros. Porque uno y otras estn arraigados en valoraciones fundamentales comunes, en la tradicin de cultura de la comunidad. El orden jurdico y las actitudes morales se hallan tambin en relacin de cooperacin recproca. Las instituciones del derecho constituyen uno de los factores del medio ambiente que conforman las actitudes morales individuales. Las ltimas, a su vez, son parte d e los factores prcticos que, a travs de la conciencia jurdica moral, contribuyen a conformar la evolucin del derecho". "Por otra parte, hay diferencias tpicas qiie traen como resultado que sea difcil hacer una comparacin real entre el derecho y la moral. Las reglas jurdicas tienden a quedar fijadas en conceptos dirigidos a alcanzar certeza y objetividad en la administracin dc iiisticia. Este es un aspecto de la idea de justicia. Pero las actitudes morales resultan de la reaccin del individuo en situaciones concretas. Aun ciiando mediante este proceso se desarrollan ciertas mximas que son aceptadas como guas moraIes, eIIas no son vividas como reglas obligatorias, sino solamente como generalizaciones empricas, sujetas a cambio cada vez que sea necesario, si la situacin es considerada en toda su plenitud de concrecin. Este es el verdadero significado de la expresin popular "los principios estn hechos para ser violados". Si meditamos sobre una mxima moral corriente, por ejemplo la exigencia de veracidad, descubriremos de inmediato que ella no puede scr aceptada como "absoluta", como ingenuamente cree el Rearme Moral. La mxima tiene que ser adaptada a la liiz de mltiples circunstancias, que el ent ti miento moral no puede ni desea racionalizar en reglas fijas claeificadas d e acuerdo con conceptos. La experiencia moral asume siempre sus manifestaciones ms vivas en la decisin concreta ajustada a una situacin particular, y solo a ella". "Es por esto que la tendencia del derecho hacia una racionalizacin en forma d e conceptos slo puede ser lograda a expensas del deseo moral de alcanzar soluciones adecuadas a los casos concretos. En esa medida,tpor lo tanto, el derecho y la moral se hallan en perpetuo e indisoluble conflicto. Se suele decir que la suprema justicia puede constituir una injusticia suprema. Cuando el derecho cede ante las presiones del deseo moral de soluciones adecuadas para los casos concretos, y disminuye su objetividad conformndose a "las circunstancias particulares", hablamos d e "moralizacin" del derecho, o d e "equidad como cosa opuesta al derecho estricto. Con frecuencia el ajuste o adecuacin obedece a la simple razn de que las reglas de
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derecho prescriben que el juez se gue por los estndares morales corrientes". "El derecho y la moral difieren considerablemente en cuanto a sus efectos en la vida social. Puesto que el derecho es un fenmeno social, un orden integrado comn que busca el monopolio de la fuerza, es siempre un orden para la creacin de una comunidad, para el mantenimiento de la paz. En cierto sentido puede decirse que el propsito del derecho es la paz, en la medida en que todo orden jurdico, cualquiera sea su contenido, es productor de paz, aunque no sea ms que la paz de la prisin. La moral, por su parte, es un fenmeno individual y con la misma facilidad puede arrastrar a los hombres al conflicto o unirlos. Las ideas morales encontradas pueden ciertamente constituir una fuente de discordia del tipo ms profundo, ms peligroso y menos controlable" a,
17. GIUSEPPE GRANERIS.Para este distinguido profesor de la Universidad Pontificia Lateranense de Roma, la Moral es el alimento de que se nutre y la atmsfera que respira el Derecho, que es moral o no es verdaderamente Derecho. Sin embargo, el Derecho no es la cosa justa en toda su perfeccin, sino un "iustum imperfecto", en cuanto puede darse independientemente de las disposiciones de nimo del agente. "Esta es una profunda separacin de la moral, y segn el punto de vista del cual se mire puede parecer una gloria o una vergenza. Es una gloria bajo el aspecto objetivo, porque revela un valor indestructible en la "res iusta", que no cae ni siquiera cuando el agente lo descuida, lo reniega, lo combate. Es una vergenza bajo el aspecto siibjetivo, porque pone a viva luz la debilidad de la conciencia humana, que demasiado a menudo rechaza adecuarse con las exigencias objetivas de la justicia, y entonces nace la necesidad de sonsacar al hombre el "opus iustum". As el derecho, en el seno de la moralidad, llega a tomar el carcter de un "corpus mortuum", dira casi de un "foetus abortivus". La moral le ha dado la vida, asistiendo a su devenir y hacindole un deber; pero no ha llevado a la madurez su propio parto, y a veces lo abandona o ms bien se lo ve arrancar antes que haya obtenido su plena actuacin, que despus deber ser lograda con medios extrnsecos v artificiales". "Vemos surgir as un momento de amoralidad en el campo del derecho. A fin d e que esta doctrina (llanamente tomista no genere escndalo, procuremos asignarle el sentido y los lmites con exactitud. Es claro que en el derecho entendido como "res iusta" u "opus iustum" no puede nacer por endognesis ningn elemento amoral. El interior est totalmente ocupado por la "res iusta", "res debita"; es decir, est saturado de tica y respira tica en todas direcciones. Si la "res" fuera o resultara ella misma amoral o, peor, inmoral, cesara ipso facto de ser justa y debida, no respondera ms al concepto tomista del derecho.
33
ALF ROSS. Sobre el Derecho y la Justicia. Pgs. 62 y 63.
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Luego la amoralidad debe venir de fuera. Y nace del contacto de la "res iusta" con el sujeto en el momento de la ejecucin. Es el sujeto quien puede acercarse al fuego d e la justicia con las manos heladas y no calentarse; puede manejar la cosa justa con nimo injusto; puede pagar o exigir lo debido con sentido de avaricia, con corazn de ladrn. La cosa permanece justa y la solucin del dbito es an un acto de justicia; slo que el nimo humano no se adecua a la moralidad objetiva del acto". "De estas consideraciones nacen dos postulados relativos a la materia del ordenamiento jurdico. El primero es que ella sea moral, o que al menos no sea inmoral. El segundo es que sea capaz de resistir la falta de la moralidad subjetiva, conservando algn valor independientemente del nimo del agente"34.
18. GIUSEPPE CAPOGRASSI ( 1889-1956). El insigne filsofo del Derecho italiano Giuseppe Capograssi considera que la diferencia esencial entre la Moral y el Derecho estriba en que, mientras ste se reduce a defender y regular las accion'es humanas, la Moral busca la perfeccin de la vida del agente en su integridad. Establecida en estos trminos, la distincin no implica en absoluto separacin, sino compenetracin mutua 35. Capograssi rechaza el criterio de distincin fundado en el carcter positivo de la Moral frente al negativo del Derecho, ya que para l l Derecho no se reduce a frenar la actividad humana que contraviene PUS preceptos, sino que al mismo tiempo estimula las actividades humanas coherentes. Igualmente inadmisible se le presenta el criterio de distincin basado en la relacin con el otro, como distintivo del Derecho, porque sta se presenta en todas las acciones debido al carcter social de ellas. Tambin rechaza el criterio de distincin basado en la exterioridad del Derecho frente a la interioridad de la Moral, puesto que el Derecho viene a salvar la accin humana en su integridad36.
19. RJXACIONES ENTRE EL DERECHO SOVITICO Y LA MORAL COMUNISTA. "En la educacin comunista de los trabajadores, el Derecho sovitico y !a tica comunista se complementan m~tuamente'~, "La lucha contra los infractores de las normas del Derecho sovitico mediante la coercin estatal se complementa con la organizacin de la opinin pblica contra los infractores de las leyes sovi6ticas y de los individuos que cometieron actos inmorales. "A Gferencia de las normas de Derecho, ei cumplimiento de las cuales se asegura no slo con medidas de carcter educativo, sino tambin con las medidas de coercin que el Estado aplica, la obser34 GIUSEPPE GRANENS. Contribucin Tornista a la Filosofa del Derecho. Pgs. 45 y 46. La filosofa jurdica de Giuseppe Capograssi. Pg. 176. 35 JESS BALLESTEROS. 36 GIUSEPPECAPOGRASSI. a p r e . Tomo 11. Pgs. 182 y 200 y Tomo 111. Pgs. 310, 405 y 422.
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vancia de las normas ticas se logra nicamente con la fuerza de la opinin pblica o medidas de influencia social". "Federico Engels escriba sobre la relacin de la moral con los dems fenmenos de la supraestructura: "El desarrollo poltico, jurdico, filosfico, religioso, literario, artstico, etc., se basa en el desarrollo econmico. Pero todos ellos ejercen tambin influencia unos sobre otros y sobre la base econmica". "La moral es lo que est en ms ntima relacin con el Derecho, por cuanto las normas y los conceptos morales, lo mismo que las normas y los conceptos jurdicos, son reglas de conducta de las personas entre s y respecto a la sociedad". "Los principios fundamentales del Derecho socialista y d e la moral comunista son idnticos, por cuanto son parte integrante de una misma supraestructura socialista, sirven a los fines de la edificacin de la sociedad comunista". "Al mismo tiempo, el Derecho y la moral son partes distintas de la supraestructura socialista, poseen cada uno rasgos propios y especficos. En la ,mayora de los casos, la infraccin de las normas d e Derecho es al mismo tiempo una infraccin de las normas de la moral. Sin embargo, existen normas jurdicas que de por s no pueden ser incluidas entre las categoras morales (por ejemplo, el orden, establecido por la ley, en que han de realizarse ciertas transacciones, el orden en que se examinan los asuntos en las instituciones estatales)". "Las normas jurdicas que afectan al Estado, deben ser cumplidas bajo la amenaza del empleo de la coercin estatal". "El cum~limiento de las normas de la moral comunista est garantizado por la opinin pblica, por medidas de influencia social como, por ejemplo, la expulsin de las filas de una organizacin social (del Partido Comunista, de los sindicatos, etc.) como castigo por un comportamiento indigno". "Otra diferencia entre la moral y el Derecho es que la primera existi en el rgimen de la comunidad 'primitiva, anterior a la formacin de las clases, mientras que el Derecho surgi nicamente con la divisiin de la sociedad en clases y la aparicin del Estado. As, el Derecho es una categora histrica, que desaparece con la extincin del Estado, mientras que la moral existir tambin en la sociedad comunista sin clases". "Durante la edificacin de la sociedad comunista en todos los frentes, la interaccin del Derecho y la moral se ampla y ahonda, hay iin mayor entrelazamiento de las normas morales y jurdicas. Para el cumplimiento de las normas del Derecho, lo mismo que de las normas morales, la opinin pblica de los ciudadanos soviticos adquiere una importancia cada da mayor". "Entre los medios de coercin social para el cumplimiento de las normas de la moral comunista est el privar de la confianza moral de la sociedad a los individuos que hayan cometido actos inmorales". "El Derecho y la moral sirven a unos mismos fines de clase, por
lo que es imposible el conflicto entre el Derecho sovitico y la moral ccirnunista, entre e1 Derecho burgus y la moral burguesa". "En la sociedad socialista, las normas del Derecho socialista no pueden estar en contradiccin con las normas ticas, pues tanto unas como otras estn llamadas a servir a un fin nico, a la edificacin de la sociedad comuilista. Las normas ticas piden el estricto cumplimiento de las leyes soviticas. El cumplimiento de la,ley sovitica es para el ciudadano de la U.R.S.S. un deber moral". "Sin embargo, debemos tener en cuenta que, con el tiempo, ciertas normas del Derecho sovitico quedan anticuadas, deja11 de responder a las nuevas condiciones y pierden el apoyo moral de la opinin pblica. IAa conciencia de las masas es una de las fuentes de creacin d e las normas jurdicas que viene a reemplazar a las anticuadas, a las que perdieron su significacin al cambiar de condiciones". "En la mayora de los casos, los postulados de las normas jurdicas son, al mismo tiempo, postulados de carcter moral. As, el artculo 130 de la Constitucin de la U.R.S.S. impone a los ciudadanos el deber de respetar la Constitucin, cumplir las leyes y observar la disciplina de trabajo, es decir, trata de la obligacin jurdica de observar la ley fundamental del Estado sovitico. Al mismo tiempo, este artculo contiene tambin deberes puramente morales que hacen referencia al cumplimiento honrado del deber social y al respeto de las normas de convivencia socialista". "Si ciertas normas de Derecho no son al mismo tiempo normas ticas, existen a su vez normas morales que el Derecho no recoge". "Por ejemplo, las cuestiones relacionadas con la legislacin del matrimonio y su disolucibn son reguladas por la ley. En cambio, las relaciones personales de los esposos entre s y respecto a siis hijos corresponden a la moral y, en la mayora de los casos, no traen consigo consecuencias jurdicas de ningn tipo; pero el mal comportamiento respecto a la familia puede traer consigo la condena de la sociedad, v se considera como un delito moral". "El Derecho sovitico y la moral comunista son de gran importancia en la educacin de una nueva relacin social hacia el trabajo, como Lenin seal frecuentemente en sus obras". "Las heroicas hazaas de los obreros y koljosianos avanzados en el trabajo, la creacin de brigadas de trabajo comunista, los xitos alcanzados por las personalidades de la ciencia y de la tcnica, los triunfos de los escritores, dramaturgos, pintores y escultores, msicos y artistasnos hablan de que en la U.R.S.S. el trabajo es tenido como causa de honor, valor y herosmo". "El Derecho sovitico exige d e los ciudadanos el cumplimiento de las leyes que se refieren a la disciplina del trabajo, al desempeo ~scrupulosode sus obligaciones. Simultneamente, el desarrollo de los estmulos morales hacia el trabajo halla su brillante expresin en el incremento d e la emulacin socialista, en la creacin d e brigadas de trabajo comunista. Al mismo tiempo, las normas del Derecho sovitico
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prevn el estmulo a los trabajadores por los xitos alcanzados en la emulacin socialista. La direccin de las empresas responde jurdicamente de que se creen todas las condiciones necesarias para el progreso del movimiento encaminado a elevar la productividad del trabajo, al Fomento de la labor de los inventores y a la realizacin prctica d e las propuestas racionalizadoras, para una meior organizacin de la produccin, etc." "As, pues, las normas del Derecho y de la moral se entrelazan ntimamente" 37. TOTALITARIOS. En lo que se refiere a las realizacio20. Los ESTADOS nes podemos manifestar que los Estados totalitarios desconocen la distincin entre Derecho y Moral. Ellos sancionan como inmorales los actos contrarios al objetivo supremo del Estado y castigan severamente a quienes los cometen, aun cuando no exista norma jurdica definida a~licableal caso. En la Alemania nacional-socialista, por ejemplo, se reconocan como valores supremos d e moralidad el herosmo colectivo, el espritu militar, la dureza y un patriotismo inconmovible, y se sancionaba severamente a quienes los infringan. Cualquiera desaprobacin d e la conducta del gobierno, manifestada verbalmente o expresada en actos abiertos de desagrado o en meras abstenciones pasivas, poda comportar para el individuo las consecuencias ms serias. Algunos intrpretes legales del nacional-socialismo han expresado que para esta forma de totalitarismo Derecho v Moral eran considerados como idnticos 38. Para el nacional-Gcialismo la moral nacional era la fuente de la ley y, como deca Goering, "la ley y la voluntad de Hitler son la misma cosa". Fundado en ello el Dr. Frank, jurisconsulto jefe del Reich, estableci que cada juez deba interrogarse antes de dictar sentencia: "iCmo juzgara el Fhrer en mi l ~ g a r ? " 3 ~ . En la Alemania nacional-socialista el Derecho, confundido con Ia Moral y con la ideologa nazi, era el instrumento poltico que utilizaba la dictadura para oprimir y exterminar a sus adversarios. , 31. NUESTRA OPININ. Nuestra opinin sobre las relaciones entre Derecho y Moral la desarrollamos al explicar las caractersticas de las normas jurdicas. No obstante ello, la sintetizaremos reiterando que, en nuestro concepto, el orden jurdico forma parte esencial del orden moral, pero no puede confundirse con ste. Ambos son diferentes, pero no opuestos ni contradictorios. El Derecho regula las acciones del hombre con el firi de establecer un ordenamiento justo de la coilvivencia humana. La Moral regula la condiicta libre del hombre, de conformidad
A
C. ALEXANDROV. l'eoria del Estado y del Derecho. Pgs. 245 a 247. RODER. Die Untrennbarkeit on Sittlichkeit uncl Recht. Pg. 29. Laun. R e d ~ und t ~ S.ittlinchkeit. Citados por Edgar Bodeiilieinier. Teora del Deiecho. Pgs. 100 y 101. 39 STEPHEN H . ROBERTS. Hitler, el const~uctor d e la Nueva Alemania. Pg. 259.
37 hI.
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TEORIA DEL DERECHO
con los dictados de la recta razn, con el propsito de que pueda realizar su destino trascendente y alcinzar su ltimo fin. Todo el orden jurdico forma parte del orden moral porque representa esencialmente la aplicacin de las normas morales a las celaciones sociales. En consecuencia, el Derecho es parte esencial de la Moral. No obstante lo expuesto, es posible distinguir el Derecho de la Moral y precisar sus caractersticas diferenciales: a ) El Derecho se ocupa, primeramente, de la accin exterior y slo indirectamente del acto interno, que no es excluido. La Moral, en cambio, parte de la valoracin del acto interior, extendiendo despus su consideracin a los actos exteriores; b ) El Derecho se ocupa de las acciones externas d e la vida social, pero no de todas ellas sino nicamente de las relacionadas con los dems hombres, segn exigencias objetivas de la justicia, sin tomar en cuenta la intencin del sujeto. Por ello el Derecho valora las acciones segn criterios objetivos y puede realizarse independientemente del nimo de las personas. La Moral, en cambio, juzga y valora los actos atendiendo a las disposiciones subjetivas de los hombres; c ) E n relacin con lo expuesto anteriormente podemos decir que el Derecho es bilateral en cuanto vincula los actos de una persona con los d e otra, estableciendo una coordinacin objetiva entre ellos y determinando derechos y deberes recprocos. La Moral, en cambio, valora los actos humanos en relacin con la conciencia de la persona que los ejecuta y establece deberes de accin u omisin, pero no derechos, pues la Moral no compara los actos posibles para una conciencia con los actos posibles para otra conciencia; d ) El Derecho est investido de poder de coaccin, del cual carecen las normas morales. Los deberes jurdicos son susceptibles d e exigirse por la fuerza, en cambio los morales no; e ) El fin del Derecho es temporal y consiste en la realizacin de un ordenamiento justo de la convivencia humana. La Moral, en cambio, ordena las acciones del hombre en relacin a su ltimo fin. podemos concluir diciendo que, en nuestro concepto, el Derecho es parte integrante del orden moral, pero no puede confundirse con ste. El Derecho y la Moral son diferentes, pero no oguestos ni contradictorios. Por ello cuando el Derecho est en contra de la Moral deja de ser Derecho.
CUESTIONARIO
: . 4
1. Qu son las normas jurdkas? 2. Cules son las principaks caractmbticas de las nOTmU.9 jurdicas? 3. Considera Ud. que e2 Derecho es el objeto de l a justicia? (Santo Toms de Aquino). 4, Piensa Ud. que el Derecho as una organimcin de la fuerza? ( Hans Kelsen ) . 5. ,jEstima Ud. que el Derecho y la Moral consideran las acciones' h u w m desde puntos de vista diversos? 6. Est d e acuerdo Ud. que entre Derecho y Moral existe distincin, pero no separacin y muchbimo menos antitesh? (Giorgio del . Vecchio). 7. Co&&ra Ud. que el Derecho es el mnimo tico? (Jorge Jellinek). 8. Estima Ud. que el Derecho es amoral? 9. Cree Ud. que no todo lo que es licito juridieurnemte, es tambin confofme a la Moral? ( Paulo ) . 10. dConsidera Ud. que entre Derecho y Moral existe una oposicin absoluta? (Juan Amadeo Fichte). 11. Desarrolle su pensamiento sobre las relaciones existentes entre Derecho y Morl. 12. Qu influenciu ha tenido la Moral e n la estrueturacin del ordenamiento juridico chileno y en qu normas o instituciones aparece de manifiesto esta infhencia? 13. Cree Ud. que existen en el ordenamiento jurdico chileno normas o instituciones contrarias a 2a Moral y, en caso de existir, cules serun eUm?
ALEXANDROV, N, C . y otros. Teoru del Estado y del Derecho. Captulo XII. Pdgs. 284 a 289. B a s c u h VALDS, A N ~ A L .Introduccih al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Quinta parte. Captulo 1. Pgs. 237 a 245. BASCUNVALDS, ANTONIO. Manual de Introduccin al Derecho. Tomo 111. Quinta parte. Pgs. 24 a 34. BOBBIO, NORBERTO. Stdi per una teoria del diritto. Primera parte. Captulos 1 y 11. Pgs. 11 a 17 y Parte sexta. Captulo 11. Pgs. 122 a 124. BODENHEIMER, EDGAR Teada del Derecho. Parte primera. Captulo V. Pgs. 92 a 124. CASTRO BRAVO,FEDERICODE. Derecho Civil de Espaiia. Tomo 1. Parte primera. Captulo 1. Pgs. 20 a 56. CATHREIN, V~CTOR. Filosofa del Derecho. Tercera parte. Captulo V. Pgs. 268 a 286. Coss~o,CARLOS. Teora de la Verdad Jurdica. Captulo 111. Pgs. 93 a 124. Cosmo, CARLOS. La Valorricin Jurdica y la Ciericia del Derecho. Chptulo 111. Pgs. 71 a 112. Coss~o, CARLOS. La Teora Egolgica del Derecho y el Concepto Jurdico de Libertad. Introducciii. Ng 3 a 7. Pgs. 101 a 196 y Parte Fundamental. Captulo 1. Letra a ) . Pgs. 199 a 212. COVIELLO, NICOLS. Doctrina General del Derecho Ciuil. Parte General. Seccin Primera. Captulo 1. Pgs. 1 a 34. DAVID, REN Y HAZARD, JOHN N. El Derecho Souitico. Tomo l. Prirnera Parte. Captulo 11. Seccin Tercera. No 2. Pgs. 2012 a 223. DEL VECCHIO, GIOHGIO. Filosofa del Derecho. Parte Sistemtica. Primera Secciri. Pgs. 311 a 338 y Pgs, 356 a 364. DEL VEC&IO, GIORGIO. Supuestos, Conceptos y Principios del Derecho. Parte Segunda. Captulo 111. Pgq. 161 a 174. Captulo V. Pgs. 185 a 197. ENGISCH, KARL. Intr~duccinal Pensamiento Jurdico. Captulo 11. Pgs. 21 a 60. FERNNLIEZ CONCHA RAFAEL.Filosofa del Derecho o Derecho Natural. T o ~ n o1. Capitulo VII. Seccin Primera. Pgs. 335 a 361. FULLER, LON L. La Moral del Derecho. Captulo 1. Pgs. 12, 13 y 14. Captulo 11. Pgs. 43 y siguientes. captulo IV. Pg5. 202 a 204. GARCIAMAYNEZ,EDUARDO. Introduccin al E,studio del Derecho. Primera Parte. Captulos 1 y 11. Pgs. 3 a 24.
81
GOLDSC~IMIDT, WEI~NER. Introduccin al Derecho. Parte General. Captdo IV. Pgs. 177 a 195. I~ART H. , L. A. El Concepto de Derecho. C:iptulos 11 y IV. Pgs. 23 a 62 y Captulos 1X y X. Pgs. 193 a 262. HUBNER GALLO, JORGE IvN. Introduccin al Derecho. Quinta Parte. Captulo 1. Pgs. 243 a 272. KELSEN, HANS.Teoda Pura del Derecho. Captdos 1 y 11. Pgs. 34 a 64. Captulo IV. Pgs. 79 a 86. Kmm, HANS.Teorh General de2 Derecho y del Esfado. Primera Parte. Captulo 1. Letra C y D. Pgs. 34 a 57. LECLERCQ, JACQUES. El Derecho y l a Socbdud, sus Fundamentos. Captulo 1. Pgs. 21 a 45. I,EGAZY ~ C A M B RLUIS. A , Introduccin a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte. Captu~io11. N.as 1 y 3. Pgs. 212 a 226 y 241 a 254. MAYER, MAX ERNST.Filosofa de! Derecho. Parte Sistemtica. Captulo 1. Subcaptulo 11. NQ 1. Pgs. 120 a 127 y NQ 3 Pgs. 138 a 141. MERKEL, A ~ L F OEnciclapedia . ]urdica. Parte General. Captulo 1. Seccin. Pfimera. Subcaptuilo 1111.Pgs. 53 a 62. MILLAS JmNm, JORGE. FilosOfla del Derecho. Segunda Parte. Captulos 11, 111 IV. Pgs. 51 a 130. MORINEAU, 0sEl Estudio del Derecho. Captulo 111. Pgs. 43 a 56 y 64 a 69. M o u c ~ n ;C A ~Y S Z~RRAQUN BECU,RICARDO. Introduccin al Derecho. Primera Parte. Captulo ZII. N.os 1, 3, 5, 6 y 7. Pgs. 9 a 24. OLIVECRONA, KARL. El Derecho como Hecho. Captulo 1. Pgs. 17 a 35 y Captulo IV. Pgs. 95 a 130. ORGAZ, ARTURO. Lecciones de Introduccin al Derecho y a h Ciencias Sociales. Leccin. Segunda. N'? 1, 3 y 4. Pgs. 25 a 30 y 33 a 50. P A S Q U I CLAUDE ~, Du. IntroducCin a la Teon'a Genera) del Derecho y a la Filosofa Jurdica. Segunda Paate. Captulo IV. Pgs. 105 a 111 y Captulo XI. Pgs. 315 a 321. I'RECIAW HERNNDEZ,RAFAEL. Lecciones de Filosofa del Derecho. Segunda Parte. Libro Primero, Captulo VI. Pgs. 69 a 91 y Captulos VI1 y VIII. Pgs. 102 a 140. RADBRUCH, GUSTAVO. Int~oduccina la Filosofa del Derecho. Ca-ptulo IV. Pgs. 5 3 a M. RADBRUCH, GUSTAVO. Filosofa del Derecho. Captulo V. Pgs. 52 a 64. RECAS~NS SICHES,LUIS. Vida Humana, Sooiednd y Derecho. Captulo 111. Pgs. 148 a 182. RECASNS SICHES,LUIS. Tratado General de Filosofa akl Derecho. Captulo V. Pgs. 171 a 198. HODR~GUEZ-ARULS BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofia del Derecho. Parte 11. ,Letra A. Captdos 1, 11 y 111. Pigs. 285 a 311. Letra E ) Captulo 1. Pgs. 511 a 522. I~OMMGN, ENRIQUE.Derecho Natural. Historia. Doctrina. Segunda Parte. captulo V. Pgs. 165 a 176. Justicia. a p t ' d o 11. Pgs. 58 a 63. Hoss, ALF. Sobre el Derecho y TOU, ABELARDO. lntroducci6n al Derecho. Segunda Parte. Captulo IV. SecciOn Segunda. Pgs. 120 a 130. \'PIOG-FF, PAUL.Introduccin a 2 Derecho. Captulos 1 y 11. Pgs. 9 a 46. V I V ~ sF , R A N ~ S CFiloSofa O. del Derecho. Wma:l Parte. Captulo V. pgs. 73 a 102.
LA ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURIDICA
"El sentido lgico & una norma jurlica rebasa a menudo los lmites de src sin~pleexposicin y slo se monifiesta cuando se toma la norma, no materialmente aislada, en su estricta unidad proposicional, sino en conexin con las otras normas del orden juriclico a que pertenece".
JORGE
MILLAS
SUMARIO
1. Los
JUICIOS Y SUS D~WRSAS CLASIFICACIONES.
11. LA NORMA
JU-
RDICA COMO JUICIO CATEGRICO. 111. LA NORMA JURDICA OOMO JUIcro HPOTTICO. IV. LA NORMA JUF~DICA COMO JUICIO D L S ~ T I V O .
V. LA NORMA
DOS
J U ~ I C ACOMO COMPLEJO PROPOSICIONAL C O N P T I V O DE
ju~aos HIPOTTICOS. CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA. 1. LOS JUICIOS Y SUS DIVERSAS CLASIFICACIONES Toda norma de conducta es una forma especial d e pensar y d e expresarse. La estructura fundamental del pensamiento es el juicio, que es un acto mental por medio del cual pensamos un enunciado. Los juicios admiten mltiples clasificaci~nes,d e las cuales, segn Jos Ferrater Mora l, las ms importantes son: A) Desde el punto de vista de la inclusin O no inclusin del predicado en el sujeto, los juicios se dividen en analticos O sintticos; B) Segn la cualidad, los juicios se dividen en afirmativos y negativos; C ) Segn la cantidad, los juicios se dividen en universales y particulares; D ) Segn la modalidad, los juicios se dividen en asertricos, problemticos y apodcticos; E ) Segn la relacin establecida entre sus trminos, los juicios se dividen en categricos, hipotticos y disyuntivos: a) Juicios categricos son aquellos que relacionan dos conceptos entre s como sujeto y predicado, en forma independiente o no
condicionada. Son juicios de estructura simple. Su frmula es: S es P. (por ejemplo, Ral es bueno); b ) Juicios hipotticos son aquellos que relacionan dos juicios entre s, de tal modo que la verdad del primero trae como consecuencia la verdad del segundo. Los dos juicios por saparado no tienen sentido sino que adquieren valor cuando se relacionan. Su frmula es: Si S es P, entonces Q es R (por ejemplo, si Pedro compra acciones de esta sociedad annima entonces ser socio de ella); c ) Juicios disyuntivos son aquellos que relacionan dos o ms juicios en una oposicin lgica d e tal manera que si uno de ellos es verdadero, no pueden serlo los otros. Su frmula es: S es P o Q es R (por ejemplo, Homero escribi la Odisea u Homero no escribi la Odisea). Dado que, como hemos visto, la norma es un pensamiento que se expone mediante el lenguaje, la proposicin del juicio debe corresponder a una de las clasificaciones mencionadas. El estudio de la estructura lgica de la norma jurdica consiste en determinar cul es la forma correcta en que ella debe manifestarse. Las normas jurdi~cs pueden manifestarse en las ms variadas formas d e expresin verbal o escrita; utilizando juicios simples o complejos, categricos, hipotticos o disyuntivos, asertivos o prescriptivos. Cualquiera que sea la forma gramatical o la expresin utilizada, el contenido de la n o m a jurdica puede reducirse a una estructura lgica nica. En relacin a la estructura lgica de las normas jurdicas existen diversas teoras que expondremos a continuacin. 11. LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO CATEGORICO La doctrina jurdica tradicional, si bien no se plante derechamente el problema de la estructura lgica d e las normas, las consider como rdenes impartidas por el Estado en forma d e juicios categricos. As, "el hombre no debe matar", "no debe causar dao a otro", "debe pagar los impuestos", "debe cumplir los pactos" y otros tantos juicios categricos son proposiciones que utiliza el Derecho para regular las conductas del hombre en sociedad. Su frmula, d e acuerdo con la tesis tradicional, es: "S debe ser P".
Para Hans Kelsen (1881-1973) el Derecho es un sistema de normas y, al respecto, expone: "Considerado desde el punto de vista esttico, el dereoho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad. Los actos por los cuales estas normas son creadas y aqullos con los cuales se relacionan slo tienen
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importancia para el derecho as concebido en la medida en que son determinados por normas jurdicas. Desde este punto de vista, tienen el carcter de actos jurdicos, pero no forman parte del sistema de normas jurdicas". Luego agrega Kelsen: "En cambio, si consideramos al derecho desde el punto de vista dinmico, o sea la manera en que es creado y aplicado, debemos poner el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas jurdicas. Estas normas son creadas y aplicadas por los hombres y los actos que se cumplen a este efecto son regulados por las normas jurdicas. El derecho tiene la particularidad de que regula su propia creacin y aplicacin. La Constitucin regula !a legislacin, o sea la creacin de normas jurdicas generales bajo la forma de leyes. Las leyes regulan a su vez los actos creadores de normas jurdicas particulares (decisiones judiciales, actos administrativos, actos jurdicos de derecho privado). Por ltimo los actos por los cuales las sanciones son ejecutadas aplican las normas jurdicas sin crear otras nuevas. Tambin ellos tienen el carcter de actos jurdicos en la medida en que son regidos por las normas jurdicas". Termina Kelsen expresando que "la ciencia jurdica puede, pues, brindar una doble definicin del derecho, segn se coloque en el punto de vista de una teora esttica o de una teora dinmica. En el primer caso, el derecho aparece como un conjunto de normas determinantes en las conductas Iiumanas; y en el segundo, como un conjunto de conductas humanas determinadas por las normas. La primera frmula pone el acento sobre las normas, la segunda sobre las conductas, pero ambas indican que la ciencia de1 derecho tiene por objeto las normas creadas por individuos que poseen la calidad d e rganos O sujetos de iin orden jurdico, o lo que es lo mismo, rganos o miembros de la comunidad constituida por tal orden" '. A continuacin Hans Kelsen se plantea el poblema de las normas jurdicas y de las reglas de Derecho y, al respecto, expone: "La regla de derecho es, en la ciencia jurdica, el equivalente de la ley causal en la ciencia de la naturaleza. Es el instrumento mediante el cual la ciencia del derecho describe su objeto, anstituido por las normas jurdicas creadas y aplicadas en el marco de un orden jurdico. La regla de derecho es un acto de conocimiento, en tanto que la norma jurdica es un acto de voluntad. "De aqu resulta que la regla de derecho no es un imperativo sino iin juicio hipottico, tal como lo liemos demostrado en una de nuestras primeras obras. Por el contrario, la norma jurdica puede muy bien presentarse bajo la forma de un imperativo, dado que la funcin de los rganos legislativos, judiciales o administrativos, que crean y aplican las normas jurdicas, no es la de conocer o describir estas normas sino prescribir o autorizar una conducta determinada. El agente de polica que mediante un toque de silbato ordena a un automovilista
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TEORIA DEL DERECHO
detenerse crea una norma jurdica individual. La ley que prescribe al tribunal de polica imponer una multa al automovilista que no se ha sometido a las rdenes de un agente de polica, es una norma general, cualquiera sea la forma (gramatical bajo la cual se presente. Hasta lo que se llama el "juicio" de un tribunal no es un verdadero juicio en el sentido lgico de esta palabra. Es una norma jurdica que prescribe una conducta determinada a los individuos a los cuales se dirige". "La situacin es diferente cuando un jurista, describiendo el derecho relativo a la circulacin de los automviles, formula una proposicin que dice: "Si un automovilista no obedece las rdenes de un agente de polica, un tribunal de polica debe aplicarle una multa". Esta proposicin es un verdadero juicio hipottico; no se trata de una norma jurdica, sino de una regla de derecho. Si el automovilista llamado a comparecer ante el tribunal consulta a un abogado, &te le dir: "Si usted no ha obedecido al agente de polica, el tribunal le debe aplicar una multa". El abogado enunciar as una regla de derecho, pues su funcin no es la de dictar normas jurdicas, sino solamente conocer las que se encuentran en vigor". "Podemos, pues, afirmar simultneamente que las reglas de derecho son juicios formulados por la ciencia jurdica y que el objeto de esta ciencia est constituido por normas jurdica^"^. IV. LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO DISYUNTIVO Para Carlos Cossio, el Derecho no es prescripcin de conducta sino "la conducta humana tonsiderada cn su interferencia intersubjetiva". No ya la conducta reducida a un puro ser, que puede ser patrimonio de otras cienfcias, sino "la conducta como conducta, es decir, la conducta en su libertad4. El Derecho no es la regulacin de la conducta, sino la conducta regulada. La norma jurdica es, para Cossio, el concepto mediante el cual se explica la conducta del hombre en interferencia intersubietiva. "Las normas son simplemente los conceptos con que pensams esa conducta" La estructura lgica de la norma jurdica es un juicio que en forma disyuntiva une dos juicios hipotticos, uno de los cuales constituye el deber y el otro la sancin, segn la frmula siguiente: dado iin hecho con su determinacin temporal ( H ) , debe ser la prestacin (P)?-por alguien obligado ( A o ) frente a alguien pretensor ( A p ) ; O dada la no prestacin (no p ) , debe ser la sancin ( S), a cargo de un funcionario obligado ( F o ) por la comunidad pretensora ( C p ) . Por
HANSKUSEN. Teora Pura dcl Derecho. Pgs. 47 a 48. CARLOS COSSIO. La Teoria egolgica del Derecho y el conccplo jurdico de libertad. Pg. 51. 5 CARLOSCOSSIO. La Teoha egoolgica del Derecho y el concepto juridieo de libertad. Pg. 26.
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LA ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURIDICA
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ejemplo, la configuracin del homicidio, como delito, significara en tnninos normativos lo siguiente: dada una cierta situacin de convivencia y libertad debe ser no matar o dado el homicidio debe ser la condena del reo. Esquemticamente: dado A, debe ser P (prestacin), o dado no P, debe ser S (sancin). "Lo ms notable de esta estructura normativa es que se encuentra dividida en dos miembros por la conjuncin "o". La teora egolgica ha denominado endonorma al primer miembro y perinorma al segundo. La prestacin es lo que debe ser segn la endonorma, pero segn la perinorma es la sancin la que debe ser. La norma completa resulta, por lo tanto, un juicio lgicamente disyuntivo.. . La lgica jurdica formal sIo conoce juicios disyuntivos; no conoce juicios categricos como el pensamiento moral, ni juicios hipotticos como el pensamiento tcnico" 6 . V. LA NORMA JURIDICA COMO COMPLEJO PROPOSICIONAL CONJUNTIVO DE DOS JUICIOS HIPOTETICOS El distinguido profesor de la Universidad de Chile Jorge Millas afirma que "todo parece indicar la conveniencia de reconocer en la norma jurdica un complejo proposicional de carcter conjuntiuo, segn la frmula general "Si A es, debe ser B y si no es B, debe ser S". Este esquema, siguiendo el de Cossio en su descripcin de la complejidad de tercer grado que tiene la norma jurdica, lo aventaja en que expresa la coexistencia de las dos fases, es decir el carcter conjuntivo de su coordinacin. La n o m ju.ridica, diremos pues, constituye desde el punto de vista de su estructura lgica, una coordinacin coniuntiva de dos proposiciones hipotticas. Esta interpretacin permite ver la norma en una funcin de conocimiento jurdico muy importante: la de definir lgicamente el deber ser jurdico, en iin sentido anlogo al que ha mostrado Kelsen. En la expresin "Si A es, debe ser B y si no es B, debe ser S", aparece, en efecto, gracias al smbolo conjuntivo, que indica la concurrencia de las dos proposiciones hipotticas, el alcance exacto del deber ser de la conducta principal: que B deba ser significa que si no B es (es decir, si ocurre la conducta contraria) debe ser S (esto es, debe ocurrir ~ a n c i 6 n ) " ~ .
CARLOS COSSIO.Teora de la verdad iuddica. Pgs. 134 y 135. JORGE MILLAS, Filosofia del Derecho. Pg. 127.
CUESTIONARIO
l . Qu es el juicio? de los juicios en 2. Estudie los distintos significados y c h i f i c c ~ c i m s el Diccionario de Fi2osofi.u de Jos Ferrater Mora. 3. Cul es la significacin y trascendencia de considerar a la norma jurdica como juicio categrico? 4. Cul es la signific&n y trascendencia de considerar a la norma jurdica como juicio hipottico? a significacin y trascendencia de considerar a la n o m a 5. Cul m l jurdica como juicio disy~~ntivo? 6. Cul es la significacin y trascmdenciu de considerar a la norma jurdica como complejo proposicional conjuntiva de dos juicios hipotticos?
CQWIO,CARLOS. La Teora Egolgica del Derecho y el Concepto Jurdico de Libertad. Prefacio. Introduccin y Captulo Primero. Pginas 9 a 199. Cossro, CARLOS. Teora de la 1;erdad jurdica. Captulo 111. Pginas 93 a 120. Cossro, CARLOS. L . u Valoracin jurdica y la Ciencia del Derecho. Ciaptulo Ig. Pgs. 3 3 a 70.
DEL VECCHIO, GIORGIO Y RECASNS SICHES, LUIS.Filosofa del Derecho y Estudios de Filosofa del Derecho. Tomo 1. Parte Sistemiitica. Captulo XII. Pginas 238 a 247. KELSEN, HANS.Teora Pura del Derecho. Captulo 1, NQ 3. Pgs. 24 a 48. I ~ G AY Z LACAMBRA, LUIS. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte.
Captulo 1. Pginas 193 a 200. MILLAS, ~ORGE Filosofa . del Derecho. Captulo IV. Pginas 107 a 130.
LOS SUJETOS DEL DERECHO

"Lo que en el Derecho funciona como persona no es l a totalidad del hombre, en su ser ntegro, en su pienaria realidad indiuidual, sino una especial categora iuriica que se adhiere a esa realidad, pero sin contenerla dentro de d. Lo mismo ocurre con la persona colectiua: lo que en e2 mbito &l Derecho tiene personalidad jurdica no es la realidad concreta del ente social, sino un sujeto constituido iuridicamnte, en suma, una categora jurdica atribuida por el ordenamiento a un compkjo de situaciones o relaciones".
SUMARIO
DEL CONCEPTO JURDI1. CONCEPTO DE PERCONA. 11. EVOLUCIN TEOIAS SOBRE LA NATURALEZA JUPERSONA.111. DIFERENTES RDICA DE LAS PERSONAS. IV. LASPERSONAS J U R ~ I ~ X S~QMDUAI,ES. V. LASPERSONAS JUR~DICASCOLEC~ZVAS. VI. LOSATRIBUTOS DE LA PER-
co
DE
SONALIDAD JURDICA.
C~STIONARIO. B~LIOGRAFA CQMPLEMENTARIA. 1. CONCEPTO DE PERSONA La palabra persona posee varias acepciones, siendo las ms importantes la moral y la jurdica. Desde el punto de vista tico, persona es una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre o, dicho en otros trminos, es el ser dotado de voluntad y razn, capaz de proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos. Desde el punto de vista jurdico persona o sujeto del Derecho es todo ser capaz de tener derechos y contraer obligaciones jurdicas. 11. EVOLUCION DEL CONOEPTO JURIDICO DE PERSONA
Si tenemos presente que e1 Derecho se refiere esencialmente al querer y al obrar, entenderemos fcilmente que pueden ser sujetos del Derecho aquellos que tienen naturalmente la capacidad de querer y de obrar. Estos requisitos se encuentran, fundamentalmente, en el hombre, por lo cual podemos afirmar que todo hombre es sujeto de Derecho. Histricamente este principio no ha sido siempre reconocido. En la antigedad se neg la calidad de sujetos de Derecho Civil Romano a los esclavos y a los extranjeros. En el Derecho Romano, por ejemplo,
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TEORIA DEL DERECHO
los esclavos eran considerados objetos del Derecho, aun cuando esto fue afirmado ms bien dogmticamente que observado de modo riguroso en la prctica l . Igual cosa sucedi con respecto a los extranjeros: en un comienzo se les priv de derechos y se les excluy d e algunas instituciones jurdicas, pero pronto se les concedi proteccin, por las necesidades del trfico comercial. En la Lw de las XII Tablas a los extranjeros se les llam "hostis". Se les designaba, por tanto, con la misma palabra que se emple despus para el enemigo. Posteriormente se les denomin "peregrinus", esto es, el que, ha llegado por tierra 2 . En otras pocas se dio calificacin de sujetos del Derecho a algonos objetos. "En la Edad Media se seguan procesos contra los cadveres; los exhumaban, los hacan comparecer, les imponan penas pstumas y les confiscaban los bienes que antes del fallecimiento formaban el patrimonio del difunto. Singular es el caso de la campana de Florencia llamada la "Pignona" -hoy en un museo- que fue procesada como cmplice de la insurreccin fracasada de Savonarola, condenada -mientras al monje que la toc en las vsperas del movimiento se le mand a la hoguera- a ser paseada en la carreta d e los condenados a muerte y, des'pus, mantenida en exilio por varios aos". "Del mismo modo los animales han tenido consideracin de sujetos activos y pasivos del Derecho. Recordemos a los mltiples animales que tienen la calidad d e dioses y semidioses en la historia d e las religiones v que como tales reciben culto y ofrendas; el caballo d e Calgula que fue exaltado al Consulado; el derecho que la legislacin persa reconoca al perro pastor de saciar su hambre con piezas del ganado a su cargo, cuando su dueo rehusaba darle de comer; las leyes medieva!es que procesaban a los animales dainos como orugas, gorgojos, etc.; ! a pena d e horca expedida en contra de una marrana por haber dado muerte a una de sus cras, en la poca de Luis XI; la prohibicin de comer carne d e un buey que haba dado muerte a un nio, e t ~ . " ~ . Tambin se ha otorgado la calidad d e sujetos del Derecho a las personas jurdicas colectivas, que son entes dotados de capacidad legal. En nuestro concepto, solamente pueden ser considerados sujetos del Derecho las personas jurdicas individuales y las personas jurdicas colectivas. No puede considerarse como sujeto del Derecho a los muertos. El cumplimiento de la ltima voluntad del difunto es el respeto hacia las decisiones tomadas por l en vida y la garanta de los derechos de las. personas a cuyo favor l test. La tutela jurdica que se les presta a los caderes, tiene su fundamento en el sentimiento d e respeto que merece a los sobrevivientcs la memoria d e los muertos.
SAMPER. Derecho Romano. Pg. 183. WOLFCANG K U N K ~ .Historia del Derecho Romano. P g . 20. 3A N ~ A L BASCVN VALDS. Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Pg. 248.
1 %HANCISCO
2
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Tampoco pueden considerarse como sujetos del Derecho a los animales. La proteccin acordada por el Dereoho en favor de ellos, al castigar a quienes los maltratan y al garantizar los bienes destinados a su mantenimiento y cuidado, mira a los intereses humanos de conservar y cuidar a seres que son tiles al hombre y hacia los cuales &te siente afecto. Tampoco pueden considerarse como sujetos del Derecho la divinidad y los santos. Ellos no tienen intereses terrenos, y el respeto que se les garantiza es en consideracin a las creencias y a los sentimientos d e los hombres. Si el Cdigo Civil de Chile establece que "servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio d e distinto dueo" (artculo 820), lo que da a entender que un predio podra ser sujeto d e Dereoho, esta es una figura literaria que en realidad significa que el propietario de un inmueble goza de un derecho sobre otro inmueble de ,distinto dueo. 111. DIFERENTES TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS PERSONAS Existen diferentes teoras sobre la naturaleza jurdica de las personas 4: A) Teorks realistas, enunciada por Bernardo Windscheid, Rodolfo von Ihering, Federico Carlos de Savigny, Marcel Planiol, Henri Capitant, Nicols Coviello, George Renard, Joaqun Ruiz Gimnez y otros, para los cuales no hay ms personas que el hombre, al que esta calidad no le es dispensada por el ordenamiento jurdico positivo, sino que le es inherente en cuanto tal. El Derecho tiene que reconocer esta situacin, y si no lo hace infringe la justicia; B) Teoras formalistas, enunciadas por Louis Josserand, Francisco Ferrara, Hans Kelsen y otros, para los cuales la persona es una mera categora formal, una constitucin lgica-normativa. Francisco Ferrara sostiene que ella "es un concepto puramente formal que no implica ninguna condicin d e corporalidad o espiritualidad en el investido" y "es una cualidad abstracta, ideal, proporcionada por la capacidad juy psquica" 5. Hans rdica y no resultante de la individualidad co~poral Kelsen, por su parte, afirma que "en rigor d e verdad la persona slo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto, pues, de normas" 6 ; y C ) Teorhs eclcticas expuestas por Alberto Spota, Arturo Orgaz, lean Dabin y otros, que procuran armonizar y refundir las dos teoras
4C~iu05
F ~ N N D ESESSARECO. Z La nocin jurdica d e persoria. Pgs. 87
a 169.
5 FRANCISCO FERRARA. Teora d e lus personas jurdicas. Pgs. 318 y 319. ~ H A NKELSEN. S Teora pum del Derecho. Pg. 125.
anteriores, concibiendo al sujeto del Derecho como un sustrato natural o real que sirve de fundamento a una aptitud jurdica. No han faltado autores que afirman que la nocin de persona es innecesaria y, por ende, debe ser eliminada. Esta es la posicin, entre otros, de Lon Duguit 7, quien considera que no existe ms sujeto del Derecho que la simple situacin de estar sometido a las reglas del Derecho objetivo. Por tanto, l considera que resulta intil la nocin de persona como sujeto de derechos subjetivos. Lo que interesa, para Duguit, es la situacin del individuo frente a la norma jurdica y, por ello, sustituye la nocin de persona por la de "situacin jurdica objetiva". IV. LAS PERSONAS JURIDICAS INDIVIDUALES La primera categora de sujetos del Derecho est constituida por los seres humanos. El hombre es sujeto del Derecho, en cuanto ser capaz de relaciones jurdicas. Lo que constituye la persona jurdica individual no es la totalidad de la persona humana, no es la plenitud del hombre, sino solamente algunos de sus aspectos y dimensiones, aquellos que se refieren a su conducta externa prevista en las normas jurdicas como supuesto de determinadas consecuencias. La personalidad jurdica del hombre comienza con su nacimiento y termina con su muerte. 1. miINm~oDE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JUIDICAS INDIVIDUALES. El nacimiento seala el comienzo de la personalidad jurdica del hombre. Tiene lugar cuando el feto se separa completamente del claustro materno, no importando que dicha separacin se haya operado naturalmente o por medios quirrgicos. Este requisito se ha prestado a discusiones. Algunos creen que es necesario que la criatura se separe completamente de la madre, sin que exista vnculo alguno que los una, y exigen, por tanto, el corte del cordn umbilical. En cambio, otros sostienen que dicho requisito no es indispensable, bastando que el feto haya salido ntegro del claustro materno. Los partidarios de la primera tesis argumentan de la siguiente manera: el requisito exigido es la separacin material completa del feto del cuerpo de la madre y no la separacin fisiolgica, de manera que para que ella se repute perfecta es menester que nada una al feto con el cuerpo d e la madre. Los sostenedores de la segunda tesis afirman que el corte del cordn umbilical no constituye un requisito, ya que, de aceptarlo, resultara que el momento del nacimiento quedara entregado al arbitrio de 10s padres. Adems, el nacimiento se transformara de fenmeno natural en fenmeno artificial, lo que es inaceptable. Aaden, por ltimo,
7 L&N
DUGUIT.Las transformaciones generales del Derecho Priuado.
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que el cordn umbilical es un simple anexo, que no forma parte ni del cuerpo del hijo ni del de la madre. Antes del nacimiento, el feto no posee personalidad jurdica. No obstante, el Derecho no puede desconocer una realidad que se presume llevar al nacimiento de un nuevo ser, por lo cual protege la vida y los derechos del que est por nacer. El Cdigo Civil de Chile establece que "la ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la exisfencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la creatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento" (artculo 75). En nuestro pas se prohbe aplicar la pena de muerte y notificar dicha sentencia a la mujer que se encuentre encinta (Cdigo Penal de Chile, artculo %), y se prohbe y se castiga el aborto provocado maliciosamente (Cdigo Penal de Chile, artculos 342 y siguientes). Adems, al que est por nacer se le reconocen derechos hereditarios y se le otorga proteccin civil a sus derechos (Cdigo Civil de Chile, artculo 77). El fundamento de esta proteccin no radica en el hecho de "que se reconozca una capacidad parcial al concebido sobre la base de una ficcin de personalidad, es que el fundamento de la proteccin estriba en la posibilidad del nacimiento, y su objeto son los derechos eventuales y futuros, no los actuales. En efecto, la adquisicin de tales derechos est subordinada a la condicin d e que el feto viva; si esto ocurre, se verifica la adquisicin; pero si no ocurre, sea por causa del aborto, o porque el feto nazca muerto, no hay prdida o transmisin de derechos, como debera acontecer si al concebido se le reconociera una personalidad ficticia. Sencillamente no se realiza la adquisicin del derecho" Pero el solo nacimiento no basta para dar origen a la personalidad jurdica. Es necesario, adems, que el ser nazca vivo, ya que si nace muerto es como si nunca hubiese nacido. No importa que la muerte haya tenido lugar antes o durante el parto. A este respecto, el Cdigo Civil de Chile establece que 'la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams" (artculo 74, inciso segundo). El requisito que nos ocupa puede probarse recurriendo al testimonio de las personas presentes al momento del parto (mdico, matrona, etc.). Esta prueba slo ser posible cuando el recin nacido haya dado signos evidentes de vida (movimientos, llanto u otros). En caso contrario, deber recurrirse a los procedimientos mdico-legales. Entre ellos el ms conocido es el de la docimasia pulmonar hidrost-
NI COL.^^ COVIELLO. Doctrina General del Derecho Citiil. Plg. 161.
ticag. En torno a esta prueba cabe recordar en la poca del Derecho Romano la polmica entre proculeyanos y sabinianos. Los primeros aceptaban nicamente como prueba de vida el grito del recin nacido, en tanto que los segundos admitan cualquier signo de vitalidad (Cdigo de Justiniano. 6, 29, 3, 1 ) . Fuera de los dos requisitos estudiados, algunos ordenamientos jurdicos exigen, adems, la viabilidad, esto es, que el sujeto nazca en condiciones d e seguir viviendo por s mismo.
2. EL
PRINCIPIO
DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS INDIVIDUA-
JURDICO CHILENO.De acuerdo con el ordeiiamiento jurdico chileno, "la existencia legal de toda persona comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre" (Cdigo Civil de Chile, artculo 74, inciso primero). Tradicionalmente se ha considerado la separacin completa a que se refiere el Cdigo Civil como sinnimo de la seccin del cordn umbilical o, al menos, de la expulsin completa de dicho cordn, la placenta y sus anexos del interior del vientre materno. En ausencia de una deiinicin legal explcita de lo que debe entenderse por separacin completa de la madre, algunos autores interpretan el artculo 74 del Cdigo Civil de Chile en relacin con el artculo 55 del mismo cuerpo legal, que establece que "son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin". D e ello concluyen que "la completa separacin no significa tanto el concepto material de distancia espacial entre !os cuerpos de la madre y del hijo como el concepto fisiolgico de vida separadas, independencia biolgica de ambos, esencialmente referida a las funciones circulatorias y respiratorias" 'O. Por ello, consideran que el feto es un ser vivo distinto e independiente d e la madre. La independencia del feto respecto d e su madre presenta un triple aspecto: el de su independencia ontognica O embriolgica, el de su independencia fisiolgica y el de su independencia finalista. Por esto estiman que, en el ordenamiento jurdico chileno, el feto es persona y tiene existencia legal.
J.ES EN EL ORDENAMIENTO
3. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS INDIVIDUALES. La existencia jurdica del hombre termina con la muerte natural y solamente con ella. En otros tiempos existi la llamada "muerte civil", que acarreaba la prdida de la personalidad jurdica respecto de determinados derechos. E n C h i l e la muerte civil existi hasta 1943 en que se la suprimi.
9 La docimasia pidmonar hidrositica tiene por objeto "comprobar si existe aire intrapulrnonar, para cuyo efecto se introduce el cnrijunto de los pulmoriea, corazn, trquea, timo y laringe del cadver en un recipiente lleno d e agua: si estas vsceras flotan e n e1 lquido, no obstante su peso especfico superior al del agua, es porque existe aire" (Luis Cousio Mac Iver. h4anual d e Mediciiia Legal. Pg. 136). Derecho Penal. Tomo 111. Pg. 32. 1 0 ALFREDO ETCREBERRY.
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Su causal era la profesin religiosa solemne, ejecutada conforme a las leyes, en institutos monsticos reconocidos (por la Iglesia Catlica. Esta muerte ocasionaba la extincin de la personalidad respecto de los derechos de propiedad. Otro motivo de muerte civil que existi en algunos pases fue la condena penal, pero ella fue desterrada ,por todos los ordenamientos jiirdicos en el siglo XIX. La muerte natural es la cesacin de los fenmenos fisiolgicos en el ser humano, sea que ella haya ocurrido efectivamente O haya sido declarada por la autoridad competente. La muerte natural se divide en real y presunta. La muerte real es aquella que efectivamente ha ocurrido. No existe un concepto unnimemente admitido acerca de lo que es la muerte. Algunos han dicho que ella consiste en la cesacin o trmino de la vida, definicin negativa que, no obstante, debemos mantener ante la imposibilidad de dar una mejor. Hay que dejar establecido, s, que la muerte no es un momento sino un proceso, que se caracteriza por la cesacin de los ienmenos fisiolgicos ,fundamentales como la circulacin, la respiracin, el movimiento, etc. ll. La muerte presunta es la declarada por la autoridad competente, en conformidad con las normas jurdicas, respecto de .un individuo que ha desaparecido y se presume muerto. La muerte presunta tiene lugar cuando se dan dos condiciones: primero, que el individuo haya desaparecido por largo tiempo del lugar del ltimo domicilio o residencia; y segundo, que no se tengan noticias de l. La declaracin de muerte presunta se otorga con el objeto de resguardar diversos inteieses: el del desaparecido, el de aquellos que tengan derechos event,uales a la sucesin del mismo y, por ltimo, en resguardo del inters social, ya que no es conveniente que existan bienes y derechos abandonados (Cdigo Civil de Chile, artculos 80 a 94). El problema de determinar el momento de la muerte de una persona en relacin con la defuncin de otro individuo, puede revestir especial importancia. Ello sucede, preferentemente, cuando la premorencia respectiva origina derechos para un tercero, como cuando mueren dos personas llamadas a sucederse recprocamente. Esta determinacin puede ser fcil en ciertas ocasiones, pero en otras se hace casi imposible, como cuando dos o ms individuos mueren conjuntamente en un accidente. Esta dificultad ha obligado a las legislaciones de los diferentes pases a adoptar normas que solucionen el problema de los comurientes. El Derecho Romano dispona para este caso que todas las persanas se estimasen fallecidas en el mismo momento. Se exceptuaba de esta regla general el caso surgido entre padre O madre e hijos. Si este ltimo era pber, se presuma premuerto el padre O la madre; por el contrario, si era impber, se presuma premuerto el
11Lu1s Cous& siguientes.
MAC IVER. Manual de Medicina Legal. Pgs. 417 y
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hijo 12. La legislacin chilena prescribe, adoptando el principio general del Derecho Romano, que "se proceder en todos casos-como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras" (Cdigo Civil de Chile, artculo 79).
V. LAS PERSONAS JURIDI'CAS COLECTIVAS
1. CONCEPTO. Las personas jurdicas colectivas se denominan tambin personas morales, personas ficticias, personas abstractas, personas incorporales o personas artificiales. "Para comprender la existencia de tales entes, conviene partir del concepto de que hay fines que el individuo no puede alcanzar por s solo, purque superan las fuerzas y los lmites de la vida individual. En relacin con estos fines, se forman naturalmente organizaciones -no simples uniones mecnicas- que tienen una estructura y una personalidad propias, Tales organizaciones, al no tener existencia fsica propia, actan por medio de individuos, pero stos no obran en nombre propio, sino como rganos de dichas entidades. La personalidad jurdica de la entidad es siempre bien distinta de la de los individuos en cuanto tales; los derechos y el patrimonio de la primera, estn separados de los derechos y patrimonio de los segundo^"'^. Francisco Ferrara define las personas jurdicas colectivas como "asociaciones o instituciones formadas para la consecucin de un fin y reconocidas por el ordenamiento jurdico como sujetos de derechos" 14. El Cdigo Civil de m i l e establece que "se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente" (artculo 545).
2. HISTORIA DE LAS PERSONAS JUR~DICAS OOLE~IVAS. La teora de la personalidad jurdica se form, especialmente, por la influencia del Derecho Romano y del Dereaho Cannico 15. En el Dereoho Romano aparece la nocin de personas colectivas, calidad que se reconoca a la Repblica Romana, a los municipios y a las ciudades 16. Durante el Bajo Imperio, este reconocimiento se extendi a las agrupaciones cristianas como iglesias, monasterios y hospitales. Esto, en lo concerniente a las personas colectivas pblicas. Respecto de las privadas en Roma existi amplia libertad de asociacin de acuerdo con las disposiciones de la Ley de las Doce Tablas, libertad que fue restringida ms tarde por la Ley Julia de Colegus de fines de. la Repblica. Segn las prescripciones de esta ley, las
12 Digesto. 36, 1, 35; 34, 5, 18; 34, 5, 9, 4. 13 GIORGIO DEL Vmxmo. Filosofa del Derecho.
14
Pg. 403. FRANCISCO FERRARA. Teoda de las personas iurdicas. Pa. 359. 15 FRANCISCO FERRAFIA. Teora de las personas juridicas. ~ ~ s . 1y9 siguientes. 16 Digesto 3, 4, 1, 1.
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asociaciones no religiosas o no funerarias necesitaban, para adquirir personalidad jurdica, autorizacin del Senado y del Emperador 17. La certidumbre que existe acerca del origen de las corporaciones como personas jurdicas, no es tal respecto de las fundaciones, ya que los fines de stas eran realizados por la Iglesia. NO obstante, algunos autores creen que dicha calidad les fue reconocida a las fundaciones hacia fines del Imperio. En la Edad Media, el problema de los entes colectivos adquiri gran importancia por el enorme desarrollo de las agrupaciones (cofradas, gremios, etc.). Glosadores y canonistas, reconocieron personalidad jurdica a las asociaciones, y el Derecho Cannico elabor la teora jurdica de la fundacin. El perodo que sigue al de los postglosadores no fue fructfero en teoras propias. El hecho de que las asociaciones y corporaciones pudieran adquirir bienes y poseer patrimonio, hizo que el poder real tratara de someterlas a su autoridad. Con tal fin, se busc un fundamento legal y se lo encontr en la autoridad de los jurisconsultos romanos, que sostenan que toda persona moral emanaba del rey y que, por tanto, necesitaba de una expresa autorizacin del soberano para que su existencia fuera lcita. En la primera mitad del siglo XVIII, la concepcin legalista del Derecho opuso al principio corporativo de la Edad Media un criterio esencialmente individualista. Esta concepcin la hizo suya la Revolucin Francesa, que ech por tierra la construccin de las agrupaciones intermedias entre el Estado y los individuos.
S 3. TEO& SOBRE LA NATlJRALFZA DE LAS PERSONAS J U ~ I C A00LECllVAS. Este problema es uno de los ms discutidos de la Ciencia del Derecho. En tomo a l se han elaborado un sinnmero de teoras que tratan de resolverlo, de manera que para exponerlas sistemticamente es preciso hacer ciertas distinciones previas 18. Las diversas teoras que expondremos a continuacin no enfocan este problema desde un mismo punto de vista. As, unas han tratado de desentraar la esencia de la realidad de las personas colectivas; otras se han preocupado preferentemente de explicar el concepto jurdico de personalidad, no faltando doctrinas que hayan tomado en consideracin puntos de vista puramente polticos o de otra naturaleza. Es por esto que, al exponer las distintas doctrinas, hay que atender a estos diversos enfoques y no hacerlo por el orden cronolgico de su aparicin, lo que a menudo procura una visin confusa.
A ) Teoru organinsta biolgica. Son sostenedores de esta doctrina, entre otros, Paul von Lilienfeld, Albert Schaeffle, Ren& d e Worms, G. Novicow y Alfredo Fouille. Estos autores pretenden equi17 P A ~ L JORS. Derecho Privado Romano. Pgs. 104 y siguientes. 18A1 respecto, ver GIORGIO DEL VECCHIO y LUISRECASNS SICHES. Filosofa del Derecho. Tomo 1. Pgs. 370 a 380.
parar a las personas colectivas con los seres humanos. Comparan los elementos de estos entes morales con las chlulas del cuerpo humano, como elementos que dan origen a una verdadera voluntad colectiva anloga a la del hombre.
B ) Teoriu mluntarista. Entre sus partidarios se cuentan Fricker, Ernesto Zitelmann, C,hristian Meurer y otros. Pertenece al gmpo de las teoras realistas, pero se diferencia de la doctrina organicista en que, en vez de considerar la persona colectiva como una realidad orgnica o biolgica, la hace consistir en una especie de voluntad colectiva cuantitativamente distinta de las voluntades individuales. Zitelmann, para demostrar que la persona moral tiene una voluntad colectiva distinta a la de cada uno de sus miembros, compara dos expresiones aritmticas: 7 ms 5 igual 12 y 7 ms 5 igual ( 7 ms 5). El doce sinttico (12) es distinto del doce analtico ( 7 ms 5), y representa una cantidad nueva (vendra a ser la voluntad colectiva).
del organismo social. La ms difundida de estas conC) T e o ~ a cepciones es la de Julius von Gierke. Este autor no equipara las personas colectivas con los seres humanos, pero sostiene que ellas constituyen organismos sociales con vida propia e independiente de la de los individuos que las componen. Esta teora, que (hace de las personas morales entidades corpreas y psquicamente distintas de los seres humanos, tiene numerosos partidarios, entre los cuales pueden mencionarse a Guillermo Wundt, Lasson, Hugo Preuss y Alphonse Boistel. D ) Teoria de la institucin. Fue enunciada por Maurice Hauriou (1856-1929) y desarrollada posteriormente por ~ e o r Renard ~ e y J. T. Delos. "Las grandes lneas de esta nueva teora son las siguientes: una institucin es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea, se organiza un ,poder que le procura los rganos necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin de la idea, se producen manifestaciones de comunin dirigidas por hrganos del (poder y reglamentadas por procedimientos". 'Existen dos tipos de instituciones: las que se personifican las que no se personifican. En las primeras, que integran la categoria de las instituciones-personas o de los cuerpos constituidos (Estados, asociaciones, sindicatos, etc.), el poder organizado y las manifestaciones de comunin de los miembros del grupo se interiorizan en el marco de la idea de la obra; despus de haber sido el objeto de la institucin corporativa, .la idea deviene el sujeto de la persona moral que se desarrolla en el cuerpo constituido". "En las instituciones de la segunda categora, que pueden denominarse instituciones-cosas, el elemento del poder organizado y el de las manifestaciones de comunin de los miembros del grupo, no estn interiorizados en el marco de la idea de la obra, y aunque existen en el medio social, permanecen exteriores a la idea. La regla del Derecho,
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socialmente establecida, es una institucin de este segundo tipo: es institucin porque, en tanto que es idea, se propaga y vive en el medio social, pero ella no engendra, visiblemente, una corporacin que le sea propia: vive en el cuerpo social -en el Estado, por ejemplotomando de ste su poder de sancin y aprovechando de las manifestaciones de comunin que se producen en l, pero no puede engendrar una corporacin porque no es un principio de accin O de empresa, sino por el contrario, un principio de limitacin". ' l a s instituciones nacen, viven y mueren jurdicamente; nacen por operaciones de fundacin que les suministran su fundamento jurdico al continuarse; viven una vida a la vez objetiva y subjetiva, gracias a operaciones jurdicas de gobierno y de administracin repetidas y, adems, ligadas por procedimientos; por fin, ellas mueren por operaciones jurdicas de disolucin o de abrogacin. De este modo, las instituciones representan jurdicamente la duracin, y su urdimbre slida se cruza con la trama ms floja de las relaciones jurdicas pasajeras" lo. Segn Hauriou, los elementos de toda institucin corporativa son tres: la idea de la obra por realizar en un grupo social; el poder organizado puesto al servicio de esta idea para su realizacin; y la manifestacin de comunin que se produce en el grupo social respecto de la idea y de su realizacin. Para Hauriou, "el elemento ms importante de toda institucin corporativa e s el de la idea de la obra a realizar en una agrupacin social o en beneficio de esa agrupacin. Todo cuerpo constituido lo es para la realizacin de una obra o de una empresa" 20. Pero "no se debe confundir la idea de la obra a realizar, que merece el nombre de idea directriz de la empresa, con la nocin del fin, ni con la de la funcin" "La idea directriz de la obra, que sobrepasa de este modo las nociones de fin y de funcin, podra identificarse ms justamente con la nocin de objeto. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la empresa tiene (por objeto realizar la idea. Esta es de tal modo el obje+o de la empresa que es por ella y en ella que la empresa va a objetivarse y a adquirir una individualidad social" 22. Segn Hauriou, "el segundo elemento de toda institucin corporativa es, en efecto, un poder de gobierno organizado para la realizacin de la idea de la empresa y que est a su servicio. Es 10 que corrientemente se denomina organizacin de la institucin..." 23. El tercer elemento de la institucin corporativa es "la manifestacin de comunin de los miembros del grupo y tambin de los rganos
19 ~ ~ A W R I C HAURIOU. E La teoria de la institucin y de la fundacin. Pgs. 39 a 41. 20 M A U R I HAVRIOU. ~ La Teora de la institucin y de la fundacin. Pg. 42. "1 MAURXCE HAURIOU. La teora de l a irirtitucin y & la fundacin. PBg. 42. 22 MA~RICE HAURIOU. La teora ak institucin y & la fundacin. Pag. 44. 23 MAURICE HAURIOU. La teora de la institucin y de lo fundacin. Pg. 47.
d e gobierno, sea en la idea de la obra a realizar, sea en la de los medios a emplear* 24. Para Hauriou, "las instituciones corporativas sufren el fenmeno de la incorporacin, que las conduce al de la personificacin. Estos dos fenmenos estn, a su vez, bajo la dependencia de un movimiento d e interionzacin que hace pasar al marco de la idea directriz de la empresa, en primer lugar, a los rganos de gobierno con su poder de voluntad y, luego, a las maniiestaciones de comunin de los miembros del grupo. Este triple movimiento de interiorizacin, de incorporacin y d e personificacin, es de capital importancia para la teora de la personalidad 25.
E ) Teora del patrimonio adscrito a un fin o del patrimonio de afectacin. Los representantes ms caracterizados de esta tesis son
Aloys von Brinz y Ernst Immanuel Bekker. Sostienen que pueden existir dereohos y obligaciones sin sujetos. Existen patrimonios sin dueo en el caso de las asociaciones, de las fundaciones y del Estado, que estn adscritos a un fin. Estos patrimonios reciben e1 nombre de patrimonios d e afectacin. Mas esta afectacin no significa la creacin de un sujeto d e Derecho o persona moral. Lo que ocurre es q u e el Derecho objetivo asegura la afectacin d e ciertos bienes al cumplimiento d e determinados fines. Segn Bnnz los romanos jams distinguieron entre personas naturales y jurdicas; slo el hombre era sujeto de Derecho. Se limitaron a establecer que ciertos bienes no pertenecan a nadie en particular, aunque estaban bajo el imperio del Derecho. Segn Brinz han sido los modernos los que introdujeron la nocin de personalidad moral, y para justificarla idearon el axioma d e que no hay patrimonio sin sujeto; pero esto, a juicio de Brinz, es una fantasa y so; vanas las argumentaciones tendientes a probar lo contrario. Si se eonsidera el patrimonio "como un conjunto d e riquezas afectadas a cierto fin, esta afectacin puede ser protegida socialmente sin que haya una persona titular del patrimonio: el patrimonio de la persona jurdica es, en realidad, patnmonio del fin ideal perseguido por ella. Esta idea es ms visible en las fundaciones que precisamente se caracterizan por dominar en ellas el fin perseguido; pero el mismo principio se aplica a las corporaciones. E n ellas, la "universitas" misma es la q u e forma ese finvz0.
F ) Teora del patrimonio colectim. La sustentan, entre otros, Marcel Planiol y Josepli Barthelemy. Para esta teora, las personas colectivas consisten en patrimonios colectivos que han sido sustrados del rgimen d e la propiedad individual. Mas esta propiedad colectiva no debe ser confundida con la propiedad indivisa, una de las formas
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51 y 52.
" MAURICEHAURIOU. La
MAURICE IIAUHIOU.La teorh de . h institucin r~ de lu firri<luci(n. Pg. 49. teoria de la institucin u e b frrndacin. Pes.
20 C A ~ W S BALMACJDA LAZCANO. El estatuto de las pe.rsonas jurdicas. Pgs. 32 Y 33.
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de la individual; la mera copropiedad es an virtualmente divisible; pero hay casos en que los derechos individuales d e los asociados, por su misma indivisibilidad, llegan a constituir una unidad jurdica que no puede romperse; entonces, cuando se tiene un patrimonio colectivo, surge una persona jurdica colectiva.
G ) Teora de la fic&'n legal. Fue desarrollada por Federico Carlos de Savigny, Rodolio von lhering y otros representantes d e la Escuela Histrica, y sostiene q u e los nicos seres que son sujetos de Derecho son los hombres, ya que solamente ellos estn dotados de razn y de voluntad. Las personas jurdicas son meras creaciones artificiales del legislador, quien les da vida guiado por razones d e inters general, y no tienen ms capacidad q u e la que ste les otorga. Al respecto escribe Federico Carlos d e Savigny: "Yo uso la denominacin personas jurdicas simplemente ( a la cual se contrapone por tanto la persona natural, o sea el hombre particular), para expresar que aqullas tienen existencia como persona slo en virtud de este fin jurdico. Antes se usaba mucho el nombre d e persona moral, que yo T o rechazo por dos razones: en primer lugar porque, en general, no toca lo que hay d e esencial en este concepto, donde no entra para nada ninguna relacin moral; en segundo lugar, porque esa expresin es ms bien apropiada para indicar, entre los hombres, a aqiiellos que son lo opuesto a los inmorales, de modo que ese nombre lleva nuestro pensamiento a un orden de ideas realmente distinto". "Tampoco los romanos tienen un trmino general para indicar todos los casos d e esta especie. Cuando quieren expresar este carcter de tales sujetos en general, dicen slo que tomlan el lugar de las personas, lo que equivale a decir que son personas ficticia^"^^. Rodol'fo von Ihering sostiene que "los verdaderos sujetos del Derecho, no son las personas jurdicas, sino los miembros aislados; aqullas no son ms que la forma especial mediante la cual stos manifiestan sus relaciones jurdicas al mundo exterior, forma que no tiene importancia alguna para las relaciones jurdicas de los miembros entre s"28. Para von Ihering la personalidad jurdica es un medio tcnico consagrado por el Derecho, ms bien p r razones prcticas, pues, d e esta manera se facilita la prosecucin de determinados intereses comunes. Es una unidad personal artificial; un sujeto jurdico aparente bajo el cual se oculta el verdadero: los asociados o los destinatarios.
H ) Teoru de la persona jurdica colectiva como unidad de un conjunto de n o r w . Para esta teora, enunciada por Hans Kelsen, (1881-1973), "el concepto jurdico de persona o d e sujeto d e derecho
expresa solamente la unidad de una pluralidad de deberes, de r e s ~ p n sabilidades y de derechos subjetivos...".
27 FEDERICO CAAWn r SAVIGNY. Sistetw del Diritto Romano atttiah. Volume Secondo. Pgs. 244 y 245. ~~ROWLFO VON ~ ~ U N G El . espiritu del Demcho Ronano. Tomo IV. P4g. 382.
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T E O R ~ AD E L D E R E C H O
"A semejanza de la persona fsica, la persona llamada moral o jurdica designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de individuos. Ella es a veces la personificacin de un orden jurdico parcial, tal como los estatutos de una asociacin, y a veces la de un orden jurdico total, que comprende el conjunto de los rdenes jurdicos parciales y es denominado habitualmente con el nombre de Estado". "Para la teora tradicional la persona fsica es un hombre, sujeto de derechos y deberes, en tanto que la persona jurdica no es un hombre sino alguna otra cosa. Al no hacer la distincin necesaria entre el hombre y la persona, ve una diferencia esencial entre la persona fsica y la persona jurdica, y es incapaz de concebir la persona fsica como una persona jurdica y reunir a estas dos personas en una nocin comn". "Para la Teora pura del derecho, por el contrario, la persona fsica y la persona jurdica son ambas la personificacin de un orden jurdico, de tal modo que no hay diiferencia esencial entre estas dos clases de personas, ya que la persona fsica es tambin una verdadera persona jurdica. Esta concepcin tiene la ventaja de drscartar la idea de que la persona es una especie de sustancia que tiene sus deberes, sus responsabilidades y sus derechos subjetivos. Al ver en la persona la personificacin de un conjunto de normas jurdicas, por lo tanto de un orden jurdico parcial o totB1, dicha concepcin evita el error de considerarla como cosa distinta del conjunto de deberes, responsabilidades y derechos subjetivos constituidos por esas normas. Se abstiene as de proceder a un desdoblamiento superfluo y engaoso a la vez". "Al igual que la persona fsica, la persona jurdica carece, pues, de existencia real O natural. En este sentido son reales las conductas humanas reguladas por normas de naturaleza diversa, La persona jurdica, concebida como una realidad distinta de los individuos, pero, cosa extraa, no perceptible por los sentidos, o como un organismo social superior a los individuos que la componen, es la hipstasis de un concepto puro destinado a facilitar la descripcin del derecho. La persona jurdica no es un superhombre, as como tampoco la persona fsica es un hombre". "Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurdica no son en realidad otra cosa que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de los individuos que la componen, pues las normas jurdicas slo regulan conductas humanas. Cuando iin orden estatal impone deberes y responsabilidades a una persona jurdica y le confiere derechos subjetivos, regula la conducta de ciertos individuos sin designarlos, y delega el poder de proceder a esta designacin en la persona jurdica, es decir, en el orden jurdico parcial cuya unidad expresa esa persona. La conducta de los individuos designados por la persona jurdica es as regulada de manera indirecta por conducto de un orden jurdico parcial".
seo
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"Esta distribucin de funciones entre el orden jurdico total y 10s rdenes jurdicos parciales es posible porque la conducta d e un individuo comprende dos elementos distintos, uno personal o subjetivo, el otro material u objetivo. Hay, por una parte, el sujeto de la accin o de la omisin, el individuo que obra o no obra, y por otra parte, la accin o la omisin en s misma. Una norma es completa cuando determina estos dos elementos. Si slo determina uno, es incompleta y debe ser completada por otra norma. Una norma de la cual se dice que regula la conducta de una persona jurdica unicamente determina de manera directa el elemento objetivo, ya sea una accin o una omisin. Deja que otra norma se encargue de determinar el elemento subjetivo, de designar al individuo que deber conducirse de la manera prescrita". "Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurdica no son otra cosa que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de ciertos individuos, pero impuestos o conferidos de manera colectiva y no, como sucede habitualmente, de manera individual. Lo que se denomina la propiedad d e una persona jurdica es la propiedad colectiva de los individuos que la componen, pero stos no pueden disponer de ella de la misma manera que disponen de su propiedad individual. Deben conformarse a las reglas establecidas por el orden jurdico parcial cuya unidad expresa esa persona jurdica. El crdito de una persona jurdica es un crdito colectivo de sus miembros. Slo el rgano competente puede hacerlo valer y no cada miembro en forma aislada. El individuo que interviene como rgano slo posee esta calidad en la medida en que su accin est autorizada por el orden jurdico parcial y, por consiguiente, puede ser imputada a este orden considerado como una unidad". "La persona jurdica se convierte as en un punto de imputacin. Todos los actos d e una persona jurdica son, en rigor de verdad, actos cumplidos por individuos, pero imputados a un sujeto ficticio que representa la unidad de un orden jurdico parcial O total" 29.
CONSTITUTIVOS 4. ELEMENTOS
DE LAS PERSONAS ~ D I C A COLECTIVAS. S
Cualquiera que sea la teora que admitamos sobre la naturaleza de las personas jurdicas colectivas, tenemos que concluir que existen algunos elementos constitutivos esenciales que les son comunes. Ellos son: A ) Una plu.ra1idud de sujetos que deben ser considerados como una sola persona. Este elemento no se advierte con claridad respecto de las fundaciones, porque es indeterminado, mas un examen detenido nos revela que dioha pluralidad de personas la constituyen los beneficiarios de la fundacin: los enfermos, por ejemplo, tratndose de un hospital. No debe creerse que el elemento que estamos tratando comprende slo los actuales beneficiarios sino que tambin los futuros,
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HANS KELSEN. Teoru Pura del Derecho. Pgs. 126 a 130.
es decir, todas aquellas personas que se encuentren en el porvenir en las condiciones previstas, y precisamente en vista d e las cuales se cre la fundacin. B ) Un fin por al cual trabajan los asociados, o al cual est destinado el patrimonio provedo por una persona. Este fin debe ser determinado y lcito no importando que l sea pblico o privado. C ) Un patrimonio actual o potencial que se considere perteneciente a la persona jurdica, ya que, si no existe, el fin se hace inalcanzable y no es posible tratar al conjunto de personas como un solo sujeto de Derecho. D ) IntenciOn o nimo d e los miembros de la agrupacin d e constituir una sota persona, con una organizacin capaz de dirigirla hacia la obtencin de sus propsitos. Una vez que se renen los elementos de hecho antes mcncionados, los miembros de la persona jurdica pueden actuar en igual forma y lograr idnticos resultados como si fuera una persona colectiva, pero, en realidad, dicho grupo no tiene tal calidad, ya que sus integrantes son tratados como sujetos aislados. Para que nazca la persona jurdica, no slo se requiere la reunin de aquellos elementos de hecho, sino, adems, un elemento jurdico: el reconocimiento por parte del Estado. Como ya lo hemos visto, algunpls teoras afirman que es el Estado e1 que crea la personalidad jurdica, en tanto que otras sostienen que esta autorizacin no es ms que un reconocimiento de un estado de cosas ya existente. Esta discusin carece d e importancia en la prctica. La autorizacin se exige, y sin ella la persona jurdica colectiva no puede actuar. 5. CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS COLECTIVAS. La persona jurdica colectiva adquiere capacidad una vez que se renen los elementos de hecho y el Estado le presta su reconocimiento. Esta capacidad se extiende tanto a los derechos privados como a los pblicos, excepcin hecha de todos aquellos derechos que tienen como presupuesto necesario la existencia del organismo humano. Esto en lo que dice relacin con la capacidad de goce. Respecto de la capacidad d e ejercicio, la opinin dominante es que las personas jurdicas no la tienen. La razn proviene de la naturaleza misma de las cosas: si la persona colectiva es una abstraccin, no obstante la realidad que la sustenta, y la capacidad d e obrar requiere de un organismo fsico, es lgico que no tenga tal capacidad. Es por eso que ella debe nombrar de entre sus miembros algunos que acten en su nombre y representacin, los que, por tal razn, reciben el nombre de representantes. Ahora bien, si la persona colectiva no tiene capacidad de ejercicio, 2cul es la responsabilidad que le corresponde por los actos ilcitos de sus representantes? Slo dejamos planteado aqu este problema. L e dedicaremos ms adelante un prrafo especial, por su importancia.
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Las personas jurdicas colectivas estn, adems, sometidas a otra serie d e limitaciones, establecidas ya en el inters social, ya en su propio beneficio. En razn de las primeras el Estado tiene ingerencia en ellas y las vigila; en virtud de las segundas, fuera de otras limitaciones, las personas jurdicas colectivas no pueden realizar actos que no estn comprendidos en la esfera del fin preciso para el que nacieron y los derechos que adquieran slo pueden emplearse en la realizacin de dicho fin. Este es el llamado "principio de la especialidad del fin". A este respecto el Cdigo Civil de Chile establece que "las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo d e la corporacin ha conferido este carcter" (artculo 551). Y luego agrega que "los actos del representante de la corporacin, en cuanto no excedan de los lmites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporacin; en cuanto excedan de estos lmites, slo obligan personalmente al representante" (artculo 552).
6. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERWNAS JURDICAS COLECTIVAS. Intimamente ligado al problema de la naturaleza de las personas jurdicas colectivas est el de su responsabilidad o irresponsabilidad penal. Puede la persona jurdica colectiva cometer delitos penales y cer ~rocesadapara perseguir su responsabilidad criminal? H e aqu el problema que debemos analizar. Existen dos teoras: una que niega la responsabilidad penal de las personas colectivas, y otra que la acspta. A) Teora de la no responsabilidad penal. Deriva de la teora de la ficcin legal y es aceptada por muchos tratadistas de Derecho Penal. * Francisco Carrara, por ejemplo, considera que slo el hombre puede ser sujeto activo de delito porque al delito le es esencial que el hecho provenga d e una voluntad inteligente, que no existe ms que en el hombre. E'euerbach, por su parte, sostiene que slo el individuo es sujeto posible del crimen, porque si una sociedad, slo a causa de un fin determinado subsiste como persona moral, los individuos que la forman no obran como tal sociedad, cuando obran, no por el fin de la sociedad misma, sino ,por otro diverso, como sera el caso de la ejecucin de un hecho ilcito. Manzini tampoco acepta la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Mezger es del mismo parecer que los autores anteriores, al considerar que el delito, siondo accin es, como tal, propio slo de la conducta humana; slo el hacer y el omitir del hombre es punible. Si analizamos estas concepciones y algunas otras anlogas, podemos resumir las objeciones a la responsabilidad de los entes morales en las siguientes:
a ) La persona jurdica colectiva no puede tener responsabilidad penal porque, careciendo d e conciencia y de voluntad, no podra imputrsele un delito. b) Es de la esencia de la persona jurdica colectiva que el fin o fines que se proponga sean lcitos. c ) La pena que se impusiera a la persona jurdica colectiva recaera sobre los miembros inocentes y aun sobre los que se hubiesen opuesto a la comisin del delito. d ) De todas las sanciones punitivas admitidas, slo son aplicables a las personas jurdicas colectivas las penas pecuniarias. La legislacin chilena no acepta la responsabilidad penal de las personas jurdicas colectivas. En efecto, el Cdigo d e Procedimiento Penal de Chile establece que "la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la co~poracinen cuyo nombre hayan obrado" (artculo 39, inciso 2").
B ) Teora de la responsabilidad penal. Es una consecuencia de la teora d e la realidad. En concepto de los partidarios de esta teora, si la persona jurdica posee vida propia e independiente de la de sus integrantes, y puede, por lo tanto, ser sujeto de derechos y obligaciones, no hay imposibilidad lgica ni material para fmponerle responsabilidad penal. Argumentan de la siguiente manera: a ) No es efectivo que las personas colectivas carezcan de voluntad; por el contrario, ellas poseen una voluntad independiente de la de sus asociados, tendiente a realizar el fin de la colectividad; si bien no es una voluntad psicolgica, como la del hombre, es una voluntad orgnica al servicio d e la asociacin. Esta_voluntad orgnica es suficiente para realizar el elemento intencional que es la condicin subjetiva del delito. Aunque la intencin delictual se confunda con la voluntad del individuo que sirve de rgano d e la colectividad, no puede identificarse enteramente con la voluntad personal, porque estos individuos quieren lo que realizan no para s, sino para la persona jurdica. La que obra es, pues, la voluntad corporativa, la misma que tiene como substrato a los derechos patrimoniales que pertenecen a la persona jurdica colectiva. b ) No es efectiva la objecin que se basa en el principio de la especialidad del fin, segn el cual las personas morales no podran cometer delitos ya que slo pueden perseguir el fin determinado para el que fueron autorizadas por el Estado, y este fin, segn el Estado, debe ser lcito. No es cierta tal objecin, porque el principio d e la especialidad del fin es solamente una medida de carcter administrativo, que tiene por objeto evitar las confusiones que se presentaran si una misma persona colectiva persiguiera fines diferentes.
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Adems, el principio de la especialidad del fin no tiene influencia alguna sobre la capacidad de la persona jurdica. c ) A la pretendida objecin de la violacin del principio de la personalidad de las penas, en virtud del cual stas no deben afectar sino al delincuente y no a aquellos que no han intervenido personalmente en la comisin del delito, los partidarios de la teora de la responsabilidad responden de la siguiente manera: en el delito corporativo, su gestacin y ejecucin presentan caractersticas especialsimas. Para que una persona jurdica delinca, es indispensable que previamente se haya decidido por el rgano correspondiente la comisin del delito, y que su ejecucin se haga tambin en forma corporativa. Por consiguiente, a un delito corporativo le corresponde tambin una sancin corporativa, de carcter colectivo, ya que no se trata de penar una suma de delitos individuales con una sancin penal corriente que afecte a cada uno de los componentes de la corporacin, sino de penar un delito colectivo. Esto no significa una infraccin del principio de la personalidad de las penas, sino, ms bien, una aplicacin del mismo. d ) Respecto a la objecin de que a las personas jurdicas colectivas slo pueden imponerse penas pecuniarias, los partidarios de la teora de la responsabilidad contraargumentan afirmando que ello no es efectivo, ya que existen penas colectivas como la disolucin, la privacin de privilegios, la suspensin de actividades, la clausura, la prohibicin de celebrar determinados negocios y otras. Agregan, por iltimo, que el imponer penas colectivas a las personas morales es una necesidad, porque bien podra suceder que stas, apoyndose en su impunidad, desarrollasen una accin perturbadora del orden social. El delito corporativo, que es aquel come7. EL DELITO CORPORATIVO. tido por las personas jurdicas colectivas, reviste particulares caractersticas: a ) El hecho delictuoso debe ser acordado por el rgano deliberante y realizado en la prctica por el rgano ejecutivo. Esto, si ambos rganos se encuentran separados, pero bien puede suceder que acten confundidos, como cuando el Directorio de una sociedad aprueba la comisin de un delito y al mismo tiempo lo ejecuta. En todo caso, el rgano deliberante debe decidir la comisin del delito, ya que sin esta manifestacin de voluntad no hay intencin y, por consiguiente, responsabilidad penal para la persona jurdica colectiva. Como expresbamos anteriormente, tambin se exige que el delito haya sido Ilevado a la prctica por el rgano ejecutivo; esta condicibn es lgica, porque la labor especfica y propia del rgano ejecutivo es cumplir lds resoluciones del rgano deliberante. b ) Adems, los rganos de la persona jurdica colectiva deben actuar dentro de la esfera de sus respectivas atribuciones. Si, por el contrario, los rganos se extralimitan en sus funciones, quedarn ellos mismos sujetos a responsabilidad frente a la persona jurdica colectiva por los daos y perjuicios que hayan podido causarle, sin perjuicio de
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las medidas correctivas que establezcan los estatutos correspondientes. Si los rganos van ms all de su competencia, la persona jurdica colectiva queda exenta d e responsabilidad penal. c ) Se exige, tambin, como requisito, que la manifestacin de la voluntad delictiva se haga en forma corporativa, es decir en la forma y condiciones que una legislacin determinada exige para que la voluntad d e la persona jurdica colectiva sea legalmente vlida. En este sentido, el rgano deliberante deber observar rigurosamente las solemnidades y dems requisitos que los estatutos prescriben para la adopcin de los acuerdos. d ) Algunos autores agregan, como requisito, el que la persona jurdica colectiva pueda ser objeto d e pena, ya que si ello no ocurriere, la penalidad corporativa sera ilusoria. Como vimos al estudiar la teora de la responsabilidad penal d e las personas jurdicas colectivas, es perfectamente posible aplicar penas a esta especial categora de entes. e ) La ejecucin del delito corporativo requiere d e la participacin d e dos personas: de la persona jurdica colectiva y d e la persona fsica mediante la cual acta. Los delitos corporativos son generalmente de carcter econmico (especulacin, acaparamiento, etc.) y slo se sancionan una vez que han sido consiimados. En estos delitos, la voluntad delictiva se exterioriza por el acuerdo del rgano deliberante, d e modo que la prueba de la intencin es fQcil, en contraposicin al delito individual, en que la intencin delictiva es d e difcil constatacibn.
8. CLASIFICACI~N DE LAS PERSONAS JUFDICAS COLECTIVAS. Las perS0nas jurdicas colectivas se clasifican en personas jurdicas de Derecho Pblico y de Derecho Privado. Esta distincin se hace atendiendo a diversos criterios. Algunos autores sostienen que el criterio d e diferenciacin entre estas dos clases dc personas jurdicas colectivas, radica en la iniciativa para la creacin del ente; as, las personas jurdicas c~lcctivasd e Derecho Privado emanan de la iniciativa privada, en tanto que las personas jurdicas colectivas de Derecho Pblico son creadas por resolucin d c la autoridad pblica. Otros autores, en cambio, atienden a la potestad pblica, y definen las personas jurdicas colectivas pblicas como aquellas que estn invcstidas de imperio, y a las privadas como las que carecen de dicha potestad. Otros se apartan de las soluciones dadas y proclaman como criterio diferencial la naturaleza del fin; para ellos, lo determinante en las personas jurdicas colectivas pblicas cs la consecucin de un fin d e inters general, y en las privadas, el propsito de realizar los fines particulares de los asociados. Por ltimo, no faltan algunos que atiendan a la fuente d e los recursos; las personas jurdicas colectivas pblicas obtienen sus recursos de la generalidad d e los habitantes de la Nacin, mientras que las privadas los reciben de sus miembros.
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A ) Las pcrrsonas jurdicas colectivas d e Derecho Pblico son el Estado; el Fisco, esto es, el Estado considerado desde el punto d e vista de sus intereses patrimoniales; las municipalidades; las iglesias; las comunidades religiosas; las universidades estatales, etc.
B ) Las personas jurdicas colectivas d e Derecho Privado son de dos clases: las que persiguen finm tle l m o y 2as que no persiguen fines d e lucro. La persona jurdica colectiva de Dereclio Privado que persigue fines de lucro se denomina tambin sociedad o compaa y se entiende por tal un '"contrato en que dos O ms personas estipulan poner algo en comn con la mira d e repartir entro s los beneficios que de ello provengan". "La socicdad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente, considerados" (Cdigo Civil de Chile, artculo 2053). Atendiendo a su objeto, las sociedades se clasifican en civiles y comerciales. "Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica d e actos de comercio. Las otras son sociedades civiles7'. (Cdigo Civil de Chile, artculo 2059). En cuanto a sus caracteres, las sociedades pueden ser colectivas, annimas, encomanditas o de responsabilidad limitada. La sociedad colectiva es "aquclla en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido d e comn acuerdo" (Cdigo Civil de Chile, artculo 2061, inciso Y ) . Las sociedades colectivas pueden ser civiles o comerciales. Entre unas v otras existen ciertas diferencias que es preciso destacar. Desde luego se diferencian en la responsabilidad d e los socios, porque en las sociedades colectivas civiles los socios responden con todos sus bienes, personal e ilimitadamente, dividindose la deuda entre todos a prorrata d e sus aportes; en tanto que en las colectivas comercialaq la responsabilidad es solidaria e ilimitada. Tambin se distinguen en cuanto a su perfeccionamiento. u pues la civil es consensual, mientras que la comercial es solemne. Existen otras diferencias, pero son de menor importancia. La sociedad annima se define como "una Dersona iiirdica formada por la reunin d e un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo hasta e1 monto d e sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y conocida por la designacin del objeto de la empresa" (Cdigo de Comercio d e Chile, artculo 424). La sociedad encomandita es la que se celebra entre una o ms personas que se comprometen a llevar a la caja comn un determinado aporte, obligndose slo hasta la concurrencia de l, y una o ms personas que se obligan a administrar exclusivamente la socicdad, por s o sus delegados y en su nombre particular. Los primeros socios se llaman comanditarios, y los segundos, gestores. A los comanditarios les est prohibido administrar, y no pueden incluir su5 nombres en la raz6n social. (Cdigo Civil de Chile, artculo 2061 inciso 3" y Cdigo de Comercio d e Chile, artculo 470). La sociedad de responsabilidad limitada es aquella compuesta
A
exclusivamente de socios responsables hasta el monto de sus aportes, en la cual las cuotas sociales no pueden ser representadas por ttulos negociables, ni pueden cederse sino bajo ciertas condiciones imperativamente determinadas por la ley. Entre sus caractersticas ms distintivas pueden citarse las siguientes: a ) Existencia de un capital determinado como nica garanta para los acreedores; b ) Nmero reducido de socios; c ) Representacin del capital por partes o cuotas sociales que no son negociables y cuya transmisin se somete generalmente a restricciones; d ) Prohibicin de recurrir a la suscripcin pblica para formar o aumentar el capital social; e ) Determinacin, en ciertos casos, de una responsabilidad comn o solidaria de los socios; y f ) Simplificacin de las formalidades de constitucin y funcionamiento con relacin a las de las sociedades anbnimas. Las personas jurdicas de derecho privado que no persiguen fines de, lucro se dividen en corporaciones y fundaciones. La corporacin consiste en la reunin permanente de un grupo de personas que persigue fines ideales o no lucrativos. El substrato de la corporacin es el conjunto de sus asociados. Para su creacin se requiere la presencia, por lo menos, de dos personas. Es independiente de sus miembros y no desaparece por el hecho de que todos sus asociados se renueven por continuos cambios o por la circunstancia de que desaparezcan todos sus miembros, ya que basta que quede uno de ellos para que la coiiporacin sybsista. Son ejemplos de corporaciones los centros estudiantiles y deportivos. Las fundaciones tienen por-objGo realizar un fin lcito, de inters genmal, por medio de un patrimonio, proporcionado por su fundador, afecto permanentemente a su consecucin. Se discute sobre el verdadero substrato de las fundaciones. Rodolfo von Ihering sostiene que la base de las fundaciones est constituida por los destinatarios, es decir, por las personas beneficiadas con ella, como los enfermos en el caso de un hospital. Julius von Gierke, Ernesto Zitelmann y otros creen que es la voluntad del fundador la que determina el sujeto del Derecho, voluntad que sobrevive a la muerte del fundador. Para Heise y Arndts, las fundaciones consisten en patrimonios afectos a un fin general. Algunos, como Federico Carlos de Savigny, Enneccerus y Andreas von Tuhr, afirman, por ltimo, que la personalidad de la fundacin reside en la finalidad a que ella se dedica.
9. TRMINO DE
LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS COLECTIVAS.
El fin de la existencia de las personas jurdicas colectivas puede ocurrir por varias causas: a ) Por la voluntad de los asociados; pero en algunos casos es necesaria la aprobacin de la autoridad que legitim su existencia (Cdigo Civil de Chile, artculo 559, inciso lo). b ) Por disposicin de la autoridad que legitim su existencia, en contra de la voluntad de los asociados, si la persona no cumple O ha desvirtuado los fines para los cuales se cre, o realiza actividades
LOS SUJETOS DEL'DERECIIO
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contrarias al ordenamiento jurdico, al orden pblico O a la moral (Cdigo Civil d e Chile, artculo 559, inciso 2"). c ) Por reduccin de sus miembros a un nmero tan pequeo que no pucda cumplir los fines para los cuales se estableci (Cdigo Civil de Chile, artculo 560). d ) Por la destriiccihn de los bienes destinados al cumplimiento de sus finalidades, en el caso de las fundaciones (Cdigo Civil de Chile, artculo 564 ) . e ) Por la reforma de los estatutos efectuada con el objeto de transformarla absolutamente o fusionarla con otros entes, otorgando una distinta finalidad y un diverso carcter y organizacin a los elementos personales y reales que la constituyen. f ) Por disposicin de los estatutos, cuando se realizan los acontecimientos previstos en ellos como causales de disolucin.
VI. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS

1. CONCEPTO.Bajo la expresin atributos de las personas jurdicas se comprenden una serie de cualidades, propiedades o prerrogativas que pertenecen a las personas por el solo hecho de serlo. Estos atnbutos se refieren tanto a las personas jurdicas individuales como a las colectivas, claro est que atendidas ciertas limitaciones establecidas en consideracin a la distinta naturaleza d e unas y otras. Entre estos atributos, los ms importantes, por su trascendencia jurdica, son: la capacidad de goce, la nacionalidad, el nombre, el domicilia, el estado civil y el patrimonio. 2. LA CAPACIDAD DE GOCE. Se entiende por capacidad de goce la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Hoy en da, habiendo desaparecido la institucin de la esclavitud, esta capacidad pertenece a todos los seres liumanos, sin excepcin de ninguna especie. En efecto, no se concibe una persona sin esta capacidad, y d e all que pueda decirse que la personalidad se identifica con la capacidad de goce. Sin embargo, existen ciertas incapacidades de goce, pero ellas en ningn caso son generales sino particulares, esto es, se refieren a determinados derechos. D e estas incapacidades particulares, las ms importantes son las quc recaen sobre los derechos sucesorios. La regla general de que la capacidad de goce debe pertenecer a todas las personas, sin excepcin, se cumple en su totalidad respecto de las personas jurdicas individuales, pese a ciertas incapacidades especiales o particulares que pueden existir. Sin embargo, tratndose de las personas jurdicas colectivas, la regla general sufre frecuentes excepciones, establecidas en consideracin a su naturaleza especial. Como acertadamente expone Nicols Coviello, "la persona jurdica tiene la capacidad de todos los derechos menos de aquellos que presuponen la existencia del organismo fsico, los cuales, como hemos visto, pueden ser tanto personales como patri-
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TEOKIA DEL DERECHO
moniales. Por consiguiente, la capacidad de la persona jurdica, habida cuenta de su naturaleza, es plena y genrica y no limitada a slo los derechos que le atribuye la ley, como querran algunos partidarios demasiado lgicos de la tcora dc la ficcin; en la ley encontramos solamente, y para casos especiales, algunas limitaciones que, siendo excepciones, vienen a confirmar la regla" ". De lo diclio anteriormente se desprende que los dereclios d e familia y los patrimoniales derivados de los d e familia no pueden pertenecer a las personas jurdicas colectivas, ya que requieren de una individualidad fsica. No obstante, ciertas legislaciones extienden a las personas jiirdicas colectivas algunos derechos que suponen una persona fsica. Esto sucede, por ejemplo, con los derechos d e curadura de derneiitcs y de tutela, que se dan al establecimiento en que el demente se encuentra internado y al asilo en que se enciientra el hijo cle padre desconocido, respcctivamente. En cuanto a los derechos patrimoniales, las personas jurdicas son plenamente capaces de goce. Sin embargo, algunos autores hacen una excepcin tratndose de los derechos de uso habitacin. Otras limitaciones establecidas en atencin a la natura eza de las personas jurdicas colectivas dicen relacin con la capacidad para ser testigo y para prestar declaracin en juicio. En este ltimo caso, son los representantes de la persona jurdica colectiva los que prestan la confcsin a su nombre, y se discute en y e s t r o ordenamiento jurdico si se requiere o no autorizacin expresa de los miembros de la asociaciOn para llevar a cabo la confesin. Es frecuenite t a m b i h que las legislaciones establezcan ciertas limitaciones a la capacidad de las personas jurdicas colectivas, no en atencin a su especial naturaleza, sino por consideraciones polticas O econmicas. Estas restricciones dicen relacin, la mayora d e las veces, con la conservacin y enajenacin de los bien- races, las que no pueden realizarse sino bajo las condiciones que la ley establece.
3. LA NACIONALIDAD. Se acostumbra definir la nacionalidad como el vnculo jurdico que une a un individuo con un Estado determinado. La nacionalidad es fuente de derechos y obligaciones recprocas. Ciertas legislaciones no reglamentan la nacionalidad en sus Constituciones Polticas, sino que lo hacen en sus Cdigos Civiles o en leyes especiales. En nuestro pas sucede lo contrario. Nuestro legislador, comprendiendo que la mayor importancia de la nacionalidad se da en el Derecho Pblico y no en el Privado, estableci en el Cdigo Civil d e Chile el principio general d e que "son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los d e m b son extranjeros" (artculo 56). La distincin de las personas en nacionales y extranjeras, reviste importancia tratndose de la adquisicin y goce de los dereclios pblicos y de los privados.
30N1cods COVIELW.Docyrina General del Dercclio Civil. PAg. 244.
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En Chile, respecto de los derechos pblicos, la facultad de elegir
v de ser elegidos para cargos de represcntacin pol>ular no se concede

a los extranjeros. De all que stos no puedan ser ni Diputados ni Senadores. No obstante, los extranjeros varones y mujeres ma ores de vrintiin aios pueden inscribirse en los Registros Municipa es para -participar en las elecciones municipales, siempre que cuenten con ms de cinco aos consecutivos de residencia en el pas, que sepan leer y escribir y que residan en la comuna correspondiente (Ley dc Miiiiicipalidades de Cliile, artculo 19, letra b). En relacin con las garantas constitiicionales, en general stas se reconocen a todos los habitantes del territorio nacional, principio que est contenido en la Constitucin Poltica de Chile que expresa que: "la Constitucin asegura a todos los habitantes de la Rcpiblica ...", los siguientes dereclios (artculo 10). Esta expresin es amplia y comprensiva de todas aqiiellas personas que habitan el territorio nacional. En lo que dice relacin con los derechos civiles o privados, en Cliile existe amplia igualdad entre los cl~ilcnosy los extranjeros. "La ley no reconoce diferencia entre el cliilcno y el cxtrarijero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles..." (Cdigo Civil de Chile, artculo 57). Esta disposicin ticnc algunas excepciones establecidas en el mismo Cdigo Civil de Chile o en leyes especiales. Las ms importantes son las siguientes: a ) En el mar territorial no pueden pescar los extranjeros no domiciliados (Cdigo Civil de Chile, artculo 611); b) Los extranjeros no domiciliados en la Repblica no pueden ser albaceas, esto es, personas a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (Cdigo Civil de Chile, artculos 1.270 y 1.272 en relacin con el 497); c ) Los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos de un testamento solemile otorgado en Chile (Cdigo Civil de Chile, artculo 1.012 No 10); d ) Los extranjeros que no tienen domicilio en Chile no pueden ser testigos de matrimonio (Ley de Matrimonio Civil de Cliile, artculo 14 No 6 ) ; y e ) Est prohibido adquirir el dominio de bienes races ubicados en los Departamentos que determine el Presidente d e la Repblica a los nacionales de pases en que haya una proliibicin anloga respccto de los chilenos (Ley 5.922). En relacin con la nacionalidad, los ms importantes principios consagrados por el Derecho Internaciona! son los siguientes: a ) La nacionalidad no debe imponerse; diclio en otros trminos, un Estado iio puede impedir que sus nacionales renuncien a su nacionalidad para adquirir otra; b ) Toda persona debe tener una nacionalidad. El Estado, para constituirse y funcioiiar regiilarinente, necesita del concurso de los individuos. A su vez, a &tos les es preciso, para la satisfaccin completa de sus necesidades, la colaboracin de sus semejantes. Por ello, toda persona debe pertenecer a iin Estado, dentro del cual pueda desarrollar sus actividades. De aqu se infiere que todo individuo ha de poseer una nacionalidad; c ) Ningin individiio debe tener m55 d e una nacionalidad. Esta regla es lgica, porque si un individuo es
nacional de dos Estados, podra suceder que se encontrase obligado al cumplimiento de deberes contradictorios, impuestos por los respectivos Estados. Sin embargo, sucede que por la diferencia d e legislaciones una misma persona puede tener ms de una nacionalidad. En tal caso s61o puede hacer valer una de ellas. Sin embargo, algunos Estados admiten la doble nacionalidad; d ) La prdida d e la nacionalidad no debe imponerse como pena. Si la nacionalidad es un atributo de la personalidad jurdica, es un grave atentado contra sta privar a una persona de ella. Todo lo que hemos dicho sobre la nacionalidad se rsfiere a las personas jurdicas individuales. Debemos detenemos ahora a analizar este problema respecto de las personas jurdicas colectivas. 2Tienen nacionalidad las personas jurdicas colectivas? Este problema ha sido ampliamente discutido por la doctrina. Muchos autores niegan la posibilidad de que las personas jurdicas tengan nacionalidad. Argumentan que la nacionalidad supone sentimientos o afectos, los que no pueden darse en las personas jurdicas colectivas. Agregan que ninguna d e las fuentes de la nacionalidad es aplicable a esta especial categora de entes. Aaden, por ltimo, que ia nacionalidad es fuente de derechos y deberes recprocos, muchos de los cuales no podran ser cumplidos por las personas jurdicas dada sil naturaleza abstracta. 4 Otros autores sostienen, en ca&bio, que el concepto de nacionalidad es perfectamente aplicable a las personas jurdicas colectivas. Si bien la legislacin chilena no contempla normas generales sobre la nacionalidad de las personas jurdicas colectivas, de diversas disposiciones contenidas en el Cdigo de Comercio de Chile y en el Cdigo de Derecho Internacional Privado, se desprende que la acepta. El primero d e estos Cdigos dispone que "las compaas annimas extranjeras no podrn establecer agentes en Chile sin autorizacin del Presidente d e la Repblica" (artculo 468, inciso lo). El Cdigo d e Derecho Internacional Privado tambin acepta implcitamente la nacionalidad d e las personas jurdicas (artculos 9 y 16 a 21). Nuestra legislacin nada dice sobre la manera de determinar la nacionalidad de las personas jurdicas colectivas. Ante una ausencia de disposicin expresa, debemos apelar al Cdigo de Derecho Internacional Privado, que establece que "la nacionalidad de origen de las corporaciones y fundaciones se determinar por la ley del Estado que las autorice o apruebe" (artculo 18). Como vemos, esta disposicin no soluciona el problema, ya que se limita a remitimos a la ley chilena que nada dice al respecto. E n la actualidad se acepta que las personas jurdicas colectivas de Derecho Pblico tengan la nacionalidad del Estado que las crea. En cuanto a las de Derecho Privado, se siguen diversos criterios para determinar su nacionalidad; se atiende ya a la nacionalidad de los miembros, al territorio en que se encuentran los bienes, a la sede
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principal d e la persona jurdica colectiva o a la nacionalidad del Estado que las crea. En relacin con este tema y por ser d e gran actualidad, nos referiremos a las empresas multinacionales, llamadas tambin empresas iaternaciona16ss, empresas transnacionales, grandes unidades interterritoriales, etc. Los factores q u e inducen a la multii~acionalizacinde una empresa son mltiples y estn relacionados con algunas d e las caractersticas estructurales d e los sistemas econmicos de pases como Estados Unidos de Amrica, Japn y algunos de Europa Occidental. En las empresas de cierta magnitud, q u e dependen fundamentalmente del progreso cientfico y tecnolgico, se confunden los objetivos de autopreservacin y de autoexpansin: el crecimiento es una forma, quiz la nica, de supervivencia en mercados de productos d e alta tecnologa. El crecer para sobrevivir exige aprovechar las oportunidades d e inversin donde ellas existan, diversificar riesgos encarando producciones o actividades econmicas distintas, ampliar el horizonte temporal y espacial d e la firma y aceptar las consecuci~ciasque ello implica para su organizacin interna, su sistema de decisin y su comportamiento externo. La firma que se multinacionaliza percibe el mercado internacional como su mbito natural y nn como algo marginal. Se sostiene que una firma rene las caractersticas de multinacional cuando se dan en ella, al menos, dos requisitos: "a) Hace negocios en dos o ms pases en tal volumen como para que su solidez y crecimiento dependan de la evolucin d e sus mercados extenlos; y "b) Quienes las dirigen adoptan sus decisiones en funcin de alternativas multinacionales" 31. Las ventajas o desventajas d e las empresas multinacionales slo pueden establecerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta una serie de variables significativas, entre ellas, el tipo de produccin o servicio, el grado y tipo de integracin econmica existente entre los pases involucrados, las motivaciones polticas o econmicas q u e persiguen, el origen del capital que se hace intervenir, las caractersticas polticas d e los pases en que se establezcan, etc. No hay duda de qiie las empresas multinacionales adquieren, a veces, un poder tan grande, que ponen en peligre la estabilidad institucional d e los Estados.
4. EL NOMBRE. El nombre es otro de los atributos de las personas jurdicas individuales. El nombre comprende dos elementos: el nombre propio y el nombre d e familia, patronmico o apellido. El nombre propio es el que seala la persona que requiere la inscripcin. Existe amplia libertad en cuanto al nmero d e nombres propios y a su eleccin.
31 Informe del Instituto para la Integracin de Amrica Latina. En Revista Derecho de la Integracin. Nmero 9. Octubre de 1971. Pg. 124.
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TEORIA DEL DERECHO
El nombre de familia depende de la filiacin, segn sea legtima, ilegtima, adoptiva o desconocida.
A ) Filiacin legtima. En Chile la partida de nacimiento deber contener, fuera de las indicaciones comunes a toda inscripcin, el nombre y a continuacin los apellidos del padre y de la madre. (Ley N? 4.808, artculo 31). Los hijos legitimados estn sujetos a las mismas reglas.
B ) Filiacih ilegtima. Tratndose de un hijo ilegtimo, debe designarse al inscrito por el nombre que seale la persona que requiera la inscripcin del nacimiento, ponindose a continuacin e1 apellido del padre o madre que hubere pedido se deje constancia de su paternidad o maternidad; si lo hubieren solicitado ambos, debe procederse como en el caso del hijo legtimo: pimero el apellido del padre y despus el de la madre. C ) Filiacin atloptiva. D e acuerdo con la legislacin cliilena, "el adoptado, personalmente o por medio de sus representantes, podr tomar el o los apellidos del o d e los adoptantes, segn el caso, manifestndolo as en la escritura pblica de adopcibn. Por esta circunstancia no se procedcrh a alterar la partida de nacimiento del adoptado, pero se har, al margen de ella, la anotacin correspondiente. Los descendientes legtimos del adoptado podrn tambin seguir usando cl o los apellidos del o de los adoptAntes". (Ley 7.613, artculo 14).
D ) Filiacin desconocida. La legislacin chilena iio seala ninguna norma para detcrminar el nombre de los abandonados o expsitos. La nica disposicin existente sobre este punto es la del Reglamento Orgnico del Registro Civil, que dice que "se expresar la hora, da, mes y ao en que fuere encontrada la criatura, su edad aparente, las seas particulares que se le notaren y se indicarn los efectos y documentos que sobre l se encontraren, como tambin todo detalle que permita comprobar la identidad del expsito. Estas menciones se estamparn, siempre que sean conocidas, adems de las generales, requeridas por las disposiciones vigentes". (Artculo 128). En Chile no existe ninguna disposicin legal que determine el nombre y apellido que debe darse a dichas criaturas, por lo que, en el hecho, lo elige quien solicita su inscripcin.
Cambio de nomb-re. El nombre no es algo definitivo sino que puede cambiarse en vida d e una persona. Este cambio puede producirse por va principal, esto es, por gestin iniciada con este exclusivo objeto, O por va consecuencial, es decir, como resultado de un cambio de situacin jurdica, como cuando un hijo natural reconocido por su madre es legitimado por el matrimonio posterior de sus padres, caso en el cual el legitimado adquiere, adems del apellido materno que ya llevaba, el apellido paterno.
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Naturaleza juridica del nombre. Un problema que ha dado origen a distintas teoras, es el de la naturaleza jurdica del nombre. Las teoras ms difundidas son las siguientes: A ) Teoru de l a propiedrid. Entre sus partidarios se cuentan Charles Aubry y Frederick Rziii. Sostienen qiie el nombre constituye iin derecho de propiedad. La mayora de los autores son contrarios a esta tesis porque el nombre es inalienable, imprescri,ptible, no susceptible de evaluacin pecuniaria ni de dominio, caractersticas que son precisamente las contrarias a las del derecho de propiedad. B ) Teora ak de marca distintiva de la filiacin. Sus expositores ms destacados son Ambroise Colin y Henri Capitant, quienes afirman que cl nombre es la marca distintiva de la filiacin. Se critica esta teora porque el nombre es, muchas veces, independiente de la filiacin, como en el caso de la filiacin desconocida. C ) Teora del nombre institucin de polica civil. Para Marcel Planiol, sostenedor de esta teora, el derecho al nombre no existe; simplemente constituye iina reglamentacin administrativa para hacer posible la identificacin de las personas. D ) Teora del nombre atributo de la personalidad. Raymond Saleilles, Perreau y Louis Josserand ven en el nombre un atributo d e la personalidad al mismo tiempo que una institucin de polica civil. D e aqu que el nombre sea incomerciable, intransferible e intransmisible, inembargable, imprescriptible e indivisible. El derecho al nombre de las personas iuridicns colectivas. El derecho al nombre no slo se reconoce a las personas jurdicas individuales, sino tambin a las personas jurdicas colectivas. Este derecho est consagrado expresamente en la legislacin chilena sobre concesin de personalidad jurdica, qiie establece que los estatutos de las corporaciones y fundaciones debern contener el nombre de la respectiva entidad. Es evidente que el nombre d e stas no tiene los mismos elementos que el d e las personas jurdicas individuales. Todas las personas jurdicas individuales se encuentran lig..iIas a un lugar determinado. Esta estabilidad en un lugar cierto y conocido es indispensable para la biiena marcha dc las relaciones jurdicas. En efecto, si una persona, por el solo hecho de cambiar constantemente d e lugar, pudiera eludir el ciimplimicnto de sus obligaciones o deberes, ninguna seguridad existira en el comercio jurdico. Es por eso que el Derecho ha creado la ficcin del domicilio, que no es ms que un lugar determinado en el que se su one siempre presente la persona jurdica, para el ejercicio de sus derec os y el cumplimiento de sus ol>ligaciones. Hay que hacer notar que, al hablar del domicilio como ficcin, no se quiere decir que el domicilio sea una simple relacin jurdica creada por el Derecho entre las personas y el lugar, como lo sostena la teora clsica, sino que con ella se alude al hecho d e que a la persona se le supone siempre presente, en el lugar fijado
5. EL DOMICILIO.
como domicilio. El domicilio es, en realidad, una nocin concreta representada por el lugar mismo. El domicilio "consiste en la residencia, acompaada, real o prewntivamente, del nimo de permanecer en ella". (Cdigo Civil de Ohile, artculo 59). El domicilio poltico es el relativo al territorio del Estado en general. Los tratadistas extranjeros tienen una concepcin distinta del domicilio poltico. Para ellos, el domicilio poltico es el relativo al Dereoho Pblico; en cambio, en nuestra legislacin, la palabra poltico est empleada como sinnima de nacional, o sea, este domicilio comprende todo el territorio sujeto a la soberana del Estado. El domicilio civil es el que dice relacin con una parte precisa del territorio del Estado, que se determina por el lugar donde un individuo est de asiento o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio. El domicilio civil se divide en general o especial, segn se refiera 3 la generalidad de los derechos y obligaciones o a relaciones jurdicas determinadas. Tanto el domicilio general como el especial pueden ser, a su vez, legales o voluntarios, segn sean impuestos por la ley o adquiridos por las personas.
E l m e n t o s . Para la constitucin del domicilio se requiere la reunin de dos eIernentos copulativos, que son la residencia y el nimo. La residencia consiste en el hccho material y efectivo de vivir una Animo es la intencin de pcrmapersona en un lugar determinado. necer por largo tiempo en el sitio de la residencia. Estos dos elcmentos son indispensables para constituir el domicilio, pero para conservarlo basta el Animo.
CaracterZsticm. Entrc las caractersticas esenciales del domicilio merecen citarse su fijeza, su necesidad u obligatoriedad y su unidad. Que el domicilio sea fijo, quiere decir que no cambia por el simple hecho de que una persona pase a residir en otro lugar; para que se transformara en domicilio a esta residencia tendra que aadirse el nimo. El domicilio es obligatorio,. puesto quc es un atributo de la personalidad; dicho en otros trminos, todo individuo debe tener nccesariamente un domicilio, salvo contadas excepciones. No obstante, existen algunos autores que estiman que la nica finalidad del domicilio es lograr la identificacin de las ,personas y consecuentemente admitcn que ciertos individuos no tengan domicilio conocido. El domicilio, adems de ser fijo y necesario, es nico. Ello se comprende fcilmente: si esta institucin es un atributo d e la personalidad, no puede concebirse que una misma persona tenga ms de un domicilio. El Cdigo Civil Chileno, considcrando las dificultades que esto acarreara en la prctica, no acepta este predicamento y admite la pluralidad de domicilios. El domicilio d e las personm juridicas colectivas. Al igual que tratndose de la nacionalidad, existe una doctrina positiva y otra ne-
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gativa. La positiva hace a las personas jurdicas colectivas susceptibles de domicilio, ya que ocupan un lugar determinado en el espacio en donde ejercen sus actividades. La doctrina negativa, en cambio, arguye que las personas jurdicas colectivas no pueden tener domicilio, en razn d e que son incapaces de nimo, elemento esencial para la constitucin de aqul. Nuestra legislacin ha abordado expresamente este problema en r.1 Cdigo Orgnico de Tribunales, que dice que: "cuando el demandado fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporacin o fundacin. Y si la persona jurdica demandada tuvicre establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deber ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisin u oficina que celebr el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio". (Artculo 142). E n doctrina, la regla general respccto del doinicilio d e 13s personas jurdicas colectivas es que sc tiene por tal el sealado en el estatuto de la respectiva persona, y, en su ddecto, el lugar donde se encuentra su sede principal. EL ESTADO CIVIL. El estado civil es la posicin permanente que una persona jurdica individual ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, que le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Este es un atributo exclusivo de las personas jurdicas individuales. El estado civil es un estado social, porque no depende del individuo considerado en s mismo, sino de las relaciones que tenga con otras personas. Los estados de soltero, casado, viudo, hijo legtimo o ilegtimo, no pueden determinarse ms que por la relacin que se establece entre la persona cuyo estado se quiere averiguar y otros sujetos.
6.
Consectlencias. El estado civil da origen a importantes consecuencias. Desde luego, impone obligaciones y concede derechos. As, los cnyuges tienen derechos y obligaciones recprocas; el padre los tiene tambin para con sus hijos, y viceversa. El estado civil tambin tiene importancia en orden a la capacidad. Un ejemplo lo tenemos en Chile en el caso de la mujer absolutamente capaz que s transforma en relativamente incapaz por el hecho d e contraer matrimonio bajo el rgimen d e sociedad conyugal. Fuentes. Tres son las fuentes de las cua1c.s puede provenir el estado civil: la imposicin de la ley, como en el caso del nacimiento en que el estado d e hijo legtimo o ilegtimo nace con prescindencia d e la voluntacl de los padres o (le1 hijo; d<: hechos ajenos a la voluntad humana, cual sucede con 1;i muerte (el cnyuge sobreviviente pasa a tener el estado civil de viudo); o, de la voluntad humana, como ocurre con el matrimonio o con el reconocimiento de hijo natural.
T'EOKIA DEL DERECHO
Caractcristicas. Entre las caractersticas del estado civil, pueden mencionarse las siguientes: a j Toda persona jurdica individual tiene iin estado civil; b ) El estado civil es uno e indivisible; con esto se quiere decir que no pueden coexistir dos estados que emanen de una misma fuente, pero es perfectamente concebible la coexistencia de dos estados civiles que provengan d e fuentes distintas; as, un individuo puede tener el estado civil de casado y de hijo ilegtimo; c ) Las normas sobre el estado civil son de orden pblico, y, por ende, irrenuncia.bles, y d ) El estado civil es permanente, es decir, slo se pierde por c . 1 hecho dc adquirir otro estado civil.
El patrimonio es el conjunto de derecl-los y obliPATRIMONIO. gaciones pertenecientes a una persona jurdica, evaluablcs en dinero. Como se advierte de la dcfinicin, el patrimonio es una nocin esencialmente .econmica que excluye dc su irbita todos aquellos derechos no susceptibles de una determinada apreciacin pecuniaria. Dos son los elementos principales del patrimonio: el activo, que comprende los derechos, y el pasivo, que est compuesto por el conjunto de obligacioncs o deudas. El patrimonio constituye una iiniversalidad jurdica, esto es, una realidad independiente de las partcs que lo componen. El activo y el pasivo pueden acrecentarse o disminuirse; las obligaciones y los derechos pueden ser modificados o reemplazados por nuevas obligaciones o derechos que con el tiempo knueven el activo O el pasivo primitivo, mas todo esto no influye para nada en la unidad y existe-cia del patrimonio que siempre contina siendo el mismo. Segn la teora clsica subjetiva, el patrimonio es un atributo de la personalidad, con las siguientes caractersticas: a ) El patrimonio es inseparable de la persona jurdica; h ) No hay patrimonio sin persona jurdica; c ) No hay persona jurdica sin patrimonio; y d ) Cada persona jurdica slo tiene un patrimonio. Segn la teora del patrimonio de afectacin, el patrimonio es un conjunto de bienes que poseen un valor econmico y que estn afectados a una comn destinacin. De mancra que siemprc que exista un conjunto de bienes, afectados a la realizacin de un fin determinado, de naturaleza jurdica O econmica, habr un patrimonio, por cuanto se constituir una masa autnoma de bienes, derechos y obligaciones, organizados jurdicamente en forma especial. Desligado, as, el concepto d e patrimonio del d e personalidad, surgen, para esta teora, diversas conclusiones: a ) Puede haber patrimonio sin personas, pues basta para que exista patrimonio que los bienes que lo componen e s t h afectadas a un fin lcito, no importando que exista o no titular. Patrimonio y personalidad son conceptos diferentes; b) Puede haber personas sin patrimonio, como el recin nacido, que generalmente no tiene ninguno; c ) El patrimonio es divisible, pues ya no est ligado a la personalidad sino al fin; y d ) El patrimonio puede enajenarse por la misma razn anterior.
7. EL
LOS S.UJETOS DEL DERECHO
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E2 patrimonio de las personas jurhicas colectivas. Las personas jurdicas colectivas tienen tambin un patrimonio propio e independiente del de sus miembros, el cual no pertenece ni en todo ni en parte a los individuos que las componen.
CUESTIONARIO
1Cul es el concepto jurdico de persona? Qu quiere decir en trminos iwidicos ser persona? gCules son los entes a quienes el Derecho otorga la calidad de personas jzirdicm? 6A qu entes debera el Derecho conceder la calidad d e personas jurdicas? . Cules son los desacuerdos prihcipales que existen entre las diferentes teoras sobre la naturaleza jurdica de las personas? ,-jC~les el principio y e2 fin d e la existencia de las personas jusidicas individuales en el ordenamiento jurdico chileno? ~Cucilesson las diferencias fundamentales que existen entre los diuersas teorlas sobre la naturaleza de las personas jurdicas colectivas? iCules son los elementos constitutirjos de las personas juridicas colectivas? ,$h.les son los principales atributos de la personalidad jurdica? dQuB diferencias irnportantm existen entre las personas juridicas individuales y las colectiwls en lo que dice relacin con los atributos de la person~llidud? Cmo garantiza a las personas juridicas indiuiduales y colectivas el ordenamiento juo.dico chileno? gQu crticas le merecen las garantas otorgadas a los sujetos del Derecho en Chile? iCmo garantiza los atributos de la personalidad el ordenamiento jurdico chileno? Qu crticas le merece la garanta de los atributos de la personalidad en Chile? En su concepto, a qu entes deberia el ordenamiento jurdico chileno conceder la calidad de sujetos del Derecho y no lo hace?
BASCUN VALDS,ANTONIO.Manual de Introduccin al Derecho. Tomo III. Sexta Parte. Letra A. Pgs. 65 a 83. BAITAGLIA, FELICE. Curso de Filosofa del Derecho. Tomo 11. Gaptulo V. Pgs. 215 a 260. CAPITANT,HENRI. Introduction a l'tude du D ~ o i t Civil. Troisieme Partie. Capiitul~1 y 11. Pgs. 127 a 241. COVIELLO, NICOIAS. Doctrina General del Derecho Civil. Parte General. Seccin Segunda. Captulos V y VI. Pgs. 157 a 260. DEL VECCHIO, GIORGIO. Filosofa del Derecho. Parte Sistemtica. Seccin Primera. Pgs. 400 a 412. FILOMUSI GUELFI, FRANCESCO.Enciclopedia Giuridica. Parte Speciale. Sezione Prima. Captulo 1. Pgs. 184 a 210. GARCA MAYNEZ, EDUARDO.Introduccin al Estudio del Derecho. Tercera Parte. Captulo XX. Pgs. 271 a 274. HUBNERGALLO, JORGEIvN. IntroducciOn al Derecho. Cuarta Parte. Captulo Unico. Pgs. 205 a 219. Teora Pura del Derecho. Capitulo VIII. No 4. Pgs. 125 a 132. K ~ S E NHANS. , Teora General del Derecho y d d Estado. Primera Parte. CaptuK ~ S E NHANS. , lo IX. Pgs. 109 a 128. KELSEN,HANS. Teora General del Estado. Libro Primero. Captulo 111. Nos. 13 y 14. Pgs. 81 a 92.
A
Ilm~z Y LACA~RA LUIS. , Introduccin a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte. Captulo VII. NQ 1. Phgs. 501 a 528. LEGAZY LACAMBRA, LUIS. Filosofa del Derecho. Segunda Parte. Captulo VII. NQ l . Pgs. 525 a 554. MORINEAU, OSCAR. El Estu&io del Derecho. Captulo VII. Pgs. 166 a 198. MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECU, RICARM. Introduccin al Dwecho. Primera Parte. Caphdo IV. Pgs. 89 a 96.
126
ORGAZ, ARTURO. Lecciones de Introduccin al Demcho y a las Ciencias Sociales. Leccin Novena. Pgs. 189 a 213. RADBRUCH, GUSTAVO. Filosofa del Derecho. Captulo XViI. Pgs. 169 a 175. RECASNS SICHES,LUIS. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Captulo IX. Phgs. 232 a e74. RECASNS SICXES, LUIS. Tratado General de Filosda del Derecho. Captulo XI. Pgs. 244 a 280.
Ruu-G&n
COR~S JOAQUN. , La Concepcin Institucional del Derecho Investigacibn Sistemtica. Captulo 111. Pgs. 316 a 402.
a n c e p t o y Formas Fundamentales del Dermho. Segunda ParS~EIER FRITZ. , te. Captulo 1 1 1 . Pgs. 207 a 220. TORRE, ABELARDO Jntrduccibn al Derecho. Segunda Parte. Captulo V. Seccin Tercera. Pigs. 149 a 163.
LOS DERECHOS SLJBJETIVOS

"Si nos interesamos e n los hombres con que ahora uioimos y e n las generaciones que rios scgliircn e n el futuro inmetlicito y (le uerdad histrico, no l)otlenios clarnos el lujo retrico d e ser rontciitieos o utl~icos. El problema es tfemasiado serio y urgente para ello. S u formulacin tcnica es preciso: obictiocir para su cfectiuidad prrctica, los dcrcclros si~hjctiuose n expansin, protegiiidolos (ic una iiueva ?~rdula e n cl scno del Estatlo que los obietiua. Es el mrixirtio problema dcl clereclio e n esta hora".
SUMARIO
1. CONCEPTODE DF~ECHO SUBJETIVO.11. ORGENES DE LA N O C T ~ N SUBJETIVO. 111. ELEMENTOS D F L DEREC~IO SUBJETIVO. IV. FORMAS DE MANIFESTACI~N DEL DERECHO SUBJETIVO. V. TEOR~AS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. VI. TEURAS QUE AFIRMAN LA EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. VII. ESTRUVIII. CLASIFICACI~N DE LOS DERECIIOS SUBDE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. J ~ I V O S .IX. EJERCICIODE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. X. TEORA DEL ABUSO DEL DERE<=HO. CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA.
DE DERECHO
1. CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

Derecho, en sentido objetivo, es el conjunto d e normas jurdicas que regulan la conducta de los hombres con el obieto de cstablccer un u ordcnamiento justo d e la convivencia humana. Si examinamos la actuacin de las personas como titulares d e ciertas facultades, vemos que ellas son d u s a s d e exigir ciertas conductas a los otros. Estas facultades se pueden manifestar d e diversas maneras: como una imposicin a los dems de hacer algo, de abstenerse d e hacer algo, etc. Son estas facultades que tienen los hombres, de determinar normativamente la condufta d e los otros, las quc constituyen los derechos subietivos. "La nocin de derecho subjetivo est contenida, implcitamente, en la del Derecho objetivo. El concepto del Derecho es nico; si se habla d e Derecho objetivo y subjetivo es tan slo porque se mira bajo diversos aspectos: el Derecho, considerado en s, como norma, se llama objetivo; visto en relacin con el hombre que acta segn la norma, se llama subjetivo. Es evidente que no estamos en presencia de dos con-
ceptos distintos y contrapuestos, sino de dos aspectos de una idea nica que se presuponen entre s y se complementan recprocamente. La norma de obrar envuelve poder de obrar segn la norma, y el poder de obrar presupone una norma que le asigna lmites y lo garantice. Por esto, de la definicin del Derecho objetivo se obtiene la correspondiente al derecho subjetivo, que podra formularse de este modo: poder de obrar para la satisfaccin de 10s propios intereses, garantizado por la ley" '. En nuestro concepto, el derecho subjetivo es la facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse d e ella o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber. 11. ORIGENES DE LA NOCION D E DERECHO SUBJETIVO Michel Villey, profesor de la Facultad de Derecho de la Univerdad de Pars, sostiene que los romanos no desarrollaron la nocin de derecho subjetivo y se interesaron tan poco por ella que ni siquiera tenan un trmino genrico para designarla. Si nos remontamos en la historia de la filosofa del Derecho encontramos la primera nocin de derecho subjetivo en Hugo Grocio (1583-1645) quien en su obra "del Derecho de la Guerra y de la Paz" 11625) expresa que "derecho es la ~ u a l i d a dmoral correspondiente a la persona, para poseer u obrar algo injustamente. Corresponde este derecho a la persona, aun cuando algunas veces sigue a la cosa, como las servidumbres de 10s predios, las cuales se llaman derechos reales en comparacin a otros meramente personales; no porque no correspondan tambin ellos a la persona, sino porque no corresponden ms que a quien posee determinada cosa. Y la cualidad moral perfecta la llamamos nosotros facultad, y la menos perfecta, aptitud: a las cuales corresponden en lo natural, a aqulla ciertamente el acto, y a sta la potencia. Los jurisconsultos llaman a la facultad con el nombre de lo suyo; nosotros, en adelante, la llamaremos derecho propio y estrictamente dicho: en el cual se conticnen la potestad, ya en s, la cual se llama libertad, ya en otros, como la patria, la seliorial; el dominio, pleno o menos pleno, como el usufructo, y el derecho de pignorar; y el crdito, al que corresponde como contrario la deuda"". Samuel Puffendorf (1632-1694) se inspir en esta concepcin y dio una especial consideracin a los derechos del hombre sobre sus deberes. Cristin Tomasio (1655-1728) sigue esta inspiracin al establecer que el Derech tiene por principio lo justo, que segn l puede expresarse mediante la mxima: "no hagas a los dems aquello que no v e rras que te fuese hecho a ti".
del Derecho C i d . I'g~. 3 y 4. Huco G ~ o m Del . Derecho d e la guerra y la paz. Libro 1. Captulo 1. Nmeros IV y V.
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1 NICOLO COVIELLO. Doct~inaGeneral
LOS DERECHOS SUBJETIVOS
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Por todo lo expuesto podemos afirmar que la nocin de derecho subjetivo se remonta al siglo XVII. Michel Villey considera que los inspiradores de esta concepcin fueron pensadores contrarios a la filosofa d e Aristteles y a su idea de Derecho Natural y que ellos no pudieron evitar la tesis del doble sentido del derecho y del reconocimiento de la anterioridad histrica y lgica del sentido objetivo. Segn Villey la nocin de Derecho objetivo es un producto del pensamiento griego, fundado en la creencia de la existencia de un orden natural que reina en el mundo social; y la nocin de derecho subjetivo deriva de una concepcin del mundo moderno, en que no se considera al hombre como una pieza de un todo organizado sino como un ser dotado de libertades naturales. Para Villey, "la nocin general de poder del individuo -derecho subjetivo, base d e un nuevo arte jurdico- es el aporte de la filosofa moderna" 3. 111. ELEMENTOS DEL DERECHO SUBJETIVO "En el derecho subjetivo se encuentran siempre dos elementos: uno, es la posibilidad de querer y de obrar, conforme al imperativo y dentro de sus lmites, que puede llamarse elemento interno; el otro, est constituido por la imposibilidad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad correspondiente de reaccionar contra ste, segn el mismo orden de imperativos del cual depende la primera delimitacin. Existe, pues, una posibilidad de exigir de otros el respeto, elemento al cual podemos denominar externo, porque se desenvuelve frente a los dems. Ambos elementos son necesarios para el concepto del derecho subjetivo, el cual no consiste simplemente en una posibilidad de hacer, ni debe confundirse con la posibilidad fsica. . .". "Es verdad que, aun cuando ambos elementos son necesarios, a veces predomina uno, a veces otro. En los derechos llamados "relatiVOS" O "de obligacin" predomina el elemento de la pretensin: frente al sujeto activo o titular del dereoho vemos en seguida otro sujeto, que es el obligado, aquel a quien se refiere la pretensin. Los dos sujetos se contraponen d e un modo inmediato. En cambio, en los llamados derechos "absolutos" o "erga omnes" (cuales son, por ejemplo, los derechos reales), mientras que se descubre bien pronto y claramente la figura del titular, no se ve 4rente a ste un syjeto determinado. As, por ejemplo, la figura jurdica de la propiedad (especie principal y tpica de los derechos reales) aparece a primera vista como una relacin entre el hombre y la cosa, y as fue muchas veces definida. Pero esta definicin es inexacta, porque la relacin jurdica se da siempre entre personas; para admitir una relacin jurdica entre hombre y cosa sera
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MICHEL VILLEY.Lecons d'histoire de la philosophie du droit. P g . 249.
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T E O K I A DEL D E R E C H O
preciso admitir el absurdo de que la cosa estuviese obligada frente a la persona. Es fcil demostrar que tambin en el derecho de propiedad hay sujetos a los cuales se refiere la pretensin del propietario; estos sujetos son todos los no propietarios" 4. IV. FORMAS DE MANIFESTACION DEL DERECHO SUBJETIVO El dereoho subjetivo puede manifestarse de diversas formas: A ) Como derecho de libertad jurdica. En este caso el titular puede optar entre ejecutar O no la conducta a que se refiere la facultad jurdica respectiva. Por ejemplo, el derecho que tiene una persona para contraer matrimonio. B ) Como poder de creacin de derechos y deberes o poder jurdico. En este caso el titular del derecho subjetivo puede crear nuevos derechos y obligaciones mediante el ejercicio de la autonoma de la voluntad. Por ejemplo el derecho que tiene una persona para establecer una fundacin. C) Como pr~tensino derecho a exigir el mmplimiento del deber ajeno. En este caso el titular del derecho puede exigir de otro el cumplimiento de su deber correlaltivo. Por ejemplo el derecho que tiene el acreedor de exigir al deudor el pago de lo adeudado. D ) Como derecho de cumplir el propio deber. En este caso el titular, a quien se le ha impuesto un deber, tiene el derecho de cumplir ese deber y de solicitar que se prohba a los dems que le impidan ese cumplimiento. Por ejemplo el derecho que tiene el deudor de pagar por consignacin cuando el acreedor rehsa recibir el pago.
V. TEORIAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Las principales teoras que niegan la existencia de los derechos subjetivos son las siguientes: A ) Teo~~a de Lon Dugu.it. (1859-1928). El niega que existan derechos subjetivos y afirma que ni los individuos ni la colectividad tienen derechos. Al respecto expresa: "Estimo que individuo y colectividad carecen de derechos; pero los primeros en su calidad de entes sociales debern acatar la regla social; un acto que quiebre esta regla traer necesariamente una reaccin, diversa en el tiempo y en el espacio, as como los actos que acomodan su existencia a la norma, tendrn Segn . Duuna sancin variable en funcin de la poca y del l ~ g a r " ~
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5
GIORGIO DEL VECCHIO. Filosufiu del Derecho. Pgs. 392 y 393. L&N DUGUIT.Le droit sociul indiuiduel et la transforniation d e I'Etat. Pg. 6.
LOS DEREiCHOS SUBJETIVOS
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guit, de existir el derecho subjetivo, sera un problema insoluble. Esto, porque slo podra basarse en la nocin metafsica de voluntad, que precisamente por ser metdsica, no puede ser demostrada. Si nosotros aceptamos el derecho subjetivo, ste implicara una jeraqua de voluntades ya que sita frente a frente dos voluntades: una que subordina y otra subordinada a la primera. Y como esta jerarqua de voluntades tambin representara una nocin de carcter metafsico, tambin sera imposible de demostrar. El derecho subjetivo es para l una pura abstraccin; abstraccin que se desentiende por completo de la realidad. El hecho que existan personas que afirmen su existencia, se debe solamente a que el concepto de derecho subjetivo reviste una caparazn romana que lo protege y defiende. Duguit afirma que no existen los derechos subjetivos; lo que s existen son "situaciones subjetivas jurdicas". La gnesis de este concepto es, para Duguit, la siguiente: la norma jurdica, que en su origen reviste un carcter objetivo y social, al ser aplicada al individuo en s se transforma en una norma particular, singular, individual, y de esta manera nacen las " . situaciones jurdicas subjetivas". Estas "situaciones jurdicas subjetivas", como representan una concretizacin de la regla de Derecho objetivo en el sujeto individualmente considerado, suponen la idea de solidaridad social. Esto significa que esas situaciones subjetivas no afirman poderes del hombre sobre el hombre, sino que ellas solamente representan "funciones sociales". Por ello afirma Duguit que nosotros, como miembros de la colectividad, no poseemos derechos sino nicamente deberes.
B) Teora de Hans Kelsen (1881-1973). La Teora Pura del Derecho reduce la concepcin del derecho subjetivo al Derecho objetivo al afirmar que "hay derecho subjetivo, en el sentido especifico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sancin figura una manifestacin de voluntad, querella o accin judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses con un acto ilcito. Solamente cuando una norma jurdica coloca as a un individuo en posicin de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor. Este derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que slo existe en la medida en que ha sido creado por ste.. .". "Despus de haber analizado as la nocin de derecho entendido en el sentido subjetivo, la Teora Pura est en condiciones de resolver el dualismo del derecho objetivo y del derecho subjetivo. Para ella ambos derechos son de la misma naturaleza. El segundo no es ms que un aspecto del primero y toma, ya sea la forma de dn deber y de una responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sancin contra un individuo determinado, ya la de un derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposicin de un individuo determinado. Esta reduccin del derecho subjetivo al derecho objetivo, esta absorcin del uno por el otro, exclu e todo abuso ideolgico de estas dos nociones y, sobre todo, la de inicin del derecho no queda ligada
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TEORA DEL DERECHO
a la tcnica de un orden jurdico particular, pues tiene en cuenta el carcter contingente d e los rdenes jurdicos capitalistas" C ) Teoru funcional del Derecho. La teora funcional del Derecho, que se h,a desarrollado especialmente en los Estados Unidos de Amrica, postula "la eliminacin de los conceptos desprovistos de significado, de aquellos que no pueden ser definidos en trminos de experiencia, y de los cuales se supone que fluyen decisiones empricas de todo tipo; esta teora considera tambin necesaria la supresin de los problemas desprovistos d e significado, ya que cree que slo hay dos cuestiones con significacin en el campo del Derecho. Una es: icmo deciden de hecho los tribunales casos de un tipo determinado?; y la otra es: jcmo deberan decidir los tribunales casos de un tipo determinado? Finalmente la teora funcional postula la redefinicin de los conceptos porque considera q u e "en lugar de presuponer causas ocultas o principios trascendentales detrs de todo lo que vemos o hacemos, debemos redefinir los conceptos del pensamiento abstracto como construcciones, o funciones, o complejos, o pautas, o arreglos, de las cosas que efectivamente vemos o hacemos. Todos los conceptos que no puedan ser definidos en trminos de los elementos de la experiencia efectiva carecen de significad^"^. Entre estos conceptos est el de derecho subjetivo.
4
VI. TEORIAS QUE AFIRMAN LA EXISTENCIA D E LOS DERECHOS SUBJETIVOS

A ) T e o r h a base de tcnica jurdica. Dos son los exponentes mximos de la teora de los derechos subjetivos a base de tcnica jiirdica: Francois Gny y Alf Ross. El jurista francs Francois Gny (1861-1959), sostiene que el Derecho reviste dos aspectos fundamentales: por un lado est la ciencia d e la disciplina jurdica y por el otro la tcnica, que representan el contenido y la forma del Derecho, respectivamente Es entre las nociones de tcnica donde Gny clasifica el concepto de derecho subjetivo. El derecho subjetivo es una nocin de tcnica jurdica. Como tal, no puede ser un producto de la naturaleza de las cosas, sino que es un mero artificio jurdico. Por esta razn, para Gny el concepto de derecho subjetivo no tiene por qu permanecer constante e invariable; perfectamente puede cambiar e incluso desaparecer, siempre que aparezca otro concepto mejor, para reemplazarlo ms efectivamente. Y entonces, ipara qu mantiene Gny el concepto de derecho subjetivo? Simplemente porque en el momento actual ste le parece til y porque actualmente no hay otro concepto que lo ~ u e d a reemplazar eficazmente.
e HANSKELSEN. La Tema Pura del Derecho. P g s . 122 y 123.
~FLIX S. ~ ~ H E N El.
8
&todo funcioluil en el Derecho. P g . 65. FRANCOIS GNY. Science et technique en droit priu positif. Tome l. P 3 g . 26.
LOS DERElCHOS SUBJETIVOS
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Como el derecho subjetivo es una construccin, una nocin creada 2rtificialmente por el espritu humano, constituye un estorbo en el acercamiento entre el ideal de justicia y la vida social, que es, para Gny, el objeto primero y fundamental del Derecho. Una vez que este acercamiento se haya producido real y efectivamente, el concepto de derecho subjetivo podr desaparecer, pei.0 en este momento su utilidad es inmensa, porque permite poner orden en la multiplicidad de situaciones jurdicas que existen y su contenido est formado por ideas aptas para hacer progresar el Derecho. El jurista dans Alf Ross sostiene9, que los conceptos fundamentales pertenecientes a la esfera de los derechos subjetivos no han sido creados por los juristas sino heredados de ideas generalmente aceptadas. Segn Ross, el concepto de derecho subjetivo puede ser determinado en tres contextos: a ) En el Derecho vigente la expresin derecho subjetivo no tiene ninguna referencia semntica. Las frases en las que ella aparece pueden ser reescritas sin hacer uso d e dicha expresin, indicando la conexin que existe en las directivas jurdicas entre los hechos condicionantes y las consecuencias condicionales. b ) En las argumentaciones de los abogados ante los tribunales y en los fundamentos de las decisiones judiciales ocurre algo semejante a lo expuesto anteriormente. c ) El concepto de derecho subjetivo se emplea en enunciados que no parecen exponer normas jurdicas sino describir hechos. "Podemos concluir, por lo tanto, que en todos los contextos que hemos considerado los enunciados referentas a derechos subjetivos cumplen la funcin de describir el Derecho vigente o su aplicacin a situaciones especficas concretas. Al mismo tiempo, sin embargo, hay que afirmar que el concepto de derecho subjetivo no tiene referencia semntica alguna. No designa fenmeno alguno de ningn tipo que est insertado entre las hechos condicioncintes y las consecuencias condicionadas; nicamente es un medio que hace posible -en forma ms o menos precisa- representar el contenido de un conjunto.de normas jurdicas, a saber, aquellas q u e conectan cierta pluralidad acumulativa de consecuencias jurdicas" '0. Segn Alf Ross, el concepto de derecho subjetivo es una herrainienta tcnica que no designa ningn fenmeno que exista en ciertas condiciones especficas y por eso es perfectamente posible exponer el Derecho vigente sin emplear el concepto de derecho subjetivo.
B ) Teoras del derecho y la accin. Los princi?ales exponentes de las teoras que confunden el derecho con la accin son Joseph Barthlemy y Augusto Thon. El jurista francs Joseph Barthlemy (1874-1945), define al derecho subjetivo diciendo que "es aquel cuya realizacin puede obtenerse por
9
10 ALF ROSS. Sobre
ALF ROSS.Sobre el derecho y la justicia. Pgs. 164 y siguientes. el derecho y la justicia. Pg. 168.
lS4
TEORIA DEL DERECHO
un medio jurdico puesto a disposicin del titular. Este medio jurdico es la accin". Barthlemy admite, tcitamente, que este concepto de derecho subjetivo no es el verdadero, al decir que en verdad la accin slo es un medio formal; pero considera que este medio es mil veces preferible a cualquier otro, empleado por aquellas personas que tratan de encontrar el fundamento del derecho subjetivo y slo consiguen enredarse en el Derecho Natural. El jurista alemn Augusto n o n (1839-1912), sostiene que la norma de Derecho y su infraccin son del dominio del Derecho Pblico. Este punto de vista lo explica diciendo que toda norma tiende a la proteccin d e un bien y que esta proteccin es esencialmente pblica. Para Thon slo existe derecho subjetivo al producirse una infraccin a la norma, infraccin que pone a disposicin del perjudicado por ella una accin cuyo objeto es perseguir la-sancin a la trasgresin de la norma. Los derechos subjetivos son "intereses jurdicos protegidos por la polica jurdica". Esta proteccin, que se realiza a travs de lo que Thon llama "polica jurdica", tendr la calidad de derecho subjetivo slo en la medida en que una accin se ponga a disposicin del individuo lesionado en sus intereses ll. C ) Teorh de ba realidad de los dareohos subietiiros. Entre los autores partidarios de esta teora mencionaremos a Raymond Saleilles ( 1855-1912), Paul Cuche y George Ripert ( 1880-1959). Para esta teora el derecho subjdtivo consiste en relaciones jurdicas que se establecen entre los individuos. Estas relaciones pueden ser de carcter eminentemente personal o tener como objeto cosas determinadas. Sea como fuere, siempre estaremos &rente a una realidad; y esta realidad es la relacin misma. La existencia del derecho subjetivo radica en el heoho que la relacin que establece es una realidad jurdica. Para esta teora, el hecho de celebrar un contrato, de ejercer el derecho de propiedad, de recurrir a la fuerza si es necesario para asegurar su respeto, no son conceptos vacos; son realidades que se llaman dereohos subjetivos. La existencia de relaciones supone siempre la existencia de los principios que forman su base y de los cuales derivan. En lo que se refiere a los derechos subjetivos, estos principios son las normas objetivas de Derecho, que tienen por misin permitir el natural desenvolvimiento fsico y espiritual del hombre. De esta manera, aplicando las normas del Derecho objetivo, el hombre tiene la facultad de fundar una familia a travs del matrimonio; as nacen los derechos del padre, del hijo, de la potestad marital, etc. Igualmente, de acuerdo con las normas objetivas, es justo que el hombre sea dueo de bienes, y de esta manera nacen los derechos de propiedad, de crdito, etc.
11 AUGUSTOTHON. Rechtsnorm und
subiektioes recht. Pg. 37.
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Por lo tanto, los derechos vienen a ser la aplicacin a los casos individuales de las normas jurdicas. Para esta teora la realidad del derecho subjetivo es la existencia de ciertas relaciones jurdicas sancionadas por una accin, que se establecen en virtud de los principios objetivos de Derecho entre dos o ms sujetos, con el propsito de realizar un inters protegido por la ley. Tambin afirma la realidad del derecho subjetivo el profesor de la Universidad de Lovaina, Jean Dabin, quien expone que "en cualquiera perspectiva que se le mire y considere, en s mismo y aparte del derecho objetivo, o bien en el marco y a partir del Derecho objetivo, el derecho subjetivo es una nocin no slo defendible, sino indispasable. Es imposible construir el Derecho sin esa nocin, porque ella es la traduccin inmediata. sin disimulo ni doblez. de una realidad elemental: la de que si los hombres estn sometidos a una regla social, que por otra parte existe para ellos y para su bien, son, sin embargo, seres individuales. La sociedad existe, y por consecuencia la regla; pero tambin existe el individuo. La sociedad y la regla social no suprimen el derecho subjetivo". "El movimiento es doble. De una parte, el derecho subjetivo, en el sentido moral, que es anterior a la sociedad, pasa a la regla social garantizada: se trata de los "derechos del hombre", convertidos, gracias a esa mutacin, en derechos subjetivos jurdicos. Por otra parte, en cumplimiento de su misin de coordinacin y armona, la regla social se ve llevada a establecer ntegramente unos derechos subjetivos puramente jurdicos, que slo en ella tienen su base. Pero de todas formas el sentido de la intervencin de la regla, el resultado a que tiende, es la colacin de derechos. No se refiere solamente a individuos que van a beneficiarse del juego de una regla; se trata de individuos investidos por esa regla de prerrogativas que les son propias y de ,las que son reconocidos como dueos. Del Derecho objetivo sale un derecho subjetivo" '12. "A la luz de las explicaciones precedentes, la definicin del derecho subjetivo podra hacerse con la frmula siguiente: el derecho subjetivo es la prerrogativa, concedida a una persona por el Derecho objetivo y garantizada con vas de derecho, de disponer como dueo de un bien que se reconoce que le pertenece, bien como suyo, bien como debido. Naturalmente, esta pertenencia y ese dominio slo existen en los Imites ms o menos estrictos, de extensin o incluso de finalidad, que les asigna el Derecho objetivo, pero dentro de estos lmites el titular del derecho subjetivo tiene el pleno dominio de su bien"13.
12 JEAN
13 JEAN
DABIN. E l derecho subietiuo. Pg. 64. DABIN. El derecho subjetivo. Pg. 130.
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TEORA DEL DERECHO
VII. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Los juristas que afirman la existencia del derecho subjetivo, no siempre estn de acuerdo respecto de los elementos que lo integran. r\s, unos sostienen que el elemento principal es la voluntad, otros afirman que lo primordial en la nocin de derecho subjetivo es el inters, y un tercer grupo afirma que ambos elementos, voluntad e inters, son los determinantes del concepto. Estas tres posiciones se traducen en otras tantas teoras, a saber: a ) La teora de la voluntad; b ) La teora del inters; y c ) La teora de la voluntad y el inters combinados o teora eclctica. A ) Teoru d e la voluntad. La teora de la voluntad fue formulada, por primera vez, por el jurista alemn Federico Carlos de Savigny (1779-1861), pero su representante mximo es Bernardo Windscheid ( 1817-1892). Para Bernardo Windscheid, el derecho subjetivo es un poder o seoro concedido a la voluntad por el ordenamiento jurdico positivn 14. Afirma este jurista que el derecho subjetivo se puede considerar en dos acepciones: primero el derecho-facultad se nos presenta como derecho a una cierta conducta. a cierta accin u omisin. tanto d e una persona singular como de todas las otras que se encuentran frente a sta. Respecto de esta clase de derechos, el Derecho objetivo, la legislacin positiva, nos da una norma que pres%ribe cierta conducta que debemos observar frente a la prerrogativa que ese mismo Derecho objetivo ha puesto a disposicin de otro sujeto. El ordenamiento jurdico entrega esta prerrogativa para actuar o no actuar a la voluntad del individuo, quien puede O no hacer uso de esta facultad; o sea, es la voluntad del individuo la q u e realiza esa facultad que e1 ordenamiento jurdico le ha dado. Antes d e referirse a la segunda acepcin de la nocin de derecho subjetivo es necesario hacer un alcance: en la primera categora de derechos a que nos referimos, ellos existen por un mandato del Derecho objetivo y por esto a la voluntad del individuo slo le corresponde realizar estos derechos subjetivos; en cambio no sucede tal cosa al decirse, por ejemplo, el dueo d e una cosa tiene derecho a venderla, el acreedor a ceder su crdito, etc. En estos casos la voluntad del individuo no slo realiza el derecho sino que tambin lo crea. La voluntad del sujeto es decisoria para el nacimiento y tambin para la modificacin o extincin del derecho. Lo que tienen de comn ambas categoras es que la voluntad, en 10s unos y en los otros, es necesaria para su realizacin. Sin la intervencin del elemento volitivo, el derecho subjetivo slo es tal en potencia. El papel de la voluntad es an mayor en la segunda categora de derechos a que se refiere Windscheid, en que llega a crear, modificar o extinguir el derecho, a la par que lo realiza.
14
B E R N AWINDSCHEID. ~ Diritto delk Pandette. Pg. 108.
LOS DEHE'CHOS SUBJETIVOS
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Windscheid concluye qiie, sin el elemento voluntad, no se puede hablar de derechos subjetivos. Es la voluntad la que permite que el sujeto sea titular d e un derecho. Por esto, como afirma Savigny, el derecho subjetivo es una esfera, que representa al ordenamiento jurdico, en la cual reina la voluntad, y reina con nuestro consentimiento. B) Teora del interds. El jurista alemn Rodolfo von Ihering (1818-1892), desarrolla su teora sobre los derechos subjetivos en la obra titulada "El espritu del Derecho Romano". La teora del inters es opuesta a la teora de la voluntad.-~ara la teora de la voluntad la esencia del derecho subjetivo es un acto de voluntad. Von Ihering rechaza este planteamiento, diciendo que la voluntad no es otra cosa que el objeto del derecho subjetivo, su fuerza motriz. Para von Ihering, los derechos subjetivos existen en razn de la existencia de ciertos fines qiie el individuo desea alcanzar. Estos fines, estos intereses, son el alma del derecho siibjetivo, que la ley decide proteger. Por eso von Ihering define a los derechos subjetivos como "intereses jurdicamente protegidos" y distingue en ellos, dos elementos: la esencia del derecho, el elemento sustancial, que reside en el fin prctico del derecho, que produce una utilidad, y el elemento externo, el elemento formal, que es la ~roteccinjurdica del derecho. En grfica expresin dice von Ihering que el primero de estos dos elementos es el fruto, y el segundo, el formal, la cscara de este fruto. Para von Bhering, utilidad, bien, valor, goce, inters, es la sucesin de ideas que despierta el primer elemento recin enunciado. Pero el derecho no da a estos conceptos una medida exclusivamente econmica. Hay otros intereses .fuera de los netamente pecuniarios que deben ser protegidos. Por encima de la riqueza material hay bienes morales, mucho ms dignos de ser protegidos: la libertad, el honor, etc. Para von Ihering cualquiera que sea la diversidad del inters que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la expresin de un inters reconocido por el legislador, que merece y reclama su proteccin. Los derechos se transforman a medida que cambian los intereses de !a vida; as, intereses y derechos son, en cierto modo, tericamente paralelos.
C ) Teora de la voluntad y del inters. El creador de esta teora es el jurista alemn Ernst Immanuel Bekker. Sin embargo, quien la formul con mayor perfeccin fue el francs Len Michaud en su obra "'La teora de la personalidad moral". A Michaud se le debe tambin que la teora en referencia sea llamada "teora eclctica", ya que ella toma de las dems teoras todo lo que le parece bueno. Otro de los seguidores de esta teora es el ex profesor de la Universidad de Heidelberg, Jorge Jellinek (1851-1911), para quien "el derecho subjetivo es un inters tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual".
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TEORIA DEL DERECHO
Para ellos las dos teoras anteriores nos dan una visin incompleta de lo que son los derechos subjetivos. La estructura del derecho subjetivo no se compone exclmivamente de un inters que la ley protege ni tampoco exclusivamente de un acto de voluntad. Ambos, voluntad e inters, son elementos estmcturales del derecho subjetivo, pero es necesario reunirlos, combinarlos, porque por s solos son insuficientes para explicar la estructura del derecho subjetivo. Para esta teora el derecho subjetivo tiene dos elementos: el inters o beneficio y la voluntad. Estos dos elementos: el goce, inters o provecho ms el poder de actuar, de disponer, son bsicos de todo derecho. Slo si los reunimos podremos tipificar completamente el derecho subjetivo. Por ello para esta teora el derecho subjetivo es el poder de obrar de una persona individual o colectiva con la mira de realizar un inters dentro de los lmites de la ley, VIII. CLASIFICA'CION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
QUE ATIENDE AL C A R ~ R P B L I ~ O PRNADO. A) CLASIFICACIN La mayora de los tratadistas afirman que existen derechos subjetivos pblicos o privados. Para distinguir entre ambos hay que considerar la norma de Derecho objetivo en que se fundamentan: si sta es de Derecho Pblico o de Derecho Priva$o. A este respecto expresa Roberto de Ruggiero: "Por sujeto a que la norma se refiere no debe entenderse el sujeto de la facultad o pretensin que de la norma brota, sino que la persona en inters de la cual se da la norma. Y esto explica como puede ser titular del derecho subjetivo pblico, no slo el Estado, sino tambin el ciudadano. Por el contrario, no es decisiva para determinar la naturaleza del derecho subjetivo la cualidad, porque si normalmente al particular corresponden los derechos subjetivos privados, y al Estado los derechos subjetivos pblicos, existen algunos de estos derechos subjetivos pblicos que corresponden al particular (como por ejemplo, el electoral) y otros privados, que competen al Estado y a otras colectividades en cuanto stas y aqul se presentan con una determinada relacin desprovista de carcter poltico" 15. Hay autores que afirman que slo el Estado puede ser titular de los derechos subjetivos pblicos. El derecho subjetivo pblico individual, como ser el electoral, que corresponde al ciudadano, no podra ser entonces un derecho subjetivo, ya que esta concepcin significara que el individuo frente al Estado no puede tener derechos. El Estado sera un ente poltico soberano, que dicta a los que lo forman: normas, obligaciones, limitaciones; pero el Estado no podra sufrir en estas condiciones esas limitaciones en s mismo. No es difcil demostrar lo errado de esta concepcin que significa una exageracin desmedida en cuanto al poder estatal. ,No podemos negar que cuando
15 ROBERTODE
RUGGIERO. Instituzioni d i Diritto Cioile. Volume 1. Pg. 197.
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el ciudadano ejerce una facultad que posee en su calidad de miembro integrante del grupo social, lleva en s el inters general de todos. Esta facultad que el ordenamiento jurdico protege y garantiza, constituye de esta manera un verdadero derecho subjetivo. Hay otros autores que sostienen que el Estado no tiene derechos subjetivos pblicos. Segn ellos, el Estado slo tiene "poderes", pero no derechos. Sin embargo, podemos decir que existen derechos subjetivos pblicos y derechos subjetivos privados. Los primeros pueden pertenecer al Estado y dems comunidades de orden poltico y tambin a los particulares; y los derechos privados a su vez pertenecen fundamentalmente a los particulares, pero tambin pueden pertenecer al Estado. Los derechos subjetivos pblicos no deben ser considerados como sinnimos de los derechos polticos. Los derechos polticos slo constituyen una categora de los derechos pblicos los cuales son mltiples y de variada ndole (derecho a la percepcin de los impuestos, derecho de los empleados a ser promovidos, etc.) y pertenecen al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo. QUE ATIENDE A LA EFICACIA Y NATURALEZA DE B ) CLASIFICACIN LOS DERECHOS SUBJETIVOS. Pdemos distinguir varias clasificaciones, a saber: derechos subjetivos absolutos y relativos; originarios y derivados; puros y simples y sujetos a modalidades; transmisibles e intransmisibles. a ) Los derechos son absolutos o relativos desde el punto de vista de su eficacia y del nmero de personas que son obligadas. Derechos absolutos son aquellos que obligan para con el titular a todos los dems miembros de la comunidad. Generalmente esta obligacin se traduce en un deber general y negativo para todos los individuos que consiste en,no perturbar al titular del dereoho. Por lo tanto pueden hacerse valer contra cualquier persona. Ejemplos de derechos absolutos son los derechos reales, que el Cdigo Civil de Chile define como aquellos "que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona" ( artculo 577). ~ e r e c h o srelativos son aquellos que implican slo para algunas personas un deber u obligacin, ya sea para hacer algo o para abstenerse de algo, con respecto al titular del derecho. Ejemplos de derechos relativos son los derechos de obligacin y los derechos personales. Existe discusin respecto si los derechos de familia son absolutos o relativos. Los partidarios del primer punto de vista, o sea, los que afirman que son absolutos, dicen que cualquier individuo tiene la obligacin de reconocer la posicin que otro tiene dentro del grupo familiar. Los otros, por su parte, afirman que los derechos de familia son relativos, por cuanto existen slo entre los miembros de la familia. Nosotros compartimos el primer punto de vista y por ello mencionamos a los derechos de familia como ejemplo de derechos absolutos. b ) Derechos originarws y derivados. Derechos originarios son aquellos que posee el titular con independencia de su actividad encaminada
a adquirirlos. Caso tpico es el de los derechos inherentes a la personalidad humana. Dereohos derivados son aquellos que se adquieren en virtud de un hecho del titular. Se llaman derivados porque resultan de un acto, de una actividad del particular. c ) Derechos puros y simples y sujetos a modalidades. Derechos puros y simples son aquellos que no estn sujetos a las modalidades de plazo y condicin. Los derechos que de ah derivan para el vendedor y para el comprador son derechos puros y simples, que nacen enseguida y cuya ejecucin puede exigirse d e inmediato. Derechos sujetos a modalidades son aquellos cuya existencia, ejercicio o efectos estn sujetos a modalidades. Vale la pena detenerse en el concepto de modalidades del derecho, ya que es el antecedente necesario para explicar las meras expectativas, los derechos eventuales y la jerarqua de los derechos. La palabra "modalidades" significa las maneras de ser, las variaciones que experimenta un derecho. De ellas las ms importantes son la condicin, el plazo y el modo. Conexos con la clasificacin de los derechos en puros y simples y sujetos a modalidades estn los derechos eventuales y las meras expectativas. Los derechos eventuales son a uellos cuya existencia depende de '1 un hecho futuro, acontecimiento que viene a ser uno de los elementos esenciales y constitutivos del mismo derecho, sin el cual su existencia no podra concebirse. Lo caracterstico de los derechos eventuales es que, mientras en los actos y derechos condicionales, lo futuro afecta a un elemento completamente accidental, extrao al hecho, en los derechos eventuales ebte elemento futuro es uno de sus integrantes fundamentales. Las meras expectativas no son derechos, ni siquiera eventiiales; las podramos definir diciendo que son intereses, en la mayora de los rasos no protegidos jurdicamente. Sin embargo, se dan casos en los cuales el ordenamiento jurdico positivo, en una forma ms o menos eficaz, protege a la expectativa, en la seguridad o en la confianza absoluta que ella un da ser derecho.
e intransmisibles. Derechos transmisibles d ) Derechos tramm~ibles son aquellos que pueden ser traspasados de una persona a otra. Derechos intransmisibles son aquellos que no pueden ser transferidos de un sujeto a otro. En los dereclios transmisibles hay que distinguir dos situaciones: cuando el traspaso de derechos se hace entre vivos se habla de una transferencia de derechos; y cuando ese traspaso se hace por un acto tle ltima voluntad se habla de una transmisin propiamente tal. La mayora de los derechos pueden traspasarse; esta es la regla general. Sin embargo, existen ciertos derechos que no pueden ni transferirse ni transmitirse. Esto, en razn de que ellos se encuentran tan
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ntimamente ligados a la persona del titular, que desvincularlos de l significara desnaturalizarlos. Estos derechos intransmisibles son los que la doctrina llama personalsimos. A este tipo de derechos personaIsimos pertenecen, en primer lugar, aquellos derechos que forman el contenido de la personalidad, los derechos propios del Estado, los derechos de familia, etc. Algunos autores son partidarios de incluir, en la clasificacin que comentamos, a los derechos potestativos. Para ellos los derechos potestativos son los poderes que corresponden a una persona para influir con su declaracin de voluntad sobre la condicin jurdica de otra, jin el concurso de la voluntad de sta, haciendo cesar un estado jurdico existente, o produciendo un nuevo derecho. Seran ejemplo de ellos el derecho de pedir la divisin de la cosa ccmn, el derecho d e tostar, etc.
DERECHOS SUBJETIVOS.
QUE ATIENDE AL OBJETO Y CONTENIDO DE LOS C ) CLASIFICACI~N ES esta la clasificacin mhs importante de los derechos subjetivos. Distingue entre derechos subjetivos patrimoniales y derechos subjetivos extrapatrimoniales. Los derechos patrimoniales, a su vez, se dividen en derechos reales y personales, llamados tambin derechos de crdito y derechos de obligaciones. Los derechos extrapatrimoniales se dividen en derechos de la personalidad y derechos de familia.
Derechos patrimoniales. Sabemos que el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona avaluables en dinero. Por lo tanto derechos patrimoniales son aquellos derechos pecuniarios avaluables en dinero. Los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales y derechos personales. Los derechos reales son aquellos "que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca". (Cdigo Civil de Chile, ;irtciilo 577 ) . Los derechos personales o crditos son "los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo O la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, O el hijo contra el padre por alimento". (Cdigo Civil de Chile, artculo
578 ) .
Las diferencias ms importantes entre los derechos reales y personales, son: 1 ) El derecho real es absoluto y puede hacerse valer contra cualquier persona, ya que frente a l hay un sujeto pasivo universal; los derechos personales, en cambio, pueden hacerse valer slo contra la o las personas por l obligadas; 2 ) El derecho real implica para el resto de la comunidad un deber de abstencin; el deredio personal es una obligacin que significa para el deudor dar, hacer o
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TEORIA DEL DERECHO
no hacer algo en favor del acreedor; 3 ) El derecho real es perpetuo; en cambio el derecho personal es temporal y un da se extinguir; 4) En el derecho real el objeto siempre es una cosa; en el derecho personal puede ser una cosa o un hecho; 5) El objeto del derecho real es determinable por su especie; el objeto del derecho personal slo puede ser determinado por su gnero, y 6) Los derechos reales se generan por los modos de adquirir y los derechos personales por las fuentes de las obligaciones. fhechos extrapdrimoniules. En los derechos extrapatrimoniales hay que distinguir dos categoras: los derechas de la personalidad y los derechos de familia. Los derechos de la personatidad. Se pueden dividir tambin en dos categoras: 1) Los derechos que se refieren al individuo considerado aisladamente, y 2 ) Los que se refieren al individuo como miembro integrante de una familia. 1 ) Derechos del indiuiduo corwiderado ais-nte. Podemos distinguir dos categoras: a ) derechos que se refieren a la individualidad fsica del individuo; y b ) derechos que se refieren a la individualidad moral. Los primeros estn encaminados a proteger la vida, la integridad corporal, la salud. Los segundos se refieren a la integridad moral del individuo; velan por el honor en cualquiera de sus manifestaciones, la proteccin del derecho p1 nombre, la actividad intelectual que el hombre desarrolla, etc.
a ) Derechos referentes a la indioiddidad flsica de la persona. La existencia de estos derechos ha sido discutida; algunos la admiten y otros la reohazan. Poscih de los que admiten el derecho sobre h propia p e ~ m . Bernardo Windscheid es quizs el autor que ms enfticamente ha manifestado su punto de vista en este sentido. Dice l que de la misma manera como el ordenamiento jurdico establece como fundamental la voluntad del titular respecto a una cosa, de esta misma manera el ordenamiento jurdico acta frente a la persona, en lo referente a su integridad fsica o moral. El derecho a la vida, a la integridad corporal, al honor, a la exteriorizacin de las actividades fsicas o psquicas y otrm, no implican una accin sobre personas o cosas ajenas, sino que representan poderes que el hombre tiene sobre s mismo, sobre sus propias fuerzas fsicas o intelectuales. Posicin de los que niegan los derechos sobre la propia p m m . DOSargumentos dan los partidarios de esta posicin para justificar su punto de vista: 1 ) Ni la fuerza fsica, ni la psquica, ni la intelectual pueden ser separadas del hombre del cual proceden. Esta separucin es imposible, igual como su representacin como entidades independientes y separadas de las personas, que son un todo orgnico, que no puede ser descompuesto en los elementos que lo forman; 2) Es imposible dar a la persona como objeto del derecho subjetivo dos funciones
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que son contradictorias e irreconciliables en la relacin jurdica: la de sujeto y de objeto del Derecho a la vez; esto es un error, aun en el supuesto que como sujeto del Derecho se considerara a las personas en su totalidad y, como objeto del Derecho slo partes O condiciones d e la persona, como ser los miembros del cuerpo, las facultades intelectuales, etc. S.i llevamos el problema ya enunciado a un plano concreto, examinando los derechos que constituyen la personalidad en lo que respecta al elemento fsico o material, la cuestin planteada se reduce a la siguiente interrogante: Tiene o no la persona un derecho sobre el propio cuerpo? El problema presenta tres aspectos, segn se considere: 1 ) El cuerpo de la persona viva; 2 ) El cadver, y 3) La; partes ya separadas del cuerpo. 1 ) Respecto del cuerpo de una persona. No se puede hablar de un derecho de propiedad sobre el propio cuerpo, ni d e un derecho personalsimo del individuo para disponer de su cuerpo y de su vida. Por razones morales el Derecho positivo limita o suprime estos derechos, en cuanto a la disposicin del propio cuerpo se refiere; situacin sta que cada legislacin resuelve a su manera, en una forma estricta y severa, de tal manera que en la prctica el derecho a disponer del propio cuerpo no existe. As se considera ilcito el aborto, la automutilacin no curable, la esclavitud, etc. Tambin todos los ordenamientos jurdicos contemplan disposiciones que castigan el uso arbitrario de la actividad personal en provecho de terceros. El ordenamiento jurdico chileno no da ninguna proteccin al que atente contra su propia vida. Ms an, la ley obliga a todas las personas a impedir que se consume un suicidio y sanciona al que "con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide" (Cdigo Penal de Chile, artculo 393) El heoho que el autor d e la tentativa de suicidio no reciba un castigo, signitfica acaso que el ordenamiento jurdico protege el derecho de darse muerte? Evidentemente que no. El ordenamiento iurdico no castiga " al autor de tentativa de suicidio -al autor de suicidio consumado por razones obvias no lo puede sancionar- porque considera que los sufrimientos fsicos y morales que debe sufrir el autor de semejante tentativa son suficientes como sancin. Tampoco es lcito suprimir la vida intrauterina del feto. Constituye este acto delito d e aborto que la legislacin penal sanciona (Cdigo Penal de Chile, artculos 344 y siguientes). Est permitido el contrato referente a la enajenacin de una parte del cuerpo humano? Si estos miembros o partes del cuerpo no son vitales y su ausencia no produce una disminucin permanente o consecuencias en los descendientes, es perfectamente lcito enajenar una parte del cuerpo, supongamos una cantidad determinada de sangre, un trozo de piel, etc. Pero un rgano esencial, como un ojo por ejemplo, no puede ser enajenado. El lmite en cada caso entre lo enaje-
nable y lo no enajenable lo determina la circunstancia de producir o no una disminucin permanente del sujeto.
2 ) Derechos sobre el propio cadver. La persona viva puede disponer de su cadver a ttulo gratuito u oneroso porque, en el momento de morir, su cuerpo ser una cosa. En cuanto a los derechos que tienen los herederos sobre el cadver del causante, es necesario distinguir dos situaciones: a ) Si. el causante en vida contrajo relaciones patrimoniales sobre su cadver, los herederos tienen los derechos que resulten de esta relacin, ya que ellos son los sucesores d e l causante en todas las relaciones patrimoniales que ste tena a la fecha d e producirse la muerte. As, si el causante antes de morir no recibi el precio por su cadver, los herederos podrn reclamarlo para s; y b ) la otra situacin es la que se presenta si el difunto no haba contrado en vida ninguna relacin patrimonial con respecto al cadver. En este caso el cadver no pertenece a los herederos, debido a que el cuerpo se transforma en cosa a contar del momento en que se produjo la muerte. El heredero en estas circunstancias no tiene ningn derecho patrimonial sobre el cadver del difunto; este cadver quedar entonces sometido a las reglas de orden pblico. Esta es la opinin de la doctrina. Sin embargo, el Cdigo Sanitario de Chile reconoce un derecho a 10%deudos sobre el cadver del difunto al expresar que: "podrn ser dedicados a fines de investigacin cientfica y estudios anatmico-patolgicos, los cadveres d e personas cuyos deudos as lo autoricen, as como los cadveres de personas fallecidas en establecimientos de beneficencia, no reclamados dentro de un plazo prudencial, siempre que se cumplan los requisitos y disposiciones sanitarias indicadas en el reglamento respectivo y que se haya practicado la inscripcin del fallecimiento en la Oficina del Registro Civil correspondiente". (Artculo 237).
3) Derecho de las personas sobre h partes separadas d e su cuerpo. Este derecho no se puede negar a ningn individuo. Las
partes separadas del cuerpo, no importa cual sea su naturaleza, se convierten 'por el hecho de la separacin en cosas independientes y comerciables y, como tales, son propiedad de la persona de cuyo cuerpo provienen. b ) Derechos refe~entesa la individualidad moral de la persona. Comprenden estos derechos, en primer lugar, el honor en todas sus manifestaciones, el derecho al nombre y el derecho sobre la actividad intelectual. Hay autores que niegan que stos sean verdaderos derechos subjetivos. No nos parece acertada esta afirmacin. Es innegable que el hombre tiene, por ejemplo, derecho a su honor y si ste es ofendido o menoscabado por expresiones injuriosas, la persona afectada puede perseguir, por la va judicial, al autor de esos ataques c incluso puede el
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perjudicado pedir una indemnizacin de perjuicios. (Cdigo Penal d e Chile, artculos 412 a 431). Tampoco se puede negar que el individuo tiene derecho a su trabajo intelectual, ya que de ste nacen instituciones tan importantes como la propiedad literaria y la artstica, por ejemplo. 2 ) Derecho &l individuo como miembro integrante de una familiu. Los principales derechos son: a ) el derecho al nombre de familia; b ) los derechos que el individuo tiene a que se le reconozca el estado civil que posee; y c ) los derechos de potestad. a ) El derecho al nombre de familia se adquiere por nacimiento legtimo dentro de una familia, o por reconocimiento posterior hecho por el padre, la madre o ambos, si el nacimiento es producto d e relaciones sexuales extramatrimoniales. No se puede negar la importancia que tiene el nombre en la vida social, ya que sirve de distintivo para diferenciar a una persona d e otra. Toda persona tiene derecho al nombre, el cual no puede ser considerado como un derecho patrimonial cualquiera, ya que es esencialmente personal. Es un derecho inalienable e intransferible. b) Derecho a que se reconozca a la persona el estado civil que posee. El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad y que depende esencialmente de sus relaciones de familia. Se desprende de esta definicin que es imposible dejar de reconocer el derecho que las personas tienen al reconocimiento de su estado civil. c ) Los derechos de potestad. Son esencialmente dos: la patria potestad y la potestad marital. La patria potestad es "el conjunto d e derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre los bienes d e sus hijos no emancipados". (Cdigo Civil d e Ghile, artculo 240). La potestad marital es "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes d e la mujer". (Cdigo Civil de Chile, artculo 132). Derechos de familh. Los derechos de familia son aquellos que se producen como consecuencia de las relaciones en que el sujeto se encuentra en el grupo familiar en relacin con los dems integrantes d e l. El fundamento de estos derechos es el matrimonio. Ejemplos d e derechos de familia son las obligaciones de fidelidad, socorro y ayuda mutua que tienen los cnyuges entre s; el deber del marido de proteger a la mujer; la obligacin alimenticia que tienen los cnyuges, etc. (Cdigo Civil de Chile, artculos 131 y 134). Los derechos de familia pueden ser de dos clases: a ) los derechos de familia propiamente tales; y b ) los derechos de familia patrimoniales. a ) Los derechos de familia propiamente tales son aquellos que no persiguen ventaja o utilidad econmica alguna. Pertenecen a esta ca-
tegora los derechos de los padres de criar y educar a los hijos, las acciones de reclamacin del estado civil, los derecbos del tutor, etc. b) Los CEerechos de familb patri'moniaks son los que entraan ventajas econmicas. Ejemplos de ellos son el derecho de usufructo que tiene el padre sobre los bienes del hijo, el derecho del hijo a recibir alimentos y subsidios para vivir, el derecho de sucesin, etc. IX. EJERCICIO DE LOS DERECI-IOS SUBJETIVOS Respecto del ejercicio de los derechos hay dos posiciones: una es la del absolutismo de los derechos y otra la de la relatividad de los derechos.
A ) Absolutismo de los derechos. Para aquellos que son partidarios de la concepcin individualista del Derecho, los derechos subjetivos son las facultades que la ley reconoce al individuo para que ste disponga de ellas a su mejor parecer, sin tener que rendir cuenta de este uso a terceros. Por lo tanto, si ejercitando un derecho un tercero sale perjudicado, segn esta concepcin ninguna responsabilidad cabe a1 titular del derecho, por cuanto slo ejercit lo que la ley le permiti6. Y un mismo acto no puede ser jurdicamente lcito o ilcito a la vez. "Quien SU derecho ejerce a n a d e ofende". Esta es la idea de los partidarios del absolutismo de los derechos, absolutismo que mira al individuo aisladamente y que vela primero por la satisfaccin de sus propias necesidades y en seguida por las de la comunidad. B) Relatividad de los derechos. La mxima tradicional, enunciada en los trminos absolutos recin expuestos, es contraria a la idea social e incluso resulta inmoral, si no se le colocan limitaciones. Es por eso que se ha abandonado la idea del absolutismo del ejercicio de los derechos. No hay que olvidar que a los derechos de unos, otros tambin oponen los suyos. Adems cada derecho existe porque hay una razbn que condiciona su existencia, de la cual no puede desligarse. Si los titulares de derechos se desentienden de su objeto, no ejercitan iin derecho adecuadamente y abusan de l. Concebido de esta manera el ejercicio de los dere~hos,la mxima debera ser: "El ejercicio de un derecho no debe lesionar a otro derecho". As aparece enunciada la teora de la relatividad de los derechos. A pesar del gran impulso que esta teora ha tomado ltimamente, ella no es una novedad, pero es en las legislaciones posteriores al primer cuarto de este siglo en las que con ms vigor se manifiesta la teora de la relatividad de los derechos.
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X. TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO

El hombre debe conducirse segn la ley de su ser y de su votacin de persona. En consecuencia, desde un punto de vista moral, l usa mal o abusa de sus dereohos cuando los utiliza para fines inmorales, para su propio mal o para el mal de otros hombres. Desde un punto de vista jurdico "el uso de un derecho legal se transforma en abuso de ese derecho legal cuando se hace de l un uso contrario a la moralidad. El summun ius del derecho positivo se cambia entonces en la summa iniuria de la moral". "Slo en este plano puede mantenerse la idea del abuso sin contradiccin: slo en este plano puede encontrar su justificacin y su criterio distintivo. Al recoger la nocin de abuso, el derecho legal se abre sobre la moralidad, que viene a airearle, a humanizarle e individualizarle tambin en lo que tiene de demasiado abstracto y demasiado tcnico. En una palabra, la teora del abuso representa el correctivo de moralidad que postula la legalidad", "Evidentemente, con el nombre de moralidad llamada a corregir al derecho no se entiende la totalidad de los deberes morales del hombre, sino solamente aquella parte de la moral que se refiere a nuestros deberes para con los dems. El jurista no tiene competencia para censurar en nombre del abuso un uso del derecho por el cual el titular ira en contra de sus deberes para consigo mismo. Como tales, 10s deberes del hombre para consigo mismo no interesan al Derecho, que regula exclusivamente las relaciones entre los hombres. A menos que la falta pueda repercutir sobre otro, en cuyo caso, por lo dems, incumbir a la norma positiva y no a la teora del abuso prdhibir el USO socialmente nocivo, mediante una limitacin formal del dereoho". "Tampoco es toda la moral social la que entra en liza con el abuso; moralmente, el hombre tiene la obligacin de hacer el bien a su prjimo, y no solamente no hacerle mal. Pero, fuera del caso en que la norma positiva haya gravado el derecho con algn deber de asistencia para con un beneficiario determinado, no corresponde al jurista sancionar en nombre del abuso un uso avaricioso y poco liberal del derecho. De una parte, el ejercicio con fines personales de un derecho de carcter egosta est dentro de la lnea normal, y de otra parte, la nocin de abuso jams ha llegado a englobar la falta de altruismo" le. Un ejemplo de abuso del derecho lo encontramos en la conducta de Shylock en el drama de William Shakespeare "El Mercader de Venecia". Hay diversas teoras que determinan cuando hay abuso del derecho: a ) Raymond Saleilles y Francois Gkny son partidarios de la teora finalista de los derechos subjetivos. Para ellos, el abuso del dere16 Jw DABIN:El
Derecho subfetivo. Pbgs. 386 y 387.
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TEORIA
DEL DERECHO
cbho se produce si este se desva de su funcin social y de su finalidad
. especfica;
b ) Segn Louis Josserand, para determinar si existe abuso del derecho es necesario examinar por qu motivos actu el titular, qu fuerzas lo impulsaron para conseguir el lfin que se propuso alcanzar. Si las fuerzas y los mviles que impulsaron al sujeto a actuar en determinada manera estn de acuerdo con el sentido del Derecho, el derecho subjetivo es legtimo y su ejercicio correcto y justo. El abuso del derecho se produce cuando los mviles que inducen a la persona a actuar, son contrarios al espritu del Derecho. Como se ve, las dos teoras sostienen que es necesario actuar conforme a la' finalidad social del Derecho, y ambas concuerdan en que Iiay abuso del derecho cuando el titular no procede conforme a esta finalidad. c ) La tercera posicin que examinaremos es sustentada por Henri Capitant, George Ripert y otros, los cuales dicen que el abuso del derecho es la aplicacin a una materia determinada de los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil; ese abuso no es sino una especie de acto ilcito. Debe, por lo tanto, resolverse con arreglo al criterio aplicable a cualquier hecho ilcito: habr abuso del derecho cuando su titular lo ejerce dolosa o culpablemente, es decir, con intencin de daar, o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios. Esta ltima doctrina es la que ha aceptado la jurisprudencia chilena. En realidad, de las tres teoras expuestas, ella es la que mejor interpreta la realidad y se reduce a averiguar si el individuo que ha abusado d e su derecho ha actuado con dolo o culpa.
Excepciones a ta tcorz del abuso del derecho. En general todos los derechos son relativos y, por lo tanto, con respecto a todos ellos cabe la posibilidad de un abuso del derecho. Incluso esta posibilidad cabe en lo referente al derecho d e dominio, que es el poder tipo; a pesar de ello, no puede disponerse de l en forma absoluta. Existen algunos derechos que por su carcter absoluto no son regidos por el principio del abuso del derecho. Hay que insistir, sin embargo, que estos derechos son los menos y constituyen la excepcin a la regla general. Los titulares de estos derechos pueden ejercerlos con la intencin y fines que deseen, sin responsabilidad y su ejercicio jamhs podr ser considerado abusivo. En la legislacin chilena encontramos varios ejemplos de derechos absolutos: a ) en el matrimonio, "si la perbona que debe prestar este consentimiento (para casarse) lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de 21 aos" (Cdigo Civil de Chile, artculo 112); b ) Otro derecho absoluto es el q u e tiene el testador para disponer d e los bienes que son de libre disposicin (artculo 1184 del Cdigo Civil de Chile); c ) Tambin es derecho absoluto el que permite a las mujeres excusarse d e ejercitar tutelas o curatelas. (Cdigo Civil d e Chile, artculo 514 No S ) ; y d ) El comunero puede pedir siempre la parti-
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cin de los bienes comunes a menos que haya estipulado lo contrario. (Cdigo Civil de Chile, artculo L317). Sancin de los actos cometidos con abuso del derecho. El abuso del derecho es sancionado mediante la indemnizacin del dao que el titular ha causado con ste. Sin embargo es necesario, adems, hacer cesar el dao producido mediante la anulacin del acto abusivo y la splicacin de medidas destinadas a prevenir la realizacin de nuevob actos abusivos.
CUESTIONARIO
Q d son los derechos subjeticos? ~Cu1e-sson los elementos de 20s derechos subjetivos? C d e s son las diferentes formas en que se manifiestan Los derechos subjetivos? Cules son los desamerdos principales que existen entre las teoras que afilimun y las que niegan la existencia de los derechos
su bjetiuos?
Qu diferencias fundamentales considera Ud. que existen entre
las teorus de la voluntad y del inters e n lo qzce dice relacin

con l u estructura de los devechos sub/etivos?
cules son
los principales derechos referentes a la indizjidzialidad
fGica del hombre? Cmo garantiza los dmechos subjetivos el ordenamiento jurdico chileno? Qu crticas le merece la garantz de los derechos subietivos en Chile? Qu es la teora del nbuso del derecho? Estudie la teorZa del abuso del derecho en la legislacin y la @risprudench chilenas.
'
AFTALIN,ENRIQUE R.; GARC~A OLANO, FERNANDO; VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Tomo 1. Captulo IX. Pgs. 267 a 314. BASCUN VALDS, ANTONIO. Manual de Introduccin al Derecho. Tomo 111. Sexta Parte. Letra C. N'? 3. Pgs. 94 a 112. BATTAGLIA,FELICE. Curso de Filosofa del Derecho. Tomo 11. Captulos 111 y IV. Pgs. 129 a 214. BRETHEDE
LA
GRESSAYE, JEANY LABORDE-LACOSTE, MARCEL.Introductim Gnrale a I'tude du droit. Deuxikme Partie. Captulo 1. Pgs. 329 a 339.
CASTRO BRAVO,Fwwco DE. Derecho Ciuil & Espaa. Tomo 1. Parte Quinta. Captulo 11. Pgs. 566 a 599. CESA~ SFORZA, I WIDAR.Filosofa del Derecho. Captulo X . Pgs. 189 a 208.
DEL VECCHIO,GIORGIO.Filosofa &l Derecho. Parte Sistemtica. Seccin Priinera. Pgs. 338 a 356 y pgs. 391 a 416.
GARC~A ~IAYNEZ, EDUARDO. Introduccin al Estudio del Derecho. Tercera Parte. Captulos XILI y XIV. Pgs. 186 a 204. HUBNERGALLO, JORGEIvN. Introduccin al Derecho. Cuarta Parte. Captulo nico. Pgs. 233 a 242. KWEN, HANS. Teora Pura del Dereclzo. Captulo VIII. NQ 2 y 3. P g ~ .112 a 125. KELSEN,HANS.Teora Gefetral del Derecho y del Estado. Primera Parte. Captulo VI. Pgs. 87 a 105. KELSEN,I ~ A X S T . e d a General del Estado. Libro Primero. Captulo 111. Pgs. 61 a 78.
LECAZ Y LACAMBRA, LUIS. IntrOduccih a hz ciencia del Derecho. Segunda Parte. Captuslo VII. Pbm. 545 a 560.
LECAZ Y LACA~IBRA, LUIS. Filosofia del Derecho. Segunda Parte. Captulo Vii. Pgs. 572 a 591.
152
MERKEL, ADOLFO. Enciclopedia luridica. Parte General. Captulo 11. Seccin Primera. Pgs. 102 a 113.
MORINEAU,
O S C A ~ .El estudio del Derecho. Captulo V. pgs. 111 a 144.
MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQU~N BE&, RICARW. Introduccin al Derecho. Primera Parte. Ca~ptuioV. Pgs. 109 a 130. RECASNS SICHES, LUIS. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Captulo VII. Pgs. 217 a 226. RECASNS SICHES, LUIS. Tratado General de Filosofa del Derecho. Captulo IX. Pgs. 232 a 239. Ross, ALF. Sobre el Derecho y la Justicia. Captulo VI. PAgs. 164 a 183. RUGGIERO, ROBERTO DE. Introduccin al Estudio del Derecho y Parte General. Captulo VI. Pgs. 147 a 167. SCHREIER, FRITZ. Concepto y Formas fundnmentales del Derecho. Segunda Parte. Captulo 11. Subcaptulo 11. Pgs. 220 a 232. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte. LiSTERNBERG, THEODOR. bro Cuarto. Pgs. 213 a 245. ~I'oRR,ABELARDO. Introduccin al Derecho. Segunda Parte. Captulo VI. Pgs. 173 a 206.
LOS DERECHOS DE LA PERSONA HUMANA

"Mientras todos los hombres que habitan un mismo pais no sientan asegurado su derecho a nacer, a comer y a que se respete su integridad fsica y moral, mientras no se sientan incitados a participar y a crear, esperar y amar, no hubr verdadera paz".
SUMARIO
1. LA DIGNIDAD DEL HOMBRE Y SUS DERECHOS FUNDAMENTALES. CONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE. 111. D E C L A R A C I N
11. REUNI-
VERSAL DE DERECHOS HUMANOS. IV. DERECHO A LA VIDA O A LA CONSERVACIN DE LA VIDA. V. DERECHO DE LIBERTAD. VI. DERECHO DE IGUALDAD. VII. INVIOLABILIDAD DE LA VIDA PRIVADA, DE LA FAMILIA, DEL DOMICILIO Y DE LA (JORRESPONDENCIA. VIII. GARANTA DE LOS DERECHOS HUMANOS.
CUESTIONARIO. BIBLIOGRAF~A COMPLEMENTARIA.

1. LA DIGNIDAD DEL HOMBRE Y SUS DERECHOS FUNDAMENTALES La dignidad del hombre y el reconocimiento de sus derechos fundamentales tienen, en el Cristianismo, su ms trascendente afirmacin. La Biblia expresa: "Cri, pues, Dios al hombre a imagen suya: a imagen d e Dios le cri, los cri varn y hembra" l. "Form, pues, el Seor Dios al hombre del lodo de la tierra, e inspirle en el rostro un soplo o espritu de vida y qued hecho el hombre viviente con alma racional" 2. Esta doctrina obtiene an mayor significacin en el Nuevo Testamento, en el cual se proclama que Jesucristo, hijo de Dios, es el Redentor de todos los hombres y de todos los pueblos. Para El "no hay distincin de judo, ni griego; ni de siervo, ni libre; ni tampoco de hombre, ni m ~ j e r " ~ sino , que en la fe todos son lo mismo, identi1 Biblia. "Libro riel Ghnesis". Captulo lV, Versculo 27 y Captulo 2 O , Versculo 7 . 2 Biblia. Libro del Gnesis, Captulo 19, Versculo 27 y Captulo 29, Versculo 7 . 3 Biblia. Carta de San Pablo a los Glatas. Captulo 3 O , Versculo 28.
ficados con Tesucristo. en el cual se hizo manifiesto el verdadero ser de Dios. Esta idea de la dignidad del hombre es caracterstica de la cultura cristiana, pero no exclusiva de ella. Los grandes filsofos griegos, Platn y Aristteles, no formularon este principio con dimensin universal pues sostuvieron que existan algunos hombres que no tan slo no posean derechos iguales, sino que no tenan ningn derecho: los esclavos. Segn Aristteles, "el que por una ley natural no se pertenece a s mismo, sino que, no obstante ser hombre, pertenece a otro, es naturalmente esclavo. Es hombre de otro el que en tanto que hombre se convierte en una propiedad, y como popiedad es un instrumento de uso y completamente individual'' 4. En la antigedad clsica, slo la filosofa estoica de Epicteto, Sdneca, Cicern y Marco Aurelio desarrollb una concepcin de la igualdad esenckl de todos los hombres. En el pensamiento de la Edad Media se concedi un mximo vigor a la idea cristiana de la igualdad de la persona humana. La mayora de los pensadores de la poca moderna afirmaron que el hombre es el centro y fin de toda la cultura. En el siglo XVIII se produjo un gran desarrollo de las ideas humanistas, democr&ticasy libertarias, que se concret en los movirnientos poltico-sociales de la poca y de los cuales el ms significativo fue la Revolucin Francesa. La Revolucin Francesa, con su ideario de igualdad, libertad y fraternidad, hizo un aporte significativo a la historia de la cultura, al haber desarrollado una frmula poltica inspirada en los principios de garanta de los derechos de la persona humana contra los abusos del poder estatal. En la poca contempornea, filsofos como Soren Kierkegaard, Henri Bergson, Martn Heidegger, Eduardo Husserl, Max Scheler, Teilhard de Chardin, Jos Ortega y Gasset, Gabriel Marcel, Jacques Maritain y otros han desarrollado un pensamiento en el cual la concepcin de la persona humana y sus derechos fundamentales ocupa un lugar central. Por nuestra parte, consideramos que el fundamento de los derechos de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razn y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son los que le dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo dueo de si y de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurdico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe reconocrsele la facultad de obrar conforme a las exigencias del ltimofin y garantizrsele, por parte de los dems integrantes del grupo social, el respeto al uso lcito de su actividad. En consecuencia, la verdadera filosofa de los derechos de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella.
4
AIUCTTELES. PoEtica. Tomo 1, Pg. 539.
LOS D E W H O S DE LA PERSONA HUMANA
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11. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
El reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana y su manifestacin en declaraciones de carcter poltico y jurdico, se ha ido concretando y precisando a travs de la historia, especialmente por la influencia de tres grandes culturas: la hispnica, la anglosajona y la francesa.
1. EL DERECHO ESPASOL. "Las primeras manifestaciones de garantas individuales en el derecho espaol se producen aparentemente en el siglo VI1 y aparecen como aporte del derecho cannico al derecho hispano-visigodo. Estas normas estn contenidas entre los acuerdos o cnones de los Concilios V, VI y VIII, realizados en Toledo en los iios 636, 638 y 653, respectivamente" 6 . Sucesivos Concilios originaron diversas leyes que otorgaron proteccin a los derechos de libertad, propiedad y otros y que representaron un avance de indiscutible importancia. Los fueros castellanos, leoneses y aragoneses de los siglos XI y XII, reglamentaron ciertas garantas individuales. El conjunto de leyes aprobadas en Len en 1188, denominado la Carta Magna Leonesa, estableci garantas procesales de la libertad personal, el derecho de propiedad y la inviolabilidad del domicilio para todos los hombres del territorio del reino 6.
2.
EL DERECHO INGLS. A ) La Carta Magna. En 1215 los barones y el clero ingls impusieron al monarca Juan Sin Tierra el reconocimiento de un conjunto de garantas individuales que se conoce con el nombre de Carta Magna. La Carta Magna consagra la libertad personal y el derecho de propiedad, algunas garantas personales y ciertas limitaciones al establecimiento de las cargas tributarias.' Ella establece, adems, procedimientos concretos para asegurar la observancia de estos derechos, los que llegan hasta el establecimiento de una especie de comisin fiscalizadora compuesta de 25 barones del reino. Si se produjere cualquiera infraccin a la paz, a las libertades y a la seguridad y stas no fueren repafadas oportunamente, los barones podan embargar los castillos, bienes y posesiones reales y adoptar las medidas necesarias para reparar satisfactoriamente el agravio 7.
5 FIGUEROA, MA. ANGLICA. Apuntes sobre el origen de las garantas a los derechos humanos en la legislacin hispano-chilena. Estudios de Historia de las Instituciones polticas y sociales. Pgs. 37 y 44 y siguientes. 6 FIGUEROA, MA. A N G ~ I C A A.~ n t e s sobre el origen de las garantlas a los derechos humanos en la legislacin hispanachilena. Estudios de Historia de las Instituciones polticas y sociales. Pgs. 37 y 44 y siguientes. 7 Carta Magna. Nmero 61. Reproducida por JORGE I v h H U B N ~Panorama . de los Dos. Humanos. Anexo Docunaental. Pgs. 157 a 165.
156
TEORIA DEL DERECHO
La Carta Magna consign un conjunto de principios y normas consuetudinarias y "las expres concretamente en el caracterstico estilo ingls y en la forma de un cuerpo de previsiones especficas para males presentes, no en un cuerpo de declaraciones generales en trminos universales. En esto, tal vez, se halle el secreto de su perdurable vitalidad La trascendencia de la Carta Magna fue inmensa, tanto en la posterior evolucin institucional inglesa como en el desenvolvimiento y cons~lidacinjurdica d e los derechos del hombre. B ) La Peticin de Derechos, formulada en 1628, "represent una reiteracin d e los principios d e la Carta Magna, reafirmndose las limitaciones del poder monrquico y el imperio de la ley. Se estableci expresamente que no podran imponerse tributos sin la aprobacin del Parlamento, y que nadie sera detenido o juzgado, sino en conformidad a Ias leyes c ~ m u n e s " ~ . C ) El Acta del Habeas Corpzcs, de 1679, consagr y reglament el recurso de amparo de la libertad personal. D ) El BiZl of Rights o Declaracin de Derechos, d e 1689, considerada como el principal documento constitucional de la historia de Inglaterra, "precis y fortaleci las atribuciones legislativas del Parlamento frente a la Corona y proclam la libertad de las elecciones d e !os parlamentarios. Al mismo tiempo, consign algunas garantas individuales, como el derecho de peticin, la proscripcin de penas crueles o inusitadas y el resguardo del patrimonio personal contra las multas excesivas, las exacciones y las confiscaciones" lo.
3. EL DERECHO NORTEAMERICANO. A ) El acta de Independencia. El 4 de julio de 1776, el Congreso de Filadelfia proclam la independencia de los Estados Unidos de AmGrica y en el Acta correspondiente se establecib: "Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres han sido creados iguales; que a todos confiere su Creador ciertos derechos individuales entre los cuales estn !a vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que derivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, a instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en aquella forma que a su juicio garantice mejor su seguridad y su felicidad ll.
8 R o s c o ~POUND. Desarrollo de las garantas constitucionales de la libertad. Pg. 24. 9 JORGE IVN HWBNER. Panoranla d e los Derechos Htrmanos. Pg. 41. 10 JORGE IVNHWBNER. Panorama de los Derechos humano.^. P6g. 41. 11 Y 12 Dechfacin de Inei~er~cktzciu d e los Estados Unidos. Reproducida Panorama dc los derechos humanos. Anexo Documental. por JORGE IVN HUBNER. Pgs. 107, 171 y 172.
157
B) La Constitucin. En 1787 se promulg la Constitucin de los Estados Unidos d e Amrica y en 1789 ella fue complementada con las diez primeras enmiendas, que consagran la libertad religiosa; las libertades de palabra, prensa y reunin; la inviolabilidad del hogar; la seguridad personal; el derecho de ,propiedad; y algunas garantas jucliciales 12.
4. EL DERECHO FRANCS. En 1789, la Asamblea Nacional Constituyente de Francia aprob la "Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano". En su prembulo se establece que los representantes del pueblo francs "considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta Declaracin, tenindola siempre presente todos los miembros del cuerpo social, les recuerde constantemente sus derechos y deberes ..." 13. El artculo primero establece que "los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn". El artculo segundo prescribe que "el objeto de toda asociacin poltica es la conservacin d e los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la o,presin" 14. Los artculos siguientes garantizan la libertad personal, religiosa, de opinin y de imprenta; la igualdad ante la ley; las garantas procesales y el derecho d e propiedad.
5. RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. En el siglo XX se advierte un movimiento para obtener la proteccibn
internacional de los derechos humanos. Entre los antecedentes de este movimiento, podemos sealar los siguientes: a ) El Proyecto d e reconocimiento internacional de los derechos del individuo presentado en 1917 por el eminente internacionalista chileno don Alejandro Alvarez al Instituto Americano d e Derecho Internacional; b ) El Mensaje presentado el 6 de enero de 1941 al Congreso de los Estados Unidos d e Norteamrica por el Presidente Franklin Dlano Roosevelt, en el que expres: "En los das futuros, cuya seguridad buscamos, miramos hacia un mundo fundado sobre cuatro esenciales libertades humanas: "La primera es la libertad de palabra y opinin en cualquiera parte del mundo. "La segunda es la libertad para cada persona de adorar a Dios de su propio modo, en cualquier parte del universo.
13 Y 14 Declaracin de los derechos del JORGE IVN HUBNER. Panorama de
cjda por
iiif
hoinbre y del ciudadano. Heprociulos derechos humanos. Anexo docu-
rital. Pgs. 169 y 170.
"La tercera es la libertad de la necesidad, la que, traducida en trminos mundiales, significa entendimientos econmicos que aseguren a cada nacin una vida de apacible bienestar para sus habitantes, en cualquier parte del mundo. "La cuarta es la libertad del temor -la que vertida a la extensin mundial, significa una amplia reduccin universal de los armamaitos a tal punto y en tan completa forma que ninguna nacin quede en la posibilidad de cometer un acto de agresin r'sica sobre cualquiera vecina- en parte alguna del mundo. "Esa no es visin de un milenio distante. Es base definida para una especie de humanidad alcanzable en nuestro propio tiempo y generacibn. Un mundo as es la anttesis del llamado nuevo orden que los dictadores buscan crear con el estallido de una bomba"l5; c ) La Carta del Atlntico suscrita por Franklin Dlano Roosevelt y Winston Churchill en 1941; d ) La Declaracin formulada por 45 Estados signatarios del citado documento, en 1942; e ) La Declaracin comn de las cuatro potencias sobre seguridad colectiva firmada en 1943 por Estados Unidos, Gran Bretaa, la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas y la Repblica Popular Ohina; f ) Los acuerdos de la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1944; y g ) Las Resoluciones de los pases americanos representados en la Conferencia de Chapultepec, de 1945. Todo este movimiento culmin con tres importantes Declaraciones que dieron origen a otros tantos sistemas de proteccin internacional de los derechos humanos: La D e c l a e Ame~ieumde b s Derechos y Deberes del Hombre (1948), 2a Dechracidn Universal de Derechos Humanos (1948) y la Conuencin Europea de los Derechos del Hombre y de las Libertadas Fundumentates (1950).
111. DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

1 . H m m DE LA DECLARACI~N. Segn Ren Cassin, jurista franc6s y ex presidente de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, "desde el momento en que, en nombre de un nacismo monstruoso, Hitler desencaden su criminal ofensiva contra los derechos del hombre, alemn o extranjero, y contra los principios de 1789: libertad, igualdad, fraternidad; pero sobre todo desde el momento en que su agresin contra otros pases empuj al mundo a una nueva guerra, hubo voces cada vez ms numerosas y fuertes que calificaron dicha guerra de "cruzada por los derechos y las libertades fundamentales" y dijeron que no podran lograrse sin inscribir, entre los fines esenciales de la Organizacin, que deba perpetuar en la paz Ia unibn dictada por la guerra, el respeto y la promocin de esos dere15 ALEJANDRO SILVA BASCUN.Tratado de Derecho Constituci~lal.Tomo 1. Pgs. 432 y 433.
LOS DERE;CHOS DE LA PERSONA HUMANA
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chos, llenando as una laguna en el Pacto de la vieja Sociedad de las Naciones. En la Conferencia de San Francisco, dedicada a redactar a mediados de 1945 la Carta de Naciones Unidas, hubo unanimidad sobre ese punto. El espectculo de los campos de exterminacin hitlenanos, a los que las fuerzas aliadas haban llegado poco antes, despert tal horror en el mundo que, bajo la presin de la opinin pblica, e independientemente del castigo de los autores de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, los gobiernos tuvieron que prometer a los pueblos la redaccin de un Bill of Rights" 16. En 1946 el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas acord la creacin de la Comisin de Dereohos Humanos, la que fue presidida por la seora Eleonora Roosevelt, viuda del ex Presidente norteamericano Franklin Dlano Roosevelt. "La Comisin celebr numerosas sesiones durante cerca de dos aos, en las que sus miembros, q u e representaban a distintos Estados, plantearon puntos de vista muy diversos e incluso divergentes, inspirados en el humanismo occidehtal, en el marxismo y en la filosofa china. Finalmente, no obstante las notables discrepancias de opiniones existentes entre los delegados, se lleg a un acuerdo prctico sobre un Proyecto de Declaracin Universal de Derechos Humanos, el cual, despus de prolongados debates, fue aprobado el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en Pars. La aprobacin se produjo, sin ningn sufragio en contra, por 48 votos a favor y 8 abstenciones, mrrespondientes a la Unin Sovitica, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Ucrania, Yugoslavia, la Unin Sud-Africana y Arabia Sau&ta"17.
2. TEXTO DE LA DECLARACI~N UNJS~SA DE L DERECHOS HUMANOS. El texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos es el siguiente:
CotrPtderando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los dereohos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; Consideranido que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los s'eres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias;
1eRw CASSIN. L<I gkneds de 20 carta & derechos del hombre. El Correo. Unex?o. Enero de 1968. P8g. 4. 17 JORGE IVLN HUBNW. Panorama de 108 derechos humanos. Pbgs. 58 y 59.
Considerado esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin; Considerando tambin esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones; Considerando que los pueblos d e las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta, su fe en los derechos fundamentales del hombre, cLn la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de dereohos d e hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vidaadentro de un concepto ms amplio de la libertad; Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre; y Considerando que una concepcin comn de estos derechos y libertades es d e la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;
UNIVERSALDE DERECHOS HUMANOS LA PRESENTE DECLARACIN como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas d e carcter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdiccin.
Articulo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Articulo 2. 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.
2. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio d e cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin d e soberana.
LOS DERECHOS D E LA PERSONA HUMANA
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Articulo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Articulo 4. Nadie estar sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos estn prohibidas en todas sus formas. Articulo 5. Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos O degradantes. Articulo 6. Todo ser humano tiene dereolio, en todas partes, al reconocimiento d e su personalidad jurdica. Articulo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin d e la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. Articulo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley. A~ticulo 9. Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Articulo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin d e sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Articulo 11. 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. 2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tamlpoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento d e la comisin del delito. Articulo 12. Nadie serh objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio O su correspondencia, ni d e ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales ingerencias o ataques. Articulo 13. 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio d e un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas. Articulo 14. 1. En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de 61, en cualquier pas.
.-_-
2. Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las Naciones Unidas. Articulo 15. 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad. Articulo 16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin reseccin alguna 'por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y dissfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. 2. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Articulo 17. 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie ser (privado arbitrariamente de su propiedad. Articulo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia. Articulo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser moIestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y apiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de &ronteras, por cualquier medio de expresin. Articulo 20. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacibn pac,ficas. 2. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. Articulo 21. 1. Toda persona tiene dereoho a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones auntnticas que habrn de celebrarse peridicamente, por sufragio universal e i.gual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. Artculo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin
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y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Articulo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias d e trabajo y a la proteccin contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracibn equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. Articulo 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable d e la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas. Articulo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez 11 otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias indepcndientes d e su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio O fuera d e matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social. Artculo 26. 1. Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruccin elemental y iundamental. La instruccin elemental ser obligatoria. La instruccin tcnica y profesional habr d e ser generalizada; el acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin de los mritos respectivos. 2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del res~peto a los derechos liumanos y a las libertades fundamentales; favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los gru,pos tnicos o religiosos; y promover el desarrollo d e las actividades d e las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo d e educacin que habr de darse a sus hijos. Articulo 27. 1. Toda persona tiene d e r e d o a tomar parte libremente en la vida cultural d e la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de 61 resulten.
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TEORIA D E L D E R E C H O
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora. Articulo 28. Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos. A1.ticu.b 29. 1. Toda persona tiene deberes respecto 'a la comunidad puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. 3. Estos derechos y libertades no podrn en ningn caso ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las Naciones Unidas. Articulo 30. Nada en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin.
3. VALIDEZJURDICA.Mucho se ha discutido sobre la validez jurdica de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. "La tesis de que la Declaracin Universal viene a definir y precisar las disposiciones de la Carta de San Francisco en materia de derechos del hombre, y que, por tanto, es un texto de Derecho Intemacional Positivo, obligatorio para los Estados, ha sido sostenida por ilustres internacionalistas, entre ellos por el profesor Lauterpacht, y tambin por varios Estados, entre los que figuran Francia, Blgica, Lbano, Australia, Mxico, Chile y Panam" ls. No obstante, la mayora considera que la declaracin slo comprende- un conjunto de orientaciones o recomendaciones, que tienen fuerza moral, pero carecen de eficacia jurdica; y ello, porque la Asamblea General de las Naciones Unidas no tiene, en principio, competencia legislativa y slo puede hacer recomendaciones. Adems, la Declaracin no fue aprobada ni ratificada como tratado internacional por los distintos Estados, de acuerdo con sus respectivos mecanismos constitucionales, por lo cual no los obliga legalmente; el voto conforme de los delegados, en las Naciones Unidas, no pudo obligar jurdicamente a pases que no haban completado ni lo hicieron posteriormente, los trmites exigidos por su derecho interno para conferir a este texto la solidez y la eficacia de un tratado; y, finalmente, la Declaracin no con18
Lurs RECASNS SICHES. Filosofa del Derecho. Pg. 555.
LOS DERECHOS DE LA PERSONA IIUMANA
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templa la aplicacin de sanciones contra los infractores de esas disposiciones 19. El ms grave problema jurdico que ha enfrentado la Declaracin es la falta de rganos jurisdiccionales con facultades suficientes para imponer el cumplimiento de los derechos humanos en los distintos pases en que son infringidos. La Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha cumplido la funcin de fiscalizar el cumplimiento d e los derechos humanos en aquellos paises en que son violados; pero, lamentablemente, su labor se ha visto obstaculizada por la accin de algunos gobiernos que le han negado acceso a sus territorios como tambin informacin fidedigna para efectuar las investigaciones correspondientes. Con el objeto de subsanar, en parte, estas graves dificultades, se ha propuesto la creacin d e un Alto Comisimtado que actuara en esta materia, con amplias facultades; pero la iniciativa no ha prosperado hasta la fecha. 4. IMPORTANCIA. A pesar de las limitaciones e imperfecciones de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, ella ha ejercido durante ms de un cuarto de siglo una influencia muy beneficiosa. Sus principios son considerados como un ideal que todos los pueblos deben alcanzar. Es efectivo que en muchos pases estos derechos no se cumplen, pero no por eso la Declaracin deja d e reconocerse como vlida. Ella ha tenido una considerable influencia en el campo del Derecho Internacional Pblico y del Derecho Constitucional; adems, ha inspirado diversas leyes y fallos judiciales en distintos pases. Como afirmara el ex Presidente de Chile Eduardo Frei, "al proclamar las Naciones Unidas, en 1948, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, recogi la leccin ms profunda d e ese desastre que signific para la humanidad la Segunda Guerra Mundial. Fue en su hora una demostracin d e fe en la paz, que no puede sustentarse en un mundo de injusticia; de fe en los pueblos que salan d e la muerte para conquistar la vida; de fe en el progreso moral, que se funda en la dignidad d e todos los hombres, cualesquiera que sean su raza, ideas o condicin. Sin embargo, preciso es reconocerlo, los aos recientes nos han revelado que la esperanza de ver llegar la plenitud humana est constante y gravemente amenazada por nuevas formas de opresin y de injusticias que no slo desconocen los derechos fundamentales del individuo, sino que ponen en peligro la paz. Se proclama el derecho a la vida, cuando en vastas zonas de la tierra millones d e seres humanos mUeren de hambre o sufren la miseria. Se proclama la libertad y la seguridad personal, mientras pueblos enteros sufren la alienacin de sus conciencias ahogadas por la propaganda d e los grupos de poder. Se proclama el derecho a la educacin y a la igualdad ante la ley,
1Q ~ F R E D VEIIDROSS.Derecho
Internacional Pblico. Pg. 444.
lee
TEORIA DEL DERECHO
mientras subsisten el analfabetismo, la falta de oportunidades y las ms odiosas discriminaciones. Se proclama la libertad de religin, de asociacin y d e informacin, cuando sabemos que millones de hombres viven duramente regimentados y slo reciben una visin deformada y unilateral de la realidad cultural, social y poltica del mundo". "Estos hechos hacen de la lucha por la extensin de los derechos humanos, pilar de las Naciones Unidas, uno de los ms grandes objetivos de los pueblos y de los gobiernos". "Hoy da en el mundo no hay naciones grandes y pequeas, para los fines de conservar la paz; los hechos lo estn demostrando. Cualquier conflicto que se produce en cualquier zona de la tierra, se convierte pronto en un problema mundial, cuyas implicancias y consecuencias nadie est en situacin de prever y a todos afecta. Igualmente, cualquier injusticia perpetrada en contra de un hombre se convierte en una injusticia perpetrada en contra de todos los hombres. Sin este sentido de la singularidad, sin la profunda conviccin de que cada individuo debe ser respetado en sus derechos para conservar los valores de nuestra civilizacin, nunca ser posible la liberacin de la humanidad"ZO. Por su parte, el Papa Juan XXIII expres: "No se nos oculta que algunos captulos de esta Declaracin parecieron a algunos menos dignos de aprobacin y no sin razn. Sin embargo, creemos que esta Declaracin se ha de considerar como un primer paso o introduccin hacia la organizacin jurdico-poltica de la comunidad mundial, ya que en ella solemnemente se reconoce la dignidad de la persona humana de todos los hombres y se afirman los derechos que todos tienen a buscar libremente la verdad, a observar las normas morales, a ejercer los deberes de la justicia, a exigir una vida digna del hombre, y otros derechos que estn vinculados a stos". "Deseamos, pues, vivamente que la Organizacin de las Naciones Unidas pueda ir acomodando cada vez mejor su estructura y sus medios a la amplitud y nobleza de sus objetivos. Ojal venga cuanto antes el tiempo en que esta Organizacin pueda garantizar eficazmente los derechos del hombre: derechos que, por brotar inmediatamente de la dignidad de la persona humana, son universales, inviolables e inalienable~.Con mayor razn si tomamos en cuenta que los hombres participan hoy cada vez ms activamente en los asuntos pblicos de sus respectivas naciones, siguen con creciente inters la vida de los otros, y se hacen ms conscientes de que pertenecen como miembros vivos a una comunidad mundial" 21. El problema del reconocimiento universal de los derechos humanos es extraordinariamente complejo y, por ello, es necesario, como
20 EDUARDO F 21 PAPA JUAN
~ E MONTALVA. I Mensaje del 14 d e junio de 1968. XXIII. Pacem i n terris. -54-.
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afirmara Pierre Teilhard de Chardin, tener presente al respecto las siguientes condiciones: "l? En el seno de una humanidad en vas de organizacin colectiva, el individuo no tiene ya derecho a quedar inactivo, es decir, a no buscar el desarrollarse hasta el final de s mismo, puesto que de su perfeccionamiento depende el perfeccionamiento de todos los dems en torno suyo"; "2? Alrededor de los individuos que agrupa, la sociedad debe, en inters propio, tender a crear el medio ms favorable para el pleno desarrollo (fsico y psquico) de lo que hay de ms original en cada uno de ellos. Proposicin obvia, en verdad, pero cuyas modalidades de aplicacin son imposibles de fijar para todos los casos, puesto que varan con el nivel de educacin y con el valor progresivo de los diversos elementos que se han de organizar"; "3" Sean cuales fueren las medidas adoptadas en este sentido, hay que afirmar un punto capital y mantenerlo siempre: es que, en ningn caso, para cualquier fin que sea, pueden las fuerzas colectivas obligar al individuo a deformarse o falsearse (como sera el reconocer por verdadero lo que ve como falso, es decir, el mentirse a s mismo). Para ser legtima toda limitacin de las direcciones impuesta a la autonoma del elemento por la fuerza del grupo, no puede ejercerse ms que con arreglo a la estructura interna y libre de este elemento. De otro modo, en el corazn mismo del organismo colectivo humano habra sido introducida una desarmona fundamental" 22. IV. DERECHO A LA VIDA O A LA CONSERVACION DE LA VIDA Es el derecho que tenemos a conservar nuestra vida y a que nadie atente contra ella. No consiste en un dominio absoluto sobre nuestra vida misma, en virtud del cual podemos destruirla si queremos, sino en la facultad de exigir de los otros la inviolabilidad de ella. Todos los seres humanos, aun un nio en el seno de su madre, tienen derecho a vivir. Ese derecho no procede de la sociedad. No existe autoridad humana, ciencia, ni motivos mdicos, eugensicos, sociales, econmicos o morales, que puedan proporcionar una decisin jurdica vlida para la eliminacin directa y deliberada de una vida humana. La vida es sagrada y el principio de no matar es absoluto. Como expresa el Sermn de la Montaa: "Habis odo que se dijo a vuestros mayores: No matars; y que quien matare, ser condenado en juicio" 23. No obstante, en concepto de algunos, existen cuatro excepciones a este derecho: la pena de muerte, la guerra justa, la legtima defensa y el estado de necesidad.
22 PIERRE TEILHARD DE CHARDLN. El iporuenir del hombre. Pg. 239. 23 Biblia. "Evangelio segn San Mateo". Captulo V. Versculo 21.
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TEORA D E L D E R E C H O
1. LA PENA DE MUERTE. El problema de la licitud y conveniencia de la pena de muerte es muy controvertido. Hay quienes nos oponemos a ella, fundados, principalmente, en que la vida humana es sagrada. El principio de no matar es absoluto. La sociedad no tiene el derecho a disponer de la vida de sus miembros, por cuanto no fue ella quien se la otorg; adems se pueden cometer con dicha pena injusticias irreparables, fundadas en errores judiciales; v su sola existencia es una demostracin del fracaso social Dara readaptar al delincuente, que es uno de los fines de la pena. Otros, en cambio, la justifican y argumentan que correspondindole al Estado velar por el bien comn y la seguridad d e los individuos, l p e d e aplicar las sanciones necesarias, aun la suprema, a los que atenten contra ella; adems, la pena de muerte, segn ellos, es un medio para precaver la paz social, pues es ejemplarizadora y ensea a los dems miembros de la comunidad a no cometer determinados actos por temor a sufrir semejante sancin. Santo Toms, que justifica la vena d e muerte. afirma aue as colno es conveniente a la salud del cuerpo humano la amputacin de un miembro enfermo que pueda contagiar a los dems, lo es tambin, velando por el bien comn de ste, la eliminacin de un hombre peligroso que corrompe a la sociedad 24.
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2. LA GUERRA JUSTA. La guerra es, segn algunos, otra limitacin al derecho de vida. As como el Estado tiene derecho a defender su existencia contra sus enemigos internos, tiene tambin derecho a perseverar su integridad contra los enemigos externos. Algunos admiten la excepcin de la guerra en forma absoluta, porque la consideran como una necesidad biolgica o como un instrumento necesario de progreso. Otros, como Francisco d e Vitoria y Francisco Surez, la justifican slo cuando es declarada por la autoridad legtima con el fin de preservar la vida d e la comunidad o d e asegurar el imperio d e la justicia v el Derecho, y siempre que se empleen medios lcitos y proporcionados. Luegb, los requisitos exigidos son: a ) que sea declarada por la autoridad legtima que tiene el gobierno de la sociedad; b) que haya sido declarada por una causa justa, q u e puede ser defender un derecho legtimo o castigar su violacin; c ) que los medios que se empleen sean lcitos y proporcionados; y d ) que se evite todo dao a las personas o a 10s bienes que no posean una razn estratgica suficiente para aplicrsela. Si la guerra no es justa, la doctrina tradicional, que compartimos, establece que no es lcito tomar parte en ella y que el soldado enrolado ai forma obligatoria puede desertar o negarse a combatir.
3. LA LEGTIMA DEFENSA. Hemos dicho que al derecho que tiene todo individuo a la conservacin de la vida corresponde, correlativa-
LOS DERECIIOS DE LA PERSONA HUMANA
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mente, la obligacin de los dems de respetrsela. Cuando ocurre que alguien viola este derecho, puede la persona a'fectada repeler la agresin; esto se llama la defensa legtima, que consiste en el rechazo de iina agresin ilegtima, actual o inminente, mediante un acto perjudicial al agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la proporcionalidad del medio empleado para impedirla o repelerla. Para que la defensa sea legtima, la mayor parte de los tratadistas exige: a ) que se trate de una agresin actual. La defensa d e las agresiones pasadas corresponde a la justicia ordinaria, y la venganza por ellas es ilegtima; b ) que la agresin sea injusta y grave; c ) que la defensa sea necesaria, es decir, que no exista otro medio de repeler la agre~inque la fuerza; d ) que la defensa sea proporcionada, esto es, que con ella no se cause ms dao que el necesario; y e ) que no se busque el dao del agresor, sino la defensa propia. En cuanto a la extensin de la legtima defensa, la mayor parte de los autores aceptan que puede defenderse la vida, la integridad corporal, la libertad, la segiiridad y el honor. Y respecto a las personas que pueden ser defendidas, se autoriza la defensa propia, la de 10s parientes y la de los extraos, siempre que el defensor no acte impulsado por motivos de venganza, resentimiento u otros ilegtimos.
4. EL ESTADO DE NECESIDAD. El estado de necesidad es una situacin de peligro actual de intereses protegidos por el Derecho, en la cual no queda otro remedio que la violacin de intercses de otro, tambin jurdicamente protegidos. Este es un caso de conflicto entre b i ~ n e so derechos, que exige la destruccin o menoscabo de alguno o algunos de ellos para la salvacin del otro u otros. Para determinar el fundamento del estado de necesidad, hay que distinguir segn que los bienes o derechos en conflicto sean de desigual o de igual valor. En el primer caso (por ejemplo el robo o hurto famlico, la echazn o avera comn) la justificacin es el intrrs preponderante. En el segundo caso (por ejemplo cuando una persona desaloja a otra de una tabla de salvaciri) la justificacin es e1 instinto d e conservacin. Para que exista estado de necesidad deben reunirse los siguientes requisitos: a ) peligro actual o inminente, proveniente de un caso fortiiito o de fuerza mayor o de un fenmeno natural; b ) injusticia del mal que se trata de evitar; c ) imposibilidad de evitarlo por otro medio que no sea el sacrificio del bien ajeno; d ) proporcionalidad entre el mal que amenaza y el que se causa para prevenirlo; y e ) que el necesitado no haya dado lugar dolosamente al surgimiento del estado de necesidad. 5. TEMASCONEXOS. En ntima relacin con el derecho a la vida estn el suicidio, el duelo, el malthusianismo, la eugenesia, la eutanasia y el aborto. A ) El suicidio. El suicidio consiste en la muerte de una persona, querida y provocada intencionalmeiite por ella misma. Lo que carac-
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teriza al suicidio es la voluntad determinada a un hecho q u e e o n g a trmino a la propia vida. Desde el punto de vista moral y jurdico las opiniones que se sustentan sobre el suicidio se dividen en tres grupos: a ) Hay quienes lo justifican plenamente, considerndolo como un acto d e valor y dignidad; b ) Hay otros que sostienen que el suicidio supone necesariamente un trastorno de las facultades mentales, ya que significa vencer el instinto de conservacin, que es una de las caractersticas ms constante de la psicologa normal, y c ) Por ltimo, hay quienes lo condenan como un acto contrario a la naturaleza, a la sociedad y a Dios. Es contrario a naturaleza, porque atenta ,contra la realizacin del fin supremo de la persona humana; contrario a la sociedad, porque sta tiene el derecho d e exigir la cooperacin d e todos los hombres para la consecucin del bien comn; y contrario a Dios, porque la vida del hombre slo pertenece al Creador. Para esta teora, que compartimos, el suicidio nunca es lcito; "no hay ni puede haber circunstancias, aun entre las ms extraordinarias, caIfaz de justificarlo ni de excusarlo. Por magnos e innumerables que sean los infortunios de la vida presente, ella no deja nunca d e ser apta para el objeto a que est destinada ... Como en la edad del gentilismo lo dijo Sneca, no puede ofrecerse a la Deidad un espectculo rns digno de ella que el del justo en combate con la adversidad d e la suerte" 2 5 . Desde el punto de vista jurdico, se considera, por la mayor parte de los ordenamientos, que la vida no es objeto de dominio, por cuanto este derecho supone una relacin entre un sujeto activo, que es su titular, y algo de que 61 es dueo, y esta relacin es imposible entre un ser y su vida, como quiera q u e aqul no se distingue de sta. Por ello, las legislaciones positivas condenan el suicidio. Sin embargo, la legislacin penal chilena no considera el suicidio como un delito especfico, y no sanciona ni la tentativa d e suicidio, ni el suicidio frustrado, y slo castiga al que, con conocimiento de causa, presta auxilio a otro para que se suicide. (Cdigo Penal de Chile, artculo 393). El suicidio se acostumbra a clasificarlo en directo e indirecto. Suicidio directo es aquel en que el sujeto voluntariamente se provoca la muerte en forma directa. Suicidio indirecto es aquel en que la muerte se produce por causa extraa a la voluntad del sujeto, o como consecuencia de una accin voluntaria realizada por l sin la intencin de quitarse la vida sino de alcanzar otro fin, como es el caso del militar que combate en la guerra, del mdico que atiende a un enfermo con peligro d e contagio mortfero, del que busca salvar la vida ajena con peligro de la propia, del que se lanza al mar a rescatar a una persona O del misionero que predica en una colonia d e leprosos, etc. El sujeto,
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RAFAEL FERNNDEZ CONCHA. Filosofa del Derecho. Tomo 11. Pgs. 29
Y 30.
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en todos estos casos y en los dems anlogos, es causa fsica, mas no moral, de la propia muerte, por cuanto sta sucede fuera de su intencin, y no es ms que un resultado accidental de una accin de suyo lcita.
B ) El duelo. El duelo es un combate entre dos personas, reaiizado en virtud d e un convenio previo sobre el da, lugar y armas, con el riesgo mutuamente aceptado de heridas y muerte. Hay autores que lo justifican, considerndolo como una excepcin al derecho de vida, que se funda en el uso lcito de la fuerza para rlefender los derechos atacados, y que procede debido a la insuficiencia de las leyes que protegen el honor. Sin embargo, la mayor parte lo condena, opinin que compartimos, no slo por ser un atentado contra el derecho a la vida, sino, adems, por considerarlo un resabio de instituciones brbaras, que persigue el verdadero objeto d e devolver mal por mal, y que nada resuelve, porque el vencedor no siempre es el que tiene la razn. Hoy en da la mayora de los ordenamientos jurdicos lo sanciona como delito. La legislacin penal chilena condena la provocacin a duelo, el hecho de que se desacredite a una persona por no aceptar un duelo y, finalmente, el duelo mismo, aunque no produzca lesiones; y sanciona a los duelistas y a los padrinos. (Cdigo Penal de Chile, artculos 404 a 409).
C ) El multhusianismo. El pastor protestante ingls Roberto Malthus (1776-1836) es autor de la obra "Ensayo sobre el principio d e poblacin", en la cual sostiene que mientras la poblacin aumenta en progresin geomtrica la produccin lo hace en progresin aritmtica; y recomienda que, para evitar la crisis que sobrevendr con motivo d e esta desproporcin, es necesario reducir la natalidad, abstenindose de relaciones sexuales fuera del matrimonio, aplazando ste hasta que el hombre pueda mantener una familia, y utilizando dentro del matrimonio mtodos anticoncepcionales, en caso d e que no se tenga la independencia econmica suficiente. La historia no ha confirmado la tesis d e Malthus, el cual, al enunciarla, no tuvo en consideracin los progresos que posteriormente alcanzaran la ciencia y la tcnica y el cultivo de nuevas reas. Los discpulos de Malthus propician la limitacin de la natalidad mediante el empleo masivo de mtodos anticoncepcionales.
D ) La eugenesia. La eugenesia es la ciencia que se propone como fin el mejoramiento d e la especie humana, por medio de la seleccin de los caracteres hereditarios. Medidas de orden eugensico se han puesto en prctica desde tiempos muy remotos, pero es en el siglo XIX cuando la eugenesia adquiere categora cientfica, gracias a los trabajos de Francisco Galton (1822-1911), quien le dio tal nombre y la defini como "el estudio de los agentes bajo control social que pueden mejorar o empobrecer las
cualidades raciales de las futuras generaciones, ya sea fsica o mentalmente" 26. Las medidas eugensicas pueden ser de dos clases: positivas o ncgativas. Las positivas consisten en el mejoramiento de las condiciones de vida, la lucha contra el alcoholismo, la prostitucin y las enfermedades venreas, etc. Las medidas negativas tienden a eliminar las cualidades hereditarias perjudiciales para la sociedad, con la intencin de mejorar la herencia. Las medidas ms importantes son la castracin y la esterilizacin. La castracin es la extirpacin de los rganos sexuales, y la esterilizacin consiste en la supresin de la zptitud gensica en la persona mediante una intervencin quirrgica que resp&te sus glndulas sexuales. Las intervenciones de esterilizacin ms frecuentes son el ligamento del conducto deferente en el hombre, y d e las trompas de Falopio, en la mujer. Somos contrarios a las medidas eugensicas negativas fundados en la dienidad e inviolabilidad de la nersona humana. Ni el hombre con respecto a s mismo ni el Estado en relacin a los ciudadanos tienen derecho a atentar contra esta inviolabilidad. El hombre no tiene derecho a ir contra esta inviolabilidad, salvo el caso de que ello sea necesario para evitar peligros graves a la vida o a la salud (lo que justifica, por ejemplo, las operaciones quirrgicas) y el Estado no tiene derecho a ello, ms que en el caso que sea necesario imponer un castigo (que, en nuestro concepto, no puede ser la pena d e muerte). Por estas razones consideramos moral y jurdicamente inadmisibles la castracin y la esterilizacin forzosa y voluntaria.
E ) La eutanasia. "Francisco Bacon, en el siglo XVII, sostuvo el derecho que asista a una persona para dar muerte a otra por razones piadosas, cuando los dolores le eran insoportables y no haba esperanzas de curacin; bautiz este gnero de muerte con el nombre de "eutanasia" (del griego: "en" = buen y "thanatos" = muerte)". "De las numerosas definiciones que se han propuesto, podemos decir que sor, cinco los elementos que se comprenden dentro de su concepto: 1) Que se trate de un enfermo incurable; 2) Que padezca d e crueles dolores; 3) Que la muerte se d a su propio pedido, de los miembros de su familia o de sus guardadores; 4 ) Que se haga a impulsos de un sentimiento ~ r o f u n d ode piedad y humanidad, y 5) Que se le procure una muerte exenta de sufrimientos""?. Somos contrarios a la eutanasia porque creemos que ella no constituye una ayuda al moribundo, sino una decisin deliberada de darle muerte. En efecto, todo hombre tiene derecho a una muerte digna de un ser humano. La muerte es la d t i m a gran tarea de la vida que el
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Lurs Cousio MAC-IVER Manwl de Medicina Legal. Pg. 69. Lurs Cousro MAC-IVER. Manual de Medicina Legal. Pg. 448.
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hombre debe cumplir. Esta tarea nadie puede arrebatrsela, aun cuando se puede y se debe ayudar a la persona en esta ocasin. PWO rechazamos la eutanasia como medio deliberado para poner fin prematuro a la vida humana pues no se trata en este caso de una ayuda otorgada al moribundo, sino de la muerte deliberada de un hombre. No puede ser justificacin el hecho que el paciente la solicite, porque el hombre de ninguna manera tiene derecho a disponer de su propia vida porque ello est en contradiccin con una escala de valores fundada sobre el respeto incondicional a la vida huma,na. Por otra parte con la eutanasia, el fundamento del orden jurdico segn el cual ningn hombre puede disponer de la vida de otro sera quebrantado y no modifica el fondo del problema el consentimiento del enfermo, porque cada vez que se pone fin prematuramente a la vida de un hombre, se trata de una muerte que se provoca y ello contraviene el derecho que tiene toda persona a la conservacin de su vida.
F ) El aborto. Etimolgicamente la palabra aborto deriva del griego " a b , que significa privacin, y "ortus", nacimiento, y significa privacin de nacimiento. En obstetricia se llama aborto a la expulsin del producto de la concepcin, durante los seis primeros meses de la vida intrauterina. Desde el punto de vista jurdico, el aborto es la interrupcin provocada del proceso fisiolgico de la preez en cualquiera de sus etapas; lo caracterstico del aborto es la interrupcin del embarazo, siendo indiferente que ella se traduzca en la expulsin prematura del embrin o feto o en su muerte en el vientre materno. El aborto admite las siguientes clasificaciones: espontneo, que es aquel que se produce por causas naturales, y provocado, el q u e es consecuencia de una intervencin. El provocado puede ser: indirecto, cuando se produce sin i,ntencin, como consecuencia de un hecho tendiente a otro objetivo, y directo, cuando se ha perseguido directamente la expulsin del feto. El aborto directo, a su vez, puede ser: mdico, que es el realizado por un facultativo, con fines teraputicos, en caso de enfermedad de la madre o con el objeto de salvar su vida, y criminal, que 2s el provocado con el nico fin de dar muerte al feto. Las diversas opiniones sobre el aborto pueden agruparse en tres corrientes: a ) I,a que defiende el abrto como un derecho y, por lo tanto, propicia el aborto libre; b ) La que lo permite en ciertos casos; y c ) La que lo condena siempre como inmoral y contrario a la justicia.
a ) El derecho al aborto libre. El fundamento de este derecho es, segn sus defensores, de orden biolgico. Para ellos, el feto es la siinple prolongacin del organismo materno; de consiguiente, la madre, duea de su cuerpo, tendra tambin sobre el feto el derecho de destruccin. "La mujer tiene el derecho de atentar contra su propia vida, dcmo no ha de poder destruir el fruto de su vientre antes del alumbramiento? Una madre puede cortarse un brazo, jcmo no ha de poder perforar las membranas fetales que limitan el proceso de la generacin? Fisio-
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lgicamente, el embrin puede tener una vida independiente; Juri.f; mente, slo constituye una vscera ms del organismo mat rno madre que opera sobre s misma, aniquilando, destruyendo el producto de la concepcin, opera, como decan los antiguos juristas, "in materiam brutam". La vida del embrin no es ms que un aspecto, un latido, un episodio de la vida de la madre. El cuerpo del embrin no es nada ms que un rgano, en el conjunto de rganos que integran la estructura fisiolgica de la mujer. Si una infeliz procura suicidarse y fracasa en su intento, pero como consecuencia del atentado contra su propia vida sufre un aborto, los juristas estn contestes en que el aborto no puede ser castigado; por qu ha de serlo, cuando la mujer en lugar de dirigir la muerte a toda su existencia, al conjunto de sus rganos, la circunscribe, puede decirse, a una sola de' las vsceras componentes?" 28. Los que as piensan concluyen que la ley no debe penar el aborto; que es necesario establecer clnicas para practicarlo cientficamente y que la natalidad podra disminuir, pero los hijos que nacieran recibiran una educacin mejor y podran ser atendidos con mayor dedicacin y con ms amor, porque han sido deseados. b ) El aborto es permitido en determinados casos. 1. Hay quienes justifican el aborto teraputico, realizado por el facultativo en caso de enfermedad de la madre o para salvar su vida. Al respecto dan los siguientes argumentos: 1? El del mal menor: tanto la vida del hijo como la de la madre son sagradas, pero, desde el momento que vemos que el feto pone en peligro la vida de la madre, estamos autorizados a sacri'ficar aquella vida cuya existencia es problemtica, mientras sabemos que la madre est desempeando un papel en la familia y en la sociedad, el que puede ser de valor inapreciable; 2? El de la legitima deferisa: cuando el feto pone en peligro la vida de la madre, sta puede eliminarlo con la eximente de la legtima defensa. Concurren aqu, dicen, las tres circunstancias necesarias: a ) agr~sin ilegitima: no puede ser ms ilegtima la agresin del feto contra la vida de la madre. Lo mismo que cuando un hijo mata a su madre y la justicia lo condena a muerte, el feto en el primer caso y el hijo en ste cometen un matricidio. En el primer caso interviene y condena el mdico; en el caso del hijo juzga y condena el juez. El mdico juzga y condena antes que el hijo mate a la madre; el juez, en cambio, interviene despus de la muerte de la madre; b ) necesidad racional. del medio empleado para impedirla o repelerla: al mdico no le queda otro medio racional para impedir la muerte de la madre que el aborto; c ) falta de provocacin suficiente &l que se defiende: la madre no ha provocado al hijo. Adems no es ella la que se hace justicia sino que es la ciencia qqjen la protege; 3? El del consentimiento tcito: hay quienes legitiman el aborto sosteniendo que si el
28 JOS IRURETA GOYENA.Delitos de aborto, bigamia y abandono de nios y de otras personas incapaces. Pgs. 19 y 20.
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feto pudiera ser consultado, seguramente renunciara a su vida para salvar la de su madre; 4? La condena por utilidud pblica: hay quienes creen que el mdico llamado junto a la enferma para provocarle el aborto no hace otra cosa que cumplir una sentencia pronunciada por un tribunal integrado por los miembros d e la familia de la madre, quienes han condenado a muerte al feto. 11. Hay quienes admiten como lcito, adems del aborto teraputico, el aborto eugensico. Se trata en este caso de evitar el nacimiento de monstruos o seres con taras hereditarias que signifiquen un desmojoramiento de la raza. 111. Hay quienes admiten solamente el aborto por causas de honor muy calificadas. El penalista espaol Luis Jimnez de Asa escribe: "Teniendo en cuenta que hay casos excepcionales de violacin en que la ultrajada que queda encinta ver en el hijo, concebido por fuerza, un recuerdo amargusimo d e los instantes ms peilosos d e su vida, puede formularse un artculo, que podra instalarse en los cdigos penales de toda la Amrica hispana, concediendo al magistrado la facultad de otorgar a la mujer violada que lo solicite, por excepcionales causas sentimentales, un permiso para que un mdico de solvencia moral y cientfica le practique el aborto liberador d e sus justas repugnancias" 29. En general, los que as piensan, autorizan el aborto sentimental en los casos de: 1) violacin, que se comete: cuando se yace con mujer empleando fuerza o intimidacin; cuando se yace con mujer privada de sentido o razn; o cuando se yace con mujer menor de doce aos (Cdigo Penal d e Chile, artculo 361); 2 ) astupro, que se comete cuando se yace con mujer doncella, mayor de doce aos y menor de 20, interviniendo engao (Cdigo Penal de Chile, artculo 36'3); y 3 ) rapto (Cdigo Penal de Chile, artculos 358 y 359).
2 aborto es condenado siempre como inmoral, contrario a la c) E naturaleza humana y a &a justicia. Consideramos q u e el aborto es inmoral, contrario a la naturaleza humana y a la justicia, por las siguientes razones: 19 El'feto es un ser vivo distinto e independiente de i k madre. No es efectivo que el hijo sea parte d e la madre, un rgano o un episodio de ella. Por el contrario, el feto presenta sus propios procesos vitales, que no son los mismos de la madre, sino que forman un todo independiente de su ser. , La independencia del feto respecto d e su madre presenta un triple aspecto: el de su independencia ontognica o embriolgica; el d e su independencia fisiolgica; y el de su independencia finalista.
Independencia ontognica. Lo q u e caracteriza la individualidad biolgica de un ser, es el nmero de cromosomas de su clula, q u e es igual y fijo para todas las clulas de un mismo organismo.
29
LUIS J
~ N E Z DE
AsA.
Libertad de amar
derecho a morir. Pg. 102.
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TEORA
DEL DERECHO
Ahora bien, la clula sexual femenina, esto es, el vulo, al desprenderse de la madre, pierde la mitad de sus cromosomas y por consiguiente deja d e pertenecer al mismo grupo de clulas que componen el organismo materno. Igual cosa ocurre con la clula masculina. Slo al fusionarse ambas clulas van a reconstruir la especificidad del ser humano. Si no fuera por la reduccin cromosomtica, no podra nacer un ser humano. Por consiguiente, tanto el vulo como el espermatozoide son independientes de la madre y el padre y consecuencialmente el producto de su fusin es tambin independiente del organismo de la madre y del padre. Independenciu fisiolgica. La independencia fisiolgica del feto se manifiesta a travs de la independencia de sus grandes procesos vitales: alimentacin, respiracin y circulacin; aparato genital y sistema nervioso. Independencia finulista. El feto, como todo ser vivo, es una unidad con un fin propio e independiente de todo otro ser. 2" No hay diferencia esencial entre el feto y la madre. Tratndose d e dos vidas humanas, ambas son igualmente valiosas. Cuando se causa la muerte al feto no se trata de escoger entre salvar la vida de la madre o la del hijo, sino de dejar morir a la madre a consecuencia de un mal para el que la ciencia se declara impotente, o matar el feto vivo en sus entraas. Se trata en este caso de un hecho positivo: matar. C 3" No es efectivo que siempre haya que escoger el mal menor. Hay que escoger el mal menor siempre que este mal no implique una accin esencialmente mala, como sera la muerte de un inocente. Un fin bueno no puede buscarse sino con la ayuda de medios tambin buenos o, por lo menos, indiferentes. 4" El feto no es un injusto agresor. La primera condicin esencial para que se justifique dar muerte a otro en virtud de legtima defensa es que exista un agresor injusto. Toda agresin supone un acto positivo dirigido contra alguien. El feto no es un agresor, por cuanto 1 1 0 realiza ningn acto #positivo, ni menos es injusto, por cuanto no se sale de la esfera de sus derechos. Si l produce un mal, &te proviene de fuerza mayor, que no le puede ser imputable, o de defectos de la madre, y en tal caso ms bien podra considerarse a sta injusta agresora del hijo, ya que ella lo ha concebido, por lo general, libremente, mientras que l no ha tenido participacin alguna en el hecho de su concepcin. 5" Consentimiento tcito. En derecho no puede presumirse que se renuncia a un derecho cuando no existe la posibilidad de hacerlo valer, cual es el caso del feto. Por lo dems, no existe un derecho sobre la propia existencia y, por consiguiente, nadie puede autorizar a otro para ser eliminado. 6" Condena por un tribunal. Es principio fundamental en el derecho que nadie puede ser juzgado poi tribunales especiales, y que
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todo tribunal debe estar constituido con anterioridad a la comisin de] delito que se trata de juzgar. En el caso del aborto el tribunal familiar no cumple con ninguno de estos requisitos, y, adems, carece de la independencia necesaria. El aborto en el Derecho Penal. El Cdigo Penal de CIhile considera al aborto como un delito, y sanciona al que maliciosamente causare aborto; al que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no hubiere tenido intencin de hacerlo, cuando el embarazo fuere notorio o le constare al hechor; a la mujer que causare su aborto o consintiera que otra persona se lo causare; y al facultativo que, abusando de su oficio, causare un aborto o cooperare a l. (Artculos 342 a 345). El aborto y la Iglesia CatUca. El ordenamiento jurdico de la Iglesia Catlica condena tambin el aborto y establece que "los que procuran el aborto, incluso la madre, incurren, si el aborto se verifica, en excomunin ipso facto". (Cdigo de Derecho Cannico, canon 2.350). Adems, incurren en excomunin todos los que, directamente y con intencin, cooperan en la ejecucin del aborto, ya sea fsicamente O con su influencia moral en la decisin o en la ej'ecucin.
La explosin demogrfica y la limitacin de los nacimientos. La explosin demogrfica es un tema actual. Son cada da ms numerosos los cientficos y escritores que estudian los ndices actuales de crecimiento de la poblacin mundial, especialmente en los pases en vas de desarrollo, y la falta de recursos alimenticios suficientes para atender sus futuras necesidades. La solucin propuesta por muchos consiste en aplicar drsticos sistemas de limitacin de la natalidad y organizar campaas anticonceptivas en gran escala que eduquen a las masas populares en los criterios cientficos y tcnicos de la regulacin de la natalidad. Tambin se han esbozado polticas de planificacin familiar que persiguen finalidades semejantes. Desgraciadamente, el desarrollo de estas materias tan interesantes y actuales supera las posibilidades de este Captulo.
V. DERECHO DE LIBERTAD
La libertad es la facultad que posee el hombre de determinarse a, s mismo en el plano de la accin. Ella es propia nicamente de los seres racionales, es decir, de los hombres; los animales viven bajo el detenminismo de sus instintos y del medio ambiente; y las cosas, bajo el determinismo de las leyes fsicas. Filosficamente se distinguen la libertad fsica y la moral. "La primera, o sea el libre albedro, se extiende tanto a lo bueno como a lo malo: de hecho podemos obrar, ya lo lcito y justo, ya lo ilcito e injusto. La segunda se contiene dentro del orden de la razn, y consiste
en la dacultad de escoger entre los varios medios que l nos ofrece para alcanzar nuestro bien" 30. De estas dos, el Derecho ga+antiza solamente la libertad moral, y ello, fundamentalmente, por las siguientes razones: "Primero, el poder de obrar lo malo no es de la esencia de la libertad, sino un defecto de ella, propio de la impedeccin de nuestro espritu durante esta vida. Segundo, todo derecho es una potestad moral y debe, por lo tanto, fundarse en el orden de la r a z h , del cual son extravos, el error y el mal. Tercero, elevada a dereoho la libertad de obrar, ya lo lcito, ya lo ilcito, ya lo justo, ya lo injusto, se hacen imposibles la sociedad y aun la simple coexistencia de los hombres"". De consiguiente, la libertad que garantiza el Derecho no es la libertad fsica, sino la libertad moral. Pero la libertad moral no es ms que una facultad, que debe aplicarse a un objeto, a la consecucin de un fin. El lin general que debe lograrse con la libertad es el cumplimiento del destino individual y social del hombre. Como este fin se subdivide en muchos fines particulares, de aqu resultan tantas especies de libertad como fines particulares a que se refiere.
1 . LA LIBERTAD INDIVIDUAL. ES la facultad que posee toda persona para fijar su residencia en cualquier punto del territorio de un pas; trasladarse de una parte a otra y salir y regresar al pas, sin ms restricciones aue las limitaciones establecidas D O r la autoridad iudicial o la del ~ s t a d o en orden a la justicia y el Gen comn. La Constitucin Poltica de Chile garantiza a todos los habitantes de la Repblica: "La libertad de permanecer en cualquier punto de la Repblica, trasladarse de uno a otro, o entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de tercero, sin que nadie pueda ser detenido, preso, desterrado o extraado, sino en la forma determinada por las leyes". (Artculo 10, No 15). 2. LA LIBERTAD DE OPININ. ES la facultad que posee toda persona para expresar su pensamiento, de palabra o por escrito, siempre que l no sea contrario a la moral o al orden pblico. La Constitucin Poltica de Chile garantiza a todos los habitantes de la Repblica: "La libertad de emitir, sin censura previa, sus opiniones, de palabra o por escrito, por medio de la prensa, la radio, la televisin o en cualquiera otra forma, sin perjuicio de responder de los.delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de esta libertad, en la forma y casos determinados por la ley. No podr ser constitutivo de delito o abuso, sustentar y difundir cualquiera idea poltica". 'Toda persona natural o jurdica ofendida o aludida por alguna informacin, tiene derecho a que su aclaracin O rectificacin sea graRAFAEL FERNNDEZ CONCHA. Filosofu del Derecho. Tomo 11. Pginas 19 y 20.
31 RAFAEL
FERNNDEZ CONCHA.Filosofia del Derecho. Tomo 11. Pg. 20.
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tuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el rgano de publicidad en que esa informacin hubiere sido emitida". "Todas las corrientes de opinin tendrn derecho a utilizar, en las condiciones de igualdad que determine la ley, los medios de difusin y comunicacin social de propiedad o uso de particulares". "Toda persona natural o jurdica, especialmente las universidades y los partidos polticos, tendrn el derecho de organizar, fundar y mantener diarios, revistas, peridicos y estaciones transmisoras de radio, en las condiciones que establezca la ley. Slo por ley podr modificarse el rgimen de propiedad y de funcionamiento de esos medios de comunicacin. La expropiacin de los mismos podr nicamente realizarse por ley aprobada, en cada Cmara, con el voto conforme de la mayora de sus miembros en ejercicio". "La importacin y comercializacin de libros, impresos y revistas sern libres, sin perjuicio de las reglamentaciones y gravmenes que la ley imponga. Se prohbe discriminar arbitrariamente entre las empresas propietarias de editoriales, diarios, peridicos, revistas, radiodifusoras y estaciones de televisin en lo relativo a venta o suministro en cualquier forma de papel, tinta, maquinaria u otros elementos de trabajo, o respecto de las autorizaciones o permisos que fueren necesarios para efectuar tales adquisiciones, dentro o fuera del pas". "Slo el Estado y las Universidades tendrn el derecho de establecer y mantener estaciones de televisin, cumpliendo con los requisitos que la ley seale. "Queda garantizada la circulacin, remisin y transmisin, por cualquier medio, de escritos, impresos y noticias, que no se opongan a la moral y a las buenas costumbres. Slo en virtud de una ley, dictada en los casos previstos en el artculo 44, No 12, podr restringirse el ejercicio de esta libertad. (Artculo 10 No 3).
3. LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO. La libertad de conciencia y de culto es la facultad que tiene todo hombre para profesar la religin que considere verdadera y sostener sus creencias mediante manifestaciones externas. La Constitucin Poltica de Chile garantiza a todos los habitantes de la Repblica: "La manifestacin de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, pudiendo, por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas". '"Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto, tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero quedarn sometidas, dentro de las garantas de esta Constitucin, al derecho comn para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros". "Los templos y sus dependencias, destinadas al servicio de un culto, estarn exentos de contribuciones". (Artculo 10 N? 2 ) .
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T E O R A D E L DERECHO
4. LA L ~ T A DDE ENSEANZA. Comprende dos aspectos: la libertad d e ensear y la libertad d e aprender. Dentro de ellas se considera necesario fijar algunas normas, como, por ejemplo, las referentes a la idoneidad de los profesores y a los programas de estudio. Pero no puede privarse a nadie del derecho a elegir el tipo d e educacin que desea recibir, como tampoco imponer una determinada enseanza. La Constitucin Poltica de Chile garantiza a todos los habitantes de la Repblica: ' l a libertad de enseanza". "La educacin bsica es obligatoria". "La educacin es una funcin primordial del Estado, que se cumple a travs de un sistema nacional del cual forman parte las instituciones oficiales de enseanza y las privadas que colaboren en su realizacin, ajustndose a los planes y programas establecidos por las autoridades ,educacionales". "La organizacin administrativa y la designacin del personal de las instituciones privadas de enseanza sern determinadas por las particulares que las establezcan, con sujecin a las normas legales". "Slo la educacin privada gratuita y que no persiga fines de Iiicro recibir del Estado una contribucin econmica que garantice su financiamiento, de acuerdo a Ias normas que establezca la ley". "La educacin que se imparta a travs del sistema nacional ser democrtica y pluralista y no tendr orientacin partidaria oficial. Su modificacin se realizar tambin en forma democrtica, previa I'bre discusin en los organismos competentes de composicin pluralista ,J . "Habr una Superintendencia de Educacin Pblica, bajo la autoridad del Gobierno, cuyo Consejo estar integrado por representantes de todos los sectores vinculados al sistema nacional de educacin. La representacin de estos sectores deber ser generada democrticamente". "La Superintendencia de Educacin tendr a su cargo la inspeccin de la enseanza nacional". "Los organismos tcnicos competentes harn la seleccin de los textos d e estudio sobre la base de concursos pblicos a los cuales tendrn acceso todos los educadores idneos, cualquiera que sea su ideologa. Habr facilidades equitativas para editar y difundir esos textos escolares, y los establecimientos educacionales tendrn libertad para elegir los que prefieran". "Las Universidades estatales y las particulares reconocidas por el Estado son personas jurdicas dotadas da autonoma acadmica, administrativa y econmica. Corresponde al Estadc proveer a su adecuado financiamiento para que puedan cumplir sus funciones plenamente, de acuerdo a los requerimientos educacionales, cientficos y culturales del pas". "El acceso a las Universidactes depender exclusivamente de la idoneidad d e los postulados, quienes debern ser egresados de la enseanza media o tener estudios equivalentes, que les permitan cumplir las exigencias objetivas de tipo acadmico. El ingreso y promocin
LOS DER'ECHOS DE LA PERSONA HUMANA
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de profesores e investigadores a la carrera acadmica se har tomando en cuenta su capacidad y aptitudes". "El personal acadmico es libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas, dentro del deber de ofrecer a sus alumnos la informacin necesaria sobre las doctrinas y principios diversos y discrenantes". "Los estudiantes universitarios tienen derecho a expresar sus propias ideas y a escoger, en cuanto sea posible, la enseanza y tuicin d e los profesores que prefieran". (Artculo 10 N? 7).
5. LA LIBERTAD DE REUNIN. ES la facultad que posee todo hombre de vincularse libremente con otras personas con finalidades comunes. Este derecho emana de la sociabilidad del hombre. Algunos autores consideran que sta no es una libertad especfica, sino la manifestacin simultnea de las libertades de trnsito y de opinin. La libertad d e reunin no solamente implica el derecho de reunirse para fines lcitos sino tambin el principio d e que nadie puede ser obligado a concurrir a una reunin en contra de su voluntad. La Constitucin Poltica de Chile garantiza a todos los habitantes de la Repblica: "El derecho de reunirse sin permiso previo y sin armas. En las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, las reuniones se regirn por las disposiciones generales que la ley establezca". (Artculo 10 No 4 ) .
6. LA LIBERTAD DE ASOCIACIN. ES la facultad que tiene todo hombre de establecer, mediante acuerdos, relaciones permanentes con otras personas, con finalidades de inters comn, que sean compatibles con los derechos de los dems y el bien comn. La Constitucin Poltica de C'hile garantiza a todos los habitantes de la Repblica: "El derecho de asociarse sin permiso previo y en conformidad a la ley". (Artculo 10 N? 5). Adems, "la Constitucin asegura a todos los ciudadanos el libre ejercicio de los derechos polticos, dentro del sistema democrtico y republicano". "Todos los chilenos pueden agrulparse libremente en partidos polticos, a los que se reconoce la calidad de personas jurdicas de derecho pblico y cuyos objetivos son concurrir de manera democrtica a determinar la poltica nacional". "Los partidos polticos gozarn de libertad para darse la organizacin interna que estimen conveniente, para definir y modificar sus declaraciones de principios y programas y sus acuerdos sobre poltica con'creta, para presentar candidatos en las elecciones de regidores, diputados, senadores y Presidente de la Repblica, para mantener secretaras de propaganda y medios de comunicacin y, en general, para desarrollar sus actividades propias. La ley podr fijar normas que tengan por exclusivo objeto reglamentar la intervencin de los partidos polticos en la generacin de los Poderes Pblicos".
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"Los partidos polticos tendrn libre acceso a los medios de difusin y comunicacin social de propiedad estatal o controlados por el Estado, en las condiciones que la ley determine, sobre la base de garantizar una adecuada expresin a las distintas corrientes de opinin en proporcin a los sufragios obtenidos por cada una en la ltima eleccin general de diputados y senadores o regidores". (Artculo 9").
7. LA LLBERTAD DE TRABAJO. ES la facultad que tiene toda persona de ejercer libremente sus actividades laborales y de ejecutar el trabajo lcito que haya obtenido y para el cual posea la competencia exigida. El fundamento de este derecho es la trascendencia del quehacer humano, porque preguntar cul es la ms honda significacin del trabajo equivale a preguntar cul es el sentido ltimo de la vida. El fin del trabajo es proporcionar al hombre lo necesario para el mantenimiento de su vida y la satisfaccin de sus necesidades, y posibilitarle el contribuir a hacer al mundo ms humano y a la humanidad ms fraterna. Todo trabajo honesto es un acto moralmente bueno y, por lo tanto, digno de respeto. El trabajo es un acto individual que participa de la dignidad de la persona que lo ejecuta, porque forma parte de lo ms ntimo de su ser. Todo trabajo trasciende al tiempo y al espacio y posee un valor original y singular, debido a que la actividad de un hombre es siempre distinta a la de otro hombre, porque es el reflejo de su personalidad. La Constitucin Poltica de Chile garantiza a todos los habitantes de la Repblica: "La libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de ste, a una remuneracin suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la dignidad humana y a una justa participacin en los beneficios que de su actividad provengan". "El derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en la respectiva industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley". "Los sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales, gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley". "Los sindicatos son libres para cumlplir sus propios fines". "Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salud pblica, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as". (Artculo 10 N" 14).
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VI. DERECHO DE IGUALDAD El derecho de igualdad es la facultad que tiene toda persona d e que se la trate en las mismas condiciones que a las dems que se encuentren en similar situacin. El fundamento de este derecho reside en que los hombres son esencialmente iguales, en cuanto participan de la naturaleza propia de la condicin humana; pero esta igualdad no dice relacin con las calidades accidentales d e cada individuo, en virtud de las cuales cada hombre es distinto de los dems por un variado conjunto de caracteres fsicos y espirituales, especficos y concretos, que, sin alterar su esencia de ser humano, se agregan a ella para constituir la condicin propia, inica e intransferible de cada persona humana. Los hombres son, por 10 tanto, iguales y desiguales a la vez, vale decir, iguales en ciertos aspectos y desiguales en otros. La legislacin positiva de los distintos pases contempla las principales aplicaciones del derecho de igualdad: ante la 1 9 , ante la justicia, ante las cargas pblicas, ante los cargos administrativos, etc. La Constitucin Poltica de Chile garantiza a todos los habitantes de la Repblica: a ) "La igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada". "En Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio, queda libre. No puedekhacerse este trfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere, no puede habitar en Ghile, ni nacionalizarse en la Repblica". (Artculo 10 N? 1). b ) "La admisin a todos los empleos y funciones pblicas, sin otras condiciones que las que impongan las leyes". (Artculo 10 N? 8). c ) "La igual reparticin de los impuestos y contribuciones, en proporcin de los haberes o en la progresin o forma que fije la ley; y la igual reparticin de las demhs cargas ~blicas"(Artculo 10 N? 9). VII. INVIOLABILIDAD DE LA VIDA PRIVADA, DE LA FAMILIA, D E L DOMICILIO Y DE LA CORRESPONDENCIA La persona humana vive en el espacio y en el tiempo y convive con sus semejantes; por ello la libertad personal se proyecta en esferas materiales y sociales, por ejemplo en la vida privada, en el lugar, en la correspondencia, etc., campos que vienen a quedar en cierta manera incorporados a la propia persona y, por consiguiente, deben ser considerados como propios de ella, es decir, como libres de toda ingerencia arbitraria o injustificada, a la vez que deben ser protegidos por el ordenamiento jurdico. La persona humana tiene el derecho a disfrutar de la pac'fica intimidad de su existencia. La Constitucin Poltica de Chile otorga a todos los habitantes de !a Repblica las siguientes garantas:
a ) "Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio". (Artculo 1 1) . b ) "Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta". (Artculo 12). c ) "Nadie puede ser detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden la sea intimada en forma legal, a menos de ser sorprendido en delito flagrante y, en este caso, para el nico objeto de ser conducido ante juez competente". (Artculo 13). d) "Nadie puede ser detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto".' "Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de detenido, procesado o preso, sin copiar en su registro la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal. Pueden, sin embargo, recibir en el recinto de la prisin, en clase de detenidos, a los que fueren conducidos con el objeto de ser presentados al juez competente, pero con la obligacin de dar cuenta a ste dentro de las veinticuatro horas". (Artculo 14). e ) "La inviolabilidad del hogar". "La casa de toda persona que habite el territorio chileno slo puede ser allanada por un motivo especial determinado por la ley, y en virtud de orden de autoridad competente". (Artculo 10 N? 12). f ) "La inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegrfica y de las comunicaciones telefnicas. No podrn abrirse, ni interceptarse, ni registrarse los papeles o efectos pblicos, sino en los casos expresamente sealados por la ley". (Artculo 10 No 13).
VIII. GARANTIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
El "Seminario acerca de la proteccin de los derechos humanos en el Derecho y el procedimiento penales", organizado por las Naciones Unidas en colaboracin con el gobierno de Chile, que se desarroll en Santiago en 1958, bajo la presidencia del profesor de la Universidad de Ohile Luis Cousio Mac-Iver, adopt interesantes conclusiones en relacin con la garanta de los derechos humanos a2: 1 ) Uno de los aspectos fundamentales radica en las condiciones personales del juez. Las leyes e instituciones, por buenas que sean, pueden quedar desvirtuadas por un mal juez. "Sera preciso repetir la frase segn la cual no hay misgaranta de justicia que la personalidad del juez". , \
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32 Naciones Unidas. Seminario acerca de la proteccin de los derechos humanos en el Derecho y e J procedimiento penales. Nueva York. 1959.
LOS DERECIIOS DE LA PERSONA HUMANA
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2 ) Tanto la independencia como la imparcialidad de los jueces se asegura mediante la seleccin de las personas ms capacitadas -en sentido integral, o sea tico, intelectual, de carcter, etc.-- para el desempeo de la elevada funcin de juzgar; 3) Toda persona detenida, procesada o condenada injustamente tiene derecho a ser indemnizada por el Estado de todos los daos materiales y morales ocasionados. Las disposiciones de los artculos 3, 6, 8, 9, 12 y 30 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos constituyen normas de derecho universal que, sistemticamente interpretadas, conducen a superar la tesis segn la cual el particular damnificado carecera de derecho o de accin contra el Estado y estara obligado a aceptar las consecuencias del error judicial y de detenciones arbitrarias; 4 ) No se justifica, en ningn caso, "que el tiempo de detencin provisional sufrida sea prolongado en demasa por la lentitud d e las investigaciones judiciales, debiendo sealarse un plazo prudencialmente corto de duracin"; 5 ) "La detencin policial por delitos no debe jams exceder del lmite mximo de 24 72 horas, pasadas las cuales debe entregarse al presunto culpable a la autori9ad judicial competente"; 6 ) El recurso d e amparo o "habeas corpus" "debe ser lo suficientemente amplio y eficaz sin que pueda admitirse excepcin alguna"; 7 ) Sean cuales fueren los sistemas procesales de cada pas, es indispensable que el detenido y el procesado gocen de todos los derechos y garantas, en especial, "comunicacin con su familia, amigos y abogados; asistencia letrada, y gratuita a falta de medios; informacin acerca de las diligencias de la investigacin y del proceso; ausencia d e cualesquiera coaccin o influencia indebida, enjuiciamiento pronto y expedito, porque la justicia tarda no responde a las garantas fundamentales de la Declaracin Universal d e los Derechos Humanos y la morosidad judicial es fuente directa o indirecta de violaciones de dichos derechos; y libertad en e l ejercicio de la defensa, exenta d e toda clase d e presiones e influencias"; 8 ) Los detenidos o procesados tienen derecho "a no ser objeto de veja.-iones, tratos o amenazas que tiendan a menoscabar su libertad d e decisin y accin, su memoria, su inteligencia o su juicio (por ejemplo: lesiones corporales, insultos, fatiga, administracin de estupefacientes, narcoanlisis, torturas, engaos, hipnosis)". "El fundamento de esta 'prohibicin general se encuentra en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculos 5, 11 y 30) y, en el plano de los ordenamientos nacionales, en todas aquellas dicposiciones, constitucionales y legales, que establecen que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, o sea -dicho en otras palabrasque las nicas declaraciones vlidas son las prestadas sin coercin d e ninguna especie y en estado de conciencia". Al respecto el Seminario adopt, por unanimidad, los siguientes principios y recomendaciones :
"a) Inadrnisibilidad de interrogatonos sin la presencia del abogado; "b) Prohibicin estricta de todos 10s mtodos de coercin fsica y moral con respecto a personas detenidas o procesadas, incluyendo los detectores de mentiras, drogas o cualquier otro procedimiento de inquisicin del subconsciente. El uso prohibido deber reprimirse como delito por las leyes de cada pas; "c) Necesidad de extender el recurso de "habeas conpus" -de organizarlo si aun no lo estuviere- para amparar a todas las personas interrogadas mediante estos mtodos prohibidos, comprendiendo tambin a los testigos; "d) Importancia de que los jueces, ante quienes se produzcan o eleven las confesiones o declaraciones, examinen severa y estrictamente los procedimientos empleados para obtener tales confesiones O declaraciones o para suprimir respuestas; "e) Necesidad de examen fsico del detenido o procesado antes de cualquier interrogatorio, y aun despus en caso de peticin expresa de aquellos o de sus defensores; "f) Necesidad de consignar, en todos los interrogatorios escritos, tanto las respuestas como las preguntas que las originaron, y, asimismo, la fidelidad de los interrogatorios y declaraciones valindose de los instrumentos o de los recursos tcnicos adecuados (taquigrafa, cintas magnticas, etc. )". 9 ) El procesado tiene derecho a un juicio pblieo, cualquiera que fuere el sistema procesal vigente, ya sea oral o escrito y tanto en la instruccin o sumario como en el plenario; 10) La existencia de penas inhumanas, crueles y degradantes, que excedan los lmites de la justicia y de la ley, estn en contradiccin con los principios contenidos en el artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
CUESTIONARIO
Qu son los derechos de la personu humana? Cul es el fundamento de los derechos de% persona humum? Estudie la concepcin de los derechos humanos en algunos de los siguientes filsofos: Scrates, Platn, Aristteles, San Agustin, Smto Toms de Aquino, Manuel Kant, Federico Hegel, Soren Kierkegaurd, Henri Bergson, Martin Heidegger, Max Scheler o Jacques Maritain. Cul es la trascendench de la Dechracin Universal de Derechos Humanos? ,-jCul w l a validez jurdica de Fa Declaracin Universal de Derechos Humanos? Cul es la obligatoriedad jurdica de la Declaracin Universal de Derechos Humanos en Chile? En qu consiste el derecho a la vida? Cules son las limitacionc?~ al derecho a la vida? Cul es la significacin y trmcendenciu de la libertad humana? Cules son las limitaciones a la libertad humana? Cu1 es el alcance del derecho de igualdad? Cules son 2as limitaciones al derecho d e igualdad? Cul es la garmtiu de los derechos humams? Cmo garantiza los derechos huntanos el ordenamiento juridico chileno? Qu crticas 1 6 merecen Fa forma como estn garantizados los derechos humanos en Chile? Estudie las principales sentencias dictadas por los Tribumles de Justicia de Chile e n materia de derechos humanos con posterwridad a 1925.
C~ING,HEWUT.
Fundunaentos de Filusofia del Derecho. Parte Segunda. Captulo VI. Pgs. 180 a 189.
FERNNDEZ CONCHA, RAFAEL. Filosofa del Derecho o Derecho Natural. Tomo 11. Libro Segundo. Captulo V. Pgs. 14 a 54. FILOMUSIGUELFI, FRANCESCO. Enciclopedia Giuridica. Parte Speciale. Sezione Prima. Pgs. 184 a 210. G*RCAMAYNEZ, EDUARDO.Introduccin al Estudio del Derecho. Te~ceraParte. Captulo XVI. Pgs. 215 a 226. HUBNERGALLO,JORGE IvN. Introduccin al Derecho. Segunda Parte. Captulo 111. Pgs. 121 a 178.
~IUBNERGALLO,JORGE IvN. Panorama de los Derechos Elumunos. Referencia ntegra a todo el libro. LECAZ Y LACAMBRA, LUIS. Introduccwn a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte. Captulo 111. NQ 2. Pgs. 272 a 284 y Captulo VII. Nq 1. Pgs. 501 a 514.
LEGAZY LACAMBRA, LUIS. Filosofia del Derecho. Segunda Parte. Captulo 111. NQ 2. Pgs. 311 a 322. MARITALN, JACQVES. El Hombre y el Estado. Captulo IV. Pgs. 93 a 128.
M A R I T ~ JACQUES. , LOS derechos del hombre y la ley natural. Captulo 11 y Anexo. Pgs. 77 a 159.
OSORIOY GALLARDO, ANGEL. LOS derechos del hombre, del ciudadano y del Estado.
RECASNS SIC-,
LUIS. Tratado General de Filosofia del Derecho. Captulo XX. Pgs. 548 a 614.
LOS DEBERES JURIDICOS
"El deber sin el amor es una cosa fra y estril, In m 1 puede permair al hombre no volver hacia atrs, pero no lo empuja aaklante en el cmmino de la cioilizacidn".
SUMARIO
1. CONCEPTO DE DEBER JUX~DICO. 11. TEORAS QUE ESTABLECEN LA IDENTIFICACIN ENTRE DEBERES JURDICOS Y DEBERES MORALES. 111. TEORAS QUE SOSTIENEN LA INDEPENDENCIA ENTRE DEBERES JURDICOS Y DEBERES MORALES. I V . RELACIONES ENTRE DEBER JURDICO Y DERECHO SUBJETIVO.
CUESTIONARIO. BIBLIOGRAF~A COMPLEMENTARIA.

1. CONCEPTO DE DEBER JURIDICO Las normas jurdicas producen determinadas consecuencias de Derecho, las cuales pueden consistir en el nacimiento, transmisin, modificacin o extincin de facultades y deberes. De ello se infiere que las principales consecuencias de las normas jurdicas son los derechos subjetivos y los deberes jurdicos. A los derechos subjetivos nos referimos en el Captulo Sexto de esta obra. Eduardo Garca Maynez define el deber jurdico como "la restriccibn de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta, positiva o negativa" l. Es necesario distinguir entre los deberes jurdicos, fundados en las normas jurdicas, .de aquellos otros deberes que derivan de normas morales, religiosas, del trato social, etc. Por ejemplo un padre tiene el deber jurdico de alimentar a su hijo menor; pero adems tiene el deber moral de hacerlo, la religin se lo impone y las normas del trato social lo obligan tambin a ello. Es preciso no confundir estos deberes
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EDWAR Gmca ~ MAYNEZ. Introduccin a 2 Estudio del Derecho. P g . SGS.
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TEORIA DEL DERECHO
porque aunque se parezcan son distintos debido a que cada tipo de normas determina un tipo especial de deberes. Por otra parte es necesario distinguir entre el deber especficamente jurdico, creado por la norma jurdica, y el deber moral de cumplir lo que mandan las normas del Derecho vigente. Ellos son deberes distintos, aunque se d a i como coincidentes. El deber jurdico se funda nica y exclusivamente en la existencia de una norma de Derecho positivo que lo impone. El deber moral d e cumplir lo ordenado en las normas jurdicas tiene como contenido dichas normas, pero no se funda en ella sino en valores morales. Por ello, como acertadamente expone Luis Recasns Siches, "cuando formulamos la pregunta de cul sea la esencia del deber jurdico, necesariamente se tiene q u e buscar la solucin dentro del mismo concepto de norma jurdica, dejando a un lado la circunstancia de que los contenidos del deber jurdico puedan concurrir con los contenidos de deberes morales y sociales y ser semejantes a stos; y, de otro lado, prescindiendo, asi'mismo, de la cuestin de cul sea la razn por la cual el Derecho obligue tambin moralmente. No se trata, en manera alguna, de negar estos dos problemas, ni de restarles importancia; antes bien, reconozco la sustantividad y el alcance d e estos temas. Lo nico que se hace es distinguirlos y separarlos del que ahora tenemos planteado, a saber: el del concepto puro de deber jurdico, como algo que se funda en la norma de Derecho y existe en virtud d e ella" 2. JI. TEORIAS QUE ESTABLECEN LA IDENTIFICACION ENTRE DEBERES JURIDICOS Y DEBERES MORALES Entre las principales teoras que establecen una identificacin entre deberes jurdicos y deberes morales podemos mencionar las siguientes: A) Teoriu de Manuel Kant (1734-1804). Para Kant el Derecho positivo no puede ser mirado como fuente de autnticos deberes. Para que un precepto legal posea obligatoriedad, es indispensable que derive de la voluntad del sujeto que ha de cumplirlo y tenga, a la vez, valor universal. "Por consiguiente -como expresa Kant- la ley universal d e Derecho, obra exteriormente de modo que el libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos segn una ley universal es, en verdad, una ley que me impone una obligacin; pero que no exige d e m el que a causa de esta obligacin deba yo sujetar mi libertad R estas condiciones mismas; Enicamente la razn dice que ste es el lmite asignado a la libertad por su idea, y que de hecho puede ser contenida en l por otro. Esto es 40 que la razn proclama como un postulado, que no es susceptible de prueba ulterior. No proponindose
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LUIS REZASENSSICHES.Filosofu del Derecho. Pgina 242.
LOS DEBE RE,^ JURIDICOS
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ensear la virtud, sino solamente exponer en q u consiste el derecho, no se puede, ni se debe presentar esta ley de derecho como un motivo de accin" 3. B ) Teorh de Rodolfo Laun. El ex Rector de la Universidad de Hamburgo afirma que "el verdadero derecho no es heternomo, sino autnomo. Para que una conducta constituya la realizacin d e un deber jurdico, la norma que lo establece ha de derivar de la voluntad del obligado. Cuando el sujeto convierte en mxima de sus actos determinada regla, convencido de su validez universal, s puede hablarse de un autntico deber jurdico. Con gran frecuencia, los particulares acatan voluntariamente, sin pensar siquiera en las sanciones y castigos, los preceptos que el legislador formula. Y, al acatarlos, seguros de que expresan un deber, transforman la exigencia ajena ( q u e como tal no puede obligarles), en norma autnoma, es decir, en verdadero derecho". "De lo expuesto se desprende que slo existe un deber. Derecho y Moral, concebidos ambos como un deber, en oposicin al acontecer, son una y la misma cosa. Son la totalidad d e las vivencias del deber; e1 deber concebido unitariamente. Tal unidad no queda destruida por los llamados conflictos entre Derecho y Moral, porque, o se trata de oposiciones entre un deber autntico y una necesidad impuesta por la fuerza, O de una pugna entre dos deberes d e la misma ndole. Ahora bien: en el primer caso no es el Derecho el que entra en lucha con la Moral, sino un poder arbitrario; en el segundo, el deber se opone al deber; pero nada nos autoriza para afirmar que d e un lado se halle precisamente el Derecho, y del otro la moral ... En realidad, los conflictos entre deber y deber no difieren de los que en la actualidad consideramos como conflictos internos de la Moral, o conflictos morales. Estos son resueltos por el legislador que los ha creado, es decir, por el mismo individuo. El es el nico capaz d e resolver dentro de SU conciencia, qu valor, qu deber, qu obligacin merecen preferencia. Por tanto, tampoco en esta hiptesis se pone en duda la unidad de Moral y Derecho" 4. 111. TEORIAS QUE SOSTIENEN LA INDEPENDENCIA ENTRE DEBERES JURIDICOS Y DEBERES MORALES
A ) Teoriu de Hans Kelsen (1881-1973). "Para la Teora Pura el deber jurdico no p otra cosa que la misma norma jurdica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo determinado. Es la norma en su relacin con el individuo al cual prescribe la conducta, vinculando una sancin a la conducta contraria. El deber jurdico es, pues, la norma jurdica individualizada, y
MANUEL KANT. Principios metafisicos de l a doctrina del Derecho. Pg. 33. RODOLFO LAUN. Recht und Sittlichkeit. Citado por Eduardo Garca Mayiiez. IntroducciOn al Estudio del Dereoho. Pgs. 260 a 263.
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TEORIA D E L DERECHO
por este hecho no tiene ninguna relacin con la nocin de deber moral. Un individuo est jurdicamente obligado a adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma jurdica hace d e la conducta contraria la condicin d e un acto de coaccin llamado sancin. Segn los casos, la sancin est dirigida contra el autor del acto ilcito o contra uno u otros muchos individuos. Aqul contra el cual la sancin est dirigida es responsable del acto ilcito, aun cuando no lo hubiera cometido l mismo. Pero slo el autor del acto ilcito viola el deber q u e le seala abstencin y este deber subsiste aunque no sea responsable del acto ilcito. La conducta prescrita es siempre el objeto de un deber jurdico, hasta si el individuo obligado es distinto del responsable de esta c ~ n d u c t a " ~ B) Teoria d e Gustavo Radb~uch(1878-1949). Segn Radbruch e] deber moral difiere del jurdico en que el primero no puede ser exigido en cambio el segundo s. La obligacin moral es deber, pura y simplemente; la jurdica no es slo deber, sino deuda. Frente al obligado por la norma moral no hay otra ,persona que pueda exigirle el cumplimiento; frente al obligado por una norma jurdica, en cambio, existe un pretensor. De ah la correlatividad de las nociones d e deber jurdico y derecho subjetivo IV. RELACIONES ENTHE DEBER JURIDICO Y DERECHO SUBJETIVO Segn Eduardo Garca Maynez, "el anlisis de las conexiones esenciales de ndole formal entre deber jurdico y derecho subjetivo revela cmo toda obligacin restringe la libertad jurdica del obligado. Cuando un deber jurdico nace a cargo de su sujeto, ste pierde, al mismo tiempo, ya el derecho de omitir lo que se le ordena, ya el de hacer lo que se le prohbe. En relacin con la conducta objeto de una prohibicin o de un mandato, el obligado no es, ni puede ser, jurdicamente libre. Si aqulla est prohibida, el sujeto del deber puede lcitamente omitirla, mas no ejecutarla; si est ordenada, se le permite ejecutarla, pero no omitirla. Lo que llamamos deber jurdico es, por tanto, la restriccin de la libertad exterior de una persona, derivada d e la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta, positiva o negativa. Expresado en otro giro: tenemos el deber de hacer ( o de omitir algo), si carecemos del derecho de optar entre hacerlo y omitirlo". "Cuando se nos ordena una accin, el deber jurdico es fundante del derecho de ejecutar la conducta obligatoria; cuando se nos prohbe iin cierto acto, el deber es fundante del derecho a la omisin de la conducta ilcita" 7.
HANS KELSEN. T~oraPura del Derecho. Pgina 121. GUSTAVO RADBRUCH. Filosofia del Derecho. Pigina 61 y siguientes. 7 EDUARDO GAHC~A MAYNEZ. Introduccin al Estudio del Derecho. Pg. 2G8.
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CUESTIONARIO
1. <Qu es el deber jurdico?
2. En qu se distinguen los deberes jurdicos de los morales, religiosos y del trato social?
3. i E n qu se distingue el deber jurdico del deber moral de cumplir la norma jurdica?
4. Qu diferencias fundamentales considera U d . que. existem entre las teoras de Manuel Kant t~ de Hans Kelsen pespecto de los deberes iu,rdicos y los deberes morales?
5. Qu relaciones esenchles existen entre el deber i u r d h y el de-
recho subjetivo?
Derecho Civil de Espaa. Tomo 1. Parte Quinta. CaCASTROBRAVO,FEDERICO. ptulo 1. Pgs. 522 a 525. al Estudio k l Derecho. Tercera Parte. G A R MAYNEZ, ~ E D U ~ Zntroduccidn . Captulo XIX. Pgs. 2159 a 270.
KnsEq-Hhwsr Teorla Pura del Derecho. Captulo VIiII. Pgs. 101 a 134.
J&m,
JORGE.
Ftlosofu del Derecho. Captulo V I . Pgs. 173 a 195.
MO~EAU OSCAR. , El estudio del Derecho. Captulo VI. Pgs. 145 a 165.
RADBRUCH, GUSTAVO.Filosofa del Derecho. Capitulo VI. Pgs. 52 a 64.

RECASNSSICHES, LUIS. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Captulo VIII. Pgs. 227 a 232. RECASNS SICHES, LUIS. Tratado General de Filosofh del Derecho. Oaptulo X. Pgs. 240 a 243.
VZNOGRAWFF, PAUL. Zntrodwibn al Derecho. Capitulo 111. Pgs. 47 a 64.
C A P ~ T UNOVENO L~
LOS OBJETOS DEL DERECHO
' E l hombre puede ser, no s61o por su condicidn corporal, sino tambin por SU condicin espiritual, objeto a k relaciones jurdicas".
FRANCISCO CARNELUTI~
SUMARIO
1. CONCEPTO DE OBJETO DEL Dmwmo. 11. CLASIFICACI~N DE LOS OBJECOSAS Y WS BIENES. IV. CLASIFICACI~N DE 111. LAS TOS DEL 0 . LAS COSAS. V. EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DEL DEREMO.
CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA. 1. CONCEPTO DE OBJETO DEL DERECHO La expresin objeto del Derecho se emplea en distintos sentidos. "Algunas veces se designa con ella lo que cae bajo la potestad del hombre, y se llama objeto inmediato del Derecho; otras significa aquello. a que tiende el Derecho, lo que se nos hace posible a causa del Derecho, el objetivo final del Derecho, y se llama, asimismo, objeto inmediato del Derecho. As, en los derechos de obligacin, por ejemplo, se llama objeto tanto el ,hecho del deudor, o sea la prestacin, como la cosa de que se debe gozar de la prestacin. Por esta razn, en obsequio de mayor exactitud de lenguaje y precisin de ideas, se ha convenido en llamar objeto del Derecho lo que cae bajo el poder del hombre, y contenido de los mismos lo que podemos obtener a musa del Derecho" l. Tambin ocurre a menudo que se identifican el objeto del Derecho y el objeto del acto jurdico, identificacin que si bien podra tener alguna justificacin prctica, es del todo inaceptable en trminos jurdicos. Se entiende por objeto de un acto jurdico el conjunto de derechos y obligaciones que se crean, modifican o extinguen. Como puede advertirse, es un concepto del todo diferente al anterior.
e l Derecho Ciuii. Pg. 273. COVIELLO.Doctrina General d
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T E O R A DEL DERECHO
Jorge Ivn Hbner, profesor de la Universidad de Chile, distingue tres acepciones o sentidos del tilmino "objeto del Derecho": el objeto del Derecho objetivo, el objeto de la relacin jurdica y el objeto de los derechos y obligaciones 2.
1. EL OBJEM DEL DEREMO OBJETIVO es la conducta humana, pero "no toda conducta, sino slo aquellos titpos de comportamiento interhumano que tienen relevancia jurdica, o sea, que dicen relacin con el orden, la paz, la justicia, la seguridad y el bien comn, que son los fines del Derecho. Esa conducta puede consistir en acciones u omisiones que concuerden con la norma jurdica o que la infrinjan. (Actos y contratos, ejercicio de derechos, cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, deIitos y cuasidelitos, etc.) 3.
2. EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA es la materia sobre la cual versa dicha relacin. Esta materia es siempre una prestacin, o sea, es una obligacin consistente en un hecho o una abstencin debidos por el sujeto pasivo en favor del sujeto activo de la relacin jurdica, al que compete el derecho correspondiente" 4, 5.
-=~N
3. EL
OBJETO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE SURGEN DE LA ~ ~ I C OAsea, , el objeto de la prestacin, es la materia sobre
la cual recaen, y est constituido por los bienes. En nuestro concepto, objeto del Derecho es todo aquello que es susceptible de constituir materia de relacin o proteccin jurdica. 11. CLASIFICACION DE LOS OBJETOS DEL DERECHO Precisado el alcance de la expresin "objeto del Derecho", debemos ocupamos de establecer lo que puede ser objeto del mismo. Para algunos autores, solamente las cosas, sean ellas corporales o incorporales, pueden ser objeto del Derecho. Entienden por cosa todos los objetos del mundo exterior que tienen una existencia ya real o abstracta, ya natural o artificial, y que presentan una utilidad susceptible de evaluacin pecuniaria. Para otros, en cambio, no solamente las cosas pueden ser objetos del Derecho, sino tambin los hombres O. Los que sostienen esta teora, afirman que el hombre no es objeto del Derecho en su totalidad, sino solamente en ciertas direcciones particulares de su actividad y nicamente reslpecto de los derechos de familia, y as sostienen, por ejemplo, que el objeto del derecho de patria potestad es el hijo, y que la persona del incapaz lo es del derecho de tutela o curatela. Esto es perfectamente posible, y con ello en ningn momento se est desconoJORGEIVN HUBNER. lntr0duccIn a1 Derecho. Pgs. 225 a 226. JORGEIVN HBNER. 1ni70duc%n al Derecho. Pg. 225. 4 JORGE IVN HUBNER. Introduccin al Derecho. Pgs. 225 y 226. 5 AVELINO LEN HURTADO. El objeto en los actos jurlicos. phg. 14. 6 FRANCISCOCARNELUTTI. Teora General <le1 Derecho. Pgs. 164 a lfi7.
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ciendo la dignidad humana, porque el hombre no es equiparado en su totalidad al objeto del Derecho, sino que, por el contrario, contina siendo persona y, adems, porque slo es objeto de derechos de familia, los cuales son eminentemente morales. Una interesante clasificacin de los nbjetos del Derecho es la que hace Arturo Orgaz, quien los divide en cuatro categoras:
1. Los BIENES,q u e son los objetos corpreos e incorpreos que pueden procurar al hombre utilidad y son susceptibles de apropiacin. 2. Los HECHOS JUR~DICOS, "constituyen objetos para el Derecho, en cuanto son apreciables econmicamente y pueden constituir materia de relaciones jurdicas. Pero no cualquier hecho, es decir, cualquier acontecimiento debido a la actividad del hombre o a las fuerzas naturales, se denomina jurdico, porque para poseer este carcter debe producir algn efecto en el campo de las relaciones jurdicas. Si un propietario, por va d e distraccin, se ocupa en pintar algunas habitaciones de su casa, este hecho no tiene repercusin jurdica alguna, pero s la tiene si ese mismo hecho es realizado por un operario a quien el propietario ha ocupado (para la tarea, porque genera obligaciones y derechos recprocos y es una actividad valorable, por das O por metros, segn como se haya convenido, esto es, constituye el objeto de una relacin lcita y jurdica a la vez" 7. 3. Los VALORES ~ S C R I T O S A LA PERSONALIDAD HUMANA "poseen indudable significacin de objetos jurdicos porque, adems de establecerse la proteccin legal indispensable para asegurarlos, su ataque causa un agravio que debe ser reparado. La libertad, el honor, la buena fama pueden ser menoscabados y el ofensor debe satisfacer el dao moral causado. La situacin es enteramente semejante a cuando alguien incendia un campo ajeno o destruye cualquier cosa del patrimonio de otra persona; debe pagarse el dao causado en la cosa. Y si el agravio ha recado sobre una realidad moral, tambin procede la indemnizacin. Las detenciones arbitrarias, las calumnias, las injurias, las difamaciones, los ultrajes al pudor, son otros tantos hechos lesivos para la integridad subjetiva de las personas, objeto de especial proteccin jurdica" 4. Los VALORES INSTITUCIONALES: el Estado y sus mltiples manifestaciones (documentos, monedas, actos, etc.) se hallan amparados por el Derecho, y los ataques que se consuman contra ellos acarrean la sancin pertinente por vulnerar un objeto creado para el orden legal, aunque sin duda no valorable econmicamente, por tratarse de formas jurdicas 9.
~ARTUHO ORGAZ. Lecciones dc Introduccin al Derecho y a las Ciencias Socirrles. Pg. 205. 8 A~rrrno ORGAZ. Lecciones (le znirduccicn al Dcreclio a las Ciencias Sociales. Pgs. 206 y 207. 9 ARTUAO ORGAZ. Lecciorlcs rlc Zntlc;dftccin al Dereclio y a lus Ciencias Sociule~.Pg. 207.
111. LAS COSAS Y LOS BIENES

En trminos generales, cosa es todo aquello que tiene existencia ya sea corporal o espiritual, natural o artificial. Esta significacin es ms bien filosfica y no interesa a la ciencia jurdica. El Derecho slo considera a las cosas como objetos jurdicos cuando producen una utilidad al hombre y son susceptibles de apropiacin. Las cosas que renen los dos requisitos indicados, se denominan bienes, y son las nicas que verdaderamente pueden llamarse objetos del Derecho. De lo dicho se desprende que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. Para hablar de bien no es necesario que la cosa tenga una existencia material perceptible por los sentidos; basta que ella sea susceptible de apropiacin y que procure una utilidad al hombre. Por eso las cosas incorporales, como los derechos, por ejemplo, aunque no pueden apreciarse por los sentidos sino por la inteligencia, se incluyen en la categora de bienes. IV. CLASIFICACION DE LAS COSAS
Las cosas admiten mltiples clasificaciones, atendiendo a diversos puntos de vista:
A ) Cosas apropiubles e inuprophbles

Las cosas, s e g h sean o no susceptibles de dominio, se clasifican en apropiables e inapropiables.
Las cosas inapropiubles son aquellas sobre las cuales no se puede constituir dominio. El Cdigo Civil de Chile las denomina cosas comunes a todos los hombres, y se refiere a ellas diciendo que "las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el Derecho Internacional". (Artculo 5%).
S o n cosas apropbbles aquellas sobre las cuales se puede constituir dominio. Se llaman, como dijimos anteriormente, bienes. Los bienes se clasifican, a su vez, en bienes de dominio privado y en bienes de dominio pblico.
Bienes de dominio privado son aquellos que son susceptibles de adquirirse por los particulares. Bienes de dominio pblico o bienes nucimles son "aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda". (Cdigo Civil de Chile, artculo
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589, inciso lo). Se subdividen en bienes nacionales de uso pblico y en bienes del Estado O fiscales. Bienes nacwnules de uso pblico son aquellos cuyo "uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas". (Cdigo Civil de Chile, artculo 589, inciso 2"). "Se entiende por playa del mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas". (Cdigo Civil de Chile, artculo 594). En Ohile los bienes nacionales de uso (pblico pueden agruparse en cuatro categoras: dominio pblico martimo (el mar territorial, el mar adyacente, la alta mar y las playas); dominio pblico fluvial (los ros que corren por cauces naturales y los lagos que pueden navegarse por buques de ms de cien toneladas) ; y dominio pblico areo ( espacio areo que cubre el territorio nacional y sus aguas territoriales). Los bienes nacionales de uso pblico son incomerciables e imprescriptibles. Bienes del Estado o fiscales son aquellos "cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes". (Cdigo Civil de Chile, artculo 589, inciso 3"). Son bienes fiscales, entre otros, los inmuebles en que funcionan los servicios pblicos, las tierras situadas dentro de los lmites territoriales pero carentes de dueo, los bienes adquiridos por captura blica, etc. Los bienes del Estado o fiscales son comerciables y pueden ser adquiridos por prescripcin.
B ) Cosas comrciubles e incomerciubles

Las cosas, segn sean o no susceptibles de enajenacin o transferencia, se clasifican 4i comerciables e incomerciables. La regla general es que las cosas sean comerciables. Excepcionalmente, son incomrciubles en f o m absoluta: las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso pblico, los derechos personalsimos, las cosas consagradas al culto divino, etc.; y son incomerciables en f o m transitoria: las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; y las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio (Cdigo Civil de Chile, artculo 1.464, NPs. 3 y 4).
C ) Bienes corpora2es e incorporales

Atendiendo a su naturaleza, los bienes se dividen en corporales e incorporales. B i m corporales son los que tienen un ser real y pueden ser percibido~por los sentidos, como una casa o un libro. Bienes incorporales son los que consisten en meros derechos, como los crCditos y las servidumbres activas. (Cdigo Civil de Chile, articulo 565).
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Esta clasificacin reviste importancia, ya que ciertos modos de adquirir slo proceden respecto, de una u otra categora; as, por ejemplo, la ocupacin y la accesin solamente se aplican a los bienes corporales.
D)
Bienes muebles e inmuebies
Esta clasificacin se aplica tanto a las cosas corporales como a las incorporales. Bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellos mismos, como los animales ( q u e por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas (Cdigo Civil de Chile, artculo 567, inciso l o ) . Sin embargo, e1 legislador, tomando en cuenta la destinacin de ciertos muebles por naturaleza, los considera bienes inmuebles: son los llamados inmuebles por destinacin, a que nos referiremos posteriormente. Se entiende por bienes inmuebks, fincas o bigws races "las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles". (Cdigo Civil d e Chile, artculo 568, inciso lo). Los bienes muebles comprenden dos categoras: los muebles por naturaleza o propiamente tales y los muebles por anticipacin. Los mu,ebles por naturaleza coinciden con la definicin de muebles que hemos dado anteriormente. Se clasifican en semovientes e inanimados. Son semovientes los bienes muebles que pueden transportarse de un lugar a otro movindose ellos 'mismos, como los animales. Son inanimados los bienes muebles que slo se mueven por una fuerza externa, como un libro o una silla. Muebles por anticipacin son aquellos bienes que, aunque unidos a un inmueble, son considerados como muebles para el efecto de constituir ;fereohos sobre ellos a favor de otra persona que el dueo. "Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto d e los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, an antes de su separacin, para el afecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena d e un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras d e una cantera". (Cdigo Civil de Chile, artculo 571). Los bienes inmuebles, por su parte, pueden clasificarse en tres categoras: por naturalezd por adherencia y por destinacin. Znmucbles por nntuwlcza son aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro, como laftierras y las minas. Znmuebles por adherencia son ciertos bienes que, aun siendo muebles, se consideran inmuebles por estar adheridos permanente-
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mente a un inmueble, como los edificios y los rboles. Para que estos bienes sean reputados como tales, se requiere la concurrencia de dos requisitos: que la cosa est adherida a un inmueble y que dicha adherencia sea permanente. Es indiferente que la adherencia haya sido hecha por el propietario del inmueble O por un tercero. Inmuebles por destinacin. "Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento". (Cdigo Civil d e Chile, artculo 570). Para que un bien sea reputado inmueble por destinacin, debe reunir dos requisitos: que la cosa est destinada al uso, cultivo y beneficio de un inmueble y que dicho destino sea permanente. Como dijimos en un principio, la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles no slo se aplica a las cosas corporales, sino tambin a las incorporales. Bienes iltcorporalles son los que consisten en meros derechos, como los crditos y las servidumbres activas. Se clasifican en derechos reales y personales. "Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el d e hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales". (Cdigo Civil de Chile. Artculo 577). Derechos pnsonales o crditvs "son lo que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales". (Cdigo Civil de Chile, artculo 578). "Los derechos y acciones se reputan bienes muebles O inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerce o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble, y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble". (Cdigo Civil de Chile, artculo 580). "Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles". (Cdigo Civil de Ghile, artculo 581).
E ) Bienes principalcs y accesorios

Bienes principales son aquellos que pueden subsistir por s mismos, sin necesidad de otros, como las tierras. Bimes accesorios son los que tienen subordinada su existencia a otros bienes, como los rboles.
A esta clasificacin se aplica la conocida mxima de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De aqu que los efectos de los actos jurdicos que tengan por objeto una cosa principal se extiendan tambin a las cosas accesorias, que son parte integrante de la misma. Esta clasificacin tambin es vlida para los bienes incorporales. As, por ejemplo, el derecho real de hipoteca es un derecho accesorio al de dominio.
F ) BZenes diuisibks e indivisibles

La divisin de las cosas es de dos especies: fsica e intelectual o de cuota. Son fisicamente ditrsibks "las cosas que al dividirse no pierden su substancia, ni sufren disminucin en cuanto al valor que tienen con respecto al todo, de modo que las partes que resultan forman cosas existentes por s, homogneas en relacin al todo primitivo, y cuyo valor en conjunto no es inferior al valor del todo" lo. Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede dividirse en su totalidad, como un automvil, por ejemplo. La regla general es que las cosas sean intelectualmente divisibles; son excepcionalmente indivisibles la prenda, la hipoteca, los lagos de dominio privado, etc. La divisibilidad es un problema de hecho en relacin al cual no puede elaborarse una teora geneaal.
G ) Bienes consumibles y no consumibles Bienes cowmibles son aquellos de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza, sin que se destruyan. "El consumo en que consiste la utilidad de la cosa puede ser material, esto es, una destruccin, como sucede respecto del vino, el grano, el aceite y todos los comestibles; y tambin puede ser jurdico, por consistir en una enajenacin, es una prdida que constituye justamente el nico uso posible de la cosa, sin que sta llegue a destruirse materialmente, lo cual sucede con respecto al dinero y los subrogados de la moneda"ll. Son bienm inconmibles aquellos que no se destruyen por el pnmer uso, pese a que ello pueda suceder a la larga, como los libros, los aviones, etc. La consumibilidad o inconsumibilidad es una cualidad objetiva de las cosas que se determina por su especial naturaleza y destino. La importancia prctica de esta clasificacin reside en el hecho de que sirve para determinar la aptitud de determinadas cosas para ser objeto de actos jurdicbs. As, por ejemplo, el arrendamiento y el comodato slo pueden tener como objeto cosas inconsumibles.
10 NICOLS COVIELIX). Doctrina 11 NICOIASCOVLELLO Doctrina
General del Derecho Civil. Pg. 299. General del Derecho Ciljil. Pg. 297.
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H ) Bienes fungibles y no fungibles Atendiendo a si las cosas muebles pueden o no reemplazarse las unas por las otras en el cumplimiento de las obligaciones, se clasifican en fungibles y no fungibles. Sucede que en algunos casos "las cualidades individuales son tan poco importantes que, segn la opinin que prevalece en el comercio, se consideran como perfectamente equivalentes; de modo que no hay inters en tener una ms bien que otra, bastando slo tener cierta cantidad de ellas" 12. Estos son los llamados bienes fungibles, ejemplos de los cuales son las monedas de un mismo valor nominal. los diversos ejemplares de la misma edicin de un libro, etc. La no fungibilidad de una cosa depende de su estado objetivo o de la estimacin subjetiva que se tenga de ella. Son ejemplos de bienes no fungibles un billete que se encuentra muy deteriorado o un libro que perteneci a Napolen y lleva su firma.
V. EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DEL DERECHO 1. EL MERCADER DE VENECIA. En el drama de William Shakespeare ( 1564-1616), "El Mercader de Venecia" (estrenado en 1598), encontramos ejemplo de una convencin que tiene por objeto el cuerpo humano. Antonio, rico mercader de Venecia, solicita a Shylock, prestamista de la ciudad, un crdito de tres mil ducados, por un plazo de tres meses. Shylock accede a ello, en principio, pero exige una garanta; y al respecto expone: "Quiero daros una prueba del deseo que tengo de serviros. Venid conmigo a casa de un notario, y me firmaris all la escritura. Sin embargo, quisiera que... por una broma tan slo, se pusiera en el documento la clusula de que si en el da y en el sitio que determinremos no me habis devuelto la suma o las sumas designadas, os comprometis a perder una libra de vuestra carne, que podr cortar de la parte que se me antoje escoger" 13. Al respecto Antonio expresa: "Consiento sin vacilar, y despus de firmar esa clusula, dir que eres muy complaciente" 14. Posteriormente Antonio se encuentra en la imposibilidad de cumplir la obligacin en el plazo estipulado y Shylock recurre al Tribunal de Venecia para hacer efectiva la garanta, y expresa a los Magistrados: "No he ocultado a Vuestra Gracia cuales eran mis intenciones. He jurado por el santo del da del Sbado que exigir lo que se me debe
12N1co~sC~VIEZU). Doctrina General del Derecho Civil. Pg. 295. 13 W n u ~ SHAKESPEARE. El Mercader de Venecia. Acto Primero. Escena Tercera. 14 W U I SHAKESPEARE. ~ El Mercader de Venecia. Acto Primero. Escena Tercera.
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TEORIA DEL DERECHO
y la pena estipulada en el convenio. Si me lo negis, idesgraciada sea vuestra Constitucin y las libertades de vuestra Repbli~a!"'~. A esto responde Porcia, en el Tribunal de Venecia: "...El poder terrenal que ms se asemeja al de Dios es la justicia templada por la clemencia. As, pues, aunque la justicia sea el argumento de que te vales, recuerda que, si slo alcanzsemos justicia en la vida, no habra salvacin para ninguno de nosotros...". Luego agrega Porcia: "Te pertenece una libra de carne d e este mercader; el tribunal te la concede, la ley te la da". Shylock responde: "i0h juez irreprochable!" Parcia agrega: "Y debes cortarla de su pecho; la ley te la da y el tribunal te la concede". Shylock 'manifiesta: "i011 sapientsimo juez! Eso es saber fallar. Preprate, pues, Antonio". Porcia contina: "Aguarda un momento; an no he terminado. El convenio te concede expresamente una libra d e carne; pero no te concede una sola gota de sangre. Toma, pues, lo que te concede tu convenio, toma la libra de carne; pero si al cortarla viertes una sola gota de sangre cristiana, tus bienes, segn la ley de Venecia, sern confiscados en beneficio del Estado". Shylock expresa: "En tal caso, acepto la oferta. Que me paguen triplicado la suma y que pongan en libertad al cristiano". Porcia contina: "Preprate, pues, a cortar la carne que te pertenece, pero no viertas sangre., ni cortes ms ni menos d e una libra justa. Si cortas algo ms o menos, aunque sea la vigsima parte de un gramo, si la balanza se inclina del grosor de un cabello, morirs y sern confiscados todos tus bienes". Shylock manifiesta: "Dadme la suma sin intereses, y dejadme salir". Porcia: "Un momento. la iusticia tiene otros derechos sobre ti. Est escrito en las leyes de Venecia que si se prueba que un extranjero ha atentado directa o indirectamente contra la vida d e un ciudadano, ha de embargarse la mitad de sus bienes para drselos a quien pudo ser su vctima; la otra mitad h a d e entrar en las arcas del Estado, y nicamente el Dux puede perdonar la vida al culpable que todos los dems jueces debern condenar a muerte. Ahora bien, t te encuentras en este caso, porque est probado hasta la evidencia que has maquinado directa o indirectamente contra la vida d e este mercader y, por lo tanto, has incurrido en la pena que acabo de indicar. As, pues, arrodllate e implora la piedad del Dux". El Dux interviene: "Para a u e veas la diferencia aue hav entre nuestros sentimientos y I s tuyos, te perdono Ia vida antes que lo pidas; pero una mitad de\>,-bienes pertenece de derecho a Antonio y la otra mitad ha de entrar en las arcas del Estado. Puedes con una
L
'5
WILLIAM SHAKESPEARE. El Mercader d e Venecia. Acto Cuarto. Escena
Primera.
LOS OBTETOS DEL DERE'CHO
205
sumisin humilde conseguir que se conmute la pena de muerte por la de confiscacin" le.
2. Los
LIDAD.
ACTOS
JUF~DIOOS SOBRE LA
PERSONA
HUMANA
EN
SU
TOTA-
La persona humana, en su totalidad, no puede ser objeto d e relaciones jurdicas, porque ella, por s;r una substancia individual d e naturaleza racional, es lo ms perfecto que existe en el mundo creado. Por esto son ilcitas las convenciones en que se renuncia a la dignidad de persona, como la esclavitud, la servidumbre, etc.
3. Los ACTOS J U R ~ I C O S SOBRE PARTES DEL CUERPO HUMANO. En principio, los actos de disposicin d e partes del cuerpo humano son legtimos si ellos son efectuados por la misma persona y siempre que no importen dario grave y permanente para su integridad fsica. Al respecto el Cdigo Civil de Italia establece que "los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionan una disminucin permanente de la integridad fsica, o cuando son contrarios a las leyes, al orden pblico o a las buenas costumbres" (artculo 5". "La tutela de la integridad fsica se da, as, no contra los atentados que a la misma pueden venir de los terceros, sino contra los atentados que el mismo sujeto podra llevar a cabo sobre s, consistiendo con actos de disposicin, en que sea disminuida de un modo permanente su integridad. As, el carcter implcitamente ilcito que los actos de disposicin tienen en tales casos, da oportunidad al sujeto de defenderse -an despus de haber celebrado un pacto con tal objeto- sustrayndose vlidamente -y sin deber sufrir las consecuencias del incumplimiento- a la ejecucin de dicho pacto" 17. En virtud de lo expuesto son vlidos los actos jurdicos de venta de pelo, leche y sangre humanos. Por el contrario, son ilcitos los actos jurdicos relativos al transplante de rganos vitales del cuerpo humano como crnea, rin, glndulas sexuales, etc. Hay quienes tambin consideran "ilcito el contrato por el cual iina persona se compromete a juegos deportivos que sean peligrosos para su vida o para su integridad fsica; d e ello se sigue que -desde el punto de vista civilstico- pueda arrepentirse o negarse a cumplir; en caso de muerte, los familiares tienen derecho al resarcimiento del dao, y en caso de lesin, el lesionado tiene derecho, igualmente; al resarcimiento, sin que obste -en ambos casos- el hecho de que el sujeto, conscientemente y por lucro, se haya puesto en condiciones de sufrir la muerte o la lesin" 18.
16 WILLIAM
SHAKESPEARE.El Mercader d e Vcnccia. Acto Cuarto. E S C W ~ H
primera.
17 FRANCISCO MESSINEO. Manual de Dereclio Cisil y Comercial. Tomo 111. Pg. 18. 18 FRANCISCOMESSINEO. Manual de Derecho Civil y Comercinl. Tomo 111. N g . 19. Ver Len Mazzeaud. "L,os coritratos sobrc el cuerpo Iiuiiiaiio". Revista de
206
TEORIA DEL D E R E C H O
4. Los ~m ju~f~~c SOBRE o s ~ m m HUWOS. s LOS actos jurdicos relativos a los cadveres humanos, en su totalidad o en parte, a ttulo gratuito u oneroso, son legtimos, siempre que sean hechos por el que un da sera cadver y no por sus herederos o por terceras personas. No obstante ello, algunos ordenarnientos jurdicos autorizan la celebracin de actos jurdicos, gratuitos u onerosos, sobre los restos humanos "por razones judiciales (investigacin de delitos), razones cientficas (investigacin cientfica) y razones de utilizacin de partes de un cadver en benefcio de una persona viva"l9. En Chile "los directores de Clnicas Universitarias y de los hospitales dependientes del Servicio Nacional de Salud podrn autorizar a los mdicos y estudiantes de medicina para extraer de los cadveres de personas all fallecidas, tejidos oculares, con el objeto de realizar con ellos injertos de crneas de los pacientes que lo requieran. Asimismo, y con idntica finalidad, se autoriza para extraer de los cadveres trozos de huesos, cartlagos o cualquier otro elemento que pueda ser empleado con fines mdicos o cientficos. . . "Los mdicos o estudiantes de medicina quedarn liberados de toda responsabilidad por las extracciones de rganos o tejidos que realicen con cadveres con la finalidad indicada. Con todo, no se podrn realizar estas extracciones si algn pariente del difunto manifestare su oposicin para ello". (Ley Nmero 15.262, artculos l?y 2 9 ) .
".
Derecho, Juris$rudencia y Ciencias Sociales. Tomo XLVII. Nmeros 3 y 4. Pg. 33. 18 LUIS CousrNo MAC-IVER. El ser humano como objeto iurdico. Pg. 99.
CUESTIONARIO
Qu es objeto ak1 Derecho? dC6nw se clasifican los objetos del Derecho? Qu diferencias existen entre cosas y bienes?
dCdmo se clasifican los bienes?
La persona humana, en su totalidad, pue& ser objeto del Derecho? Son lz'citos los actos jurdicos de dbposicidn de m e s del cuerpo humano? Son licitos IBS &os humams? juddicos de zjenta de pelo, leche y sangre
Son lcitos los actos j u d d h s relaZivos al trasplante de drganos &tales del cuerpo humano como crnea, ridn, etc.?
Son 12citos b s actos juridicos por los cuales una persona se com-
promete a u n juego deportivo que sea peligroso para su vida o integridad fkica? Son lcitos los actos juridicos relativos a b s cadveres humanos?
BASCUNVALDS, AN~BAL. Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Quinta Parte. Captulo 111. Pgs. 259 a 265. CAPITANT, HENRI. Introduction a I'tude d u droit citiil: Quatribme Partie. Captulo Unico. Pgs. 243 a 265. CARNELUTIT, FR~CISCO Teora . General clel Derecho. Segunda Parte. Libro Primero. Ttulo 2 O . Pgs. 164 a 182. Cousro MAC-IVEH,LUIS. Curso de Derecho Profundizado. El ser llumano como objeto jurdico. Covra~~o N , r c o d s . Doctrina General del De~echoCicil. Seccin Tercera. Captulo VII. Pgs. 273 a 342. HUBNER CALLO, JORGEIvN. Introduccin al Derecho. Cuarta Parte. Captulo nico. Pgs. 224 a 227.
1 a . ~ H., AVELINO.El
objeto en los actos jurdicos. Captulos 1 y 11.
MESSINEO, FRANCISCO.Manual de Derecho Civil y Comercial. T o m o 111. Cap. 1. Phgs. 5 a 20. ORGAZ,ARTURO.Lecciones de Introduccihn al Derecho y a las Ciencias Soczales. Leccin Novena. Pgs. 201 a 209.
CAP~TL DCIMO O
LA RELACION JURIDICA
"La relacio'n jurdica es un vinculo entre personos en cirtud del cual una de ellas guede pretender algo a lo que la otra est obligada".
SUMARIO
1. CONCEPTO
El Derecho no slo regula las relaciones entre las personas jurdicas individuales y colectivas sino que l mismo es un complejo de relaciones jurdicas. El concepto de relacin jurdica es dado con la idea misma del Derecho, "as como la existencia de relaciones jurdicas concretas es una simple implicancia de la realidad d e un orden jurdico dado"'. Segn Giorgio del Vecchio, "la norma jurdica pone siempre en relacin varias personas, de las cuales a una le corresponde una facultad o pretensin, y la otra tiene una obligacin correlativa. La relacin jurdica se puede, pues, definir como un vnculo entre personas, en virtud del cual, una de ellas puede pretender algo a 10 que la otra est obligada. Admitamos que la relacin jurdica tiene siempre un siibstrato real en las cosas y en las personas. El Derecho no crea los elementos o trminos de la relacin, sino que los encuentra ya naturalmente constituidos y no hace ms que determinarlos y disciplinar10s: reconoce algo preexistente a lo que da o imprime su forma, fijando los lmites de las exigibilidades recproca^"^.
1 LUIS L s c m Y
2
LACAMBRA. Filosofla del Derecho. Pg. 555. GIORGIO DEL VECCHW. Filosofa del Derecho. Pgs. 400 y 401.
Por su parte, Luis Legaz y Lacambra define la relacin jurdica como "un vnculo entre sujetos de Derecho, nacido de un determinado hecho definido por las normas jurdicas como condicin de situaciones jurdicas correlativas o acumulativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicacin de una consecuencia coactiva o ~ancin"~. Para Antonio Bascun, profesor de la Universidad de Chile, la relacin jurdica es "el vnculo entre dos sujetos surgido de la realizacin de un supuesto normativo y que coloca a uno de estos sujetos en calidad de sujeto activo frente al otro en calidad de sujeto pasivo en la realizacin de una prestacin determinada. Por sujeto activo entendemos aquel facultado jurdicamente para exigir el cumplimiento de un deber, impuesto ste por una norma de Derecho. Sujeto pasivo es aquel que tiene un deber jurdico, es decir, est obligado a cumplir la exigencia impuesta por la norma jurdican4.
La relacin jurdica se expresa en la frmula siguiente: dado un hecho con su determinacin temporal debe ser la prestacin por un sujeto obligado frente a un sujeto pretensor. La relacin jurdica corresponde a la norma secundaria de Hans Kelsen y a la endonorma de Carlos Cossio.
111. ELEMENTOS
Los elementos de la relacin jurdica, segn Luis Legaz y Lacambra, son los siguientes: la norma, la persona, el hecho condicionante, la correlatividad de situaciones jurdicas, la prestacin y la sancin Analizaremos en detalle estos elementos: a ) Para que exista relacibn jurdica debe haber una norma jurfdica posf tiva. b) La relacin jurdica se estabIece entre sujetos de Derecho y jams entre personas y objetos o animales. C ) La relacin jurdica se origina en un hecho condicionapte O supuesto de hecho. La relacin surge siempre con ocasin de un hecho de la naturaleza o de un acto de la voluntad del sujeto de Derecho. El hecho condicionante puede ser un hecho jurdico o un acto jurdico. El supuesto jurdico comprende tanto los sucesos o acontecimientos de la realidad c q o los estados o situaciones. El supuesto puede ser simple o complejo, segn lo conforme una o varias circunstancias. Es frecuente que el antecedente normativo est constituido
8
LUIS LZAZ Y LACAMBRA. Filosoffo del Derecho. Pg. 555. ANTONIOBASCUN VALDS. Introduccin al Derecho. Tomo 111. PAg. 88. 6 LUIS LECAZY ~ C A M B R A . Filosofrr del Derecho. Pgs. 555 y siguientes.
LA RELACION JURIDICB
211
por diversos elementos, cada uno de los cuales podra constituir por s mismo la hiptesis respectiva. d ) Existe en la relacin jurdica una correlatividad de situaciones jurdicas de facultad y deber. Desde el momento que dos personas se relacionan jurdicamente, sobre la una pesa una obligacin cuyo ciimplimiento es un derecho subjetivo de la otra. e ) La relacin jurdica tiene lugar entre sujetos de Derecho y versa sobre algo que se les subordina por su valor de utilidad y que constituye el objeto de la misma. Este objeto puede ser determinada cosa o prestacin humana. "Ahora bien, las cosas slo entran como objeto de una relacin a travs de un hacer humano, por lo cual podemos decir que, en general, el objeto de las relaciones es una prestacin (de hacer o de dar) la cual constituye para e1 sujeto pasivo el contenido del deber y para el sujeto activo el de su facultad o derecho subjetivo" f ) La garanta de la relacin radica en una sancin, cuya aplicacin al sujeto pasivo, por los rganos estatales, puede promover el sujeto activo mediante una mani,festacin de voluntad reconocida como acto condicionante por el orden jurdico. La sancin comprende tanto la pena como la ejecucin civil.
IV. TEORIA DE HANS KELSEN (1881-1973)

Para Hans Kelsen la relacin jurdica es "una relacin de hechos establecida Dor la norma de Derecho". "La existencia de una relacin jurdica entre el acreedor y el deudor significa que una determinada conducta del acreedor y una determinada conducta del deudor estn enlazadas de modo es~ecficoen Tina norma de Derecho, de tal manera que la conducta de ;no aparece en forma de facultad (una manifestacin de voluntad dirigida al acto coactivo, cuya condicin constituye), y la del otro en forma de obligacin (la conducta contraria es otro supuesto del acto coactivo). Por esc la relacin jurdica no es una relacin entre personas, sino entre hechos. Se comprende que slo interesen como propiedades jurdicas aquellas propiedades de los hechos que stos poseen en relacin a otros hechos por el puesto que ocupan en la norma de Derecho. Comprndese igualmente que esas cualidades diferenciales slo pueden poseerlas los hechos y no los sujetos o las personas, desde el momento que stas no constituyen otra cosa que representaciones auxiliares para los. fines del conocimiento, personificaciones que poseen esta propiedad nica: la de ser expresin de la unidad de un complejo de normas jurdicas. Por eso se diferencian nicamente unas de otras, segn que se trafe de la personificacin de la totalidad del orden jurdico o de personificaciones de rdenes jurdicos parciales. Por esta razn est de antemano condenado al fracaso el intento de
A
6 LUIS LEGAZ Y
LACAMBRA. Filosofia del Derecho. Pg. 561.
diferenciar unos de otros los sujetos de Derecho, atendiendo a otras cualidades de los mismos" 7.
V. TEORIA DE FRITZ SCHREIER

La teora de Hans Kelsen fue llevada a sus ltimas consecuencias por Fritz Schreier, el cual la aplic con gran rigor fundndose en la teora fenomenolgica de Edmundo 1-Iusserl (1859-1938). Al respecto plantea las siguientes consideraciones "las leyes fenomnicas del mundo real y las normas del Derecho son dispares y poseen distinta esfera y modo diverso de vigencia. La relacin jurdica se constituye, pues, no entre realidades o hechos, sino entre los conceptos jurdicos especficos que integran la norma. La estructura de las relaciones jurdicas no depende de las leyes de hecho, sino de la norma de Dereclio. La regulacin jurdica consiste en el enlace normativo de ciertas consecuencias a determinados supuestos. La relacin jurdica consiste en una relacin hipottica normativa entre dos extremos: si se da A debe darse B. Ahora bien, la relacin jurdica no es algo que se superponga a los dos extremos que conecta (supuestos-consecuencias), como algo adherido a posteriori a estos conceptos, sino que la relacin y sus conceptos relacionados aparecen dados conjuntamente y primariamente por la norma, estn lgicamente coordinados en ella. As como, en otro orden, los conceptos de padre e hijo, los de causa y efecto, son slo definibles en funcin de la relacin que entre ellos media de modo esencial y primario; as tambin en el plano del Derecho, supuesto jurdico y consecuencia jurdica se dan indisolublemente unidos, relacionados en la norma, como elementos esenciales de la misma". "Advirtase que la relacin se constituye entre los conceptos de la norma y entre las realidades que est8n ms all de ella, las cuales pueden subsistir independientemente. Asf, verbigracia, volviendo al ejemplo anterior, padre es un concepto relativo ( a hijo) pero, sin embargo, una realidad independiente; as tambin las situaciones jurdicas que funcionan como supuestos y consecuencias, son conceptos esencialmente relacionados ( o relativos uno a otro), pero pueden constituir hechos independientes en la esfera de la realidad. "Como la relacin jurdica -contina Schreier- pertenece al' tipo normativo, o sea est constituida por un deber ser (puramente formal, a diferencia por ejemplo del moral, que lo es tambikn en cuanto a su contenido) requiere un sujeto y un objeto, esto es, una persona y una prestacin. Supuesta, pues, cierta situacin de hecho, una persona debe detenninada prestacin. X lo especfico del Derecho consiste en que dicha relacin normativa, que, partiendo de un supuesto, media entre
HANSKELSEN. Teorla General del E W . P&g.1 1 0 . ~FRITZ SCHREIER Concepto y f o r m a fundumentale8 del Derecho. Pbgs. 89 s 125 y 162 a 176.
7
213
Ia persona ( o sujeto) y la prestacin, se da bajo una sancin para su incumplimiento. Los elementos relacionados en la norma jurdica son, pues, cuatro: situacin de hecho, persona, prestacin, sancin. Hay que recalcar, dice Scl-ireier, que la relacin jurdica es esencialmente una relacin de carcter lgico, creada por la estructura de la proposicin. La Ciencia jurdica hasta hoy dominante, sola atender nicamente a los conceptos absolutos de los hechos vinculados, esto es, a la realidad de la relacin social, permaneciendo, en cambio, ciega -la mayora de las veces- para la estructura lgico-formal de la relacin". "La nocin de situacin de hecho (Tatbestand) en el sentido de "supuesto jurdico", es uno de los conceptos bsicos en cuyo estudio ha de profundizar la nueva Ciencia pura del Derecho. Ante todo, puede establecerse la ley fundamental: "ninguna consecuencia jurdica, sin una situacin de heclio; ninguna variacin de una consecuencia jurdica, sin que se d variacin de la situacin d e hecho que le sirve de supuesto". Esta ley es, en lo jurdico, la anloga a la de causalidad en la naturaleza. Nace como juicio analtico, de la esencia de la relacin". "Las situaciones de hecho jurdicas se dividcn en: A ) independientes o completas; y B ) dependientes O incompletas (parciales). Las segundas se subclasifican a su vez en: a ) absolutamente dependientes, que son aquellas que por s mismas no acarrean ningn efecto o consecuencia jurdica, sino slo en cuanto se unen a otras -por ejemplc, la mora, que slo puede concebirse fundida a otro hecho, la existencia de una deuda a plazo-; y b ) relativamente dependientes, cuando por s son susceptibles de aportar algunas consecuencias jurdicas; pero ciertas consecuencias las producen slo en unin con otras situaciones (por ejemplo, la tradicin de la prenda: la tradicin por s produce ciertos efectos, pero otros solamente en cuanto a tradicin de la prenda). En este caso no se da fusin, sino enlace". "El modo d e fusin de dos o ms situaciones de hecho puede ser: A ) unilateral, esto es, de tal suerte que una situacin produce por s -sin necesidad de unin con otras- ciertos efectos, pero no, en cambio, la segunda, la cual slo acarrea consecuencias en cuanto que se funde con la primera. Tal es, verbigracia, la unin entre la situacin de hecho del contrato y de la mora. El primero sin la segunda produce ciertos efectos, pero, en cambio, la segunda sin el primero no acarrea consecuencia ninguna; B) plurilateral o recproca, cuando ninguno de los l-iechos unidos es por s capaz de producir separadamente consecuencias jurdicas, sino slo en cuanto est fusionado con el otro. En el primer caso tenemos fusin de una sitiiacin de hecho relativamente dependiente con ofra absolutamente dependiente; en el segundo caso fiisin de dos situaciones absolutamente dependientes entre s de modo recproco". "Como se dijo ya, cuando las qiie se unen son dos situaciones relativamente dependientes, no se da fusin, sino eniace". "Las situaciones de hecho, cii cuanto a sus relaciones entre s, pueden, adems, ser clasificadas en: A ) Compatibles, o sea aquellas que
214
TEORIA DEL DERECHO
enlazadas suman sus efectos o fundidas producen, adems, otras nuevas; B) Incompatibles, es decir, aquellas que al juntarse producen el aniquilamiento de la situacin compleja o compuesta; por ejemplo, la condicin resolutoria, que al unirse a otra situacin la aniquila. (Advirtase que esta incompatibilidad es puramente jurdica; no implica contrasentido lgico ni imposibilidad fsica). Las situaciones incompatibles pueden, a su vez, clasificarse en: a ) absolutamente inccmpatibles, que son aquellas que no pueden ejercer otra situacin ms que la aniquiladora, sea cual fuere la otra situacin de hecho a la cual se unan; por ejemplo, la renuncia, la revocacin, el disentimiento, etc.; y b ) relativamente incompatibles, que son las que tienen una significacin jurdica propia, pero que en unin de otras las aniquilan; verbigracia, la muerte crea relaciones de derecho sucesorio, pero aniquila o destruye las penales". "Siguiendo este mtodo formal-fenomenolgico, Schreier contina estableciendo clasificaciones y distinciones sobre las situaciones de hecho, pasando despus a las consecuencias jurdicas. Basta con lo relatado para que el lector cobre idea de los nuevos horizontes abiertos a este tema por la labor de Schreier y de los dems autores que laboran en una direccin anloga" 9.
9 GIORGIO DEL Pgs. 391 a 393.
~CCHIO y
LUIS
RECASAS SICHES. Filosofia del Derecho. Tomo 1.
CUESTIONARIO
1. &Qu es la relacin jurdica? 2. &ul es la estructura de la relacin iuridica? 3. dCules son los elementos de la relacin iuridica?
4. Qu diferencias fundamentales considera Ud. que exzsten entre las teorias de Giorgw del Vecchw, Luis Legaz y Lacambra y Hans Kelsen respecto de la relacin jurdica?
5. Analice cinco artculos de la Constitucin Poltica de Chile, del Cdggo C i d & Chile y del Cddigo Penal de Chile y determine y explique la rela& iuridica emstente en ellos.
ALE~LANDRO\~, N. G . y O ~ T O S Teora del Estado y del Derecho. Captulo XIV. Pgs. 317 a 343. HASCUNVALDS, ANBAL. Introduccin al E s t d i o cle las Ciencias Jurdicas y Sociales. Quinta Parte. Captulo IV. Pgs. 265 a 273. Uascu~ VALDES, ANTONIO. Alanual Introdccin al Derecho. Tomo 111. Selta Parte. Letra C. Pgs. 88 a 124. CARNELUTTI,FRANCISCO. Teora General del Derecho. Captulo 11. Pgs. 143 a 204. CASTRO BRAVO, FEDERICO DE. Derecho Citiil de Espaa. Ton10 1. Parte Quinta. Captulo 11. S,ubcaptulos 111 y IV. Pgs. 550 a 566 y subcaptulo VI. Pgs. 600 a 616. CESAREVISFORZA, WIDAR, Filosofla del Derecho. Captulo IX. Pgs. 173 a 188 y Captulos XI y XII. Pgs. 209 a 250. IJEL VECCHIO, (JIORGIO. FilosOfa del Derecho. Parte Sistemtica. Seccin la. Pgs. 391 a 416. D n VECCHIO, GIORGIO y RECASNSSICHES, LUIS. Filosofa del Derecho. Tomo 1. Captulo XVIII. Pgs. 387 a 436. GARC~A MAYNEZ, EDUARDO. Introduccin al Estudio del Derecho. Tercera Parte. Captulo XXI. Pgs. 295 a 314. HUBNER GALLO, JORGEIvN. Intioduccin al Derecho. Cuarta Parte. Captulo nico. Pgs. 203 a 242. KELSEN, HANS. Teoda Pura del Derecho. Captulo VIII. NQ 2. Pgs. 112 a 120. LEGAZY LACAMBRA, LUIS. Introduccin a la Ciencia &l Derecho. Segunda Parte. Captulo VII. NQs 2 y 3. Pgs. 528 a 560. M ~ L ADOLFO. , Enciclopedia Juridica. Parte General. Captulo 11. Pgs. 102 a 176. ~ ~ O R P I E A U ,OSCAR. El estudio del Derecho. Captulo XVII. Pgs. 489 a 516. MOUCHET, CARLOSY ZORRAQUINBEc, RICARDO. 1ntrOduccE.n al Derecho. Primera Parte. Captulo IV. Pgs. 87 a 107. ORGAZ,ARTURO. Lecciones de%itroduccwn al Derecho y a las Ciencias Sociales. Leccin Dcima. Pgs. 215 a 230. ROMASO, SANTI. El Ordena~nientoJurdico. Captulo 1. Nos 18 y 19. Yga. 157 a 169. SCHREIER, FRITZ. Concepto y formas fundamentales del Derecho. Priniera Parte. Cr~ptulosIX y X. PAgs. 89 a 125. 2a Parte. Captulos IV, V y Vi. Pgs. 162 a 176.
CAP~TULO UWDCIMO
LA CONSECUENCIA JURIDlCA
"Las sanciones son establecidas por cl ortfcn jurdico 11ma prooocar cierta condcrcta krri~iurraqcrc el legis. ludor considera dcseoble". H.\Nz KELSCN
1. COKCEP~O. 11. ELEXIE~TOS. 111. EL

c1s.
HECHO IL~CITO.
IV. LA
SAN-
CUESTIONARIO. BIBLIOGRAF~A CO~~PLEMENTARIA.

1. CONCEPTO
En la vida social lo normal es que los hombres cumplan las normas jurdicas espontneamente. De esta manera existe acatamiento d e los deberes jurdicos y la norma se satisface con la relacin jurdica. Excepcionalmente los hombres no actan en la forma prescrita por las normas jurdicas y para este supuesto el Derecho establece consecuencias jurdicas. El supuesto jurdico es la hiptesis de cuya realizacin dependcii las coiisecuencias establecidas por la norma jurdica. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza del vnculo que une los siipiiestos y las conseciiencias normativas. Algunos autores lo comparan al nexo que existc en la naturaleza entre las causas y los efectos y otros consideran que la consecuencia jurdica debe en todo caso enlazarse a la realizacin del supuesto de hecho; puede ocurrir que aqulla no se produzca. La consecuencia jurdica puede ser definida como la sancin que debe imponerse a un sujeto cuando se realiza la hiptesis prevista por la norma jurdica.
11. ELEMENTOS
Los elementos de la consecuencia jurdica son el hecho ilcito y la sancin.
218
111. EL HECHO ILICITO

1. CONCEPTO. Segn Hans Kelsen (1881-1973), el hecho ilcito es "la conducta contraria a la prescrita por una norma jurdica O, 10 que es lo mismo, a la conducta prohibida por dicha norma. Hay, pues, tina relacin estrecha entre la nocin de hecho ilcito y la de obligacin jurdica. El hecho ilcito es lo opuesto a una conducta obligatoria y hay una obligacin jurdica de abstenerse de todo acto ilcito". "Si cada regla de derecho es formulada siguiendo un esquema segn el cual en tales condiciones un individuo debe conducirse de una manera determinada, resulta fcil definir el hecho ilcito como la conducta opuesta a la que est prescrita. Pero si la regla de derecho es construida segn el esquema: "En tales condiciones una sancin debe ser ejecutada", el hecho ilcito aparece como la condicin de la sancin. Ahora bien, un acto jurdico slo tiene el sentido objetivo de prescribir una conducta determinada si una sancin est prescrita o autorizada en caso de conducta contraria. Dicese habitualmente que tal o cual conducta es la condicin de una sancin, porque ella es un hecho ilcito. Sera ms justo decir que es un hecho ilcito porque es la condicin de una sancin. No hay mala in se, sino solamente mala prohibita. Si el legislador declara que tal conducta est prohibida, pero omite prescribir o autorizar una sancin, la conducta prohibida no es un hecho ilcito". "Para la teora tradicional el hecho ilcito es una violacin o una negacin del derecho, un hecho contrario al derecho, que se encuentra, pues, fuera del derecho. Pero el hecho ilcito slo puede convertirse en objeto de la ciencia jurdica si se lo ve como un elemento del derecho, un hecho determinado por el derecho, o sea la condicin de una consecuencia determinada ella misma por el derecho. Definiendo el hecho ilcito como la condicin de la sancin, la Teora Pura lo introduce en el interior mismo del sistema jurdico". "Para la Teora Pura el autor de un acto ilcito no "viola" el derecho; tanto menos puede violarlo, cuanto que slo el hecho o el acto ilcito permiten al derecho desempear su funcin esencia!, Se define tradicionalmente el hecho ilcito como una interrupcin en la existencia del derecho, cuando en rigor de verdad es lo contrario, puesto que es la existencia misma del derecho, es su valida, que se afirma frente a! hecho ilcito por la reaccin del orden jurdico en forma de una sancin" l.
I K , LA SANCION
1. COSCEPTO. Las normas jurdicas enlazan determinadas consecuencias al incumplimiento de l o s deberes que el derecho objetivo impoiie. Entre ellas una de las ms caractersticas es la sancin.
1
H m s KnsEN.
Teora Pura del Derecho. Pgs. 87 a 88.
LA CONSECUENCIA JURIDICA
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La sancin puede ser definida como "la consecuencia jurdica que el incumplimiento de un deber produce en relacin con el obligado"2. La sancin no es la nica consecuencia que puede derivar del incumplimiento de las normas juridicas. Existen otras que no tienen el carcter de sanciones, entre las cuales podemos mencionar, siguiendo a Eduardo Garca Maynez, las siguientes: a ) El deber, impuesto a ciertos rganos estatales, de aplicar las sanciones sealadas en los preceptos jurdicos. En las pocas primitivas, cada titular de facultades jurdicas deba velar por la conservacin de stas, y se consideraba autorizado para usar la fuerza fsica en defensa de las mismas. Pero cuando la autodefensa es proscrita y el poder pblico conoce el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la imposicin de las sanciones queda entregada a rganos especiales. El deber de sanciones al infractor de una norma jurdica es una consecuencia de la infraccin, pero no es una sancin. b ) El hecho antijurdico condiciona a veces la existencia de determinados derechos en favor del agraviado. Este es el caso, por ijemplo, de la legtima defensa. Este derecho es una consecuencia jurdica de la infraccin, pero no es una sancin. c ) Otro caso en el cual el incumplimiento de la norma da nacimiento a consecuencias jurdicas distintas de la sancin es el de la rescisin de un contrato por causas imputables a una de las partes.
2. CLASIFICAQ~N. Las sanciones que establecen las normas jurdicas pueden ser clasificadas desde muy diversos puntos de vista. Siguiendo a Eduardo Garca Maynez 3, consideramos que el estudio de las relaciones que median entre el contenido de la sancin (relativamente a quien la sufre) y el deber jurdico cuya inobservancia le da origen constituye el mejor criterio para una clasificacin de las sanciones jurdicas. Las dos posibilidades con que nos encontramos son las de coincidencia y no coincidencia. A) Sanciones de coincidencia con la prestacin. Cuando el contenido d e la sancin coincide con el de la obligacin condicionante, estamos ante el caso del cumplimiento forzoso, que es el ms frecuente en el Derecho privado. El consiste en exigir la observancia de la norma incumplida, apercibiendo al sancionado de que, si no cumple, se le aplicar la sancin de un modo violento. Conviene insistir en que la obligacin de aplicar una sancin a la persona que ha faltado a la observancia de una norma, no ha de confundirse con los deberes que, a travs del acto sancionador, son impuestos a aqulla. B ) Sanciones de no coincidencia con la prestacin. a ) Algunas veces no es posible conseguir el cumplimiento de una obligacin, pero
EDUARDO GAR& MAYNEZ. Introduccldn al Estudio del Derecho. Pg. 295. EDUARDO GAR& MAYNEZ. Introduccin al Estudio del Derecho. Pgs. 300 a 305.
2
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TEORA DEL DERECHO
existe la posibilidad de exigir al obligado que realice una prestacin equivalente a la que dej de cumplir. La sancin tiene entonces como fin asegurar al sujeto que ha sido vctima del acto una indemnizacii-i por los daos y perjuicios sufridos; b ) No siempre es posible exigir coactivamente el cumplimiento, ni encontrar un equivalente econmico adecuado. Por otra parte, la violacin tiene, en ocasiones, tanta gravedad, o amenaza a la sociedad de tal modo, que la indemnizacin resulta insuficiente. As encontramos la tercera forma de sancin, que es el castigo. Al declarar que el castigo es una forma de sancin jurdica no nos referimos solamente a la sancin penal -que estudiaremos en captulo aparte- sino a todas aquellas sanciones cuya finalidad no consiste en lograr coactivamente el cumplimiento de un deber jurdico, ni en conseguir determinadas prestaciones econmicas equivalentes a los daos y perjuicios sufridos; por ejemplo, las diversas formas de niilidad, las multas, etc. Las referidas son las formas simples de las sanciones jurdicas. Junto a stas existen las mixtas o complejas que, como su denominacin lo indica, resultan de la combinacin d e las primeras. Hay varias combinaciones posibles, a saber: cumplimiento ms indemnizacin; cumplimiento ms castigo; indemnizacin ms castigo; cumplimiento ms indemnizacin y ms castigo. El caso de las sanciones mixtas no debe ser confundido con el de la acumulacin de sanciones. Aqullas son consecuencia d e una sola violacin; en cambio la acumulacin supone la existencia de varios hechos violatorios cometidos por una sola persona.
3. LA SANCIN PREMIAL. Generalmente cuando se habla de sancin se hace referencia a las consecuencias que se derivan de la infraccin de una norma, como la pena o la ejecucin forzada. Sin embargo hay autores como Francisco Carnelutti, Angelo de Matlia y otros que consideran que las sanciones jurdicas son las consecuencias inherentes a1 cumplimiento o incumplimiento de Ia Iey. Ellas se concretan en el bien o recompensa que sigue a la obediencia de la ley,, o en laa mrdidas reparatorias o de reafirmacin establecidas para el caso de transgresin. Fundados en estas consideraciones trataron de estructurar un Derecho premial, con funcin principalmente preventiva y como un incenitivo para hacer cumplir determinadas cqnductas convenientes para la sociedad. Ejemplos de sanciones premiales seran el ascenso, el aumento de sueldo, la consideraciit, la pensin de gracia, las primas econmicas, el galardn, etc. Por nuestra parte consideramos que es efectivo que el Derecho opera ofreciendo premios F~ecompensaspara fomentar el cumplimiento de las normas jurdicas, pero ellas no constituyen sanciones. Estas medidas son nicamente consecuencias jurdicas que, en vez de traducirse en deberes, implican faEultades. La realizacin del acto ineritorio faculta al sujeto para reclamar una recompensa, a la vez que obliga a ciertos rganos a otorgarIa.
CUESTIONARIO
l . Qu es la con~ecu~etlcia jurdica?
2. &w'les son los elamentos de la consecuencia jui.idica?

3. Qu es el hecho ilcito? 4. Qu es
Fa sancin furdica?
5.
,$3rno
se clasifican las sanciones jurdicas?
6. En su concepto, existen las sanciones premkles?
7. Qu diferencias fundamentales existen entre la teora tradicional y la Teora Pura del Derecho respecto del concepto de hecho ildto?
Dn. VECCHIO, GIORGIO. Filosofia del Derecho. Parte Sistemtica, Seccin Primera. Pgs. 356 a 364.
GARC~A MAYNEZ, EDUARDO.Introduccin al estudio del Derecho. Captulo X X I . Pgs. 295 a 316.
KELSEN, HANS. Tema Pura del Derecho. Captulo V. Pgs. 88 a 90.
RECASNSSIC-,
LUIS. Filosofia del Derecho. Capitulo V. PAgs. 184 a 193.
EL DELITO PENAL
"El primer paso de lu accZbn punitiva, lu detencin, no puede obedecer al capricho, sino que debe respetar las normas jurdicas. No es admisible que an el hombre ns culpable pueda ser detenido arbitrariamente y desaparecer sin nus en una prisin. Enviar a una persona a un campo de concentracin y mantenerla alli' sin ningn proceso regular, es mofarse del Derecho". PAPAP o XII
SUMARIO
1 . DELITOY SANCIN PENAL. 11. DETER~MINACIN DE MS BIENES p o m s . 111. EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD, IV. LAS LAGUNAS LEGALES Y LA ANALOGA EN EL DERECHOPENAL. V. LA IRRETROACTM~ r DE n LA LEY PENAL. VI. EL DELITO. VII. CONCEPTO J ~ D I C OD= DELITO. VIII. CONCEPTO DE DELITO EN LA LEGISLACIN CHILENA. IX. DELITO PENAL Y D ~ I T O CIVIL. X. CLASIFICACIN DE LOS D ~ T O S PENALES. XI. TEO& DEL DELITO PDUAL. XII. LA ACCIN. XIII. LA TIPICIDAD. XIV. L A ANTIJURIDICIDAD. XV. LA CULPABILIDAD. XVI. DELITO Y RESPONSABILIDAD PENAL. XVII. h S ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO. XVIII. LA PARTLCIPACI~N ( S R ~ A L .XIX. ,,LA LEGISLACI~NPE'
NAL DE cb3II.E.
CUES~NARIO. BIBLIOGRAF~A COMPLEMENTARU. 1. DELITO Y SANCION PENAL

El ordenamiento jurdico, para alcanzar su finalidad de justicia, protege determinados intereses socialmente relevantes que, al ser garantizados por el Derecho, adquieren la categora de bienes jurdicos. La tutela de ellos se logra, fundamentalmente, a travs de la conminacin de una sancin y su real aplicacin cuando la amenaza no es eficaz. La consecuencia jurdica que establece la ley ser ms o menos drstica, segn sea el valor que le otorga el legislador al bien que desea proteger. Sin embargo, en toda sociedad existen ciertos bienes jurdicos que poseen una trascendental y particular importancia y cuyo respeto es necesario para una ordenada y justa vida social, denominados por el profesor de la Universidad de Chile, Eduardo Novoa Monreal "bienes
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TEORIA DEL DERECHO
jurdicos vitales" y su defensa "se constituye en una de las principales finalidades de la autoridad pblica que rige la sociedad l. La accin que pone en peligro o lesiona uno de estos bienes, es castigada con una pena, que es la ms grave de las sanciones jurdicas. I,a necesidad de tutelar estos bienes y su amenaza con una pena, origina la institucin del delito penal, cuya existencia se remonta a pocas primitivas, variando a travs del tiempo su denominacin y contenido. Hay autores que combaten la idea de quc la prohibicin penal proteja los intereses fundamentales de la sociedad y del individuo, como la vida, honor, libertad, etc. Para ellos, el anlisis histrico-social del problema demuestra lo contrario, puesto que en todas las sociedades no se concede proteccin a los mismos intereses y tampoco el orden jerrquico de stos es igual. Las sociedades expresaran su tutela de acuerdo a lo que interesa a las clases sociales y, especficamente, a lo que interesa a la clase dominante. El bien jurdico fundamental no surgira de la naturaleza misma de las personas o del Derecho Natural, sino que sera el resultado del enfrentamiento de las clases sociales . en conflicto.
11. DETERMINACION DE LOS BIENES JURIDICOS
La determinacin de los bienes jurdicos que deben ser protegidos por la sancin penal, depende d e una pluralidad de factores polticos, sociales, econmicos, etc. Ella es una tarea valorativa que le corresponde al legislador en cada momento histrico, constituyendo como delitos aquellas acciones socialmente relevantes. La seleccin debe ser constante y dinmica, exigiendo un adecuado conocimiento de la realidad. Con razbn, Giuseppe 13ettiol dijo que "pocas disciplinas jurdicas como el Derecho Penal estn tan influidas por el contenido de las concepciones dominantes, es decir, por el conjunto de elementos que determina la "atmsfera cultural" del momento histrico en que la norma se origina'". As, por ejemplo, en las ltimas dcadas se ha elaborado el concepto d e delito econmico, como consecuencia de la intervencin cada vez mayor del Estado en la economa e un pas. Entre los bienes jurdicos ms importantes, protegidos por la mayora de los cdigos penales, encontramos la vida, la integridad fsica, el honor, la libertad, el patrimonio, la seguridad del Estado, la moralidad y fe pblicas, etc. Por su parte, el artculo 1" d e las Bases de la Legislacin Penal de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas establece que "la Le-
1 EDUARDO NOVOAMONREAL. Curso d e Derecho Peml Chileno. Tomo 1. Pg. 217. 2W ~ m o DEL VILLAR BRITO. Cien aos de legislacin penal codificarla de Chile. Pg. 384.
EL DELITO PENAL
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gislacin penal de la U.R.S.S. y de las repblicas federadas tiene como finalidad la defensa del rgimen social y estatal sovitico, de la propiedad socialista, d e la persona y de los derechos d e los ciudadanos y d e todo el orden jurdico socialista contra los atentados criminales" 3. 111. E L PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD Los hombres que viven en sociedad deben conocer con certeza sus derechos y obligaciones y, por sobre todo, aquello que les est permitido y prohibido. El Derecho no puede exigir el cumplimiento de sus normas si las personas no saben cules son sus deberes. Por otra parte, la pena para lograr una finalidad d e prevencin e inducir a los individuos a un comportamiento jurdico, requiere ser conocida claramente. Las anterioras consideraciones originan en el Derecho Penal liberal el apotegma "nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege" (no hay delito sin ley; no hay pena sin ley). De acuerdo a este principio, la ley es la fuente exclusiva para establecer los delitos y las penas, y todo aquello que no est descrito en la ley como delito no puede ser castigado de tal. El principio d e la reserva o legalidad que garantiza la libertad, impidiendo la creacin judicial de delitos, tiene sus races en el Contrato Social de Rousseau. En el siglo XVIII, Csar Beccara Bonesana, Marqus de Beccara, en su famoso libro "De los delitos y de las penas", escribi: "Slo las leyes pueden decretar penas para los delitos, y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador" 4. Anselmo Von Feuerbadi otorg a este postulado jurdico-poltico una significacin cientfica. En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que no est descrita ni penada por la ley, cimentndose una doble karanta: por una parte, todas las personas conocen el mbito d e lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado ms que por las acciones legalmente descritas y slo con la pena correspondiente. Siguiendo esta idea, Franz von Liszt (1851-1919), llam al Cdigo Penal, la "Carta Magna del Delincuente" La exclusividad de la ley como fuente de delitos y penas se incorpor en la mayora d e las constituciones polticas y cdigos penales de los siglos XIX y XX, aunque sufri serio menoscabo en la Alemania de Hitler. El riguroso apego al principio de la legalidad condujo a algunos a propiciar la no interpretacin de la ley penal. El liberalismo mira con recelo la funcin del Juez y desea que ste se mantenga estrecha~ n e n t evinculado al Derecho escrito, para impedir cualquiera arbitra3 Bases d e la Legislacin Penal, Organizaciwl lutliciu2 y del Procedimiento Criminal de la U.R.S,S. Pg. 3. 4 LUIS JIMNEZ DE: AsA. La ley y el delito. Pg. 98. 5 Lus JIMNEZ DE AsA. La ley y cl delito. P g . 98.
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TEORIA D E L DERECHO
riedad. Los comentarios y observaciones al Cdigo Penal Bvaro de 1813-1814, se oponan taxativamente a todo otro comentario y se mandaba a los profesores de las universidades a atenerse a aqu.llos Imbuido por este pensamiento, el Cdigo Penal de Chile establece iina fijacin aritmtica de las penas. IV. LAS LAGUNAS LEGALES Y LA ANALOGIA EN E L DERECHO PENAL El principio de la legalidad implica, tambin, la irrelevancia de algunas fuentes de Derecho de importancia en otras reas jurdicas. En el Derecho Perial no existen lagunas legales que puedan ser integradas recurriendo a la analoga, la equidad o los principios generales del Derecho. Toda accin que no est establecida legalmente con una pena, es impune. Esta moderna conquista ha sufrido duros ataques de regmenes polticos autoritarios que consideran al Derecho instrumento al servicio castigar, aun a falta de texto de la dictadura. Ellos han permitido legal, acudiendo a la analoga. A) La analogh en l a Alemania Nacionalsocialista. "El nacionalsocialismo cre un Derecho penal voluntarista para una comunidad de raza y d e sangre. Pretenda atrapar la voluntad criminal dondequiera que se halle y es lgico que no deseare someterse a leyes tasadas" l . Esta concepcin condujo, como es obvio, a las aberraciones legislativas ms grandes e inhumanas. Ejemplo de ello son las Leyes de Nuremberg d e 1935, promulgadas para mantener la pureza de la sangre alemana. Ellas prohibieron los matrimonios entre judos y ciudadanos de sangre alemana, sancionndolos con trabajos forzados. Muy pronto, el princi io "nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege", fue reemplaza o por el de "nullum crimen sine poena" (no hay delito sin pena). La ley del 28 de junio de 1935, reform el Cdigo Penal del Imperio de $871, sealando: "ser castigado quien cometiere una accin que la ley declara punible, o que merezca pena segn el concepto fundamental d e una ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo alemn. Si para echo no encontrare inmediata aplicacin ningunti ley penal deter inada, tal hecho ser castigado segn aquella ley cuyo concepto fundamental est ms prximo al he~ho"~ Justificando . el quebrantamiento del principio liberal, el Ministro d e Justicia del 111 Reich, Grtner, qeca: "Un Derecho Penal que se conforme con penar nicamente al que viole una prescripcin consignada por escrito en un texto de la ley, no puede realizar sino d e un modo muy relativo las necesidades de la justicia. Un Derecho
6 Luxa J ~ N E I .DE
7 tu16 J ~ N E Z DE
100. AsA. LA ley y el delito. Pg. 1,M. Derecho Perial. Tomo 1. Pgs. 97 y 98 ~ALFRELXI ETCILEBDRRY.
AsA. La ley y el delito. PAg.
EL DELITO PENAL
227
as concebido determina, de modo necesario, la abdicacin del juez cuando el legislador ha dejado una laguna O cuando el espritu inventivo del delincuente ha descubierto, para delinquir, nuevas vas no previstas por la ley. El legislador no pi..de preverlo todo porque no es omnisciente y omniprevisor. Un acto digno de castigo no puede quedar impune por la sola razn de que la ley sea incompleta" O. Afortunadamente, esta legislacin nazi fue derogada por ley del Consejo de Control, al finalizar la Segunda Guerra Mundial.
B ) La analogh en Zn Unin Souitica. Al triunfar la revolucin bolchevique, fueron derogadas las leyes del Zar y, para impedir la contrarrevolucin, se consider necesario juzgar de acuerdo a la "conciencia revolucionaria" y al respecto se dictaron diversas leyes d e 1 1 del artculo 3" de los Principios Fundamentales reforma. La parte 1 de la Legislacin Penal de 1924 estableci que cuando algn acto socialmente peligroso no estuviese expresamente previsto en la legislacin penal, el fundamento y la extensin d e su responsabilidad, as como las medidas de sancin penal, podan ser determinados por el tribunal por analoga con los artculos de los cdigos penales que prevean los delitos ms semejantes en cuanto a la importancia y el gnero lo. La incorporacin de la analoga en la URSS socav, durante un tiempo, el principio de la reserva, aunque el Juez no tena completa libertad para crear delitos, porque deba aplicar al hecho no previsto la descripcin legal ms similar. Este Derecho Penal, como se observa, se fund en la defensa social, no admitiendo la posibilidad de lagunas legales. Felizmente las autoridades soviticas modificaron esta disposiciri y "las bases de la legislacin penal de la Unin Soviitica" d e 1958, excluyeron la analoga, al definir el delito como la "accin socialmente peligrosa, prevista por la ley penal" ll. El jurista sovitico L. Smirnov, comentando la nueva legislacin, expres que el instituto de la analoga no tuvo vasta aplicacin en la prctica forense 12.
V. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL La ideologa liberal elev a postulado fundamental la irretroactividad de la ley penal, es decir, ella no se puede aplicar a los hechos anteriores a su vigencia. Este principio constituye una dimensin del "nullum crimen, nulla poena sine lege". En efecto, la seguridad jur9 EDUARDO NOVOA M. Curso de Derecho Penal Chileno. loBases d e la legislacin penal, organizacin iudicial y del
Tomo 1. Pg. 116. p~ocedimiento c n -
mina1 d e la U.R.S.S. Pg. 27. 11 Bases d e la legislacin penal, organizacin judicial y del procedimiento criminal d e la U.R.S.S. Pg. 5 . 12 Bases d e la legislacin penal, organizacin judicial y del procedimiento criminal d e la U.R.S.S. Pg. 27.
dica y los derechos de las personas se derrumban si el legislador transforma lo lcito de ayer, en lo ilcito de hoy. En estas circunstancias, el hombre -que es racional y libre- no tiene la posibilidad de elegir conscientemente entre obedecer y desobedecer la norma, y el Derecho, por tanto, no puede reprochar una accin, so pena de transformarse en instrumento de injusticia. La irretroactividad de la ley penal est reconocida en la mayora de los pases del mundo, y la "Declaracin Universal de los derechos humanos de las Naciones Unidas" de 1948, la acoge expresamente. El principio, no obstante, admite algunas excepciones cuando la ley posterior beneficia al delincuente. La irretroactividad penal es desconocida con frecuencia por regmenes polticos que no respetan la dignidad del hombre. La purga. de Roehm, de 1934, es un ejemplo de atrocidad que llama a los hombres a mantenerse en alerta permanente, para evitar los abusos de las dictaduras: "Hitler haba decidido que ciertos elementos del partido nazi reunidos cerca de Roehm, eran un estorbo para su rgimen. El procedimiento normal yn una dictadura en un caso semejante hubiera sido ordenar simulacros de procesos seguidos de un fallo condenatorio y de ejecucin. Sin embargo, el tiempo apremiaba, as que Hitler y sus socios emprendieron un viaje rpido hacia el sur durante el cual abatieron a balazos a cerca de cien personas. Regresando a Berln, Hitler arregl prontamente la aprobacin de una ley retroactiva que converta estos asesinatos en ejecuciones legales. Despus Hitler declar que durante el asunto "la Suprema Corte del pueblo alemn consista en l mismo", indicando as que segn su manera de pensar, a las muertes con arma de fuego haba acompaado una mera irregularidad de forma que consista en el hecho que l portaba en su mano una pistola en vez de la vara de la justicia" 13. Los principios de legalidad e irretroactividad estn reconocidos en la Constitucin Poltica de Chile. La Constitucin Chilena de 1828 ordenaba que "en ningn caso podr tener la ley efecto retroactivo" 14. La de 1925 establece que "nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada con anterioridad al hecho sobre que recae el juicio" (artculo 11). Esta disposicin seiala claramente que la ley debe estar promulgada antes del he ho ue se va a juzgar (irretroactividad) y que aquel hecho debe estar fundado en la ley (legalidad). En Chile, por lo tanto, un hecho, aunque sea moral o socialmente reprobable, no puede ser castigado como delito si previamente una l q . no lo describe y pena como tal. A diferencia del Derecho ,Civil, en que la irretroactividad de la ley es un consejo para el legislador, en materia penal tiene carcter obligatorio, y frente a su violacin se puede alegar su inaplicabilidad.
13 LON L.
14
ALEJANDRO SILVA BASCUN.Tratado
FILLER. La moral del Derecho. Pgs. 65 y 66. de Derecho Constitucional. Tomo 11.
Pg. 318.
EL DELITO PENAL
229
El Cdigo Civil de Chile plantea una interesante cuestin al establecer que "las leyes que se limiten a decla~arel sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas" (artculo 9). Con frecuencia, a pretexto de interpretar una ley, en el fondo se altera sustanrialmente la ley interpretada, dndole un nuevo sentido y alcance. En conformidad con el Cdigo Civil, la ley interpretativa se entiende incorporada a la que interpreta. Si se dicta, por ejemplo, una ley penal que interpreta a otra anterior, ampliando una descripcin delictiva de la ley interpretada ddebe entenderse incorporada a la primera ley y aplicarse retroactivamente? La ressuesta debe ser negativa. Sobre la ficcin del Cdigo Civil se encuentra una real garanta en la Constitucin Poltica, que tiene preferencia. Decamos anteriormente que la irretroactividad 'penal admite algunas excepciones. Ello ocurre en dos situaciones: si despus de cometido el delito se promulga otra ley que exima tal heoho de toda pena o le aplica una menos rigurosa, deber conformarse a ella su juzgamiento. Si esta ley es dictada una vez ejecutoriada la sentencia, el tribunal de l-nstancia deber modificarla. En conclusin, como acertadamente manifiesta Alfredo Etcheberry, profesor de la Universidad de Chile, el principio d e la legalidad e irretroactividad "es algo ms que una institucin puramente jurdica: es en realidad la base de todo un sistema poltico que considera la libertad individual como el ms elevado valor social"; y su desconocimiento "ha ido casi siempre unido al predominio poltico de sistemas que consideran ms importantes otros valores: la luoha d e clases, la defensa de la raza, la comunidad nacional, etc. El Derecho Penal (como todo el Derecho, en general), se concibe entonces como Iin arma ms al servicio de esos ideales u objetivos sociales, y no como un sistema de proteccin a la libertad y dems valores jurdicos del individuo" 15.
VI. E L DELITO
Hemos sealado que delito es la accin que lesiona o pone en peligro un bien jurdico de importancia y a la cual se le asigna una pena, todo ello establecido por la ley. Se hace necesario, sin embargo, llegar a un concepto tcnico que nos permita comprender la esencia misma de este hecho ilcito. El delito es una institucin jurdica, social y filosfica que admite ser definido y estudiado desde diversas perspectivas. El olvido de esta verdad ha provocado mltiples confusiones, procurndose, en ciertas ocasiones, introducir al anlisis jurdico del delito, principios y metodos propios d e las ciencias de la naturaleza. La Escuela Positiva del Derecho Penal, hoy decada, es un buen ejemplo.
15
ALFRED~ ETCHEBERRY. Derecho Penal. Tonio 1. Pg. 60.
230
TEORA DEL DERECHO
En consecuencia, cada rama del saber entrega su propia definicin, vlida dentro de su mbito. Las definiciones flosficas estn ligadas a los conceptos de Moral, Derecho Natural y Justicia. Una accin ser delictiva en la medida que se oponga a alguno de estos valores y su calidad ilcita es anterior a la ley positiva, la cual tiene la obligacin de castigar a estos hechos intrnsecamente delictuales. Pellegrino Rossi (1787-1848) lo define como "la violacin de un deber para con la sociedad o los individuos, exigible en s y ilitil al mantenimiento del orden poltico, de un deber cuyo cumplimiento no puede ser asegurado ms que por la sancin penal y cuya infraccin puede ser apreciada por la justicia humana"16. Por su parte, Francesco Carrara (1805-1888), uno de los penalistas ms notables de la lustoria, dice que el delito es "la infraccin de la ley del Estado, promulgada para la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso" 17. Para la Escuela Positiva del Derecho Peual, el delito es un fenmeno natural y social producido por el hombre, el cual debe ser estudiado experimentalmente. Raffaele Garofalo (1851-1934), uno de sus seguidores, llega a la conclusin de que hasta los ms terribles crmenes no fueron siempre, en todas las sociedades, constitutivos de delitps, y estudia si se ha seguido algn criterio para castigar determithdos hechos como delitos. Encuentra un vnculo comn en la ofensa de los sentimientos de piedad y probidad, y da su famosa definicin del "delito natural", diciendo que "el delito social o natural es una lesin de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad), segn la medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la socied a d ls. Este concepto fue impugnado en el mismo campo positivista por Enrico Ferri (1856-1929), quien lo critica, por dejar sin proteccin a otros sentimientos, como el pudor y la religin. VII. CONCEPTO JURIDICO DE DELITO
/. Sin perjuicio de asignar a las definiciones anteriores un importante valor debemos tratar de determinar un concepto jurdico a la luz de los hechos que son sancionados por la ley. Eugenio Cuello Caln manifiesta que al delito es "la accin prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena" lg. En forma semejante,
~~EDUAFIDO N o v o ~ . Curso de Derecho Penal Chileno. Pg. 219. 17 FRANCESCO CARRARA. Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa. Parte general. Volumen 1. Pg. 41. 18 Lurs TIMNEZ DE AsA. La ley y el delito. Pg. 204. 19 ALFREDOETCHEBERRY. Derecho Penal. Tomo 1 . Pg. 146.
EL DELITO PENAL
23 1
el Cdigo Penal de Chile, determina que "es delito toda acciGn u omisin voluntaria penada por la ley" (artculo lo)). Estas definiciones, que pueden ser calificadas de formales, son insuficientes. Ellas no sealan cules son las caractersticas comunes que presentan las acciones penadas. Por consiguiente, para lograr una solucin satisfactoria, debemos determinar los elementos esenciales por los hechos delictivos. El primer paso importante en este sentido fue dado por el penalista alemn Franz von Liszt, quien expresa que el delito es "el acto humano, culpable, antijurdico y sancionado con una penanz0. Para este jurista, el Derecho slo puede castigar las acciones realizadas con dolo o culpa y susceptibles de un reproche. Posteriormente, Ernst von IIelling (1866-1932) en el ao 1906, introduce al concepto de delito el elemento "tipicidad, que adquirir una extraordinaria importancia en todo el fenmeno delictivo. Como producto de la elaboracin doctrinaria contempornea, la mayora de los juristas coinciden hoy en afirmar que el delito es la accin thpica, antijurdica y culpable. VIII. CONCEPTO DE DELITO EN LA LEGISLACION CHILENA Formalmente, la definicin del Cdigo Penal de Chile no coincide con la desarrollada por la ciencia penal. Sin embargo, una interpretacin profunda y sistemtica conduce a una completa correspondencia. En efecto, los elementos "tipicidad y "antijuridicidad" no son manifestados expresamente, pero ellos se desprenden de la frase "penada por la ley", porque en nuestro pas slo se castigan aquellas acciones descritas legalmente y contrarias al ordenamiento jurdico. Eduardo Novoa, en cambio, rechaza esta posicin, alegando que ella es una pretensin excesiva que implica extremar en forma inadmisible la elasticidad d e la ley 21. IX. DELITO PENAL Y DELITO CIVIL Hasta el momento nos hemos referido exclusivamente al delito penal, o sea, a aquella accin sancionada legalmente con una pena. Este hecho ilcito no puede ser confundido con el llamado delito civil. Este ltimo es tambin una accin ilcita, pero no se castiga con una pena, sino que da origen a la indemnizacin d e perjuicios. El delito civil existe solamente cuando se produce un dao. Por esta razn, el Derecho Civil atiende al dao causado y exige una indemnizacin para resarcir el menoscabo patrimonial. Por el contrario, la existencia del delito penal no requiere la produccin d e un dao, como ocurre por ejemplo con el delito frustrado. Por otra parte, el delito penal debe
~ ~ A L F R EETCHEBERRY. DO Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 147. 21 EDUARDO NOVOA M . Curso de Derecho Penal. Tomo 1. Pgs. 232 y 233.
estar legalmente descrito; en cambio, para la existencia del hecho ilcito civil es suficiente. que haya dao. De la circunstancia de que la existencia del delito penal y del delito civil dependa de factores diferentes, se originan tres posibilidades distintas: a ) Un hecho ilcito puede ser, a la vez, delito penal y delito civil. Esta hiptesis se da cuando la accin ilcita causa un dao y est penada por la ley, por ejemplo el homicidio, las lesiones, hurto, etc. Por esta razn, si se comete un delito penal que causa un dao, se puede exigir al culpable una indemnizacin; b ) Un hecho ilcito puede ser delito penal y no ser delito civil. As sucede cuando la accin est penada por la ley, pero no causa un dao patrimonial, por ejemplo, el delito frustrado, la tentativa, etc.; y c ) Un hecho puede ser delito civil y no penal. Esta ltima posibilidad aparece cuando el hecho ilcito causa un dao, pero no est penalmente castigado; por ejemplo, la ingratitud del donatario, las causales de desheredamiento, por ejemplo, constituyen slo delitos civiles.
El concepto genrico de delito penal admite diversas clasificaciones, siendo las ms importantes: A) Segn la grauedud. El C6digo Penal de Chile seala que "los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala general del artculo 21" (artculo 3 ) ; esta divisin es aplicable tambin a los delitos culposos, errneamente llamados por nuestro Cdigo, "cuasidelitos". El sistema admitido en Chile recibe el nombre de "tripartito", al distinguir tres clases de delitos. Otros pases, como Espaa por ejemplo, aceptan el sistema "bipartito", dividiendo las acciones antijurdicas en delitos y contravenciones. La distincin tripartita es meramente arbitraria porque no atiende a la gravedad intrnseca de la accin, sino que la calificacin depende cle la pena asignada por el legislador. No obstante, la clasificacin pos e utilidad, pues sirve para determinar, por ejemplo, la prescripcin de la accin penal y las medidas de seguridad aplicables al enajenado mental;
B ) Segn el bien juridico protegido. La prohibicin penal tiene por finalidad proteger diversos bienes jurdiCos que reciben el nombre de objetos jurdicos del delito. Generalmente, los Cdigos ordenan los delitos en consideracin a la naturaleza del bien jurdico garantizado. De esta manera, se habla de delitos contra las personas, contra el patrimonio, etc. El bien jurdico adquiere tambin importancia en la interpretacin de la descripcin legal;
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C ) Segn el objeto y lu finalidad. La unin de ambas ideas origina la distincin entre delitos comunes y delitos polticos. La doctrina reclama un trato ms benigno de los ltimos, teniendo presente el idealismo y altruismo de los que los cometen. Recogiendo esta idea, el Cdigo Bustamante rechaza la extradicin de la persona que ha ejecutado un delito poltico, aun cuando el Estado solicite la extradicin bajo pretexto de juzgar y condenar a una persona por un delito comn, porque se sabe que desea en realidad castigarlo por un delito poltico. Doctrinariamente se discute el criterio que debe regir la distincin entre delito comn y delito poltico. El debate tiene consecuencias prcticas de gran proyeccin. Con frecuencia, bajo supuestos fines polticos, se cometen delitos comunes aberrantes, que la autoridad debe reprimir con energa cuando lesionan los derechos fundamentales de la persona humana. El respeto y defensa d e estos ltimos no admite excepcin alguna, cualquiera sea la justificacin que se pretenda dar. Para algunos, como Emile Garraud, el carcter poltico de un delito depende d e la naturaleza del derecho lesionado. Es infraccin poltica la accin que pretende modificar o destruir el orden poltico y constitucional del Estado 22. La teora subjetiva, por su parte, hace radicar la distincin en la finalidad perseguida. Habr delito poltico cuando el sujeto es guiado por un mvil poltico. Por consiguiente, aun los delitos comunes pueden transformarse en polticos. Ser delito poltico el secuestro de un nio de corta edad por un grupo de guenlleros, para obtener una recompensa que se utilizar en la com(pra de armas para destruir el rgimen poltico imperante. Finalmente, la teora mixta ana los criterios objetivo y subjetivo, o lesin del orden polexigiendo copulativamente la puesta en ~ e l i g r o tico y el mvil idealista. Es ste el criterio que acogemos; D ) Segzin su calidad. Desde antiguo se han distinguido las acciones intrnsecamene malas ("mala in se") y las acciones que son malas porque han sido prohibidas ("mala quia prohibita"). Las primeras seran "delitos naturales", en contraposicin a los "delitos artificiales", de mera creacin legislativa. Las acciones "mala in se" infringen principios perennes, anteriores al Derecho positivo y que ste debe acoger. Los delitos artificiales responden a una voluntad poltica que depende de las necesidades propias de cada sociedad. Aunque la clasificacin ha merecido reparos, debemos reconocer que algunas prohibiciones penales protegen derechos que son inherentes a la persona humana y que el Poder legislativo no puede desconocer. La defensa de la vida, por ejemplo, se remonta al Declogo, que precepta "no matars". El concepto de delito natural, adems de marcar un lmite a la creacin legislativa, es til para analizar crticamente el catlogo de delitos que contemplan los cdigos penales y las leyes
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EDUARDO NOVOA M. Curso de Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 253.
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especiales. No debemos olvidar, sin embargo, 1 s exigencias del principio de la reserva o legalidad, que comentamos anteriormente; E ) Segn el instante de su descubrimiento. Este criterio permite distinguir los delitos flagrantes de los no flagrantes. Los primeros son aquellos sorprendidos en el momento de su comisin. Por regla general, nadie puede ser detenido sino por orden de funcionario pblico expressmente facultado por la ley. Excepcionalmente se permite la detencin del autor de un delito flagrante, sin orden competente, para el nico objeto de ser conducido ante el Juez;
F ) Segn la accin que se conceda para perseguirlos. La ley concede una accin penal pblica para perseguir la mayora de los delitos, ejercitndola a nombre de la sociedad para obtener el castigo del culpable, y puede utilizarla toda persona capaz de comparecer en juicio. As, se habla de delitos de accin pblica (homicidio, lesiones, etc.). Excepcionalmente, determinados delitos slo pueden ser perseguidos por el ofendido o su representante legal, llamndose a ellos delitos de accin privada (adulterio, injuria o calumnia, etc.). Por ltimo, encontramos los delitos de accin mixta, exigiendo la ley, para que se inicie el proceso penal contra el responsable, el consentimiento del ofendido, pero una vez manifestado, contina su tramitacin de oficio por el Tribunal, y el perdn del afectado no extingue la responsabilidad penal ( violacin, rapto, etc. ) .
XI. TEORIA DEL DELITO PENAL El delito tiene una existencia compleja. Intelectualmente, podemos distinguir en l diversos elementos, y el estudio de cada uno de ellos -sin perder de vista su carcter indisoluble- permite evitar el confusionismo y comprender mejor su estructura. No han faltado autores que han protestado de estos distingos, alegando que constituyen una atomizacin del delito. Estas' afirmaciones generalmente han ido unidas a intentos de transformar el delito en instrumento del totalitarismo. De esta manera, el estudio analtico del hecho delictivo permite escapar, como expresa Luis Jimnez de Asa, de la tirana poltica 23. En concordancia con la definicio jurdica del delito, analizaremos en los prrafos siguientes sus cuatro elementos: accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
"?
* XII. LA ACCION
A ) Concepto. Las prohibiciqnes y mandatos del Derecho solo no pueden dirigir a acciones capaces de perseguir n fin. En conse23 LUISJIMNEZ DE AsA.
La ley y el delito. Pg. 208.
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cuencia, la ley no puede pretender sancionar procesos causales en que ha intervenido la voluntad humana. La historia demuestra que esta idea fundamental no ha sido siempre respetada. En los pueblos antiguos, la responsabilidad penal se apoy en la objetividad del dao causado, permitindose castigar a las cosas inanimadas y a los animales. Daro, por ejemplo, orden azotar al ocano por haber destruido las naves de su escuadra. El profesor de la Universidad de Chile Enrique Cury define la accin como "la conducta del hombre dirigida conscientemente a un fin" 24. Por consiguiente, en la accin encontramos, por una parte, el comportamiento corporal externo y, por la otra, la finalidad de ella, o sea, la voluntad d e realizacin del fin que se propone el individuo. El concepto de accin, no es un tema sencillo en el Derecho Penal. En nuestros das, los estudiosos del fenmeno delictivo se adscriben, principalmente, a la teora causalista de la accin o a la teora finalista, cada una de ellas con consecuencias prcticas y metodolgicas diferentes. B) Teora causalista de la accin. Influenciada por el positivismo imperante en la filosofa y la ciencia del siglo pasado, la teora causnlista afirma que la accin es un mero proceso causal desencadenado por la voluntad en el mundo exterior, sin tomar en consideracin si el autor lo ha querido o lo poda prever. La accin es enteramente objetiva, ajena a la finalidad que persigue. La voluntad que se exige en la accin, tiene un reducido valor, y slo es til para distinguir aquellos hechos en que el hombre acta impulsado por una fuerza mecnica o fisiolgica. Esta concepcin fue desarrollada, entre otros, por Franz von Liszt, Ernst von Beling y Gustavo Radbruch (1878-1949),y tuvo una vasta acogida, por responder a las ideas en apogeo y por su aparente claridad, libre de confusiones. En efecto, el positivismo jurdico pretende huir de la metafsica y slo desea estudiar lo observable, a travs de mtodos empricos. En este sentido, la accin causalista es perceptible sin necesidad de recurrir a algn contenido subjetivo. Por otro lado, los causalistas se enorgullecen de la ventaja sistemtica de una teora: lo objetivo pertenece a la accin, y lo subjetivo, es decir, la relacin anmica del agente con su acto, es estudiado en el elemento de la culpabilidad. Siguiendo estas ideas, Eduardo Novoa enfoca la accin "descriptivamente, como puro fenmeno natural, y que consiste en un comportamiento exterior del hombre, positivo o negativovz5 y a ella no se le debe mezclar ningn concepto valorizado, pues con ello "la recargaramos de antemano con los atributos que constituyen los dems elementos del delito e introduciramos una confusin metodolgica que oscurecera los deslindes de cada uno de esos e l e m e n t ~ s " ~ ~ .
24 25
ENRIQUE CURY.Orientacin para el estudio de la teora del delito. pg. 30. EDUARD~ NOVOAM. Curso de Derecho Penal Chileno. Tomo 1. Pg. 265. 26 EDUARDO NOVOA M. Curso de Derecho Penal Chibno. Tomo 1. Pg. 266.
Esta teora naturalista ha sido criticada con razn. Separar arbitrariamente de la accin su finalidad, es inadmisible. El hombre siempre ejerce una actividad final: sus actos y los medios que elige para realizarlos estn determinados por el fin que desea alcanzar. Accin sin finalidad es inconcebible. El causalismo tropieza adems con obstculos insuperables. A la luz de esta teora, no se puede distinguir un hecho de la naturaleza de la accin humana. 1Qu distingue externamente la accin de una persona que rompe una vitrina con sus puos, de otra, que empujada por un fuerte viento, causa el mismo resultado? Para hacer la distincin, debemos necesariamente considerar al contenido subjetivo d e la accin. Acertadamente, el penalista alemn Hans Welzel dice que la finalidad es "vidente" y la causalidad, "ciega"27.
1 D ) Accin y omision. El elemento accin tiene la amplitud suficiente para comprender en su seno a dos formas posibles de actividad: una que consiste en un hacer, y otra que consiste en un no hacer. El ordenamiento jurdico, adems de prohibir la realizacin de determinadas acciones, impone la obligacin de ejecutar otras, castigando su omisin. Por consiguiente, existen delitos de accin, d e omisin simple y de comisin por omisin. La mayor parte de los delitos deben
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C) Teora finalista de la accin. La concepcin finalista de la accin ha irrumpido con mucho xito en las ltimas dcadas, pero tiene sus orgenes filosficos en el pensamiento de Aristteles. En el mbito jurdico ha sido desarrollada, con brillo, por e1 profesor Hans WeIzel. Para el finalismo, el hombre puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias de su actuar y por el conocimiento que posee de las relaciones causales, puede ordenarlas conforme a su voluntad. "Actividad final -dice Welzel- es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es el resultado casual d e los componentes causales existentes en cada caso"28. Esta intervencin de la voluntad es la que caracteriza a la accin, rechazndose la escisin de la accin en un aspecto riaturalista externo y otro de tipo subjetivo. Esta explicacin, que compartimos, adems de responder a la realidad, permite comprender sin ambigedades instituciones como el delito culposo, la tentativa, etc. El finalismo tiene importantes consecuencias, que alcanzan a la exposicin misma del delito. Tradicionalmente, los causalistas estudian el dolo y la culpa en el elemento de la culpabilidad. El finalismo, en cambio, lo hace en el elemento de la "accin tpica". En Chile adhieren a la teora finalista, entre otros, los profesores de la Universidad de Chile Alvaro Bunster, Juan Bustos, Luis Cousio, Enrique Cury, Alfredo Etcheberry, Luis Ortiz y Sergio Yez.
HANSWELZEL. Derecho Penal Alemn. Pg. 54. HANSW n z ~ z Derecho . Penal Alemn. Pg. 53.
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cometerse mediante un hacer, como por ejemplo el hurto, las lesiones, etc. Excepcionalmente, la ley establece delitos de omisin que se cometen a travs d e un no hacer, infringindose la norma imperativa que ordena actuar. La omisin de socorro y la denegacin de auxilio por iin empleado pblico requerido por autoridad competente, son algunos ejemplos. El delito de comisin por omisin -arduamente discutido en la doctrina- consiste en la produccin de un resultado a travs de un no actuar (igual que en la omisin simple), quebrantndose una norma prohibitiva. La madre que no alimenta a su pequeo hijo, causndole la muerte. comete un homicidio de comisin DOr omisin. Los delitos de comisin por omisin requieren la existencia de una persona que tenga la obligacin especfica d e impedir un resultado lesivo, o sea, debe tener una posicin d e garante del bien jurdico. El doctor que paseando en Puerto Montt se informa de la gravedad de una persona domiciliada en Santiago d e Chile, no comete homicidio si el enfermo fallece por falta de atencin mdica. Hay, en cambio, responsabilidad penal si el mdico haba celebrado un contrato con el enfermo y el profesional omite su obligacin, teniendo la posibilidad real de cumplirla, a consecuencia de lo cual muere el paciente. La solidaridad humana exige naturalmente a todas las personas un deber de ayuda y asistencia recproca permanente, que se acenta cuando un bien jurdico est en peligro. No obstante, la responsabilidad penal slo nacer cuando exista una obligacin jurdica de garante. En Chile no hay dificultad para admitir los delitos de comisin por omisin, porque la definicin legal de delito habla expresamente de "accin y omisin", castigndose, por ejemplo, la conducta omisiva en los delitos contra las personas. En otros pases, el asunto es controvertido. Los juristas franceses se muestran adversos a admitir, por ejemplo, el homicidio de comisin nor omisin. invocando la im~osibilidadd e reconocer un nexo causal entre la omisin y el resultado. Emile Garcon manifiesta que la nada no produce nada 2 8 , y Roger Merle aade que la incriminacin de abstenciones quebranta el principio "Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege" 30. El individualismo del derecho liberal, que an perdura, debe dar paso a una colaboracin estrecha entre los hombres, para hacerlos partcipes de un mismo fin con bienes y responsabilidades compartidas. Esta nueva solidaridad que reclama la hora presente, implicar -con seguridad- el aumento de los delitos de omisin simple y de comisin por omisin.
L
E ) Ausencia de a c c i h . La accin es el elemento substancial del delito, y, en consecuencia, su presencia es esencial. Las ideas an29s-ERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOL~A Y JUAN BUSTOS. Derecho Penal Cliileno. Parte Especial. Pg. 69. SERGIO POLITOFT, FRANCISCO GRISOL~A Y JUANBUSTOS. Derecho Penal Cliileno. qarte Especial. Pg. 67.
teriores nos permiten llegar a la conclusin de que para el Derecho Penal no son accin: ' a ) Los pensamientos. El Derecho, a diferencia de la Moral, acta slo cuando existe la exteriorizacin de una conducta y desde ese momento es posible reprochar penalmente a una persona. Por consiguiente, las actividades internas que no tienen manifestaciones externas no admiten castigo. El Digesto consagr ya el principio "cogitationis poaiam nemo patitur" (los pensamientos no son penados). Los regmenes totalitarios con frecuencia olvidan este postulado. b ) Los hechos de los animales y d e las cosas inanimadas. Los procesos a animales y a hechos de la naturaleza fueron comunes en las sociedades que no se preocupaban del contenido subjetivo de la accin, satisfacindose con la sola causacin de un dao. El progreso moderno ha desterrado estas prcticas pretritas. c ) Los hechos involuntarios del hombre. En ciertas ocasiones, el hombre realiza actos impulsado por fuerzas externas, sin la intervencin de la voluntad. Aqu la persona acta como mero ser fsico, carente de finalidad. Los actos reflejos y los realizados en sueo normal o estado sonamblico no constituyen accin. Sin embargo, eventualmente habr responsabilidad penal si la persona se aprovecha conscientemente de estos hechos involuntarios para cometer un delito. XIII. LA TIPICIDAD A) Concepto de tipo. El principio de la reserva o legalidad cumple slo en parte su funcin de garanta. En efecto, la ley, al establecer los delitos y las penas, puede hacerlo en trminos amplios O ambiguos que en definitiva impidan a las personas conocer con certeza lo que se les prohbe. El principio d e la tipicidad, expuesto el no 1906 por Ernst von Beling, exige una descripcin precisa del hecho que se sanciona, constituyendo un notable perfeccionamiento del apotegma "nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege". El tipo, dice Cury, "es aquel conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas (externas e internas o psquicas) que constitiiyen la matrria d e prohibicin para cada delito especfico" 31. Este esquema descriptivo m a r c a p n lmite al legislador, quien no puede establecer una incriminacin general, expresando, por ejemplo, que "es delito toda accin contraria al orden social de la nacin". Por otra parte, el tipo selecciona de entre las innumerables acciones de la vida social aquellas que deben ser penadas por representar un peligro para los bienes jurdicos que el Estado desea proteger. El Derecho penal constituye un sistema discontinuo de ilicitudes, de manera que un hecho, aunque sea antijurdico, no es por esta sola razn delito penal, sino que lo ser cuando exista un tipo que lo castigue. El incumplimiento de un contrato, por ejemplo, es un hecho ilcito civil;
31
ENRIQUECURY.Orientacin para el estudio de la teorla del delito. Pg. 42.
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sin embargo, es impune, porque el Cdigo Penal no contempla ningn tipo que describa y pene aquella conducta. La teora del tipo de innegable valor en un Estado de Derecho, se ha impuesto en forma generalizada, enriquecida por las crticas formuladas a la posicin primitiva de Beling. El penalista alemn al exponer su pensamiento a principios de este siglo, manifiesta que el tipo es un esquema descriptivo-objetivo ajeno a toda valoracin e independiente de la antijuridicidad y d e la culpabilidad del delito. Esta concepcin mereci reparos al comprobarse que los tipos tambin hacen referencia al contenido subjetivo de la accin. Belinp con posterioridad revis su teora distinguiendo entre la figura delictiva construida por cada una de las descripciones d e la ley y el " t a t b e ~ t a n d " ~ ~ , -palabra alemana obtenida del artculo 59 del Cdigo del Reich y que se traduce como "aquello en que el hecho consiste"-, que slo contiene el esquema rector que se irradia a toda la descripcin legal.
B ) Tipo y tipicidnd. El tipo -decamos- es una descripcin precisa formulada en la ley. El hecho de la vida real que se adecua a la descripcin, ser una accin tpica. Esta conformidad entre el hecho concreto y el esquema descriptivo, recibe el nombre de "tipicidad, constituyendo el elemento formal del delito.
C ) Tipicidud y antijuridicidud. Comprobada la tipicidad de una accin, se puede afirmar que ella probablemente es tambin antijiirdica. En efecto, la ley prohbe una conducta porque atenta contra los bienes jurdicos de la sociedad. Max Ernst Mayer 33 y Hans Welze1 34 manifiestan entonces que la tipicidad tiene un valor indiciario de la antijuridicidad. Si una persona mata a otra, podemos suponer que su actuar es antijurdico, porque el legislador ha establecido el tipo homicidio para proteger el bien jurdico vida. Sin embargo, la tipicidad no implica todava con absoluta certeza la antijuridicidad. El ordenamiento jurdico permite, a veces, la realizacin del tipo, y aquella accin tpica es justificada. El verdugo que, cumpliendo una sentencia, da muerte al condenado, ejecuta una accin tpica permitida por el Derecho y -por consiguiente- jurdica. Edmund Mezger, en cambio, afirma que las acciones son antijurdicas porque estn tipificadas en la ley 35. Esta identificacin es inaceptable, porque como hemos ya visto, la tipicidad y antijuridicidad, aunque estrechamente relacionadas, son elementos con vida propia. El afn de Mezger conduce a establecer una antijuridicidad penal diferente de la antijuridicidad general, siendo esto un nuevo error. LO
32 ENRIQUE CURY.Orientaci6n para el estudio de 83 ALFREDO ETCHEBERRY. Derecho Penal. Tomo 1.

34
la teoria del delito. Pg. 41.
Pg. 194. HANSWELZEL. Derecho Penal Alemn. Pg. 80. 35 HANS WELZEL. Derecho Penal Alemn. P g . 80.
injusto es igual para todo el Derecho, y la no descripcin de un hecho como delictivo no implica que ste sea lcito. D ) El tipo en la legislacin c h i l m . La exigencia d e una descripcin clara de la materia de prohibicin, no se manifiesta en forma expresa en nuestra legislacin. Ella se desprende a travs d e la interpretacin teleolgica d e varias disposiciones, una de las cuales es el artculo once de la Constitucin Poltica de Chile. Al sealar ste que nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley dictada con anterioridad al hecho que se va a juzgar, indica que la ley debe referirse a un hecho suficientemente preciso porque esta prescripcin es una garanta constitucional que se derrumbara si el hecho se expresa en trminos amplios o vagos. El repertorio de tipos se concreta en la Parte especial del Derecho Penal formado por los Libros 11 y 111 del Cdigo Penal de Chile y complementado por otras leyes. Las descripciones, con la sola excepcin de las faltas, estn clasificadas de acuerdo al bien jurdico tutelado. construye sobre una accin humana E ) Accin y tipo. El t i p o ~ e que no puede faltar, porque slo ella es capaz de dirigirse finalmente, respetando o infringiendo la norma jurdica. Patra la doctrina finalista, la accin est integrada inescindiblemente por el comportamiento externo y por su finalidad. El tipo, al referirse necesariamente a una accin, comprende tanto las caractersticas objetivas como las subjetivas.
F) La estructura del tipo. El tipo, al describir la conducta que prohbe, utiliza diversos elementos para cumplir su funcin. Generalmente emplea las siguientes:
a ) El uerbo. La accin gramaticalmente se expresa a travs de iina forma verbal que constituye el ncleo de la descripcin, llamada por Beling "verbo r e ~ t o r " 3 ~ En . el homicidio, por ejemplo, el verbo es "matar", en el hurto y robo es "apropiarse", etc.
b ) El sujeto activo. La prohibicin penal desea proteger los bienes jurdicos cualquiera sea la persona que atenta contra ellos. Por regla general, entonces, todo individuo puede ser sujeto activo d e la accin, lo que se expresa con los/trminos "el que". A veces, sin embargo, la ley exige que el delincuente rena cierta calidad O condicin. As, por ejemplo, en algunos delitos el sujeto activo debe ser chileno (delito de tradicin), pariente de la vctima (delito de parricidio e infanticidio), etc. c ) El sujeto pasivo. Es el titular del bien jurdico ofendido con la accin tpica. Ocasionalmente la ley requiere que el titular posea requisitos especiales. En el delito d e violacin, por ejemplo, el ofendido debe ser de sexo femenino.
36 A
L ~ E WETCHEUERRY. Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 201.
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d ) El tiempo y lugar de la accin. La ley no castiga indiscriminadamente toda accin, sino aquellas que presentan algunas modalidades que aumentan su gravedad. En consecuencia, el tipo exige en ciertas oportunidades que la accin se realice en determinado tiempo o lugar. El delito de infanticidio, por ejemplo, debe ejecutarse "dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto", y el delito d e robo con fuerza en las cosas requiere ser cometido en "lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias", en "lugar no habitado" o en "bienes nacionales de uso pblico o en sitios no destinados a la habitacin" (artculo 440, 442 y 443 del Cdigo Penal de Chile).
e ) La forma de comisin. La accin a veces debe realizarse en determinada forma. El robo, por ejemplo, exige el uso de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas.
f ) Los elementos descriptivos y normativos del tipo. El tipo delictivo emplea conceptos meramente descriptivos que no requieren de una valoracin para ser comprendidos ("hombre", "casa", etc.). Otros conceptos, en cambio, para ser aprehendidos necesitan un anlisis a la luz de las normas jurdicas o culturales. Los primeros se denominan elementos descriptivos y los segundos, elementos normativos del tipo. Cuando el tipo se refiere, por ejemplo, al contrato o a las buenas costumbres, el intrprete, para captar su significacin, debe acudir a la norma jurdica que define el acto jurdico del contrato, y a la norma de cultura del momento para saber qu es una buena costumbre. En estas circunstancias, la interpretacin adquiere mayor elasticidad, que exige cautela para evitar la arbitrariedad. g ) El resultado. Con frecuencia el tipo exige, adems de la accin, un resultado como consecuencia de aquella, es decir, una modificacin del mundo exterior. La presencia o ausencia de un resultado incorporado en la descripcin tpica, origina la clasificacin de delitos formales y delitos materiales. Los primeros se agotan con la accin, como, por ejemplo, el delito de injuria que se perfecciona con la emisin de ofensas. Los segundos, requieren la produccin de un efecto o resultado distinto de la accin. El delito de homicidio, por ejemplo, debe provocar el resultado "muerte". Algunos juristas, como Luis Jimnez de Asa, rechazan la distincin. Para ellos, todo delito tiene un resultado y lo que acontece en ciertas infracciones es que la manifestacin de voluntad y el resultado aparecen contempornea e inseparablemente unidos 37.
G ) El nexo causal. En los delitos materiales, el resultado debe ser efecto de la accin y, recprocamente, la accin causa del resultado. La exigencia d e un nexo causal dio origen a numerosas teoras que pretendieron entregar una respuesta, aunque complicaron excesivamente el problema. Las principales posiciones son:
35
LUIS JIMNEZDE
ASA.
La Ley y el delito. Pg. 214.
% la equivalencu de as condiciones o de "la conditw a ) Teora a sine qua non". De acuerdo con esta teora, los acontecimientos de la vida son el producto de una pluralidad de factores, dentro de los cuales hay algunos que son determinantes, porque, al ser suprimidos mentalmente, desaparece el resultado. Estos factores determinantes son la causa del resultado. Si alguien hkre a un navegante y lo deja abandonado en su embarcacin, aqul no puede gobernarla cuando se levanta el viento, la barca zozobra y el herido se ahoga, en este caso, hay que afirmar que entre la herida y la muerte hay un vnculo de causalidad, pues suprimida la herida, el resultado no se habra producido 38. Esta teora ha sido con razn criticada al extender con exageracin el nexo causal, concluyendo en inaceptables injusticias.
? ucausa adecuada. Esta teora califica de causa b) Teorz de , s610 a aquella condicin que generalmente es apropiada para producir el resultado, o sea, en la medida que la experiencia demuestra que un acto humano es seguido de un rewltado.
c ) Teoriu de Ea causa wcesaria. Esta posicin, defendida aisladamente en la doctrina, afirma que una accin es causa cuando necea un resultado. saria y absolutamen~_conduce
H ) Los delitos dolosos. El dolo es la forma caracterstica de realizar el tipo. Esta actitud su6etiva es una elaboracin del Derecho romano que representa un notabla progreso frente al castigo por el resultado objetivo que predomin eh las pocas antiguas. Para la teora finalista de la acCjn, el dolo es la voluntad orienCury dice que el dolo "es el tada a la realizacin del tipo. ~ n r i q b e conocimiento del hecho que integralel tipo, acompaado por la voluntad de realizarlo, o al menos, pqr la de aceptar que sobrevenga el resultado como consecuencia de 1h actuacin v o l ~ n t a r i a " ~ ~ . El dolo est integrado por dos <lementos: uno, intelectual y otro, volitivo.
a ) Elemento inteledzcal. El sujeto activo, al momento de ejecutar la accin, debe conocer los o,omponentes del tipo. La persona que comete un homicidio con una por ejemplo, debe representarse el resultado "muerte", saber utilizando un arma la potencia causal de ella. En el delito de adulterio, el delincuente ,dbe saber que la mujer es casada. . El error excusable sobre un hecho que integra el tipo, excluye el dolo y, si es evitable, la persona puede S& -,astigada por su negligencia a ttulo de culpa. Si un cazador, por ejemplo, dispara a un objeto en movimiento creyendo que es un animal y en realidad es tina persona, no acta dolosamente aunque puede haber culpa si era previsible el resuItado.
38 ALFREDO ETCHEBERRY. Derecho
39
Penal. T o m o 1. P g . 177. ENFUQUE CURY. Orientacin para el estudio cle la teora del delito. PBg. 70.
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243
b ) Elemento volitivo. El sujeto debe querer realizar el tipo. Para afirmar la existencia del elemento volitivo, no interesan los motivos que inducen a una persona a actuar, aunque pueden adquirir relevancia para determinar la culpabilidad y la magnitud de la pena. El hombre que da muerte a una hurfana hermosa para sustraerla a su posible corrupcin, acta con dolo 40. 1) Clasificacin del dolo. El querer ejecutar el tipo existe no slo cuando la persona lo persigue como objetivo, sino tambin cuando la realizacin del hecho tpico es una consecuencia necesaria de su actuar o la acepta si se produce. Estas consideraciones permiten distinguir tres especies de dolo: a ) Dolo directo. Existe este dolo cuando la persona persigue como objetivo la realizacin del tipo. El sujeto que quiere matar a su enemigo o robar el automvil estacionado, obra con dolo directo.
b ) Dolo de consecuencias wcesarias. Aparece este dolo cuando una persona se representa el hecho tpico como consecuencia necesaria de su actividad, y no obstante, obra. El dictador que desea matar a iui enemigo poltico que viajar en helicptero y coloca explosivos, acta con este dolo, porque como consecuencia necesaria de su obrar, morirn los dems pasajeros.
c ) Dolo eventual. Obra con dolo eventual la persona que, habindose representado al hecho tpico como consecuencia posible de su actuar, lo acepta si se llega a producir. El automovilista que deseoso de llegar pronto a su destino conduce a gran velocidad por un-alle importante y se representa la posibilidad de que un peatn se cruce y, no obstante, mantiene la velocidad, obra con dolo eventual si el atropello se produce. Las bases de la legislacin penal de la URSS, de 1958, admiten expresamente la clasificacin que analizamos, al establecer en el artculo 8 que "el delito se reconoce cometido con intenel carcter socialcin cuando la Dersona aue lo consum comwenda * mente peligroso de su accin u omisin, previ sus consecuencias socialmente peligrosas y las quiso o admiti conscientemente el advenimiento de dichas consecuencias" 41.
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J ) Los delitos cu2posos. La capacidad creadora del hombre ha logrado en los ltimos tiempos, un extraordinario progreso cientfico y tecnolgico, que permite vislumbrar un bienestar humano mayor en la medida que todos los pueblos participen en los frutos conquistados. Sin embargo, junto a los beneficios, crecen los peligros. La industrializacin y las invenciones provocan cada da actividades mas riesgosas para los bienes jurdicos. Los accidentes automovilsticos y areos sonclaros ejemplos de esta realidad.
40 LUISJ ~ N E Z DE AsA. La ley y el delito. 4 1 Bases de la legislacin penal, organizacin
Pg. 364. judicial y del procedimiento c ~ i -
minal de l n U.R.S.S. Pg. 5.
244
TEORIA DEL DERECHO
El Derecho reconoce y acepta la ejecuoin de acciones riesgosas porque de ellas se obtienen evidentes ventajas para el desarrollo de la sociedad. El rechazo de todo peligro conducira a la detencin del progreso y a una casi completa inactividad. De otro lado, el ordenamiento jurdico exige que las actividades potencialmente lesivas se realicen con diligencia, para evitar desviaciones que produzcan dao. Hay delito culposo cuando una persona no emplea el cuidado requerido en la realizacin de su accin y causa un dao. A diferencia de los delitos dolosos, en los delitos culposos el sujeto activo no quiere realizar el tipo. El automovilista que conduce sin respetar el semforo, no desea ejecutar un hecho tpico, pero, a consecuencia de su negligencia, atropella a un peatn. Para determinar la existencia de culpa, se compara la accin efectiva del autor con el cuidado que habra puesto un hombre medio para evitar el resultado. La accin que queda debajo del cuidado modelo, es culposa.
K ) Na$uraleza de la culpa. Los delitos culposos han adquirido una extraordinaria importancia que se acrecienta con el tiempo. Sin embargo, la naturaleza de la culpa es an discutida. Las principales teoras que pretenden encontrar una solucin, son:
a ) T e o r h intelectuales. Para algunos juristas, entre los que se destaca Almendigen 42, la culpa representa un defecto de la inteligencia. Sus adeptos, siguiendo esta idea, postulan la impunidad del delito culposo o lo justifican por razones utilitarias.
b ) T e o r h de la personulidad. Otros penalistas piensan que la culpa revela un desprecio por el sistema de valores de la comunidad jurdica. La accin culposa es sntoma de un defecto de la personalidad.
c ) Teork de l u causacin ilcita. Un sector de la doctrina, afirma que el castigo de la accin culposa constituye una imposicin del Derecho que ordena sancionar a quien causa un resultado tpico, sin necesidad de exigir una actitud subjetiva. Estas teoras resucitan la responsabilidad objetiva, desconociendo el progreso jurdico, que requiere de un vnculo anmico entre el autor y su accin.
L ) C2asificQcin a k 2a culpa. La clasificacin ms importante de la culpa es la siguiente: a ) Culpa sin rvesentacin o imonsqente. Existe esta culpa cuando la persona no prev las consecuencias ae su actuar, pudiendo haberlo previsto. El automovilista que conduce a gran velocidad dentro de la ciudad, sin prever la posibilidad de atropellar un peatn, y produce el accidente, realiza una accin culposa inc~nsciente.
42
ENRIQUE CURY.Orientacidn para el estudio de la temia del delito. P g . 105.
EL DELITO PENAL
245
b ) Culpa con representacin o consciente. Esta forma de culpa existe cuando la persona prev la posibilidad de que se produzca un resultado tpico, pero confa en poder evitarlo. El automovilista del ejemplo anterior se representa la posibilidad de atropellar al peatn, pero confa en su pericia para evitar el accidente y, sin embargo, el resultado se produce.
M ) Los delitos culpmos en l u 1egi.slacin chilena. El Cdigo Penal de Chile denomina a los delitos culposos "cuasidelitos", errnea terminologa que induce a creer que ellos no alcanzan a ser delitos. que "las acciones u omisiones que cometidas El artculo 2"stablece con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete". Los delitos culposos se castigan excepcionalmente cuando la ley expresamente los declara punibles. Los delitos culposos ms importantes penados en Chile son los que se denominan delitos contra las personas, como por ejemplo el homicidio.
N ) Ausencia de tipicidad. La teora del tipo formulada por Reling, proclam el principio "no hay delito sin tipo", que indica la necesidad de una descripcin legal para que un hecho sea castigado con una pena. Para que haya tipicidad, debe haber una adecuacin completa entre el tipo y el hecho concreto que se desea subsumir. Cualquiera divergencia conduce a declarar la atipicidad de la accin y, por ende, su impunidad.
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XIV. LA ANTIJURIDICIDAD A) Concepto. La accin tpica requiere una valoracin objetiva para que se compruebe su conformidad o disconformidad con las normas del ordenamiento jurdico. Este juicio es la antijuridicidad. El concepto de delito lleva inmanente la idea de contrariedad al Derecho. Francesco Carrara, definiendo el delito en el siglo pasado, dice que es "la infyaccin de la ley del Estado". Karl Binding (1841-1920) demostr, sin embargo, que el delincuente no infringe la ley, sino algo que est ms all de ella y que es la norma 43. En efecto, la persona que da muerte a otro se ajusta a la hiptesis legal que establece que "el que mate a otro ser castigado con tal pena". Por consiguiente, el sujeto activo viola la norma prohibitiva e imperativa. B) Teoru de la antiiu,ridicidad. La determinacin del lugar en que se encuentran las normas que se infringen, ha originado diversas teoras sobre la antijuridicidad. Algunas de ellas son las siguientes: a ) Teoria de h normas de cultura. Max Emst Mayer es autor de esta concepcin, que ha tenido amplia acogida. El profesor alemn
43
ALFREM~ ETCIIEBERRY. Derecho Penul. Tomo 1. Pgs. 192 y 193.
llega a la conclusin de que el orden jurdico tutela los intereses que forman la cultura y de que la antijuridicidad es la infraccin de las normas de cultura. "Es antijurdica -dice Mayer- aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado" 44. b ) Teorh de Franz w n Liszt. Qte penalista distingue una antijuridicidad formal y una antij idicidad material 45. La accin es contraria al Derecho en dos se tidos: por una parte, la accin es formalmente opuesta porque imp rta Ja infraccin de una norma establecida por el Estado (antijuridicicfad formal). Por la otra, la accin es materialmente opuesta al Derecho en cuanto es contraria a la sociedad ( antijuridicidad material). Esta teora ha sido criticada porque confunde la antijuridicidad formal con el elemento independiente de la tipicidad.
Oyr
c ) Teorh de la infraccin de la orden de Ea norma. Un grupo de juristas radica la esencia de la antijundicidad en la contrariedad del mandato de la norma. Beling, Sebastin Soler y Alfredo Etcheberry la defienden. Este ltimo expresa que "desde el momento en que una accin est prohibida por la norma, es antijurdica, sin necesidad de que el intrprete indague si ha sido realmente daosa o no. Eso lo determin anticipadamente el legislador al prohibirla" 46.
C ) Las causales de iustificucin. El Derecho ordena o permite en determinadas ocasiones realizar acciones tpicas excluidas de antijuridicidad. Estas son las causales de justificacin que legitiman la accin tpica. El intrprete, para declarar la antijuridicidad, debe en el fondo investigar la presencia o ausencia de alguna causal de justificacin. En la primera hiptesis la negar y, en la segunda, la afirmar. Las causales ms importantes son:
a ) La legitima defensa y el estado de necesidad. Estas causales de antigua data, estn reguladas en el artculo 10, nmeros 4, 5, 6 y 7 del Cdigo Penal de Chile. En captulos anteriores las hemos analizado con latitud. b ) El cumplimiento de un deber y el ejercicio de un dwecho. Acta conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica en ejercicio de un derecho o un deber. El padreque corrige moderadamente a sus hijos y el agente de polica que detiene a una persona, no son responsables del delito de lesiones y de secuestro, respectivamente. Sus acciones estn amparadas por el ordenamiento juddico.
44 45
LUIS JI~INEZDE AsA. La ley y el delito. Pgs. 275 y 276. ley y el delito. Pg. 275. LUIS J I M ~ E ZDE AsA. ~ ~ A L F R EETCHEBERRY. W Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 213.
EL DELITO PENAL
247
XV. LA CULPABILIDAD
A) Concepto. El concepto de culpabilidad es producto de una elaboracin jurdica, filosbfica y poltica desarrollada a travs de la historia. El pensamiento moderno abandona el castigo por el resultado objetivo, y exige una atribucin subjetiva de la accin a una persona. La culpabilidad es el reproche individualizador que se hace al autor de una accin tpica y antijurdica por no haberla omitido, en circunstancias que habrn podido motivarse obedeciendo a la norma jiirdica. Detrs de este juicio de valor, se esconde una pregunta fundamental: hasta qu punto el ordenamiento jurdico puede reprochar a una persona por sus acciones? Su respuesta -que se perfecciona con el tiempo- se remite al fundamento mismo del derecho del Estado a castigar. En las legislaciones penales contemporneas ha irrumpido el principio "no hay delito sin culpabilidad", convirtindose en pilar inamovible de un Estado de Dereoho. Las dictaduras. como es obvio. desconocen este postulado. Enrique Cury dice que la culpabilidad "es la reprochabilidad personal de una conducta antijurdica y realizada por quien, dadas su cqpacidad general y en las circunstancias concretas, estaba en situacin de conocer lo injusto de su actuar y de dejarse determinar por ese conocimiento" 47.
B ) T e o r h sobre iiz culpabilidad. El concepto y la naturaleza de la culpabilidad son objeto de un arduo debate doctrinario. -S son las concepciones ms importantes que explican la culpabilidad:
a ) Teoria psico2dgica. Ella radica la culpabilidad en una relacin psicolgica ntre el individuo y su acto, vnculo que se presenta en forma d e dolo y culpa. Si una persona acta con dolo o culpa, es cul~able. . La teora psicolgica presenta obstculos insalvables. Ella no puede explicar, por ejemplo, la culpa inconsciente o sin representacin, en la cual no hay relacin anmica de la persona con el resultado. Por otra parte, el psicologismo no admite graduar la culpabilidad. La experiencia demuestra, sin embargo, que acciones psicolgicamente iguales no representan igual culpabilidad. El acaudalado gerente que roba una cantidad de dinero y el obrero que, apremiado por sus necesidades econmicas hurta la misma suma, actan con distinta culpabilidad.
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b ) Teorh normativa. Para ella, la culpabilidad no se satisface con la sola existencia de do10 o culpa, sino que es necesario investigar los motivos que indujeron a una persona a realizar una accin tpica y antijurdica. El Derecho pretende que sus mandatos se cumplan, pero
47
ENRIQUE CURY. Orientacin para el estudio de la teorM del delito. Pg. 183.
248
reconoce que existen circunstancias especiales que no permiten exigir a una persona el respeto a sus prescripciones; o sea, para poder reprochar es imprescindible una motivacin normal. La teora normativa se ha impuesto en la doctrina del derecho penal, aunque la teora finalista le introdujo algunas modificaciones. Para ella el dolo y la culpa son el objeto de valoracin d e la culpabilidad y pertenecen a la voluntad dinal de la accin.
C ) Elementos de la culpabilidad. El juicio de reproche presupone la presencia de tres elementos: imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad. Ellos son reconocidos en la mayora d e los cdigos penales del mundo.
1. LA IMPUTAB~IDAD. ES la capacidad de realizar acciones culpables. Esta habilidad se reconoce por regla general a todas las personas que se denominan imputables. Excepcionalmente el Derecho contempla la exencin de responsabilidad de ciertos individuos que no poseen aquella capacidad. En la imputabilidad aparece la pugna entre libre albedro y determinismo. Carrara funda la imputabilidad en el libre albedro y en la responsabilidad m o ~ a l ~ La ~ .escuela positiva recham este criterio, afirmando que el hombre est fatalmente determinado a cometer crmenes, y que la pena que se impone nace del derecho de defensa que posee la sociedad. El penalista alemn Von Liszt, por su parte, sostiene que la imputabilidad "es la capacidad de conducirse socialmente; es decir, d e observar una conducta que responda a las exigencias de la vida poltica comn de los hombres""". La ley reconoce, entre otras, las siguientes causales de inimputabilidad: a ) Enajenacin mental. Las personas que presentan alteraciones en sus facultades psquicas no pueden motivarse conforme al derecho, y, en consecuencia, no se les puede castigar, sin perjuicio de que los Tribunales ordenen su internacin para que sean tratados mdicamente. El Cdigo Penal de Chile declara exento de responsabilidad penal al "loco o demente". Las bases de la legislacin penal sovitica no sancionan a la persona que en la comisin de una accin presenta una enfermedad mental crnica, una debilidad mental u otro estado morboso 50.
\
b ) La privacih temporal de razn. La persona que realiza acciones tpicas en estado de privacin de razn en forma temporal, por causas ajenas a su voluntad, es tambin inimfiub-.ble porque no puede conocer lo injusto de su actuar. A diferencia de la enajenacin mental,
48 FRANCESCO CARRARA. Reminiscenze di cattedra e foro. 49 LUIS J I M ~ E Z DE AsA. La ley y el delito. Pg. 330.
50
Pg. 517.
Bases d e la legislacin penal, organizacin judicial
del procedimiento de
la URSS. Pg. 6.
EL DEWTO PENAL
249
esta causal de inimputabilidad tiene una duracin en el tiempo. Si el sujeto busca de propsito este estado para cometer un delito, es imputable y plenamente responsable. c ) La menor de edad. Las personas que no tienen edad madura son inimputables porque el Derecho presume su falta de discernimiento para elegir entre lo justo y lo injusto. En Chile, los menores de 16 aos no tienen responsabilidad penal. Los mayores de 16 y menores de 18, pueden ser imputables si consta que obraron con discernimiento. LOSmayores de 18 aos son plenamente responsables.
2. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICWAD. El Derecho slo puede reprochar la accin de una persona cuando sta tuvo la posibilidad de conocer que su conducta estaba prohibida. El hombre puede guiarse jurdicamente, en la medida que conozca el mbito de lo justo y de b injusto legal. Tradicionalmente se ha defendido la irrelevancia del error e ignorancia sobre un punto de Derecho, basndose en la presuncin de conocimiento de la ley que establece el Cdigo Civil de Chile que determina que "nadie podr alegar la ignorancia de la ley" (artculo 8"). Se fundamenta que esta disposicin evita el incumplimiento de la ley y que la aceptacin de otro criterio conducira a la indefensin de la sociedad, porque el delincuente se excusara con facilidad, alegando el desconocimiento de la prohibicin legal. Este ltimo criterio reclama una revisin. La complejidad de las fuentes del Derecho, con sus farragosas disposiciones, impide el exacto conocimiento de ellas aun por los propios juristas. La justicia de nuestro tiempo no puede apoyarse en ficciones que representan adems discriminaciones inaceptables. En los pases subdesarrollados los que tienen acceso a una asesora jurdica son pocos. Los ms -es decir aquellos que necesitan una atencin preferente del Derecho- carecen absolutamente de tal posibilidad acentundose su desamparo por la escasa educacin. La persona que cometi una accin tpica y antijurdica no debe ser reprochada si no conoca la prohibicin. Consiguientemente no se podra declarar culpable por ejemplo a la persona que encierra por varias horas a un nio mal educado creyendo tener derecho de corregir a nios ajenos. La legislacin moderna ha recogido parcialmente esta inquietud. El cdigo penal de Dinamarca de 1930 y el de Suiza de 1937 consideran el error de Derecho como una atenuante de responsabilidad que puede convertirse en eximente en casos excepcionales 51. Para evitar sentencias injustas el profesor de la Universidad de Chile Miguel Schweitzer Walters propone agregar al Cdigo Penal de Chile como
5 1 MIGUELSCHWEI~ZER WALTERS.El error de derecho en materia penal. Phg. 120.
250
TEORA DEL DERECHO
causal de inculpabilidad la ignorancia o error esencial e invencible acerca de la ilicitud de las circunstancias esenciales del delito 52.
3. LA M I G I B ~ I D A D . Slo en la medida en que, atendidas las circunstancias concretas, era exigible autodeterminarse jurdicamente, el autor de una accin tpica ser reprochado. En ciertas oportunidades, Ia persona no tiene libertad suficiente para elegir entre un actuar jurdico y un actuar antijurdico. En estas hiptesis, el derecho no puede exigir un comportamiento que se adecue a sus mandatos, dada la personal situacin del autor. Un ejemplo de no exigibilidad de otra conducta se encuentra en el clebre caso de la tabla de Carneaden. Una nave se hunde, salvndose dos personas mediante una tabla que slo puede sostener a una de ellas. Uno de los salvados para proteger su vida, arroja al mar al otro, causndole la muerte por inmersin. El nufrago que expuls del tabln a su compaero, cometi una accibn tpica y antijurdica, pero es inculpable, porque el Derecho no le poda exigir una conducta distinta, dada la dramtica realidad que viva.
XVI. DELITO Y RESPONSABILIDAD PENAL La accin tpica, antijurdica y culpable constituye el delito y, en consecuencia, es castigada con la pena establecida por la Ley. Excepcionalmente, por razones de convivencia social, el Estado puede decidir no penar al delincuente, aunque haya realizado un delito. Estas causales de impunibilidad se denominan excusas legales absolutorias y requieren una consagracin expresa. El CCIdigo Penal de Chile declara exentos de responsabilidad penal y sujetos nicamente a la civil, a los cnyuges y determinados parientes, por los hurtos, defraudaciones y daos que recprocamente se causaren (Art. 489). La accin es tpica, antijurdica y culpable, pero no se la castiga penalmente. XVII. LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO El Derecho, adems de castigar el delito consumado, o sea, aquel que satisface ntegramente el tipo,>anciona la tentativa y el delito frustrado, aunque con una penalidad menor. El Cdigo Penal de Chile establece que "son punibles, no slo el crimen o simple delito censurado, sino el frustrado y la tentativa. Hay cribe- o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culMI MIGUEL SCHWEI'IZER WALTERS. El error de derecho en rnuteria penal.
'
N
Pg. 120.
EL DELITO PENAL
251
pable da principio a la ejecucin del crimen o siendo delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento" (Art. 7"). XVIII. LA PARTICIPACION CRIMINAL El Derecho Penal castiga tambin a aquellas personas que no han realizado el tipo legal, pero han colaborado para facilitar su ejecucin. Adems del autor, son responsables el cmplice y el encubridor. El Cdigo Penal de Chile ha extendido, con exageracin, la calidad de autor en desmedro de la d e cmplice. En efecto, el artculo 15 expresa que "se consideran autores": 1 ) los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea d e una manera inmediata o directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite; 2 ) los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho, o lo presencian sin tomar parte inmediata en l; y 3) los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. El Cdigo Penal de Chile define la calidad de cmplice en el artculo 16, diciendo que "son cmplices, los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. En realidad, el concepto de autor es tan amplio que limita considerablemente la complicidad. Los encubridores son las personas que intervienen con posterioridad a la ejecucin del delito y no es'una forma d e participacin sino que es un delito especial que atenta contra la administracin de justicia. El Cdigo Penal d e Chile, errneamente considera el encubrimiento como una participacin y hace que su pena dependa de la del delito encubierto. En efecto, el artculo 17 establece que "son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes: 1' Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen a los efectos del crimen o simple delito. 2? Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instriimentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. 3' Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: Primera. La de intervenir abuso de funciones pblicas de parte del encubridor. Segunda. La de ser el delincuente reo de traicin, parricidio u homicidio cometido con alguna de las circunstancias agravantes que expresan los nmeros lo, 2?, 3" do, 5" 6O, 9? y 11 del artculo 12, si estuvieren en noticia del encubridor, o cuando el delincuente fuere conocido como reo habitual de otros crmenes y simples delitos. 4? Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o
simples delitos ,determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios d e reunirse u ocultar sus armas O efectos, o suministrndoles auxilios O noticias para que se guarden, precavan o salven. Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge, o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la exencin de los que se hallaren comprendidos en el nmero l9de este artculo. XIX. LA LEGISLACION PENAL D E CHILE La fuente ms importante del Derecho Penal chileno es el Cdigo Penal promulgado el 12 de noviembre de 1874 y que entr en vigencia el 1 " e marzo de 1875. El centenario texto fue tomado ntegramente en gran medida del Cdigo Penal Espaol de 1850. Est imbuido por las concepciones clsicas y demuestra una influencia de Jeremy Bentham (1748-1832). Rcaspondiendo a las ideas de la poca de su elabo-. racin, el cdigo es racionalista, individualista y liberal. El cdigo de 1874 ha sido objeto de diversas reformas y complementaciones, como el Cdigo de Justicia Militar, la ley sobre seguridad del Estado, la ley sobre abusos d e publicidad, etc. Adems, se han propuesto proyectos de reforma como el de Ortiz-von Bohlen de 1929 y el de Silva-Labatut de 1938. El texto penal, como se observa, ha estado sometido siempre a la crtica doctrinaria para promover su perfeccionamiento y corregir los errores. El profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, reconociendo la necesidad de urgentes modificaciones, concluye que el Cdigo dista mucho d e estar obsoleto o de ser incapaz de subvenir a las necesidades del presente 53. Alfredo Etoheberry, en cambio, es categrico: "El Cl digo Penal de Chile de 1874 -expresa- fue un cuerpo d e leyes ade/ cuado para su poca, y que ha cumplido decorosamente su funcin reguladora en el siglo que lleva d e vigencia. No obstante, creemos llegado el momento de que deje paso a un nuevo cdigo, que, sin renegar del noble ideario liberal que inspir a aqul, recoja los progresos d e la ciencia, se haga eco de los nuevos criterios tico-sociales y responda a las necesidades prctqas que las condiciones modernas d e vida presentan" 54.
53 MANUEL DE RIVACOBAY RIVACOBA. Nacimiento y centenario del Cdigo Penal chileno. Pg. 371. (En actas de las jornadas internacianales de Derwho Penal ) . 54 ALFREW ETCHEBERRY. Centenario +Z C i i g o Penal chileno: permanencia o caducidad. Pg. 379. (En actas de las jornadas internacionales de Dereoho Penal )
CUESTIONARIO
Qu es el principio de la reserva o legalidad? Existen lagunas en el Derecho Penal? Es posible aplicar la analoga en Derecho Penal? La ley penal puede ser retroactiua? Qu es el delito penal? Qu diferencias existen entre el delito civil y el delito penal? Cmo pueden chifica~*se los delitos pgnules?
dQu es la accin penal?
Qu diferencius fundamentales considera Ud. que existen entre las teoras causalista y finalista de lu accin? ,jQu son los delitos de comisin por omisin? <Qu es lu tipi&d? Cul es la. estructura del tipo penal? Cul es el concepto de nexo causal en Derecho Penal?
Qu son b s delitos dolosos?
Qu es e F dolo?
Qu son los delitos dposos?

Qu es la a n t i i u r i d W P
&ules son las ms importantes causales de justificacin?
254
CUESTIONARIO
20. Cuks son los fundawntos a % la teora nomnatiua de la culpabilidad? 21. Cules son los e h e n t o s de la culpabilidad?
22. ',jCules son las pim'pales causales de inimputabilidud? 23. Quines son autores de u n delito?
24. Quines son cdmplices de u n delito?

25. Quines son encubridores de u n delito?
26. Estudie el tema de Ea libertad del hombre y la responsabilidad penal.

27. Estudie el tema de 2a responsabilidad moral y l u responsabilidad penal.
28. Estudie el tema de la \filosofl que inspir el Cbdigo Penal de Chile.
29. Estudie el tema de los delitos polticos.
30. Estudie en 2as dad en Chile.
Tribunales & Justicia y a% la el poblema de h cllm2nali-
31. Estudie en las estadsticas el problema de la criminalidad iuwni1 en Chile.
~TOLISEI,
FAANCESCO.Manwl de Derecho Penal. Parte General. Parte Segunda. Tbulo Primero. Captulo Tercero. Pgs. 239 a 282.
B m o ~ ,GIUSEPPE. Derecho P e ~ l . Parte General. Parte Segunda. Captulo 11. NQ 1. Pgs. 193 a 241.
C m , FRANCESCO. Programa del Curso de Derecho Criminal. CWSISO MAC IVER,LUIS. Derecho Penal Chileno. Tomo 1.
CURY,ENRIQUE. OrientacOdn para el estudio de la teora del delito. Captulo 11. Pgs. 15 a 33. Captulo 111. Pgs. 40 a 51; 70 a 77 y 112 a 122. Capitulo V. Pgs. 176 a 184. ETC;HEBERRY, ALFREDO. Derecho Penal. Tomo 1. Tercera Parte. Introduccin. Pgs. 141 a 155. Tercera Parte. Secin Primera. Captulo 1. Pgs. 161 a 187. Tercera Parte. Seccibn Primera. Captulo 1/11. Pgs. 209 a 219. Tercera Parte. Seccin Primera. Captulo IV. Pgs. 251 a 295.
JIMNEZDE AsA, LUIS. La ley y el delito. Parte Segunda. Captulo XIV. Pgs. 131 a 138. Parte Tercera. Captulo XX. Pgs. 201 a 209. Parte Tercera. Captulo XXXI. Pgs. 352 a 358. Parte Terwra. Captulo XXXII. Pgs. 359 a 370. Parte T e m r a . Captulo XMIII. Pgs. 371 a 378. LABATUT, GUSTAVO. Derecho Penal. NOVOAMONREAL, EDUARDO.Curso de Derecho Penal Chileno. Tomo 1. Tercera Parte. Captulo IV. Pgs. 265 a 279. Captulo VI. Pgs. 308 a 327. Captulo VII. Pgs. 328 a 346. Capitulo XIV. Pgs. 495 a 552. POLIMFF, SERGIO. GRISOLA, FRANCISCO, Y BUSTOS, JUAN.Derecho Penal Chileno. parte Especial. Primer Grupo. Seccibn Primera. Captulo 1. NQ 11. Pgs. 66 a 77. Penal Argentino. Tomo 1. El Delito. NQs. 23-24 y .%SOLER, S E B A S T I ~Derecho . 25. Pgs. 292 a 342. WEIZEL, HANS. Derecho Penal Alemn. Parte CeneraI. Libro Primero. Parte Primera. Nmero i. Pgs. 53 a 66. Nmero 18. Pgs. 182 a 196.
EL PROCESO
'Y al romper el da voloi al templo; y como todo el pueblo c m r r i 6 a El, sentbndose, se puso a ensearlos. Cuando he aqu que los escribas y fariseos traen a una mujer cogida e n adulterio: y ponindola e n medio, dijeron a Jess: Maestro, esta mujer acaba de ser sorprendida en adulterio. Moiss en la Ley nos tiene mandudo apedrear a las tales; T, 19u dices a esto? Lo cuul preguntaban para tentarle y p o h r acusarle". "Pero Jess, como desentendindose, inclinse hacia el suelo, y con el dedo escriba en lu tierra. Mas como porfiasen ellos e n preguntarle, se enderez, y Ies dijo: El que de vosotros se haUe sin pecado, tire contra ella el primero la ,piedra". "Y volviendo a inclinarse otra t;ez, continuaba escribiendo en el suelo". "Mas, oda tal respuesta, se iban escabullendo uno tras otro, comenzando por los ms viejos, hasta que dejaron solos a Jess y a la mujer que estaba en medio". "Entonces Jess, ederezndcxe, l e dijo: Mujer, 2dw.i~ estn tus acusadores? Ninguno t e ha condenudo? Ella respondi: Ninguno, Seor. Y Jess, compadecido, le dijo: "Pues tantpoco Y o t e condenar: A&, y no peques ms e n adelante".
SUMARIO
1. SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS. 11. EL PROCESO. 111. LA INSTANCIA. IV. Los PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO. V. LA ACCIN. VI. LA EXCEPCIN. VII. LA PRUEBA. VIII. LA SENTENCIA. IX. LOS RECURsos. X. LA COSA JUZGADA.XI. LA EJECUCIN. XII. LA JURISDICCI~N. XIII. EL PROCESO EN EL SISTEMA DEL COMMON LAW. XIV. EL PROCESO EN L A D O C T R I N A NACIONAL SOCIALISTA. XV. EL P R O C E S O EN EL SISTEMA SOCIALISTA SOVITICO.XVI. LA ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICJA EN CHILE. CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA CQMPLEMENTARIA.
4 SOLUCION DE LOS CONFLICTOS

El ordenamiento jurdico reconoce a las personas diversos derechos y
les impone obligaciones correlativas necesarias para la conservacin y desarrollo de la vida social. La complejidad de las relaciones sociales, el afn egosta, a ! negligencia y otros factores provocan incerti-
258
dumbre acerca de las facultades o deberes, o b i e ~ su , desconocimiento y violacin. Estas hiptesis requieren una soluciri pqra reslablecer la justicia perdida. La historia demuestra que los pueblos han adoptado diversas formas de solucin de los conflictos, entre las cuales se destacan: A ) La au.totute2a. Esta forma de dirimir los conflictos apareci en pocas primitivas y consiste en la reaccin directa de quien se hace justicia con mano propia. Naturalmente, este medio presenta insuperables inconvenientes, La autodefensa se fundamenta en la fuerza, de manera que la solucin de la controversia no depende del mrito intrnseco de los argumentos, sino de la persona que posee mayor poder. En definitiva, este medio produce ms dao que el que pretende evitar. Sin embargo, es posible encontrar en el Derecho algunos casos de autotutela, aunque excepcionales, como por ejemplo, la legtima defensa y la huelga.
B ) La autocomposicin. Esta forma de solucin de los conflictos consiste en el trmino de la controversia por acuerdo de los interesados. Hay autocomposicin cuando una persona acepta o se desiste de una pretensin, o bien, eh el caso de transaccin o conciliacin. El Derecho moderno acepta la autocomposicin cuando en la relacin jurdica predomina el inters particular. El comprador y el vendedor, por ejemplo, pueden solucionar sus discrepancias de mutuo acuerdo. NO existe esta posibilidad cuando hay un inters pblico comprometido; as, por ejemplo, la voluntad de las partes no puede, jurdicamente, poner fin a una relacin matrimonial.
C ) El proceso. Las personas, impedidas de solucionar sus conflictos por medio de la fuerza o de un acuerdo directo, tienen el derecho de acudir a los Tribunales de Justicia exigiendo su tutela para resiabl cer el orden jurdico o poner trmino a la incertidumbre sobre sus d&chos y obligaciones.
11. E L PROCESO
1. CONCEPTO. Como establece el gran jurista uruguayo Eduardo
J. Couture (1904-1956), el proceso! en una primera acepcin, es "una

secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con ~ " objeto 1 de resolver, mediante iin juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin". "Pero esos actos constituyen en s misrh, una unidad. La simple secuencia, como se ver ms adelante, no es proceso, sino procedimiento. La idea de proceso es necesariamente teleolgica, como se dice reiteradamente en este libro. Lo que la caracteriza es su fin: la decisibn del conflicto mediante un fallo que adquiere autoridad de cosa juzgada. En este sentido, proceso equivale a causa, pleito, litigio, juicio".
EL PROCESO
259
"Examinada esa unidad en s misma, para poderla definir a travs de su carcter esencial, de su contenido ntimo, se advierte que ella es una relacin jurdica. Por relacin jurdica se entiende el vnculo que la norma d e derecho establece entre el sujeto del derecho y el sujeto del deber. La relacin jurdica procesal consiste en el conjunto de ligmenes, de vnculaciones, que la ley establece entre las partes y 10s rganos de la jurisdiccin recpidcamente, y entre las partes entre s". "El hecho de que esos ligmenes y vnculos sean muchos, no obsta a que el proceso sea en s mismo una unidad, una relacin jurdica. Por la misma razn por la cual el testamento, la notificacin O el inventario son en s mismos un acto, compuesto a su vez de una serie de actos menores, nada obsta a que el proceso se conciba como una relacin jurdica, unitaria, orgnica, constituida por un conjunto de relaciones jurdicas de menor extensin" l. La complejidad del proceso es muy considerable, lo que h a llevado a los autores a referirse a l como un misterio ( ~ a t t a ) , un juego (Piero Calamandrei), la miseria de las hojas secas de un rbol (Francisco Camelutti), la bsqueda proustiana en pos del tiempo perdido (Giuseppe Capograssi), etc. Todas estas interpretaciones revelan, ms que nada, la variedad de un fenmeno que es, al mismo tiempo, una relacin temporal, un concepto ideal y un objeto material.
PROCESO. El estudio de la naturaleza jiirdica del proceso consiste en determinar si este fenmeno forma parte de algunas de las figuras conocidas del Derecho o si, por el contrario, constituye por s solo una categora especial. Al respecto la doctrina ha dado diferentes respuestas. "Una primera considera el juicio un contrato. La relacin que liga al actor y al demandado, que se sigue llamando, aunque nada tenga ya de tal, litis contestatio, es de orden contractual, y ambos se encuentran vinculados con el mismo lazo que une a los contratantes". "Una segunda respuesta considera que el juicio, si es un contrato, lo es tan impe~fecto,que queda desnaturalizado: el proceso es, por eso. un cuasicontrato". ~, "Una tercera respuesta advierte que las dos anteriores son artifi, ciosas; que lo que hay en realidad no es ni un nexo contractual ni uno cuasicontractual, sino una relacin jurdica tpica, caracterstica, regida por la ley, que tiene un estatuto propio, que es el cmulo de leyes procesales, y con una determinacin que le es peculiar". "Una cuarta respuesta niega la existencia de una relacin jurdica, sosteniendo, en cambio, la realidad de una situacin jurdica". "Una quinta respuestalhabla de una entidad jurdica compleja".
2. NATURALEZA TUF~DICADEL
EDUAR J.~ COUTUHE.Fundameritos dcl Derecho Procesal Ciuil. Pigs. 121
y 122.
"Una ltima respuesta, tendiente a agrupar elementos de las anteriores, ha concebido el proceso como una institucin"'.
DEL PROCESO. La idea d e proceso slo se explica por 3. FUNCI~N su fin. El fin del proceso es el de dirimir el conflicto de intereses sometido a los rganos d e la jurisdiccin. El proceso satisface, al mismo tiempo, el inters individual comprometido en el litigio, y el inters social de asegurar la efectividad del Derecho mediante la obra d e la jurisdiccin. En consecuencia, el proceso cumple una funcin privada y otra pblica. A ) Fztnciit privada de2 proceso. "Desprovisto el individuo, por virtud de un largo fenmeno histrico, de la facultad de hacerse justicia por su mano, halla en el proceso el instrumento idneo para obtener la satisfaccin de su inters legtimo por acto de la autoridad". "La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza del proceso debe ser, pues, una concepcin eminentemente privada: el derecho sirve al individuo, y tiende a satisfacer sus aspiraciones. Si el individuo no tuviera la seguridad de que existe en el orden del derecho iiri instrumeilto idneo para darle la razn cuando la tiene y hacerle justicia cuando le falta, su fe en el derecho habra desaparecido". "Contemplando el mismo proceso desde el punto de vista del demandado, su carhcter privado se presenta todava m b acentuado que desde el punto de vista del actor". "Configurado como una garanta individual, el proceso (civil o penal) ampara al individuo y lo defiende del abuso d e la autoridad del juez, de la prepotencia d e los acreedores o de la saia d e los perseguidores". "NO puede pedirse una tutela directa y eficaz del individuo. Difcilmente se puede concebir u! amparo de la condicin individual ms eficaz que ste" 3. B) Funcin pblica del pro so. "Colocada en primer plano la premisa d e que el derecho satisfa antes que nada una necesidad individual, debemos hacernos cargo de la proyeccin social que esta tutela lleva consigo". "En un trabajo contemporneo se afirma que "para el proceso civil como institucin est en primer lugar el inters de la colectividad, ya derecho y el afianzamiento de la que sus fines son la realizacin 13% paz jurdica. El particular puede ocupar el tiempo y las energas de los tribunales estatales solamente y en tanto que para l exista la necesidad de tutela jurdica". "En nuestro concepto, en cambio, el inters de la colectividad no precede al inters privado, sino que se halla en idntico plano que 6ste".
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2 EDUARDO J. COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Ciuil. Pgs. 12.5 126. 3 EDUARDO J. Cou~urm. Fundamentos &l Derecho Procesal Ciuil. Pg. 146.
EL PROCESO
261
"El Estado no tiene en el proceso un inters superior a la suma de los intereses individuales. Lo que ocurre es que el proceso sirve a1 derecho como un instrumento de creacin vivificante, conio una constante renovacin de las soluciones histricas forjadas en el pasado. El derecho se realiza cada da en la jurisprudencia. Satisfeclio el inters individual, queda todava un abundante residuo de intereses no individuales que han quedado satisfechos". "En este sentido, y acaso slo en ste, corresponde compartir la teora que seala al proceso como el medio idneo de asegurar la "lex continuitatis del derecho", su efectividad en la experiencia jurdica" 4. 4. TUTELA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO. El proceso es, por s mismo, un instrumento de tutela del Derecho. Lo grave es que a veces los derechos sucumben ante el proceso v el instrumento de tutela falla en su cometido. Esto acontece. con frecuencia, por la desnaturalizacin de los principios que deben constituir una garanta de justicia, y en algunas oportunidades es la propia ley procesal la que, por imperfeccin, priva de la funcin tutelar. Es necesario, entonces, tutelar el proceso, lo que se hace efectivo por medio de las previsiones constitucionales. Las premisas fundamentales de estas previsioiies constitucionales son las siguientes: "a) La Constitucin presupone la existencia de un proceso como garanta de la persona humana; b ) La ley, en el desenvolvimiento normativo jerrquico de preceptos, debe instituir ese proceso; c ) Pero la ley no puede instituir formas que hagan ilusoria la concepcin del proceso consagrada en la Constitucin; d ) Si la ley instituyera una forma de proceso que privara al individuo de una razonable oportunidad Dara hacer valer su derecho. sera inconstitucional:- e ), En esas condiciones, deben entrar en juego los medios de impugnacin que el orden jurdico local instituya para hacer efectivo el contralor de la constitucionalidad d e las - leves". , "Pero, qu es una razonable oportunidad de hacer valer el derecho?" "En trminos muy generales se ha dicho que esta garanta consiste en: a ) Que el demandado haya tenido debida noticia, la que actual o implcita; b ) Que se le haya dado una razonable puede u ~ r oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, incluso el de declarar por s mismo, presentar testigos, presentar documentos relevantes y otras pruebas; c ) Que el tribunal ante el cual los derechos son cuestionados est constituido de tal manera que d una seguridad razonable d e su honestidad e imparcialidad; d ) Que sea un tribunal 4 competente". "Esta enumeracin atae al demandado; es lo que se ha mencionado con la denomi~iacingenbrica de tener derecho a estar un da ante el tribunal (his day in Court). Pero las garantas constitucionales
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Fundamentos del Derecho Procesal Ciuil. Pgs. 146 4 EDUARDO J. COUTURE. 147.
262
del proceso alcanzan tambin al actor, que puede ser privado por ley de su derecho a reclamar judicialmente lo que es suyo en forma irrazonable; a los jueces que pueden ver afectadas en la ley las garantas de su investidura; a los testigos y peritos, a quienes pueden vulnerarse dereohos humanos; etc." 5. Es garanta fundamental del proceso la existencia de un tribunal competente e imparcial, dotado de independencia, autoridad y responsabilidad. Independencia, para que el juez no est subordinado al poder poltico. Autoridad, para que sus fallos se cumplan efectivamente por los rganos encargados de ejecutarlos. Responsabilildad, para que el poder del juez no se convierta en despotismo. 111. LA INSTANCIA 1. CONCEPTO.Instancia es la denominacin que se da a cada una de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promocin del juiqio hasta la primera sentencia definitiva; o desde la interposicin del recurso de apelacin hasta la sentencia que sobre l se dicte. El proceso se desenvuelve en instancias o grados. Este desenvolvimiento se apoya en el principio de la "preclusin". Una instancia siicede a la otra o precede a la otra; y no es concebible una segunda instancia sin haberse agotado. los trmites de la primera. La relacin que existe entre el proceso y la instancia es la que existe entre el todo y la parte. El proceso es el todo; la instancia es una parte del proceso. Pero esta circunstancia no obsta a que la instancia pueda constituir por s sola todo el proceso. 2. UN--Y Uno de los problemas que al Derecho Procesal es el relativo a la unidad o pluralidad de las i , stancias en el proceso. En el procpo primitivo no se conceba la pluralidad de instancias. En la ,ac-balidad se acepta, en general, la pluralidad de instancias como un poder de revisin (de parte de los rganos superiores de la jurisdiccin.
PLURALIDAD DE INSTANCIAS.
IV. LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO El proceso es un debate ordenado en el cual se garantiza a las partes igualdad de oportunidades de hacer.valer sus derechos. Los principios fundamentales que regGan el proceso, segn Eduardo J. Couture6, son los de igualdad, disposicin, econonya, probidad, publicidad y preclusin.
a
EDUAR J .~ COUTURE.Fundamentos del Derecho Procesal Ciuil. P g s . 149 151. EDUARDO J . COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. P g s . 182
y siguieiites.
EL PROCESO
263
A) Principio de igualdad. Consiste en que, sobre situaciones cxcepcionales establecidas en la ley, toda peticin o pretensin formulada por una de las partes en el proceso debe ser comunicada a la parte contraria para que pueda sta prestar a ella su consentimiento o formular su oposicin.
B ) Principio de disposicin. Es aquel que deja librada a las partes la disponibilidad del proceso. En materia civil este principio es amplio, a diferencia de la materia penal, en la cual es restringido.
C ) Principio de economa. El proceso, que es un medio, no puede exigir un dispendio superior al valor de los bienes que estn en litigio.
D ) Principio de probidd. El proceso debe evitar la malicia en la conducta d e las partes contendientes.
E ) Principio de publicidad. La publicidad del proceso es de la esencia del sistema democrtico de gobierno. Ella constituye la posibilidad de la fiscalizacin popular sobre la labor d e magistrados y defensores. A travs de ella el pueblo se convierte en el juez d e los jueces y litigantes.
F ) Principiu de preclusin. Est representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una d e ellas, impidindose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados. La preclusin es la prdida, extincin o consumacin de una facultad procesal.
V. LA ACCION 1. CONCEPTO. "La accin es, en nuestro concepto, el poder jurdico que tiene todo sujeto d e derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin d e una pretensin" 2. FUNDAMENTO. LOSfundamentos de la accin son los siguientes:
"a) En el Estado de Derecho, la violencia privada se transforma en peticin ante la autoridad; "b) Esa peticin ante la autoridard constituye un poder jurdico del individuo, pero es el medio necesario 'para obtener la prestacin d e la jurisdiccin; "c) El poder jurdico de acudir ante la autoridad no puede ser quitado a nadie; prohibiqa la justicia por mano propia, es evidente que debe darse a todo sujeto de derecho la facultad de obtenerlo por mano de la autoridad; privarle de una y otra, sera negarle la justicia misma"
7 8
EDUARW J. COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. pg. 57. EDUARDO J. COU?SIFLE. Estudios de Derecho Procesal Ciuil. pjgs. 31 y 32.
264
TEORA D E L DERECHO
3. TEORASSOBRE LA NATLTRALEZA JURDICA DE U ACCIN. Segn el profesor de la Universidad de Chile Francisco Hoyos, la clasificacin ms acertada de las diversas teoras que explican la naturaleza jurdica de la accin procesal, es aquella que las agrupa en teoras monistas y dualistas. Para los partidarios de las teoras monistas la accin no es otra cosa que el derecho subjetivo material, cuya tutela se solicita con sede jurisdiccional. Para los dualistas, a la inversa, la accin es un fenmeno diverso de tal derecho. A continuacin, siguiendo al profesor Francisco Hoyos, haremos una sntesis de las diversas teoras relativas a la naturaleza jurdica de la accin.
A) Teorias monistus. "Las diversas doctrinas monistas sostienen, en lo fundamental, la identidad accin-derecho material. Por consiguiente y en lneas generales, la accin sera para los partidarios de esas teoras el derecho substancial deducido en juicio. No obstante, aunque siempre dentro de dicho encuadramiento conceptual, estas teoras presentan diversas variantes, cuyo examen haremos en seguida. As, para Puchta "la accin es el derecho en pie de guerra". Mattirolo, a su turno, la concibe como "un derecho elevado a la segunda potencia". Windscheid cree ver en ella "una manifestacin de vida del derecho subjetivo privado". Savigny la considera "una metamorfosis del derecho subjetivo privado, que se produce como consecuencia de una violacin". Coviello, m cambio, la concibe como "una funcin de1 derecho subjetivo privado" D. "En tesis general, se trata de diversas formas de expresin de la doctrina clsica, que exige la concurrencia de cuatro presupuestos \ (capacidad, calidad, inters y derecho) para que surja una accin, ,haciendo inescindibles los miembros del binomio accin-derecho material. Por ello, Demolombe lo, -militante en esta tendencia- enseaba que "cuando la ley habla de derechos y acciones incurre en un pleonasmo". Esta doctrina, se inspir en los escritos de prcticos y procedimentalistas espaoles (Jacome Ruiz, Conde De la Caada, Caravantes, etc.) y franceses de la escuela exegtica del derecho, cuyo pensamiento puede resumirse, como acota Couturel1, en "los conceptos de Garsonnet y Cezar-Bru", epgonos de esta escuela". "Se trata de una concepcin que no slo no ha superado, sino que no ha entendido la vieja frmulayomana, segn la cual "actio nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur" ("la accin no es sino el derecho d e perseguir en juicio lo que nos es d e hido"), recibida por los ordenamientos juirdicos antiguos de Italia, Francia y Espaa. La recepcin de tal frmula .cn el derecho del ltimo
9 Por todos, PEDROARAGONESES ALONSO. "Sentencias congruentes", Editorial Aguilar, Madrid. 1957, Pg. 12 y ss. ~~DEMOLOMBE. "Cours", Tomo M , P . 388. 1 EDUARDO J. COWTURE. "~ntroduccidn destudio del proceso c i d i , Pg. 8.
de los pases nombrados se hizo desde el Dereoho Romano a la 111 de 12s "Siete Partidas", a travs del libro "Las flores del derecho", y de dicha partida pas a las leyes de Enjuiciamiento Civil (1855) y Penal (1882), que sirvieron de fuente a nuestros cdigos procesales actuales, as como los artculos 577 y 578 de nuestro Cdigo Civil tienen su origen en el Cdigo Napolen. Queda, entonces, en claro el origen de las normas sealadas del derecho chileno, explicndose tambin el error conceptual en que inciden al atribuir a los derechos (reales y personales), as como a los delitos y cuasidelitos (art. 10 del Cdigo de Procedimiento Penal de Chile) el carcter de fuente de las respectivas acciones, perdindose, adems, el benfico influjo de la augusta tradicin romana en materia de accin, que es superior a nuestro derecho positivo a la luz de las modernas orientaciones existentes en la materia, como Salvatore Satta se ha encargado de hacerlo patmte en Italia". "Estas doctrinas encuentran su ms fiel expresin en las metforas de los jurisconsultos franceses, tan aficionados a las imgenes guerreras, para quienes la accin no pasa d e ser "le droit casque et arm en guerre". La accin no se conceba, pues, sin derecho; pero, como certera y elegantemente apuntara Couture12, en su ciclo de conferencias en la Escuela de Derecho de la Universidad de Pars, en la primavera de 1949, "la simetra de la construccin no lograba afrontar la realidad jurdica", quedando sin explicacin los supuestos de las obligaciones naturales, de la demanda infundada, la accin insatisfecha, no obstante la terminacin del proceso, por la insolvencia del deudor, la tutela jurdica de la posesin, etc. Agregaremos que tampoco esta teora satisface las interrogantes planteadas por las acciones constitutivas, por las d e mera declaracin de certeza y, sobre todo, por las acciones constitutivas necesarias, todas las cuales seran inexplicables, con la agravante de que las de mera declaracin de certeza constituyen, segn Chiovenda, la ms pura expresin del poder de accin". "Por las razones expuestas, que constituyen el ncleo y recensin de las crticas formuladas a las teoras monistas, es inadmisible, sin perjuicio de reconocer la belleza de su potica expresin, el pensamiento del insigne Mortara, ltimo gran procedimentalista de la escuela italiana, cuando asevera que la accin es "una relacin mediante la cual la pretensin, crislida de un derecho subjetivo privado, se convierte en mariposa, derecho subjetivo perfecto" ' 3 " .
B ) Teoras dualistas. "La insuficiencia d e las teoras monistas para explicar las diversas figuras jurdicas anteriormente sealadas, recogida en duras crticas de grandes juristas alemanes, a principios del siglo XIX, y de que sk hicieran eco tratadistas italianos, espafioles y aun latinoamericanos, posteriormente, dio origen a una profunda reconduccin de los argumentos esgrimidos por los sustentadores de
12 EDUARDO J. COUTURE. Introduccin al estudio del proceso civil. Pg. 9. 13 LUDOVICO M O R T ~Citado . por Pedro Aragoneses A., Sentencias. Pg.
13.
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TLOR~A DEL D E R E C H O
aqullas. Se cre as un clima proclive a la investigacin terica del concepto de accin, que elev el pensamiento procesal a posiciones netamente cientficas, desterrando el saber ingenuo en la materia, que fue reemplazado por el saber razonado. Una de las principales consecuencias derivadas d e ello es la determinacin de la autonoma de nuestra disciplina, que en la actualidad es admitida pacficamente como un axioma. La abundante literatura sobre el tema, as como su excelente calidad, permiti a James Goldschmidt, primero, y a Piero Calamandrei, ms tarde, hablar de una "hipertrofia procesal". "Este grupo de teoras, por oposicin a las monistas, reposa en la idea de que accin y derecho subjetivo material son conceptos diversos". "La escisin del binomio accin-derecho material, que es al Derecho lo que la divisin del tomo a la Fsica, constituye un privilegio atribuible a Hasse 14. En efecto, estamos de acuerdo con Serra Domnguez cuando dice que el autor aludido, rompiendo la identidad mencionada, fue quien primero vio claro que la accin se dirge "no ya frente al adversario", porque para Hasse "la accin es el derecho de pedir que la voluntad del Estado, mediante el juez, se afirme y acte relativamente a los derechos de los particulares. Se trata d e un derecho de naturaleza especial, en cuanto no puede existir sin el derecho positivo, mientras los restantes derechos existen independientemente de ste, por gozar de un sustrato diverso. La "actio" no se entiende sin el Estado, es simplemente la iniciativa de pedir la actuacin del Estado. Es un derecho privado del particular que le corresponde en cuanto titular del derecho, no como ciudadano". No obstante haber Hasse logrado practicar la escisin referida, desde su punto de vista subsiste un estado d e ligamen entre accin y derecho subjetivo substancial: si bien se trata de fenmenos jurdicos distintos, no sera menos cierto que, en opinin de aqul, la accin supone el derecho cuya proteccin se recIama, solamente que como presupuesto de una sentencia favorable. El pensamiento del autor citado le coloca, por consiguiente y como se ver ms adelante, entre los propugnadores d e las teoras concretas sobre la accin. Pero la idea de Hasse no tuvo la debida difusin y fue una de aqullas, como se comprobar, que, aunque geniales, suelen quedar transitoriamente sepultadas en el olvido. En efecto, ser necesario llegar a la clebre polmica Windscheid-Muther para poner de reIieve la influencia de Hasse en la formulacin de algunas d e las teoras modernas d e la accin". "Nos corresponde, pues, ocuparnos de la polmica mencionada para explicar cmo se gener, sobre qu vers y cul pudo ser su exacta trascendencia en el orden procesal". "Nace la discusin con motivo de una obra de Bernhard Windscheid, escrita en Dsseldorf, en 1856, e intitulada "Die actio des ro14 HASSE:Uber das Wessen die Acto, iher Stellung im System des Privatrechts und ber den Gegensatz die in personam und in rem actio", Rheinischen Museum, 1834, p. 1 y SS.
EL PROCESO
267
mischen civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts" ("La accin del Derecho Civil Romano desde el punto de vista del derecho actual"), cuyo nico propsito fuera el de poner d e manifiesto los errores en que habra incurrido el ilustre jurista tudesco Federiico Carlos de Savigny al determinar la inteligencia que, en su opinin, deba darse a la nocin romana d e la "actio"." "Afirma Windscheid, en la ocasin y obra citadas, que en el concepto romano de "actio", enunciado por Savigny, quien deca inspirarse en las fuentes romanas y, especialmente en Celso, para quien la accin no era sino "el derecho de perseguir un juicio lo que nos es debido", constituye una interpretacin histrico- jurdica errada y que, en cambio, la idea romana d e "actio" se correspondera exactamente con la nocin germnica de "Anspruch". "Theodor Muther respondi a Windscheid en la obra que titul "Zur Lehre von der romischen Actio, dem heutigen Klagerecht Litiscontestation und der Singulier succession in Obligationem. Eine Kritik des Windscheid "schen Buchs", Erlangen, 1857 ("Estudio d e la Actio romana, de la Klagerecht actual, de la litiscontestatio y de la sucesin singular en las obligaciones. Crtica al libro de Windscheid"), sosteniendo que es inadmisible la referida asimilacin de conceptos hecha por Windscheid (los de "actio" y "Anspruch)". "Aquella asimilacin reposaba en la idea de que -en Roma- el derecho subjetivo material exista a travs d e la "actio". Esto motiv la crtica de Muther, que, en opinin de Serra Domnguez 15, se centr en la interpretacin histrica de Windscheid, como nosotros lo tenamos insinuado". "El concepto de la "actio" romana -uno d e los extremos en que opera la asimilacin hecha por Windscheid- es una d e aquellas cuestiones que han dividido ms profundamente a los especialistas y cuya nocin lgico-histrica inquietara significativamente al ilustre Carnelutti 16, como lo demuestran estas palabras suyas: "En el sistema jurdico romano, durante un largo perodo de su evolucin, en gran parte la tutela jurdica de los intereses no se hallaba preconstituida con normas materiales, sino que se confiaba al proceso por medio de normas instrumentales, estando aqul, precisamente en orden a esta funcin, diversa de la del proceso moderno, basado en la doble fase del "ius" y del "iudicium"; por eso la accin, en principio, era no un derecho sino el derecho (nico) concedido para la tutela del inters; en otras palabras, segn aquel sistema jurdico, el derecho subjetivo procesal no se mezclaba con el derecho subjetivo material sino que era el instrumento para la constitucin de este ltimo, que antes del proceso no exista".
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MANUELSERRADOM~NGUFZ. Estudios de Derecho Procesal. Pg. 125. ~~FRANCES CC A ~ R N ~ U Sistema ~ ~ . de Derecho Procesal Ciuil. Tomo 11. Pg. 636.
15
268
TEORIA DEL DERECHO
"Creemos, como Chiovenda 17, que la obra del gran pandectista alemn no hizo luz en la delicada cuestin de fijar el sentido trascendente de la "Anspruch. Esto se debi a la equivocidad d e tal nocin, harajndose bajo un mismo trmino realidades distintas. En efecto, al paso que algunos ven en la "Anspruch" al derecho real mismo, otros no lo estiman as y hablan de un complejo de "Ansprhe"; por ltimo, hay quienes, inspirados en el propsito de encontrar un substituto para la concepcin privatista de "actio", reservan esa voz para designar el derecho lesionado, violado o, ms genricamente, el estado de insatisfaccin de ste". "Windscheid identiefica, pues, dos conceptos -los d e "actio" y "Anspruch"- 'cuya recta inteligencia ha sido arduamente discutida, sin entrar tampoco a precisarlos". "Muther, colocado doctrinariamente en una posicin antagnica a la de Windscheid, estima que, incluso en el sistema del derecho pretorio, ste no exista a travs de la "actio", sino sta a causa de aqul. Pues bien, a este ltimo extremo se extendi la refutacin d e Muther. Veamos, entonces, la elaboracibn dogmtica del pensamiento de este autor. Para estos efectos, nada mejor, en nuestro concepto, que transcribir textualmente un pasaje de la obra de Serra Domnguez ls, cuando l nos recuerda que "para Muther derecho y "actio" son dos derechos distintos, de los cuales uno es presupuesto del otro; pero que pertenecen a diversas esferas, puesto que uno es privado y pblico el otro. El derecho de obrar se puede estimar conexo al derecho privado incluso antes de la violacin. No es un anexo al derecho, ni siquiera un aadido a su contenido, sino un particular derecho condicionado, pero se puede concebir tambin como derecho incondicionado, nacido slo con la violacin". Consecuencia de la tesis de Muther, para el evento del no cumplimiento voluntario del obligado (violacin del derecho correlativo del acreedor), es la intervencin que l asigna al Estado para hacer cesar la lesin, cuyo deber de mantenimiento del orden jurdico se expresa por el ejercicio de la jurisdiccin. Tipifica este autor la posibilidad de haccr cesar la lesin referida como un derecho del Estado respecto del particular". "Segn Serra Domnguez l" cl ejercicio de la accin supone dos derechos para Muther: el del ofendido frente al Estado, para la concesin de la tutela, que es el verdadero derecho de accin, y el del la eliminacin de sta". Estado contra el autor de la lesi\para "A esta altura de la exposicin creemos conveniente poner nfasis en un aspecto de la polmica Windscheid-Muther que no ha sido, hasta ahora, suficientemente esclarecido: que la discusin entre aquellos juristas no vers sobre la fijacin del concepto c l accin ~ en el sentido
l7 GIUSEPPE CHIOVENDA. Ensayos
de Derecho Procesal ~ i & l .Tomo 1. Pgs. 9
Y siguientes.
10
1s MANUEL SERRA
DQM~GUE Estudios Z. de Derecho Procesal. Pg. 125. MANUELSERRADOM~NGUEZ. Estudios de Derecho Procesal. Pg. 125.
EL PROCESO
269
que se desprende de los ordenamientos modernos, ni tampoco sobre la identificacin o escisin entre derecho material y accin, sino sobre la supuesta congruencia entre la figura romana de la "actio" y la "Anspruch germnica. Util es recordar al respecto que, durante el curso de esta polmica, tena en Germania gran auge la escuela histrica del derecho, que trat de demostrar, a travs de los escritos de algunos de sus seguidores, en qu medida y con qu intensidad permanecan vigentes en el derecho de aquel entonces ciertos principios del viejo Derecho Romano. En no escasa medida contribuy a ello la circunstancia de que, por aquellos das, fueran descubiertas las Institutas de Gaius, que dieron una visin completa del proceso romano y diversa de las hasta all imaginadas por los juristas". "Infirese de lo dicho que entre Windscheid y Mutlier existi siempre tcito acuerdo acerca de que accin y derecho se perfilaban como fenmenos jurdicos diversos. Su discordancia consisti nicamente en el verdadero concepto d e "actio" segn los romanos y, concretamente, segn Celso, y en la posible asimilacin de aqul con la idea germnica de "Anspruch. De esto resulta la nica explicacin lgica para las diversas opiniones de algunos autores que hablan d e "complementacin" de las ideas de ambos polemistas (as Chiovenda) 2* o de "aceptacin tcita" de parte d e Windscheid para las crticas de Muther (Serra Domngueza, v. gr.)". "En tesis reasuntiva, podemos afirmar que: l?)la polmica tantas veces aludida tuvo por exclusivo objeto fijar el autntico contenido y alcance del concepto de la "actio" romana; 2") los autores que la protagonizaron no tuvieron en vista la determinacin de la funcin que en los ordenamientos de la poca (mediados del siglo XIX) desempeaba la accin; y, 3") como con frecuencia ocurre en el campo ciende Windscheid v Muther fue utiltfico. en este caso. , el ~ensamiento simo para la ciencia procesal moderna, sin que ellos lo previeran, como consecuencia d e asignar al Estado un rol protagnico en la composici~i de los litigios, elementos que antes de ellos slo Hasse haba insinuado. Puede perfectamente compararse la situacin aludida con lo ocurrido cn los dominios de la Fsica, cuando Einstein utiliz los conocimientos de Riemann, quien trastroc la geometra euclidiana, sealando en rigor su genuino mbito de aplicacin y eficacia". "Avanzando un poco ms en el propsito de determinar el concepto de accin, Wach, siguiendo la huella de Muther, considera la accin como un derecho subjetivo pblico a la tutela jurdica, que el Estado debe prestar y el adversario sufrir". "Mediante el ya clebre ejemplo d e las acciones de mera declaracin de certeza, Wach d p u e s t r a la autonoma del derecho a la tutela jurdica (accin) respecto del derecho subjetivo privado 22. El autor
&
20
21 2-
GIUSEPPE CHIOVENDA. Ensayos de Derecho Procesal Civil. Tomo I . pg. 83. M A N U SERRA ~ x ~ Estudios de ~ Derecho Procesal. ~ pg. ~ 126. ~ AWLF WACII.La pretensin de declaracin. Pgs. 39 y siguientes.
citado tiene la razn, si se recuerda que con ese tipo d e acciones se persigue nicamente obtener un pronunciamiento jurisdiccional acerca de la existencia o inexistencia d e una relacin o situacin jurdica reglada por el derecho substancial (pinsese en la nulidad u oponibilidad d e un acto jurdico, en la posesin de una cosa o de derechos reales constituidos en ella), como Chiovenda, discpulo d e Wach, se encarga de poner de relieve en su magistral prolusin de Bolonia ( 3 de febrero de 1903)". "Si, como se ha visto, la accin puede existir independientemente de la preexistencia de un derecho material insatisfecho, obviamente, aqulla no tiene por qu seguirse de ste; dicho de otro modo, emanar del mismo. La accin no es, pues, para Wach un "posterius" que resulte como necesaria consecuencia de un "prius", que sera el derecho subjetivo material, bastando un simple inters de declaracin d e certeza para fundar al derecho a la tutela jurdica 23". "En conclusin, el derecho a la tutela jurdica, esto es, la accin, segn Wach, pertenece al Derecho Pblico y al Derecho procesal le correspondera tan slo regular su presupuesto, que no es otro que el inters en accionar". "La importancia del aporte d e Adolf Wach en el tema que nos ocupa radica, pues, fundamentalmente, en e1 hecho d e haber reafirmado, fijndola con absoluta exactitud, la separacin entre derecho material y accin, contribuyerido as directamente a afianzar la tesis, entonces en discusin, de la autonoma del Derecho Procesal". "En lo sucesivo los autores configurarn la accin como una figura autnoma; pero con variantes esenciales y de matices, dando lugar a las doctrinas conocidas entre los estudiosos por las denominaciones de "concretas", "abstractas" y "abstractas atenuadas". Partidarios d e las primeras, aunque con particu1arismos que les distinguen, son, entre otros, Wach, Chiovenda, Woismann, Rodenti, Calamandrei, Gmez Orbaneja, etc.; de las segundas, Plosz, Degenkolb, Blow, A. Rocco, Guameri, Allorio, Kohler, Zanzucchi, Couture, Fairn Guilln, Morn Palomino, Carnelutti, Ugo Rocco, etc.; y de las ltimas Betti, Liebman, Prieto Castro, etc. ". Por nuestra parte y en vista de lo dispuesto en los artculos 2-54del Cdigo de Procedimiento Civil d e Chile y 102 del Cdigo de Procedimiento Penal d e Chile, adherimos a la tesis abstracta atenuada de la accin, aunque con variantes 25".
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ADOLF WACH.La pretensin & declaracidn. Pg. 51. Por todos, MANUEL SERIU DOM~NGUEZ. Estudios d e Derecho Procesal. Pgs. 121 y siguientes. "5 FRANCISCO 130~0s. La accidn. Revista d e Derecho Procesal. Departamento de la actividad jurisdiccional. Facultad d e Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad <le Chile. Nmeros 9 y 10. Afio 1975. Pgs. 46 a 52.
23
24
VI. LA EXCEPCION 1. CONCEPTO. "La excepcin es el poder jurdico de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la accin promovida contra l"26. 2. TEORAS. "Las orientaciones denominadas concreta y abstracta cle la accin tienen manifestaciones anlogas en materia de excepcin". "Tambin se habla de la excepcin como un poder jurdico concreto, vale decir, como un atributo del demandado a quien el autor conduce sin motivo hasta el tribunal, y que pretende que la pretensin del demandante sea desechada. Se habla, entonces, de un contraderecho: el contraderecho del demandado en oposicin al derecho que pretende el actor". "Por razones anlogas, la doctrina que considera la accin como iin derecho abstracto de obrar, tambin considera que es un derecho abstracto la excepcin. Rechaza esta doctrina la idea de contraderecho. El demandado, se sostiene, no tiene ningn derecho contra el actor. Slo tiene derecho a su libertad, a que la sentencia rechace la demanda devolvindole la libertad de que disfrutaba antes del proceso". "El demandado, para esta concepcin, no aspira tanto a que se ieconozca su derecho propio, como a excluir el derecho ajeno. Su pretensin, ms que nada, es afirmacin de libertad jurdica" 27. Para Eduardo J. Couture la excepcin es el poder jurdico del demandado de oponerse a la pretensin que el actor ha aducido ante los rganos d e la jurisdiccin. VII. LA PRUEBA
1. CONCEPTO.La prueba es "un medio de verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio" 28. En sentido jurdico la prueba es un mtodo de averiguacin y de comprobacin. "La prueba penal es, normalmente, averiguacin, bsqueda, procura d e algo. La prueba civil es, normalmente, comprobacin, demostracin, co~roborac,in de la verdad O falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a la prueba cientfica; la prueba civil se parece a la pruebla mateintica: una operacin destinada a demostrar la verdad de otra operacin" 29.
b
213 EDUARDO J. 27 EDUARDO J.
COUTUHE. Fundamentos del Derecho Procesal C i o i l . P g . 89. COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Ciuil. Pgs. 93 COUTURE. Fundamentos d e l Delecho Procesal C i o i l . P g . 217 COUTURE. Fundamentos del D e ~ c c h oProccsal Citil. l'g\. 215
y 94.
28 EDUARDO J. 29 EDUARDO J.
y 216.
2. OBFTO. Para determinar el objeto de la prueba hay que distinguir entre los juicios de hecho y los de Derecho. Generalmente el Derecho no es objeto de prueba; slo lo es el hecho o conjunto de hechos alegados por las partes en el juicio. Excepcionalmente hay situaciones en que puede ser necesario probar el Derecho; por ejemplo cuando se discute sobre la existencia o inexistencia d e la ley; cuando se invoca la costumbre como fuente del Derecho; cuando se hace referencia al Derecho extranjero. El principio de que slo los hechos son objeto de la prueba tiene tambin excepciones; por ejemplo, la prueba debe recaer solamente sobre los hechos controvertidos y los no impugnados no son objeto de prueba; no necesitan probarse los hechos sobre los cuales recae una presuncin legal; tampoco los heohos evidentes o los notorios.
3. CARGA. "Carga de la prueba quiere decir, en primer trmino, en su sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos" 3O. La carga de la prueba no supone ningn derecho del adversario, sino un imperativo para cada litigante. E n materia de obligaciones, el actor prueba los hechos que suponen la existencia de ellas y el reo los hechos que suponen su extincin. En materia de hechos y actos jurdicos, tanto el actor como el reo prueban sus respectivas proposiciones.
4. VALORACIN Y MEDIOS DE PRUEBA. La valoracin es la determinacin d e la eficacia que tienen los diversos medios probatorios. Los medios de prueba son muy variados, siendo los principales los documentos, testigos, confesin, inspeccin personal del tribunal, informe d e peritos y presunciones. a ) Los documentos son escritos, d e cualquiera naturaleza, en los cuales se consignan hechos. Ellos pueden ser piblicos O privados. Documento o instrumento pblico es el autorizado, con las solemnidades debidas, por el competente funcionario, y documento privado es el otorgado por los particulares en su carcter de tales. b ) Los testigos son personas extraas a los hechos que se trata de probar, y a las cuales les constan por haberlos presenciado o haber tenido referencia de ellos. Es d c k e s e n c i a del testigo que sea una persona extraa a los hechos que se tratan de probar, que no tenga inters alguno en ellos y que no resulten para l consecuencias directas ni indirectas de los hechos sobre que declara: que una parte hace c ) La confesin de parte es el reconocimie~~co de la verdad de un hecho que la beneficia y ~erjudica a su contradictor. Ella puede ser: judicial o extrajudicial, expresa o tcita. Confesin judicial es la que se presta en el juicio en que se solicita y ante juez
30 EDUARW J.
COUTUHE. Fundumentos del Derecho Procesal Ciuil. Pg. 241.
EL PROCESO
273
~wmpetente.Confesin extrajudicial es la que se presta fuera de juicio, verbalmente o por escrito. Confesin expresa es la que se hace en trminos explcitos y formales; aqulla que hace el confesante declarando la efectividad del hecho sobre - aue versa la confesin. Confesin tcita o presunta es la que resulta de una resolucin judicial que da por confesa la parte cuando sta no ha comparecido, o si lo ha hecho se ha negado a contestar las preguntas del tribunal O ha respondido con evasivas. d ) La inspeccin personal del tribunal consiste en el examen O visita que practica el tribunal por s mismo a la cosa que se litiga o al Iiigar del suceso, para cerciorarse de la verdad de los hechos que se alegan. e ) El informe de peritos en un dictamen evacuado por personas que tienen conocimientos especiales sobre determinadas materias debatidas. f ) Las presunciones son las consecuencias deducidas de hechos conocidos.
-A
VALORACI~N DE LA PRUEBA. La doctrina distingue entre las llamadas pruebas legales y las pruebas libres O de libre conviccin. Pruebas legales son aquellas en las cuales la ley seala por anticipado al juez el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio. La libre conviccin es aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en medios de informacin fiscalizados por las partes. Dentro de este metodo el magistrado adquiere el convencimiento con la verdad de la prueba rendida, o fuera de ella o an contra ella. La mayora de los ordenamientos jurdicos, entre ellos el chileno, aceptan el sistema de prueba legal y rechazan el de libre conviccin; otros ordenamientos aceptan el sistema de libre conviccin en ciertas materias muy especiales y otros solamente en la institucin del jurado popular.
5. SISTEMAS DE
VIII. LA SENTENCIA
1. CONCEPTO. La sentencia es un acto jurdico procesal y, al mismo tiempo, el documento en el cual 61 se consigna. "Como acto, la sentencia es aquel que emana de los agentes de la jurisdiccin y mediante el cual deciden la causa o punto sometido a su conocimiento. Como documento, la sentqpcia es la pieza escrita, emanada del tnbunal, que contiene el texto de la decisin emitida"
A ) La sentencia como acto jurdico. La sentencia como acto jurdico "es en s misma un juicio; una operacin de carcter crtico.
81 E
D U J . ~COUTURE.Fundamentos del Derecho Procesal C b i l . Pbg. 277.
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TEORIA DEL DERECHO
El juez elige entre la tesis del actor y la del demanddo ( o eventualmente una tercera) la solucin que le parece ajustada al derecho y a la justicia. Esa labor se desenvuelve a travs de un proceso intelectual cuyas etapas pueden irse aislando separadamente y al que la doctrina llama formacin o gnesis lgica de 1s sentencia" 32. Durante muoho tiemoo la doctrina ha concebido a la sentencia como la conclusin de un silogismo cuya premisa mayor es la ley y la menor el caso. La doctrina moderna se resiste a ver en la sentencia una pura operacin lgica y en el juez un simple autmata. En efecto, como expresa Eduardo J. Couture, "la valoracin de la prueba reclama, adems del esfuerzo lgico, la contribucin de las mximas de experiencia, apoyadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las cosas. La eleccin de la premisa mayor, o sea la determinacin de la norma legal aplicable, tampoco es una pura operacin lgica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios histricos de vigencia o de derogacin de las leyes, de coordinacin de ellas, de determinacin de sus efectos. La lgica juega un papel preponderante en toda esa actividad intelectual; pero su funcin no es exclusiva. Ni el juez es una mquina de razonar ni la sentencia una cadena de slogismos. Es, antes bien, una operacin humana, de sentido preferentemente crtico, pero en la cual la funcin ms importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata, acaso, de una sustitucin de la antigua logicidad de carcter puramente deductivo, argumentativo, conclusional, por una logicidad de carcter positivo, determinativo, definitorio" 83.
A
B) La sentmciu como documnto. La sentencia, como documento, es la forma mediante la cual se representa y refleja la voluntad del juez o del tribunal.
DE SENTENCIA. El juez, en el curso del juicio, puede resolver las cuestiones de simple impulso procesal, las cuestiones incidentales o puede poner tkrmino al juicio. Estas decisiones toman el nombre de decretos, autos, sentencias interlocutorias o sentencias definitivas. (Cdigo de Procedimiento Civil de Chile, articulo 158). Los decretos, providencias o provefdos son aquellas resoluciones que tienen por objeto determinar o arreglar Ia substanciacin del proceso. Los autos son resoluciones que recaen en incidentes. Las sentencias interlocutonas son las que fallan un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a f ~ v o rde las partes, o resuelven sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
2. DIVERSOSTIPOS
--
32 EDUARDO C 33 E o v C
f..
o n . Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pg. 279. o m . Pundanentos del Derecho Proc~sol Civil Phg. 288.
EL PROCESO
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Las sentencias definitivas son las que ponen fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. Las sentencias definitivas deben contener: "1) La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesin u oficio; " 2 ) La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos; "3) Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el reo; "4) Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; " 5 ) La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y "6) La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas" 34.
IX. LOS RECURSOS

1. CONCEPTO.LOS recursos procesales pueden ser definidos como los medios que la ley franquea a las partes para obtener la modificacin de una resolucin judicial que estiman agraviante para su parte. 2. VARIEDADDE RECURSOS. LOS recursos son varios, siendo los ms importantes, en Chile, los de reposicin, apelacin, casacin en la forma, casacin en el fondo, revisin y queja.
A ) Recurso de reposicidn. El recurso d e reposicin es el recurso de ms ordinaria ocurrencia en el pleito. Por l se persigue la modificacin de una resolucin judicial. Slo se puede entablar durante la tramitacin del pleito y no procede contra la sentencia definitiva. Conoce de l el mismo Tribunal que dict la resolucin cuya enmienda se persigue.
B) Recul-so de apeladn. El recurso de apelacin tiene por objeto que el tribunal superior modifique con arreglo a la ley el fallo dictado por el inferior. La regla general, en nuestro Derecho, es que las sentencias sean apelables, con algunas pequeas excepciones. Los jueces de la primera instancia pueden equivocarse y por ello se da a las partes la oportunidad de llevar su reclamo al Tribunal superior. Se dice por ello que nuestro procedimientd es de dos instancias. El pleito es examinado sucesivamente por dos Tribunales. Los dos examinan las cuestiones de hecho y de Derecho.
34
Cdigo d e Procedimiento Civil de Chile, artculo 170.

U
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TEORIA DEL DERECHO
De la apelacin conoce el Tribunal superior del que fall el juicio en primera instancia. Este Tribunal no necesita necesariamente ser una Corte de Apelaciones. En el juicio ordinario de Mayor Cuanta, tanto civil como criminal, es una de las Cortes de Apelaciones a quien corresponde el conocimiento de este recurso. La tramitacin de segunda instancia es muy breve, y consta, generalmente, de una paitte meramente oral que son los alegatos o defensas orales de los abogados de las partes. En algunos casos, antes de los alegatos existe una tramitacin escrita; el apelante en el juicio ordinario de mayor cuanta presenta un escrito llamado de expresin de agravios en que indica cules son los perjuicios O "agravios" que le causa el fallo de primera instancia. El apelado contesta este escrito en la contestacin a la expresin de agravios. El Tribunal de segunda instancia debe dictar una sentencia confirmando, revocando o modificando el fallo de primera instancia.
C ) Recurso de casacih en la forma. El recurso de casacin en la forma tiene por objeto invalidar una sentencia cuando no se cumplen las formalidades que la ley exige para su validez O cuando en su tramitacin no se observan los trmites esenciales dictados por la ley. De los recursos de casacin en la forma conoce el Tribunal superior a aquel que fa116 el juicio, o sea, el mismo Tribunal que conoce de la apelacin. No debe creerse que el recurso de casacin en la forma corresponde exclusivamente a la Corte Suprema. Esta conoce del recurso de casacin en la forma slo cuando se entabla en contra de una sentencia de una de las Cortes de Apelaciones.
D) Rocu~sode casacin en el fondo. Este recurso tiene por objeto invalidar las sentencias inapelables de las Cortes de Apelaciones cuando han sido dictadas con infraccibn de ley y ella ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Este es un recurso extraordinario, conoce de 61 exclusivamente la Corte Suprema y procede slo contra las sentencias inapelables de una de las Cortes de Apelaciones. La tramitacin ante la Corte Suprema es verbal y se reduce a los alegatos de los abogados. E) Recurso de queja. Es un recurso extraordinario qiie procede cuando por un Tribunal se ha dictado una resolucin manifiestamente abusiva. Persigue dos objetivos: que por el Tribunal superior se ordene modificar la resolucin abusiva y que se apliquen al Tribunal inferior las sanciones disciplinarias correspondientes. Fuera de estos recursos existen varios otros, como el recurso de hecho, el de rectificacin o enmienda, el de aclaracin, etc.
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X. LA COSA JUZGADA
1. CONCEPTO."La cosa juzgada, segn la doctrina tradicional, que arranca desde el Derecho Romano, es el efecto d e las sentencias firmes para que quienes han obtenido en el juicio, concluido por sentencia de condena, puedan hacer cumplir forzadamente el derecho declarado en su favor ("actio iudicati") o para que todos aquellos a quienes aprovecha el fallo en conformidad a la ley impidan definitiva e irrevocablemente todo pronunciamiento posterior, sea en el mismo o en otro sentido del anterior y en el mismo o en otro proceso ("exceptio rei iudicate"), concurriendo la triple identidad: de partes, causa y objeto") 35.
S. DOC~RINA. Existen diversas doctrinas que explican la naturaleza de la cosa juzgada. "La doctrina d e la ficcin de verdad (SAVIGNY) busc para la cosa juzgada una justificacin de carcter poltico, apoyada en la necesidad de prestigiar definitivamente la autoridad de la jurisdiccin. Pero la interpretacin es excesiva, por cuanto prescinde de la gran cantidad de casos en los cuales la sentencia no constituye una ficcin de la verdad, sino la verdad real. El exceso es ms tenue en la doctrina d e la presuncin de verdad (POTHIER),q u e a travs de la colocacin especial que la cosa juzgada adquiere en el cdigo Napolen, entre las presunciones legales, habra d e hacer un largo recorrido histrico nrolongado hasta nuestros das". " "Derivando ms o menos directamente de la teora de la ficcin y de la teora d e la presuncin de verdad, aparecen las otras interpretaciones: se sostiene, por un lado, que la cosa juzgada no es sino la consecuencia lgica d e una necesidad de certeza en las relaciones jurdicas (ARTUROROCOO); por otro, que es una derivacin del llamado contrato judicial (ENDEMANN); por otro, que vale y se explica como declaracin autntica de derechos subjetivos (PAGENSTECHER); O como una efectiva tuteIa de los derechos' privados (HELLWIG); por otro lado se le presenta como una servidumbre pasiva (INVREA); O como una posesin aparente del derecho (KRUCKMAN).Y as sucesivamente". "Poco ha progresado la doctrina en esta lnea de reflexiones. En todo caso, siempre resulta muy ilustrativo observar que la doctrina dominante, que sigue siendo an la de presuncin de verdad, tiene su apoyo, ms que en deducciones de carcter lgico, en la subsistencia dc los textos legales que la establecen""". I,a cosa juigada s el fin dcl proceso y el atributo de la jurisdiccin. El derecho d e la cosa juzgada es el derecho logradd a travs del proceso c integra el orden jurdico, en sentido normativo.
A
35 FRANCISCO HOYOS. La Cosa Juzgadn. P g . 16. 36 EDUARDO J. COUTUIIE. Ftlnduitlento~ del Derecho
Procesril Cicil. pgs. 408
409.
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TEORA D E L D E R E C H O
XI. LA EJECUCION La sentencia puede declarar un derecho, o establecer una condena en contra del obligado, o constituir un estado jurdico nuevo o limitarse a ordenar medidas de garanta. La sentencia de condena trae detrs de s todos los procedimientos tendientes a asegurar la efectividad de la prestacin reconocida en el fallo, para el caso de insatisfaccin por parte del obligado. Este procedimiento se hace efectivo a travs de la ejecucin forzada. "Los presupuestos de la ejecucin forzada son, en nuestro concepto, tres: "a) Un ttulo de ejecucin; '$1 Una accin ejecutiva; "c) Un patrimonio ejecutable. "El ttulo de ejecucin se requiere por aplicacin del precepto "nulla executio sine titulo". "La accin ejecutiva es indispensable, por aplicacin del principio 'Tie procedat judex ex officio", tambin aplicable en materia de ejecucin forzada. Ni aun las sentencias de condena pasadas en autoridad de cosa juzgada se ejecutan, en nuestro derecho, sin iniciativa del acreedor". "E1 patrimonio ejecutable constituye el objeto de la ejecucin. En ltimo trmino, la ejecucin consiste en transferir ciertos bienes, o su precio, del patrimonio del deudor !al patrimonio del ackeedor. Al deudor slo le pertenece lo que sobra una vez pagadas sus deudas "hna non censetur nisi deducto aere a l i e n ~ " ~ ~ . XII. LA JURISDICGION 1. CONCEPTO. Siguiendo al profesor de la Universidad de Chile, Juan Colombo, sealaremos los conceptos ms importantes que se han dado de jurisdiccin.
"A) Conceptos clsz'cos. Examinaremos los basados preferentemente en la legislacin espaola que significan un aporte a nuestro Derecho Procesal". "Escriche, en su Diccionario &zonado de Legislacin y Jurisprudencia, define la jurisdiccin como "el poder o autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en ejecucin las leyes y, especialmente, la potestad de que se hallan revestidos lo3 jueces para administrar justicia". "Caravantes, por su parte, define la jurisdiccin como la "potestad pblica de conocer de los asuntos civiles y criminales y de sentenciarlos con arreglo a las leyes".
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EDUARDO J. C o m . Fuldamtos del Derecho Proced Civil. Pgs. 447
Y 448.
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"Manresa Ia concepta como "la potestad de que se hallan investidos los jueces para administrar justicia". "Las definiciones dadas por los autores citados coinciden en que es una potestad que permite a los jueces conocer y sentenciar las causas que ante ellos se presentaren". "Es sta la idea precisamente que consagra en el texto nuestra legislacin orgnica, por lo cual destacamos su importancia". "Entre los autores nacionales podemos sealar el concepto de Manuel E. Ballesteros que enseaba que la palabra jurisdiccin significa la potestad de conocer y fallar las causas. En el mismo orden, Jos Bernardo Lira afirma que la facultad y aun en el deber de administrar el poder, de hacer cumplir las obligaciones, proteger los derechos y la inocencia y castigar los delitos; en una palabra, de administrar justicia, es lo que se denomina jurisdiccin".
"B) Doctrina Extranjera. Giuseppe Chiovenda define la jurisdiccin como "la funcin del Estado que tiene por fin la actuacin de la voluntad concreta de la ley mediante la substitucin, por la actividad de los rganos jurisdiccionales, de la actividad de los particulares o de otros rganos pblicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prcticamente efectiva". Del anlisis de la definicin se deduce, en sntesis, lo siguiente: "1) La jurisdiccin es una funcin pblica. As se encarga el propio autor de recalcarlo en uno de sus primeros ttulos en que afirma "que ello es exclusivamente una funcin del Estado". "2) El objeto de la jurisdiccin es Ia actuacin de la voluntad concreta de la ley". "3) La esencia del concepto radica en que concibe la jurisdiccin como la sustitucin de la voluntad de las partes m conflicto, por la actividad pblica del juez". "Esta sustitucin opera en dos planos, en la etapa del conocimiento y resolucin y en la de ejecucin". "En la primera, la jurisdiccin consiste en la sustitucin definitiva y obligatoria, por la actividad intelectiva del juez, de la actividad intelectiva no slo de las partes, sino de todos los habitantes; al afirmarse como existente o no existente una voluntad concreta de la ley, se declara y se acta lo mismo que si ocurriera en virtud d,e una fuerza suya propia, automticamente". "En cuanto a la actuacin concreta de la voluntad declarada, (procedimiento de cumplimiento de lo resuelto), no hay jurisdiccin si slo puede cumplirse por la va administrativa, como ocurre con las sentencias penales, pero s la hay cuando para ello se requiere de la voluntad del sujeto condenado y l no la manifiesta. En tal caso la jurisdiccin consiste en la sustitucin por la actividad material de los rganos del Estado, de la actividad debida, sea que la actividad pblica se proponga slo obligar a la parte a obrar, sea que atienda directamente al resultado de la actividad. En todo caso hay una autoridad pblica realizada en lugar de otra".
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"La Corte Suprema de Chile, en sentencia de 3 de mayo de 1965, reconoce la teora de Chiovenda en el Derecho Nacional al sealar en su fallo: "Esta delegacin de la soberana, con referencia a la funcin de la justicia, es lo que constituye esencialmente la jurisdiccin de los tribunales. El juez obra actuando la ley y esta actuacin de la ley a travbs del tribunal correspondiente es el fin de todo proceso, la resolucin judicial que se dicta en ese proceso contiene el reconocimiento o reintegracin de un derecho, esto es, restablecer a quien es su titular en su ejercicio" (C.S.T. LII, Revista de Derecho y Jurisprudencia, pg.
57)",
"Francesco Carnelutti define la jurisdiccin como "la actividad destinada a obtener el arreglo de un conflicto de intereses mediante la justa composicin de la litis, contenida en una sentencia". "Eduardo Couture define la jurisdiccin como "la funcin pblica realizada por rganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la (ley, en virtud de la cual, por acto d e juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica mediante decisiones con autoridad de casa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin". "En su anlisis agrega que gran parte de las disposiciones, especialmente en Latinoamrica, derivan de la confusin del concepto de jurisdiccin con otros como competencia y poder". "Nuestra legislacin, en ms de una oportunidad, incurre en la confusin. Valga como ejemplo el ttulo relativo a la prrroga de la competencia, que la ley llama impropiamente prrroga de la jurisdiccin". "De la definicin de Couture y del anlisis que l hace de la institucibn se desprende lo siguiente: "1) Distingue tres elementos propios del acto jurisdiccional que son: la forma, el contenido y ,la funcin". "Por forma o elementos externos del acto jurisdiccional se entiende la presencia de las partes, de jueces y de procedimientos establecidos en la ley". "Por contenido estima la existencia de un conflicto, controversia o diferendo de relevancia jurdica que debe ser dirimido por los agentes de la jurisdiccin mediante una decisin pasada en autoridad de cosa juzgada, y por funcin se entiende el cometido, o sea, asegurar la justicia, la paz social y dems valores jurdicos mediante la aplicacin, eventualmente coercible, del derecho". "2) Es una funcin o potestad pblice y segn el autor, as la define la legislacin uruguaya. Involucra la facultad de declarar el derecho y de hacer cumplir lo juzgado". "3) Se realiza a travs de rganos competentes y por medio de un proceso; para garantizar su efectividad existe la ley de procedimiento". ' 4 ) El objetivo de la jurisdiccin es la resolucin de un conflicto y controversia de relevancia jurdica con autoridad de cosa juzgada".
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23 1
" 5 ) SU finalidad es asegurar la vigencia del Derecho". "Jaime Guasp define la jurisdiccin como "la funcin especifica estatal por la cual el poder pblico satisface pretensiones". "El autor seala que debe dejarse de lado las concepciones clsicas d e la jurisdiccin y que debe eliminarse toda idea que no parta de la congruencia que existe entre jurisdiccin y p,oceso". "Como elementos de esta definicin podemos sealar los siguientes: "1) La jurisdiccin es una funcin que tiende a la satisfaccin de pretensiones. Dejarlas insatisfechas atenta contra la paz y la justicia de la comunidad. "2) El concepto interesa al Derecho Poltico como al Derecho Procesal. Para el primero la jurisdiccin es una funcin pblica que ejercita el Estado a travs de sus rganos correspondientes: ello explica su inclusin en las Constituciones Polticas de los diversos pases. "Para el Derecho Procesal la jurisdiccin es un requisito del proceso cuya falta impide entrar e11 el examen de fondo de la pretensin formulada. Faltando sta no puede practicarse vlidamente ninguna de !as restantes actividades procesales. "Piero Calamandrei parte de la siguiente base: no es posible dar tina definicin vlida de jurisdiccin para todos los tiempos y lugares. .4grega que ahora es posible definirla conlo "la potestad o funcin que el Estado, cuando administra justicia, ejerce en el proceso por medio de sus rganos judiciales". "Para Calamandrei la jurisdiccin presenta los siguientes elementos determinantes: "1. Es una funcin pblica. "2. Seala dos clases o tipos de jurisdiccin: la de derecho y la de equidad. "A propsito de la primera, estudia la estructura lgica de las normas jurdicas sealando que hay una norma general abstracta y una individualizacin del mandato. "Generales, en cuanto ordenan un cierto con~portamientono a perrona individualmente determinada, sino a todos aquellos, en serie indefinida que en el futuro puedan eventualmente encontrarse en una cierta situacin de hecho; abstractas, en cuanto no ordenan en vista de concretos eventos ya ocurridos, sino que, estableciendo la hiptesis de que pueda, tarde o temprano, producirse en la realidad una cierta situacin d e hecho formulan anticipadamente el mandato qiie, para cuando tal situacin se verifique en concreto, est destinado desde ahora, en convertirse en operativo y categrico". "Cuando la norma general es respetada y cumplida por los hombres, basta con la formulacin general y abstracta para que se mantenga el imperio del derecho, pero cuando una persona no observa espontneamente las referidas normas, se produce una quirbra del sistema al cual el Estado que formiil la norma iio ptirde permanecer indiferente". "Segll Calainandrei la obscrvaiicia del Dcredio, los casos cii quv
el sujeto destinatario del precepto se ajusta espontneamente a l, constituyen su funcionamiento normal, podra decirse fisiolgico, del Derecho. "En una sociedad imaginaria donde todos cumplieran el Derecho y no existieran conflictos, la labor del Estado se agotara con la dictacin de la nonna general. Estaran de ms los jueces y los abogados. "El problema surge cuando se desobedece la norma y "as se produce en la realidad una no coincidencia entre la conducta observada en concreto por el obligado y la conducta que el Estado, declarndola anticipadamente en la ley, habra querido que se observara en aquel caso". "Resulta entonces que para asegurar la observancia prctica del Derecho no es suficiente la obra del legislador y se hace necesario una ulterior actividad del Estado para complementar la actividad legislativa y mantener la vigencia del Derecho". "Esta ltima es la funcin jurisdiccional o simplemente jurisdiccin. C ) Doctrina nacwnal. Los conceptos estudiados en Chile corresponden generalmente a profesores y han sido captados en apuntes o manuales de clases. Entre ellos podemos anotar los siguientes: Fernando Alessandri expresa que la jurisdiccin es simplemente la facultad de administrar justicia. Carlos Anabaln seala que "en un sentido estricto, la jurisdiccin importa y significa el acto de administrar justicia (dar a cada uno lo que es suyo) funcin sta que corresponde a 10s jueces esencialmente y cuyo ejercicio permite aplicar la ley en forma imperativa, por la fuerza, en los casos de controversia por motivo de violacin de la ley, o ms propiamente del Derecho". Mano Casarino estudia diversas facetas de la jurisdiccin conoluyendo que en sentido restringido es la facultad que tiene poder judicial de administrar justicia. Jaime Galt la define como "la facultad que tienen los tribunales de justicia de declarar el derecho, puesto que jurisdiccin significa decir el Derecho". Hugo Pereira, en su obra "La cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno", da tambin un concepto de jurisdiccin entendiendo por ella "la facultad de ciertos rganos del Estado, los tribunales de justicia, de dirimir los litigios surgidos entre particulares y sancionar los delitos; jurisdiccin es por lo tanto, aquella facultad abstracta que el Estado delega en los tribunales para solucionar en forma definitiva y obligatoria los litigios que se susciten entre los particulares mediante la sentencia- como asimismo para hacer cumplir lo resuelto en ella". Manuel Urrutia en el campo nacional define la jurisdiccin como "la actividad del Estado tendiente a resolver, entre partes, los conflictos de intereses jurdicos mntrapuestos, que se promuevan en el orden temporal dentro del temto+o de la Repblica y en forma definitiva y para ~iempre"3~. D ) Legiskckh chilena. La Constitucin Poltica de Chile establece que "la facultad de juzgar las causas civiles y criminales perte38 JUAN
COLOMBO C. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgs. 17 a 24.
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283
nece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica, ni el Congreso, pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos". (Artculo 80). Reglamentado el texto constitucional, el Cdigo Orgnico de Tnbunales de Chile establece que "la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley" (artculo 1"). Resulta as que en el ordenamiento jurdico chileno importa ejercicio de jurisdiccin la actividad que desarrolla el juez desde los primeros actos de instruccin del proceso hasta las ltimas actuaciones necesarias para la ejecucin del fallo. 2. GARANTASDE LA JURISDICCIN. El ordenamiento jurdico contiene abundantes previsiones para asegurar el mejor desempeo de los rganos de la jurisdiccin. Las principales garantas son las de independencia, autoridad y responsabilidad. A) Garanta de independencia. La garanta de independencia del juez tiene un fundamento en el principio de divisin de las funciones del poder pblico. "El problema de la independencia es un problema poltico, porque slo cuando el juez es independiente sirve a la justicia por s misma. Cuando no es independiente podr, eventualmente, servir a la justicia, pero entonces la sirve por algo que no pertenece a la justicia misma (temor, inters, amor propio, gratitud, honores, publicidad, etc. )" 39. El Cbdigo Orgnico de Tribunales de Chile establece que "el POder Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de siis funciones" (artculo 12).
B ) Garanta de autoridad. El contenido de la jurisdiccin no se reduce a la actividad cognoscitiva de la misma sino tambin a su actividad ejecutiva. Al respecto el Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile establece que "para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar o hacer practicar los actos de instruccin que decreten, podrn los tribunales r e querir de las dems autoridades el auxilio de la fuerza pblica que de ellas dependiere, o las otros medios de accin conducentes de que dispusieren. "La autoridad legalmente requerida debe prestar el auxilio, sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pide ni la justicia o legalidad de la sentencia o decreto que se trata de ejecutar" (artculo 11).
C ) Garanta de responsabilidud. "El freno de la libertad es la responsabilidad. Nada hay que temer en un rgimen de libertad, si l
39 EDUARDO J.
COUTORE. Estudws de Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Pg. 88,
284
se halla celosamente contrabalanceado por un severo sistema de resl?onsabilidad. Y mucho menos, todava, como deca Hamilton del Judicial, que es el ms dbil de los poderes del Estado. Nada hay que temer d e la autoridad que se le confiere, en tanto sea efectiva su responsabilidad". "Esta frmula, que ya hemos utilizado frente a la libertad de estar en juicio, se desplaza ahora hacia el campo de la actividad judicial". "El juez, asegurada su independencia para actuar sin ms restricciones que las especficas de su propio deber funcional; asegurada adems su autoridad para que los fallos sean efectivamente cumplidos, tiene en sus manos tal cmulo de poder que espera el que cualquier otro hombre tiene dentro del sistema del derecho. En esa situacin slo la responsabilidad plena por el uso de la autoridad puede constituir un eficaz medio de contencin" 40. La Constitucin Poltica de Chile establece que los "jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta d e obseriacin de las leyes que reglan el proceso y, en general, por toda prevaricacin o torcida administracin de justicia. La ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad. (Artculo 84). XIII. EL PROCESO EN E L SISTEMA DEL COMMON LAW "Durante siglos, toda la atencin de los juristas ingleses se ha centiado en el procedimiento: slo muy lentamente se va desplazando hacia las normas de Derecho sustantivo". "La inmensa mayora de los litigios se resuelve en Inglaterra por tribunales llamados "inferiores", por comisiones contencioso-administrativas, por el arbitraje privado. l control que los "tribunales superiores" ejercen sobre estos organismos puede afectar, en numerosos casos, a la forma en que han interpretado y aplicado el Derecho; pero frecuentemente, en especial en el caso de las comisiones contenciosas administrativas, en el de los tribunales de alquileres y en el del arbitraje, afecta nicamente al modo en que se ha conducido el procedimiento. La decisin del rbitro slo podr ser censurada si se puede reprochar a su autor un comportamiento reprensible (mis-conduct). No se tratar de verificar si la decisin adoptada por la administracin se justifica o no; lo esencial es que esta Zcisin haya sido adoptada al trmino d e un procedimiento leal, en el curso del cual la administracin haya odo a todos los interesados, y sobre caya base estar en condiciones de pronunciarse con conocimiento de causa 4Cul va a ser esta decisin? El problema apenas interesa al jurista ingls, pues en este aspecto, confa en la Administracin; en Inglaterra no se ha estimado necesario instituir algo semejante al recurso por exceso de poder, tan
4')
EDUARDOJ . CQUTURE. E~fudio de ~ Derecho Proccsnl Civil. Tomo 1. P6gs.
90 y 91.
importante en el Derecho Administrativo francs. En cambio, en Inglaterra se obliga a la Administracin a motivar sus decisiones, deber que el Consejo de Estado no ha impuesto a la Administracin francesa salvo que ello est previsto por un texto legal y salvo en el caso, escepcional, de la sancin disciplinaria". "La idea de que el acusado debe beneficiarse de "unfair trial" (trato leal en el ~rocedimiento)v la idea de aue debe estatuirse de acuerdo a las f o r i a s de un probedimiento regular (the due process of law) son principios bsicos del Derecho ingls, Derecho concebido desd e una perspectiva fundamentalmente cotenciosa y al que preocupa ms la administracin d e la justicia que la propia justicia. Es evidente que ambos aspectos no pueden separarse; sin embargo, la tendencia es ]a apuntada. para el jurista ingls, es preciso seguir-un procedimiento debidamente reglamentado e inspirado por la lealtad; por esa va se llegar a una solucin justa"".
XIV. EL PROCESO EN LA DOCTRINA NACIONALSOCIALISTA ALEMANA

En el perodo comprendido entre 1935 y 1939 existi una abundante doctrina alemana de Derecho Procesal inspirada en el ideario poltico nacionalsocialista. Los principios fundamentales de ella son los siguientes: "Primer principio: la reforma del proceso civil, de carcter esencialmente poltico, forma parte de un vasto movimiento genera1 d e doctrina que sus autores llaman "Kampfwieder das subjektive Recht", la lucha contra el derecho subjetivo. Slo es este un aspecto particular de ese movimiento". "Segundo principio: en esa lucha hacia la abolicin del derecho subjetivo, sucumbe hasta el Estado, que no es ya ms considerado, en la doctrina reciente, como una persona jurdica de derecho subjetivo. Por el contrario, a diferencia de la doctrina fascista, la base, el recept5;culo mismo del derecho, no es el Estado sino el pueblo. El derecho nacional~oci~lista es, segn sus propios definidores, un estado de conciencia popular. Como el derecho reside en el pueblo y hay, que interpretarlo, porque el pueblo no tiene fsicamente un rgano nico d e expresin, se admite que el intrprete de la voluntad popular es el Fhrer. Las palabras literales de Seydel, que es el que ha llevado ms lejos este desarrollo, son: "Se debe partir del concepto del pueblo como comunidad viviente en el cual el ciudadano revista la condicin de miembro; y ver en el derecho la ordenacin de la vida de esta comunidad. Propsito del procedimiento civil sera el mantenimiento del orden en la comunidad. El juez no sera ms un medio que el Estado pone a disposicin de las partes para decidir sus conflictos privados,
41
REN
DAVID. Los grandes sistemas jurdicos contemporneos. Pgs. 278 y
270.
sino un representante soberano de la ley, y, en consecuencia, uno de los ms importantes ejecutores de la voluntad del Fhrer. No se halla por encima de las partes como rgano neutral sino como miembro activo de la comunidad, inspirndose en los sentimientos de esa comunidad a la que sirve y pertenece". "Tercero: este principio del pueblo como comunidad viviente, que necesita un intrprete, ha llevado a lo que se ha dado en llamar "doctrina del Fhrerpnnzip", segn la cual el juez es el Fhrer dentro del proceso. Esta docrina, sin embargo, que pareci destinada a triunfar, no pudo soportar algunos embates fundamentales. Uno de ellos, por ejemplo, el de que no puede haber en Alemania tantos Fuhrer fieles intrpretes del derecho. Pero, en cambio, la doctrina ha buscado nuevas bases para una derivacin del principio". "Por un lado en un ensayo de Rothenberger de 1937 se sostiene, tomando como punto de partida el ya mencionado, que el derecho pronunciado o declarado por el juez en la sentencia, siempre, aunque emane del rgano definitivo de la justicia, el Reichgericht admite una especie de recurso jerrquico. Si el ciudadano se queja ante el Fhrer de que la sentencia es injusta, el Fhrer considera esa sentencia y disuade al ciudadano si ste se equivoca, o seala al tribunal los inconvenientes que para el ideario nacionalsocialista tiene su sentencia". "Otra derivacin ms honda corresponde a Freisler, que en 1938 sostiene como nuevo aspecto de la doctrina, que el derecho es el reflejo de Ia conciencia popular, tal cual es interpretada por el Fhrer. No se trata ya de que no haya otro derecho que el que vive en la conciencia popular, sino que FUhrer es el intrprete autntico y nico de ese estado de conciencia. El proceso tiende a que se declare el derecho a travs de la nica expresin posible, que es la del Fhrer. Se ha derivado todo el orden jurdico procesal civil hacia el principio del Rechtsfinder. El Fhrer es el investigador o el buscador del derecho para tratar de extraerlo en la forma ms pura posible de la conciencia popular. Esto supone, evidentemente, la supresin del derecho como norma, y la existencia de un derecho ocasional para cada caso concreto". "La culminacin de la doctrina, fue la opinin de Baumbach, segn la cual, haba que suprimir la jurisdiccibn, quedando absorbida por 10 que hoy llamamos "jurisdiccin voluntaria"; suprimir la justicia para transformarla en un poder administrativo a fondo discrecional. La doctrina de Baumbach, sin embargo, no ha hecho camino". "Esta es la doctrina procesal alemana hasta el lo de septiembre de 1939. El 1?de septiembre de 1939, el Fhver dijo, en su calidad de jefe de gobierno, que no era el derecho sino los hechos los que entraban a funcionar" 42.
42 EDUARDO J . COUTLTRE. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Pgs. 334 a 336.
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287
XV. EL PROCESO EN EL SISTEMA SOCIALISTA SOVIETICO

En la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas "la justicia no puede ser separada de la poltica sino artificialmente y desde un punto de vista puramente terico y formal. La Constitucin ha tenido en cuenta esta consideracin y estableci un lazo estrecho entre los jueces y el pueblo soberano. Ya la forma de designacin de los jueces pone de manifiesto esta preocupacin. Los jueces de las jurisdicciones superiores (Cortes regionales, Cortes supremas de las repblicas socialistas soviticas o de la URSS) son designados por los Soviets regionales o por los Soviets de las regiones autnomas o por los Soviets supremos de las repblicas socialistas soviticas o de la URSS, es decir por los representantes elegidos por el pueblo sovitico J I no por el Gobierno o por la administracin. Si consideramos los jueces de los "tribunales popuIares9', es decir Ias jurisdicciones soviticas de derecho mmn, su relacin con el pueblo sovitico es ms estrecha an o, en todo caso, ms directa, porque desde la Constitucin de 1936 no son designados por los Soviets locales, sino elegidos por sufragio universal directo, igual y secreto, por los ciudadanos del distrito (radio) en el que se encuentra establecido el tribunal (Arts. 106 a 109 de la Constitucin). Agreguemos que los electores que han elegido de ese modo a los jueces gozan del derecho de revocar, antes de la expiracin de su mandato, la designacin de los jueces elegidos en esas condiciones. Todas estas soluciones entroncan en el dogma de la soberana del pueblo, proclamado en la URSS". "Otro principio constitucional, igualmente destinado a que la justicia administrada por los tribunales concuerde con el sentimiento popular, es el enunciado en el artculo 103; en todas las jurisdicciones participan asesores populares en el examen de las causas, salvo en los casos especialmente previstos por la ley". "Estas disposiciones tienen como fin y por efecto asegurar la concordancia de la actividad judicial y el sentimiento popular. Se evita de ese modo el peligro, de un "gobierno de los jueces" y de sentencias judiciales contrarias a la poltica seguida por el gobierno, querida por el Congreso y aprobada en las elecciones por el pueblo. Se sacrificaron las soluciones que los pases burgueses consideran convenientes, porque preservan la justicia de los posibles movimientos bruscos de la poltica. La medida poda ser tomada sin riesgo alguno en la URSS, donde la estructura del Estado socialista, la ausencia de clases y la existencia de un partido nico ponen al pas al abrigo de esas eventualidades provocadas por la oposicin de los partidos y su sucesin en el gobierno. La existencia en la URSS de un partido nico, el partido comunista, asegura la continuidad de la poltica seguida por el gobierno". "Es posible, en estas condiciones, sin los inconvenientes y los riesgos que semejante solucin comportara en otros pases, someter a
los jueces a frecuentes reelecciones y obtener de ese modo una garanta de que la justicia se mantendr en armona con el sentimiento popular y que no expresar, como corre el riesgo de suceder en otros p~'ses,las concepciones de una casta de juristas que conscienteeo inconscientemente defiende sus propios intereses y se mantiene, o est expuesta a mantenerse, al margen de la preocupacin de justicia que anima al piieblo. Para los tericos de la doctrina marxista leninista es vana la pretensin de separar la poltica de la justicia; en todos los pases la evolucin del derecho, como la experiencia lo demuestra, est dominada por preocupaciones de orden poltico, social, econmico. La Constitucin ha extrado de esta observacin la conclusin prctica que ella impone; ha tomado las medidas necesarias para que los jueces estn y permanezcan en relacin estrecha con los ciudadanos, para que compartan sus concepciones y sentimientos, y para que no lleguen a constituir una casta dominada por la preocupacin de sus intereses particulares" 43.
XVI. 1,A ORGANIZACION DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA EN CHILE

1. PRINCWIOS F'UST)A~IES~~ALES. LOS principios fundamentales de la organizacin del Poder Judicial en Chile son los siguientes: legalidad, territorialidad, independencia, pasividad, inamovilidad, responsabilidad, publicidad, gratuidad, inavocabilidad, sedentariedad y gradualidad. A ) El principio de la legalidad consiste en que los jueces deben, en la tramitacin de los procesos y en la dictacin de los fallos, proceder con sujecin a las leyes. No obstante, hay algunos preceptos que facultan a los tribunales para apreciar la prueba en conciencia y otros que le permiten pronunciar fallos en conciencia. B) El principio de la territorialidad consiste en que "los tribuna!es slo podrn ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere respectivamente asignado". (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, artculo 7" inciso lo)). C ) El principio de la independencia establece que "el Poder Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones". (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, artculo 12). D ) El principio de pasividad consagra que "los tribunales no podrn ejercer sil ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio". (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, artculo 10). Este principia no rige en materia penal, en que los jueces, en la mayora de los casos, deben actuar de
43
REN DAVID y JOHN N. HAZARD. El derecho
sovitico.
Tomo 1. PBgs. 330 o
332.
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oficio. Ahora bien, as como la ley ha prohibido, en general, a los jueces actuar de oficio, les ha impuesto, al mismo tiempo, la obligacin de ejercer su ministerio cada vez que son requeridos en forma legal. En efecto, se ha establecido que "reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni an por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin". (Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 10, inciso 2"). E ) El principio de la inamovilidad determina que "lcs jueces permanecern en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempearn su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes. Los jueces, sean temporales o perpetuos, slo podrn ser depuestos de sus destinos por causa legalmente sentenciada". (Constitucin Poltica de Chile, artculo 85, incisos 1"y 2"). F ) El principio d e la responsabilidad establece que "los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observacin de las leyes que reglan el proceso, y, en general, por toda prevaricacin o torcida administracin de justicia. La ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad". (Constitucin Poltica de Chile, artculo 84). Por otra parte, "las decisiones O decretos que los jueces expidan en los negocios de que conozcan no les impondrn responsabilidad sino en los casos expresamente determinados por la ley". (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, artculo 13). G ) El principio de la publicidad se traduce en que "los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley". (Cdigo Orgnico d e Tribunales de Chile, artculo 9). H ) El principio de la gratuidad consiste en que la administracin de justicia debe ser esencialmente gratuita. En Chile la funcin judicial es remunerada por el Estado, pero ste se resarce de la carga imponiendo tributos a los litigantes. 1 ) El principio de la inavocabilidad establece que "ningn tribunal puede avocarse al conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta facultad. (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, artculo 8 ) . J ) El principio de sedentariedad implica la idea d e fijaa, o sea, que los tribunales deben administrar justicia en lugares y horas expresamente determinados. En consecuencia rechaza la existencia de tribunales ambulantes. K ) El principio de gradualidad significa que la justicia debe administrarse a travs de diversos tribunales, entre los cuales debe existir una jerarqua. 2. ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES EN CHILE. LOS tribunales d e justicia pueden clasificarse considerando la naturaleza, composicin, extensin de la jurisdiccin y estabilidad.
290
TEORIA
DEL DERECHO
A) Segn su naturaleza, pueden ser ordinarios, arbitrales y especiales; B) Segn su composicin, pueden ser unipersonales y colegiados; C ) Segn la extensin de la jurisdiccin de que se hallan investidos, pueden ser de jurisdiccin c o ~ n y de jurisdiccin especial; y Segn su estabilidad, pueden ser permanentes y accidentales D) o de extensin. A) Los tribunales ordinarios son los establecidos en el Cdigo Orgnico de Tribunales y estn organizados en forma jerrquica. Ellos son: Corte Suprema; Cortes de Apelaciones, en un total de 15, en Iquique, Antofagasta, Copiap, La Serena, Valparaso, Santiago, Rancagua, Talca, Chilln, Concepcin, Los Angeles, Temuco, Valdivia, Puerto Montt y Punta Arenas; Juzgados de letras de mayor cuanta; juzgados de letras de menor cuanta; juzgados de subdelegacin y juzgados de distrito. Los Tribunales arbitrales son los constituidos por rbitros que son 'jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un asunto litigioso". (Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 222). Los rbitros pueden ser de derecho, arbitradores o mixtos. Los tibunales especiales son los establecidos por la ley para juzgar a determinadas personas, o para resolver determinadas materias, los que, por circunstancias particulares, gozan de este privilegio o fuero. El artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales enumera algunos de t-stos tribunales. B) Los tribunales unipersonales son los constituidos por un solo magistrado; por ejemp10, los juzgados de distrito, de subdelegacibn, de letras de menor y mayor cuanta. Los tribunales colegiados son los formados por diversos jueces; por ejemplo, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema. C ) Los tribunales de jurisdiccin comn son aquellos que tienen competencia para conocer de toda clase de asuntos judiciales, cualquiera que sea la naturaleza de stos. En Chile, por regla general, los tribunales son de jurisdiccibn comn. Los tribunales de jurisdiccin especial son los que tienen competencia para conocer de cierta clase de asuntos judiciales, con exclusin de los otros; por ejemplo, los tribunales militares, del trabajo, de menores, etc, D) Los tribunales son los establecidos para conocer de los negocios que la ley ha entregado a su rompetencia, sin entrar a discriminar si dichos negocios se han susdtado .o no, y si requieren O no de su intervencin. En Chile la mayora de los tribunales son permanentes. Los tribunales accidentales o de excepcin son aquellos que se constituyen para conocer de ciertos y determinados negocios, una vez que stos se han suscitado y que requieren de su intervencibn; por ejemplo, un Ministro de Corte de Apelaciones, el Presidente de la Corte
de Apelaciones de Santiago, un Ministro de la Corte Suprema y el P r e sidente de la Corte Suprema. El jurado, esto es el tribunal constituido por ciudadanos que no pertenecen a la categora de jueces permanentes y que son llamados por la ley, transitoriamente, a administrar justicia, no existe en Chile.
CUESTIONARIO
Cmrles son las diversas f o r w d e solucin de los conflictos? Qu es el proceso? Cul es la nuturalexa jurdica del proceso? Cules son las funciones del proceso?
,.jC&mo se hace efectiva la tutela constitucional del p~oceso?
Qu es la instancia? Cules son los principos fomnativos del proceso? Qu es la accidn?

Cules son las diuersas teoras sobre la naturaleza de
Za accidn?
Qu es la excepcin?
Cules son las diversas teorhs sobre la nuturaleza de l a excepdh?
Qvd es 2a prueba?
Cul es e2 objeto de la prueba? Qu significa carga de

Qu es la sentenciu?
/
k t
prueba?
C
Cules son los ms importantes medios de prueba? Cules son los diferentes tipos de sentencia? Qu son los reewsos procesales?
CUESTIONARIO
19. Cules son los principales recursos procesales? 20. Qu es la cosa iuzgaah?
21. Qu es la ejeczccin? 22. <Cules son los prewpuestos de la ejecucin f o r d ?

23. Qu es la i u r i s d i c c i h ~
24. 6.Czwiles son las garantas de la jurisdiccin?
25. Cules son las caracterkticas del proceso en el sistema del Common Law?
26. Cul era la doctrina nacionalsocialista sobre el proceso?
27. 2Cules son las caracterZsticas del proceso en el sistema so&lista souitico?
28. Cules son los principios fundamentales de la organizacin del Poder Judicial e n Chile?
29. Cul es la organizacin de los Tribunales sn C h i l e
30. Qu criticas le merece la organizacin de los Tribunales en Chile?
"El culto de la justicia no consiste slo en la ohscrwncia de la ZegaEicEad, ni puede ser confundido con ella. No es descarnando irreflexivamente en el orden establecido, ni esperando inertes que la fusticia cEesciencla desde lo alto, como nosotros respondemos verdaderamente a la vocacin de nuestra conciencia juridica. Esta vocacin nos impone una participacin activa e infatigable en el eterno drama que t i m e por teatro la historia".
GIORGIO DEL VECCHIO
ALTINA, HUGO.Tratado prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, CALAMANDREX, PIERO. Instituciones de Derecho Procesal Ciuil. CARNELW~T, FRANCESCO. Sistema de Derecho Procesal Cioil, CARNEL~ FWCESCO. , Te&
General del Derecho.
CASARINO VITERBO, MARIO. Derecho Procesal Ciuil.

COUTURE, EDUARDO J . Estudios de Derecho Procesal Ciuil.
C o n , EDUARDO J . Fundamentos del Derecho Procesal Ciuil.

CHIO~A Jos. , Ensayos de Derecho Procesal Ciuil. PEREZIU, HUW. La cosa juzgada formal en el Procedimiento Cid1 ChiZeno. SWRADohlN~wz,MANUEL. Estudios de Derecho Procesal.
EL ORDENAMIENTO JURIDICO POSITIVO

"Blandselos uoluer al punto Roque Guinurt, y man. d a d o poner los suyos en ala, mandc traer alli delante todos los vestidos, joyas y dineros, y todo aquello que desde la ltima reparticin habhn robado; y haciem do breuemente el tanteo, volviendo lo no repartible y reducindolo a dineros, lo reparti por toda su compaia con tanta legalidad y prudencia, que no pas u n punto ni defraud nada de la justicia distributiua. Hecho esto, con lo cual todos quedaron contentos, satisfechos y pagados, dijo Roque a don Quijote: Si no se guardase esta puntualidad con stos, no se uiuir con ellos. A lo que dijo Sancho: Segn o que aqul he visto, es tan buena la justicia, que es necese ria que se use an entre los mesnws ladrws''.
rdM"
SUMARIO
1. CONCEPTO. 11. LA ESTRUCTURA JERRQUICA DEL ORDEN JURDICO POSITIVO, DE ACUERDO CON LA TEO& PURA DEL DERECHO. 111. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO EN LA OONCEPCIN DE CARLOS COSSIO. IV. LA OONCEPCIN DEL ORDENAMIENTO JUFDICO DE SANTIROMANO. V. LA CONCEPCI~N SOCIALISTA SOVITICA DEL ORDENAMIENTO JUR~DICO.
CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA OOMPLEMENTARZA.

1. CONCEPTO
La teora del ordenamiento jurdico positivo, expuesta originariamente por Adolfo Merkel (18.36-1896) l, y desarrollada luego por Hans Kelsen (1881-1973) y Alfred Verdross, establece que el complejo de normas jurdicas que dan sentido al Derecho de un pas no se encuentran aisladas, sino vinculadas entre s por una fundamentacin unitaria, en virtud de la cual constituyen una estructura, una unidad, un sistema denominado ordenamiento jurdico. 11. LA ESTRUCTURA JERARQUICA DEL ORDEN JURIDICO POSITIVO, DE ACUERDO CON LA TEORIA PURA DEL DERECHO
1. CONCEPTO.Hans Kelsen sostiene que "una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su valiJuridica. Pgs. 21 a 144. HANS KELSEN. T e m h Pura del Derecho. Pgs. 135 a 163 y TeorZa General del Derecho y del Estado. Pgs. 129 a 146.
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1 ADOLFO MERKEL.Enciclopedia
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TEORIA DEL DERECHO
dez reposa, en ltimo anlisis, srbre una norma nica. Esta norma fundamental es la fuente comn de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado nicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden". Kelsen clasifica los sistemas normativos en materiales o estticos y formales o dinmicos. Un sistema material o esttico se caracteriza porque la validez de sus normas resulta de su contenido; en cambio iin sistema formal o dinmico se caracteriza porque sus normas han sido creadas mediante un determinado procedimiento establecido por la norma bsica.
2 . EL O R D E N A M ~ V T O JURDICO COMO SISTEMA FORMAL O DINMICO DE NORMAS. Para Kelsen, el orden jurdico es un sistema formal o dinmico de normas. "Su validez no resulta de su contenido. El derecho puede tener no importa qu4 ccnterrido, pues ninguna conducta humana es por s misma inepta para convertirse en el objeto d e una norma jurdica. La validez de dicha norma no se encuentra afectada por el hecho d e que su contenido se halle en oposicin con un valor moral u otro cualquiera". "Una norma jurdica es vlida si ha sido creada d e una manera particular, es decir, segn reglas determinadas y de acuerdo con un mtodo especfico. El nico derecho vlido es el derecho positivo, el que ha sido "puesto". Su positividad reside en el hecho de que proviene necesariamente de un acto creador y es as independiente de la moral y de todo otro sistema normativo anlogo. Las normas del derecho natural y las de la moral son, por el contrario, deducidas de una norma fundamental aue. en razn de su contenido. est considerada como si apareciera inmediatamente evidente, como una emanacin de la voluntad divina, de la naturaleza o de la razn pura". "La norma fundamental de un orden jurdico tiene una naturaleza distinta. Es simplemente la regla fundamental segn la cual son creadas las normas jurdicas; de ella deriva el principio mismo d e su creacin. Es, pues, el punto de partida de un procedimiento y su carcter es esencialmente formal y dinmico. Slo la validez de las normas de un orden jurdico puede ser deducida de su norma fundamental. Su contenido est determinado en cada caso por un acto particular que no es una operacin mental, sino un acto de voluntad: costumbre o procedimiento legislativo, si se trata de normas generales; decisin judicial, acto administrativo o acto jurdico de derecdo privado, si se trata de normas individuales". "Referir las diversas nornias d e un sistema jurdico a una norma fundamental, significa mostrar que han sido creadas conforme a esta norma. Tomen~osel ejemplo de la coaccin ejercida por un individuo sobre otro cuando lo priva d e su liberiad encarcelndolo. iPor qu esta coaccin es un acto jiirdico que pertenece a un orden jurdico determinado? Porque est prescrita por una norma individual establecida
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por un tribunal. Esta norma es vlida porque ha sido creada conforme al cdigo penal. A su vez la validez del cdigo penal resulta de la Constitucin del Estado, que establece el procedimiento para la formacin' de las leves y seala el rgano competente". "Si quisiramos ahora determinar cul es el fundamento de valides! de la Constitucin d e la cual depende la validez de las leyes y los actos jurdicos, podrnmos remontarnos hasta una Constitucin ms antigua, pero llegaramos finalmente a una primera Constitucin establecida por un ~isurpadorO por un grupo cualquiera de personas. La voluntad del primer ccnstituyente debe ser considerada, pues, como poseedora de un carcter normativo, y d e esta hiptesis fundamental debe partir toda iiivestigacibn cientfica sobre el orden jurdico considerado" 3.
3. LA NORMA FUXDASIENTAL. La Teora Pura del Derecho atribuye a la norma fundainental el papel de una hiptesis bsica. "Partiendo del supuesto d e que esta norma es vlida, tambin resulta vlido el orden jurdico que le est subordinado, ya que la misma confiere a los actos del primer constituyente y a todos los actos subsiguientes del orden jurdico el sentido normativo especfico que aparece en la relaciGn establecida por una regla de derecho entre un hecho ilcito y su sancin. Ahora bien, la regla de derecho es la forma tpica en la cual toda la materia del dereclio positivo es presentada por la ciencia jurdica. Es, pues, en ltimo anlisis, en la norma fundamental donde encontrainos la fuente de la significacin normativa de todos los hechos que constituyen un orden jurdico. Slo la hiptesis d e una norrna fundamental permite conferir un sentido jurdico a los materiales empricos que se presentan al examen del jurista y considerarps como formando un sistema de normas. Inversamente, el contenido de !a norma fundamental d e un orden jurdico particular depende d e la naturaleza de los materiales a los cuales debe dar una significacin jiirdica". "La norma fundamental es as la hiptesis necesaria dc todo estudio positivista del derecho. -41 no habei: sido creada segn un procedimiento jurdico, no es una iiorma del derecho positivo; diclia norma no es "puesta" sino "supuesta". Es la hiptesis que permite a la cicncia jurdica considerar al derecho como un sistema de normas vlidas. Todas las proposiciones por las cuales esta ciencia describe su objeto estn fundadas sobre el supuesto de que la norma fundainental es una norma vlida. Pero esto no significa que la ciencia del derecho afirme la validez de la norma fundamental: se limita a declarar que si la norma fundamental es supuesta vlida, el establecimiento de la primera Constitucin y los actos cumplidos conforme a ella tienen la significacin de normas vlidas" 4.
HANS KELSW. Temia Pura del Derecho. Pbgs. 136, 137 y 138. HANSKELSEN. Teora Pura dcl Derecho. P g s . 138 y 139.
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T E O R I A D E L DERECHO
4. EA NORMA FWNDAMENTAL DE UN ORDEN JUR~DICONACIONAL. Para la Teora Pura del Derecho "Ia importancia de la norma fundamental se manifiesta particularmente en los casos en que un orden jurdico sustituye a otro no por la va legal sino por una revolucin. Es, por otra parte, en el momento en que un derecho se encuentra amenazado en su existencia cuando su naturaleza aparece ms claramente. En un Estado hasta entonces monrquico, un grupo de individuos busca reemplazar por la violencia el gobierno legtimo y fundar un rgimen republicano. Si ello se logra, esto significa que el orden antiguo deja de ser eficaz y pasa a serlo el nuevo, pues la conducta de los individuos a los cuales estos dos rdenes se dirigen no se conforma ya, de una mansra general, al antiguo, sino al nuevo. Este es, entonces, considelado como un orden jurdico y los actos que estn conformes cons1 son actos jurdicos, pero esto supone una nueva norma fundamental que delega el poder de crear el derecho ya no en el monarca, sino en el gobierno revolucionario". "Si, por el contrario, la tentativa de revolucin fracasa, el nuevo arden no re convierte en efectivo, pues los individuos a los cuales se dirige no lo obedecen, y no estamos, pues, en presencia de una nueva Constitucin, sino de un crimen de alta traicin. No hay creacin sino violacin de normas, y esto sobre la base del orden antiguo, cuya va'idez supone una norma fundamental que delega en el monarca el poder de crear e1 d e r e ~ h o " ~ . 5. VALIDEZY EFICACU DE UN ORDEN JURWIOO. EL DERECHO Y LA FXJXRZA. De acuerdo con la Teora Pura del Derecho, es necesario distinguir entre las nociones de validez y eficacia del orden jurdico. "Para que un orden jurdico nacional sea vlido es necesario que sea eficaz, es decir, que los hechos sean en cierta medida conformes a este orclen. Se trata de una condicin "sine qua non"', pero no de una condicin "per quam". Un orden jurdico es vlido cuando sus normas son creadas conforme a la primera Constitucin, cuyo carcter normativo est fundado sobre la norma fundamental. Pero la citencia del derecho verifica que dicha norma fundamental slo es supuesta si el orden jurdico creado conforme a la primera Constitucin es, en cierta medida, eficaz". "Sin duda existe tambin un principio denominado legalidad o de legitimidad, en virtud del cual las normas jurdicas slo son vlidas si han sido creadas conforme a la hstitucin y no han sido ulteriormente abrogadas segn un procedimiento conforme a la Constitucin. Pero este principio de legalidad es restringid? por el de la efectividad del orden jurdico considerado en su conjunto". "Si en lugar de realidad o de efectividad hablamos de fuerza, la relacin entre la validez y la eficacia de un ordeii jurdico no es otra cosa que la relacin entre el derecho y la fuerza. De esta manera, nos helaos limitado a formular en trminos cientficamente exactos la vieja
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IIANS KELSEN. Teorla Pura del Derecho. Pgs. 140 y 141.
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verdad de que el derecho no puede subsistir sin la fuerza, sin que sea, empero, idntico a ella. Consideramos al dertoho como un modo de organizar la fuerza"
6. VALIDEZY EFICACIA DE UNA NORMA J U ~ I C APARTICULAR. La Teora Pura del Derecho afirma que "si la validez de un orden jurdico, considerado, por as decirlo, como un sistema cerrado de normas, depende de su eficacia, O sea de una correspondencia general entre este orden y los hechos a los cuales se aplica, esto no significa que la validez de una norma tomada aisladamente dependa de la misma manera de su eficacia. La validez de un orden jurdico subsiste aun si algunas de sus normas estn desprovistas de eficacia, y stas permanecen vlidas si han sido creadas de la manera prescrita por este orden. La validez de una norma aislada se determina en relacin con la primera Constitucin, de la cual depende la validez de todas las normas que pertenecen al mismo orden jurdico. Si esta primera Constitucin es vlida, todas las normas creadas conforme a sus disposiciones lo son tambin. El prificipio de efectividad, tal como es conocido por el derecho internacional, slo se aplica de modo inmediato a la primera Constitucin de un orden jurdico nacional, es decir, a un orden considerado en su conjunto y no a cada una de sus normas tomadas aisladamente. Esta ausencia posible de concordancia entre la validez y la eficacia de una norma jurdica particular muestra una vez ms la necesidad de distinguir netamente entre estas dos nociones" 7.
JERRQUICA DE UN ORDEN J U ~ I C O NACiONAL. Para la Teora Pura del Derecho, "el anlisis que ilumina la funcin de la norma fundamental descubre tambin una particularidad del derechp $ que l mismo re&u1a su propia creacin, pues una nonna determina cmo otra norma debe ser creada y, adems, en una medida variable, cul debe ser el contenido. En razn del carcter dinmico del derecho, una norma slo es vlida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. Para describir la relacin que se establece as entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a imgenes espaciales y hablar de nonna superior y de nonna inferior, de subordinacin de la segunda a la primera. Un orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerrquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho d e que la creacin -y por consecuencia la valida- de una norma est determinada por otra norma, cuya creacin, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos de este modo remontamos hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurdico en su conjunto". "Si para comenzar nos limitamos al orden jurdico nacional, podemos describir esquemticamente su estructura jerrquica de la manera
7. ESTRU-
8Hms KEZSEN. Twrkr Pura del Derecho. Pgs. 142 y 143. ~ H A NE;ELSEN. S Te& Pura del Derecho. Pgs. 145 y 1 4 6 .
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biguiente: de acuerdo con la norma fundamental, cuyo carcter hipottico ya hemos definido, grado superior del derecho positivo es la Const?eein, entendida en el sentido material de la palabra, cuya fiincin esencial es la de designar los rganos encargados de la creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman lo que se denomina la legislncin. La Constitucin puede tambin determinar el contenido de ciertas leyes futuras al prescribir o prohibir tal o cual contenido. La prescripcin de un contenido determinado equivale a menudo a la promesa de dictar una ley, pues las ms de las veces la tcnica jurdica no permite prever una sancin para el caso en que dicha ley no sea dictada". "Por el contrario, una Constitucin puede, con mayor eficacia, prohibir las leyes que tengan un determinado contenido. As, cuando una Constitucin moderna establece una lista de derechos individuales bsicos, tales como la igualdad ante la ley o la libertad de conciencia, dicha Constitucin prohbe por ello mismo la sancin de leyes que consagren desigualdades entre los sujetos de derecho o que ataquen a algunas d e las libertades que les estn garantizadas. La tcnica jurdica permite dar eficacia a dicha prohibicin al declarar personalmente responsables al jefe del Estado o a los Ministros que han tomado parte d e la sancin d e una ley inconstitucional, o al prever la derogacin o anulacin de dicha ley. Esto supone, sin embargo, que una ley no puede derogar la Constitucin, y que para modificarla o derogarla es preciso llenar condiciones especiales, como por ejemplo una mayora calificada o un qurum ms elevado. En otros trminos, es necesario que la Constitucin haya previsto para su modificacin o derogacin un procedimiento diferente del legislativo ordinario y que presente mayores dificultades" Para la Teora Pura del Derecho, inmediatamente despus de 1 3 ConsNtucin vienen ''las normas generales emanadas del procediinientp legidativo, las cuales determinan no slo los rganos y el procedimie~Fj to, sino tambin y sobre todo el contenido de las normas individuale#' que han de ser dictadas por las autoridades judiciales y adininistrativas" 9. La Teora Pura del Derecho establece que "las sentencias de los tribunales son tambin verdaderos actos creadores de derecho, puesto qiie solamente merced a ellas se comprueba la existencia de un hecho ilcito y se aplica una sancin. Toda sentencia judicial es una norm~i jurdica individual que constituye una nueva etapa cn el proccso de creacin del derecho" lo. Para la Teora Pura del Derecho "la administracin tiene tambin por funcin individualizar y concretar las leyes. Tn gran parte de su actividad desempea el mismo papel que la jurisdiccin, esforzndose,
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HANSKEUEN. T e d a Pura del Derecho. P'gs. 147 y 148. HANS KELSEN. TeorM Prrra del Dereclto. Pg. 149. 10 HANS KELSEN. Teora Prrra del Derecho. Pg. 152.
EL ORDENA'\IIENTO JURIDICO POSITIVO
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como sta, en obtener la conducta social deseada por el legislador al recurrir a actos de coaccin en caso de conducta contraria"". Los particulares, utilizando las facultades que les son delegadas por la ley, crean normas concretas para regular su conducta recproca; stos son los actos jurdicos de dereclio privado 1 2 .
Y APLICACIN DEL DERECHO.D P acuerdo con la Teora 8. CREACIQN Pura del Derecho "el anlisis de la estructura jerrquica del orden jurdico muestra que la oposicin entre la creacin del derecho y su ejeciicin o aplicacin no tiene el carcter absoluto ni la importancia que la ciencia jurdica tradicional le atribuye. La mayor parte de Ics actos jurdicos son, a la vez, actos de creacin y de aplicacin del dereclio. Aplican una norma de un grado superior y crean una norma de un grado inferior. ,4s, la primera Constitucin, es decir, el primer acto creador de derecho, aplica la norma fundamental. A su vez, las normas generales de la legislacin aplican la Constitucin y las normas individuales de la jurisdiccin y de la administracin aplican las leyes" 13.
9. CONFLICTO ENTRE NORMAS PERTENECIENTES A ESTRATOS DIFERENTES. De acuerdo con la Teora Pura del Derecho. "la unidad del orden jurdico parece estar en discusin cada vez que la creacin o el contenido de una norma inferior no se conforma a las prescripciones d e la norma que le es superior, ya se trate de una ley inconstitucional, d e un decreto o un reglamento ilegal, de un acto jurisdiccional O administrativo contrario a una ley o a un decreto". ",jEs posible mantener la unidad lgica de un sistema de normas jiirdicas cuando dos de ellas, situadas en estratos diferentes, son 16gicamente contradictorias; cuando hay validez simultnea de la Constitucin y de una ley inconstitucional, de una !ey y de una sentencia judicial ilegal? El derecho positivo conoce tales situaciones. El mismo toma en cuenta el derie.(y& "contrarib al derecho'' y confirma su existencia adoptando diversas medidas para impedir su surgimiehto o mayor expansin. Pero si, por una razn cualquiera, permite que una tiorma iio deseada conserve su validez, subraya su carcter de norma antijuridica. Resulta claro que no podra hablarse de la unidad del orden jurdico si el fenmeno de la norma contraria al derecho importara realmente una contradiccin lgica entre una norma superior y tina iiormn inferior. Pero ste no es el caso" 14. A continuacin, la Teora Pura del Derecho formula "el principio general de que en el dominio del derecho no hay jams nulidad, sino solamente anulabilidad. Una norma jurdica hu es jams nula; sola&aw+tepued@.s~rl~eder que sea anulable. Por el contrario, hay diversos grados de anulabilidad. El orden jurdico puede autorizar a un rgano
H a x s KELSEY. H a s s KELSEN. 13 HAXS KELSEN. 14 HANS KELSE'~.
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Teoria Teora Teora Teora
Pura Pura Pura Pura
del Derecho. Pg. 152. del Derecho. Pg. 153. del Deiecho. Pg. 154. da2 Derecho. Pgs. 155 y 136.
especial a disponer la anulacin con efecto retroactivo de una norma creada por otro rgano, de tal modo que todos los efectos jurdicos producidos por la norma sean abolidos. Se habla entonces, incorrectamente, de una nulidad "ab initio" o de una declaracin de nulidad, uero la anulacin de la norma no es un acto declarativo. sino un aato constitutivo, sin el cual la norma no puede ser tenida por nula, pues antes de la pretendida "declaracin de nulidad" la norma exista, era 1-lida. Ha sido necesario un acto del rgano competente para que sea abolida. Si no hubiera habido norma vlida, el acto del rgano competente no habra tenido objeto" 15. "Una ciencia normativa no puede admitir contradiccin entre dos normas que pertenecen al mismo sistema. Ahora bien, el derecho mismo resu.eJ.ve el canflicto posible entre dos normas vlidas situadas en estrgb$ olfererrtes, de tal manera que ninguna contradiccin lgica afecta la unidad del orden jurdico en su estructura jerrquica"16. 111. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO EN LA CONCEPCION DE C A W B - 7 K l El'filsofo del Derecho argentino Carlos Cossio considera que el postulado de la plenitud hermtica del 'orden jurdico, afirmado por iina finalidad meramente prctica o tcnica por la dogmtica, como resultante de una tcita norma positiva, debe ser filosficamente explicado como verdad de razn, es decir, deducido de la libertad como presupuesto gnoseolgico a prion del Derecho. Este presupuesto no es, como entendieron algunos, una cosa externa o perifrica, sino que tiene, segn 61, una estructura trascendental. Para Carlos Cossio, "la plenitud hermtica del orden jurdico no reposa ni en necesidades axiolgicas, ni en necesidades empricas impuestas por las conveniencias prcticas, sino en el tipo de logicidad inmanente al Dereoho mismo. En esta logicidad inmanente al Derecho nos interesa ahora, de modo decisivo, la teora de la pirmide jurdica. Las normas juridicas se dan en una estructura piramidal porque, en el Derecho, el trnsito de una norma a otra es un proceso autorregulado: una norma juridica vale porque es la ejecucin de una norma ms alta; sta, a su vez, vale porque es la ejecucin de otra norma an m s general; y as, desde las normas in3viduales (negocios jurdicos, sentencias y decisiones administrativas), que estn en la base, pasando por decretos, leyes y disposiciones constitucionales, se llega, con la norma fundamental de carcter hipottico, al vrtice de la pirmide. En todo este recorrido, lo que es el hecho consecuente de una norma superior, es al propio tiempo el hecho antecedente de una norma inferior. La Escuela Vienesa ha insistido sobre todo en el aspecto descendente de esta trabazn piramidal de las normas jurdicas, en cuya
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K E L S ~ . T e o h Pura del Derecho. P4gs. 158 y 159. k m . Teorfa Pura del Derecho. Pbg. 161.
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virtud una norma vale porque recibe su validez de una norma superior; en este sentido la fuente d e validez d e tcdo un sistema jurdico es su norma fundamental hipottica y debe de considerarse como concluyente la demostracin que hace Kelsen de qUe, tocante a la validez del derecho positivo, la norma fundamental es apriorstica y previa a todas las otras normas. Pero nosotros hemos insistido en otro trabajo yue tambin cabe considerar en sentido ascendente aquella trabazcn piramida1 de las normas ~ositivas. EstB en , iuero " la misma relacin normativa, es decir el deber ser lgico del Derecho; pero mientras el recorrido en sentido descendente nos da el fundamento de validez de cads norina positiva, el recorrido ascendente nos da el ordenamiento de una multiplicidad, o sea la reduccin de una pluralidad a unidad, supuesto lgico del conocimiento cientfico. Pues es cosa ya de sobra conocida en los dominios d e la epistemologa, que no hay conocimiento cientfico hasta tanto el objeto no sea uno; esta unidad inmanente al conocimiento es la primera d e las condiciones lgicas del propio conocimiento. As, uno de los problemas que resuelve la norma fundamental es el de la posibilidad del conocimiento jurdico y, con ello, el del objeto unitario de la ciencia del Dereoho". "Ahora bien. este obieto aue alcanza su unidad en la norma fundamental, es una totalidad porque precisamente la norma fundamental es la unidad d e una pluralidad. Pero si la norma fundamental es apriorstica, si su validez es lgicamente previa a la validez de las normas positivas, quiere decir que tambin es apriorstica respecto de las normas positivas consideradas en sentido ascendente en la pirmide jurdica; o sea que la estructura totalizadora del Derecho es previa a la pluralidad efectiva de las normas, porque esa estructura totalizadora est dada por la norma fundamental, con independencia de las normas positivas, cualquiera sea el nmero o el contenido de stas. Es que el todo no es igual a la suma de las partes; el todo como estructura es algo diferente a las partes que l organiza. Y en nuestro caso la nocin d e un todo normativo ha aparecido como necesaria y apriorstica por estar dada por la norma fundamental en cuanto unidad de la validez de las normas positivas" 17.
IV. LA CONCEPCION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO DE

SANTI ROMANO
El jurista italiano Santi Romano (1875-1947) elabor una teora de gran originalidad y trascendencia sobre el ordenamiento jurdico, la que ha ejercido una enorme influencia en la filosofa y en la ciencia jurdica contemporneas, especialmente por su carcter antitotalitario.
17 CARLOS COSSIO.
18 SANTI ROMANO.El
La plenitud del ordenamiento iuridico. Pgs. 179 a 181. ordenamiento juridico y Ffammenti di un dizionario
giuridico.
1. DERECHO Y ORDENAMIENTO JU~DIO. Santi Romano rechaza la identificacin entre Derecho y norma jurdica. Para l ella es vlida slo si aceptamos que el Derecho es sinnimo de ley. Pero resulta inaceptable cuando el trmino Derecho es considerado en su significacin ms amplia, como ordenamiento jurdico de iin determinado pas, ya que aqu se trata de una unidad en s misma, de la que las normas son sus partes componentes. Luego de rechazar la reduccin del Derecho a norma, Santi Romano establece que e1 Derecho es una organizacin, una estructura, una posicin de la sociedad en que se desarrolla y que constituye un ente con sustantividad propia. Por ello considera que el concepto ms exacto para definir el Derecho es el de institucin. Esto significa que la institucin "es la manifestacin primaria, original y esencial del derecho, que a su vez no puede exteriorizarse sino en una institucin. . ." 19. "Una prueba ms de esta verdad se obtiene si se observa que en la institucin se manifiestan y se hacen sentir fuerzas distintas a las estrictamente jurdicas, fuerzas que son y no pueden menos de ser sino meramente individuales o, en todo caso, desorganizadas. Toda fuerza que efectivamente sea social y est por tanto organizada, se transforma por ello mismo-en derecho. Si, como a veces ocurre, se manifiesta contra otra institucin, ello puede ser motivo para que se le niegue el carcter jurdico o se la considere por ello mismo como antijurdica, pero slo por parte de este otro ordenamiento contra el que se dirige y contra el que acta como fuerza desintegradora y antisocial; inversamente, sin embargo, ha de considerarse aquella fuerza como un autntico ~rdenamientojurdico si se prescinde d e esta relacin y se la considera en s misma en cuanto estructura y disciplina sus propios elementos. Como ya se ha dicho, una sociedad revolucionaria o una asociacin para dilinquir, no constituyen derecho para el Estado que quieren derrumbar o cuyas leyes violan, del mismo modo que una secta cismtica es declarada antijurdica por la Iglesia; esto no supone, sin embargo, que en estos casos no se trate de instituciones, verdaderas organizaciones y ordenamientos que, aislada e intrnsecamente considerados, son jurdicos. Inversamente, no es dereclio aquello y slo aquello que carece de organizacin social"20. Posteriormente Santi Romano expresa que "el ordenamiento jurdico as entendido en su conjunto, es una entidad que se mueve en parte segn las normas, pero que g b r e todo dirige a las propias normas ccmo si fueran las piezas de un tablero de ajedrez, normas que de este modo resultan ms bien el objeto, e incluso el medio de su actividad, que no un elemento de su e ~ t r u c h r a " 2 ~ . " l o d o esto, valorado en su conjunto, nos conduce siempre al mismo punto de partida: la llamada objetividad del 0rP;namiento jurdico no puede circunscribirse y limitarse a las normas jurdicas. Se refiere y
~
SANTI ROMANO. El ordenamiento idrdico. Pn. 131. SANTI ROMANO. El ordenamiento iurdico. pg. 132. 21 SANTI ROMANO. El ordenamiento iuddlco. Pg. 100.
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EL ORDENAMIENTO JUREDICO POSITIVO
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se refleja sobre ellas, pero arranca siempre de un momento lgica y materialmente anterior a las mismas, y en ocasiones, incluso frecuentemente, existen valoraciones que no pueden identificarse ni confundirse con las peculiares de las propias normas; 10 que equivale a decir que stas son o pueden ser, desde luego, una parte del ordenamiento jurdico, pero que, sin embargo, estn muy lejos de agotar en su totalidad la integridad del mismo" 22. 2. PLURALIDADDE LOS ORDENAMIENTOS JIJR~ICOS. Para Santi Romano existe una pluralidad de ordenamientos jurdips. Puede sucecler que las instituciones estn "relacionadas entre s de manera que sus ordenamientos, mientras permanecen distintos desde algunos puntos de vista, constituyen, desde otros, simples partes de un ordenamiento ms amplio, esto es, elementos integrantes de una institucin mayor. Pero esto no sucede siempre y menos se puede pensar que exista una institucin tan amplia capaz de comprender indistintamente a todas las dems. Incluso la comunidad internacional, que es una institucin de instituciones y que, como se sabe, consta de un ordenamiento que presupone el de los distintos Estados, consagra la independencia y autonoma de estos ordenamientos sin incorporarlos en el SUYO" 23.
3. RECHAU) DE LA IDENTIFICACI~N DEL ORDENAMIENTO JUR~DICO CON F.L ESTADO.Santi Romano afirma que "es bastante comn la opinibn que sostiene que todos los ordenamientos, sin excepcin alguna, deben reducirse al derecho estatal; sera el Estado, segn esta tesis, quien les im~rimira carcter iurdico. bien de manera directa al constituirlos. o simplemente a1 reconbcerlos; y cuando tal reconocimiento no se diera -caso de las instituciones hostiles al Estado o simplemente contrarias a los principios bsicos de su derecho-, habra que considerar anti- ' jurdicas tales instituciones, no slo en relacin con tal Estado, 10 cual es natural, sino antijurdicas en s y de por si; no habra ms ordenamientos jurdicos autnticos que el ordenamiento estatal y el interestatal; todos los dems seran como pertenencias de aqul, mediatas o inmediatas, partes integrantes de su sistema o, como mximo, satlites suyos. El derecho sera slo una fuerza o voluntad que irradiara del Estado -en la comunidad internacional de los distintos Estados- y nada ms que de l" 24. Santi Romano rechaza la identificacin entre Derecho y Estado, y establece que "el Estado no es, por tanto, ms que una especie dentro del gnero "derecho". La afirmacin contraria es inaceptable desde una perspectiva filosfica; en primer lugar, porque son ya inaceptables las premisas de las que tal afirmacin pretende ser consecuencia. En segundo lugar, porque es incompatible con el concepto de derecho que lhgicamente es, como hemos visto, antecedente del Estado. Y en tercer lugar, porque no puede reconocerse valor filosfico, esto es, valor absoSANTI ROMANO.El ordenamiento jurdico. P4g. 107. SANTIROMANO.El ordenumiento iuridico. P4g. 205. 24 SANTI ROMANO. El ordenamiento jurdico. Pbg. 208.
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luto, a un principio que, sobre todo en determinadas pocas histricas, se ha manifestado en el ms abierto contraste con la realidad 25.
ENTRE wsD ~ ORDENAMDENTOS S JUR~DIOOS. Santi Romano analiza las relaciones que pueden existir entre los diversos ordenamientos jurdicos y la relevancia que uno de ellos puede tener para con los dems. Para l la relevancia jurdica "no se puede confundir con la importancia de hecho que un ordenamiento puede tener respecto a otro, ni tampoco con la uniformidad material de varios ordenamiento~,involuntaria o determinada por una exigencia no jurdica, sino simplemente poltica, de conveniencia o de oportunidad. Es indudable la necesidad de tal distincin, pero no es siempre fcil tenerla presente y entenderla en su verdadero significado. Nos basta de momento con referirnos a ella en lneas generales, y podemos decir, condensando nuestra idea en una frmula breve, que para que haya relevancia jurdica es necesario que, o la existencia, o el contenido, o la eficacia de un ordenamiento determinado, estn condicionados respecto de otro ordenamiento, y ello precisamente en base a un ttulo jurGico"26. A continuacin Santi Romano analiza la distinta naturaleza de los ttulos jurdicos: "a) Resulta inicialmente que, dados dos ordenamientos, puede uno de ellos encontrarse en situacin de subordinacin e inferioridad respecto a otro, que es por ello mismo superior. As sucede cuando una institucin se encuentra comprendida en otra a la que concurre a constituir, de forma que el ordenamiento de la primera se encuentra en cierto sentido rodeado por el ordenamiento ms amplio de la segunda; o tambin cuando ambas forman parte de una tercera institucin que, a su vez, sita a una de ellas en condiciones de sobreponerse a la otra. Esta supremaca, as como la correlativa subordinacin derivada de ella, no tienen siempre -como se ha sealado- la misma intensidad, ni se desarrolia siempre con efectos semejantes. El ordenamiento superior puede determinar en algunos casos las propias condiciones de existencia y de validez del ordenamiento inferior: as hace el Estado que de modo tan intenso domina a los entes pblicos y privados que dependen de l. En otros casos, la amplitud de este seorio puede ser ms restringida. Asi, el Derecho Internacional esta por encima del Derecho estatal, al que no puede, sin embargo, suprimir ni declarar invlido. Por tanto, cuando dos ordenamientos se hallan en tal posicin, es evidente que ello constituye ya un titulo jurdico gracias a1 cual uno de ellos es relevante respecto del otro, aunqve en grado diverso y con efectos diferentes segn los casos. b) En segundo lugar, un ordenamiento puede ser presupuesto de otro que sea, a su vez, una institucin compleja. Y eso, aunque aqul permanaca despus subordinado a este ltimo. As la comunidad inter-
4 . RELAcxorns
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nacional tiene como presupuesto los distintos Estados que la forman, lo que quiere decir que el Derecho internacional presupone el Derecho estatal, lo mismo que el derecho de un Estado federal presupone el de los Estados miembros, etctera. Hay que distinguir, con todo, entre presupuesto necesario y esencial -cuya desaparicin determina el fin del otro ordenamiento-, y presupuesto que influye slo sobre el contenido o sobre determinados aspectos del otro ordenamiento. c ) Una tercera tigura la ofrece la hiptesis de dos o ms ordenamientos independientes entre s, por lo que a sus relaciones directas respecta, y que dependan conjuntamente, en cambio, de un ordenamiento superior a todos ellos, hasta el punto que pueden ser recprocamente relevantes entre s, gracias a este ltimo, en cuanto los coordina a todos. Ejemplos muy interesantes podemos encontrar en el Derecho internacional, que contemporneamente sobrepasa al mismo tiempo el de los distintos Estados. d ) Puede darse tambin el caso de que, por propia determinacin y sin estar obligado a ello, un Estado subordine algn aspecto de su propio contenido o de su propia eficacia a otro ordenamiento del que es totalmente independiente, pero que pasa as a ser relevante para l. Tenemos, en tal hiptesis, una relevancia unilateral, cuya naturaleza no se modifica aun cuando este segundo ordenamiento determine establecer un tratamiento recproco, siempre que tal reciprocidad no sea consecuencia de la obligacin impuesta por un tercer ordenamiento, caso que cae fuera de la hiptesis que aqu contempIamos. El IIamado Derecho Internacional privado -en cuanto no es un derecho hiperestatal- se produce precisamente cuando un Estado, por s mismo y por voluntad propia, da cabida en su ordenamiento al ordenamiento de los Estados extranjeros. (Ms adelante veremos en qu sentido y con qu caractersticas). e ) En quinto y ltimo lugar, un ordenamiento puede ser relevante para con otro porque se haya trasvasado en este ltimo, cesando de existir de por s, pero determinando la estructura de aqul con el que se compenetra. Tal relacin entre dos ordenadentos, que se puede denominar relacin de sucesin, da lugar a muy graves problemas; tan graves, que la doctrina ms reciente, ante Ia difcultad de resolverlos, ha credo encontrar una solucin negndolos, negando incluso la propia relevancia jurdica de semejante relacin de sucesi6nD' Una vez analizados los diversos ttulos por los que un ordenamiento puede ser relevante para con otro, Santi Romano analiza los diversos momentos en que tal relevancia se desarrolla, y que pueden referirse, segn 4 , a la existencia, al contenido o a la eficacia de los mismos. A. Segn Santi Romano, la existencia de un ordenamiento s610 puede depender d e la de otro ordenamiento en dos casos: cuando un ordenamiento est subordinado a otro, y cuando uno de ellos es presupuesto necesario del otro: 27 SANTI ROMANO. El ordenamiento iuridico. Pbgs. 250, 251, 252 y 253.
308
TEORIA DEL DERECHO
a ) En el primer caso, pueden darse dos hiptesis: o el ordenamiento superior determinar directamente al ordenamiento inferior y ser, por tanto, su fuente inmediata, o bien el ordenamiento superior conferir a la institucin que de l depende el poder de darse su propio ordenamiento, esto es, el llamado poder de autonoma; pero, en este ltimo caso, se tratar siempre de una autonoma circunscrita, limitada y condicionada; "la institucin superior sealar los principios esenciales de los que deriva la existencia de la segunda institucin, de forma que su ordenamiento, slo en algunas partes ms o menos secundarias, ser establecido por s misma, pero no en su totalidad ni desde su origen. En todo caso, el ordenamiento superior determinar adems las condiciones de validez del ordenamiento inferior" b ) Puede darse tambin el caso que la existencia del ordenamiento superior dependa en cierto sentido del ordenamiento inferior. Por ejemplo el derecho de los Estados miembros en el presupuesto del Estado federal. "Tal dependencia ha de ser, naturalmente, bien distinta de la que se da en el supuesto contrario, pero aunque slo se trata de una dependencia indirecta, no por eso es menos efectiva e importante. Es cierto que el ordenamiento inferior no podr considerarse en ningn caso como la fuente del ordenamiento superior, ni existira tampoco un poder del primero sobre el segundo. La relacin a que nos referimos puede expresarse con la frmulaje que el ordenamiento inferior es un presupuesto del ordenamiento s u p e r i ~ r " ~ ~ . B ) Un ordenamiento jurdico puede ser relevante para con otro, en lo que se refiere a su contenido, d e diversos modos: a ) La primera hiptesis es "la de un ordenamiento que en fuerza de su superioridad determina, directa o indirectamente, el contenido que otro debe tener. El Estado influye, por ejemplo, sobre el ordenamiento de los Municipios, ya sea constituyndolos directamente a travs de'sus propias leyes, o bien regulando su autonoma.. ."30. b ) "Sirvikndose de un ordenamiento inferior, puede tambidn influir sobre el contenido de un derecho el contenido de otro u otros ordenamientos que directamente no podran ser tomados en considera~i6n"~ Por ~ . ejemplo el Derecho Internacional en cuanto trata de coordinar entre s los ordenamientos de los distintos Estados; c ) "Tambin la determinacibn unilateral de un ordenamiento puede ser ttulo para que sobre l influya el contenido de otro ordenamiento, ya sea independiente,_ya est sometido a aqul"32. Por ejemplo, cuando un Estado determina su propio ordenamiente de acuerdo con el de los otros Estados; d ) "Hasta aqu hemos examinado la relevancia del contenido de un ordenamiento para con otro, tratandose de ordenamientos que, cada
20 SANTI RO~IANO. El 30 S m n ROMANO. El S ~ S A N T IROMANO. El
28Sm-n ROMANO. El ordenamiento iuddico. Pg. 254.

ordenamfento iuddico. &g. ordenamiento jurldico. Pg. ordenamfento iurdico. PBg. SANTI TI ROMANO. El ordenamiento furldfco. PBg.
261. 268. 272. 272.
EL ORDENASIIENTO JURIDICO POSITIVO
309
uno en su propia esfera, estn vigentes al mismo tiempo. Hay que tener en cuenta tambin el supuesto de que un ordenamiento jurdico ejena su influencia en el momento en que se extingue su autonoma o su fuente, y que esta influencia se ejerza precisamente sobre el contenido de otro ordenamiento al que se incorpora, que, por as decir, lo recibe en herencia"33. Ejemplo de esto son los casos en que un Estado o Municipio se constituyen o se amplan con todos O con una parte de los elementos de -otro ente, que de esta forma o se extingue o queda reducido. C ) Las relaciones entre los distintos ordenamientos jurdicos pueden examinarse, por ltimo, en cuanto a los efectos o la eficacia que un ordenamiento pueda tener en otro. Analicemos ahora en razn de qu ttulos puede producirse tal supuesto, y cules son las distintas hiptesis que se presentan: a ) "La primera hiptesis que debemos examinar es la de dos ordeiiamientos entre los que exista una relacin de superioridad y la correlativa de subordinacin. Cuando tal subordinacin sea completa, es claro que el ordenamiento superior podr determinar no slo la eficacia que l pueda o deba tener en relacin con el ordenamiento inferior, sino tambin, inversamente, qu eficacia pueda tener este ltimo ordenamiento respecto de aqul. As, por ejemplo, depender de las leyes del Estado el valor que un acto administrativo o un acto judicial del Estado habrn de tener para un Municipio" 3'. "Ms complejo es el supuesto que se da cuando la subordinacin de un ordenamiento jurdico respecto de otro es slo parcial. No es fcil, en tal hiptesis, fijar un principio de validez general, ya que todo depender del limite de tal subordinacin, as como de otros elementos que con ese lmite pueden conectarse de modo ms O menos directo o indirecto" 35. Ejemplo de ello son los efectos derivados del ordenamiento de un Estado federal en relacin con los Estados miembros; b) Otra hiptesis es la de Iss ordenamientos jurdicos que son independientes entre s, por ejemplo los derechos internos de los diferentes Estados. "Cada Estado, por su cuenta y a travs de disposiciones propias, concede relevancia al derecho de otros Estados, reconociendo la regulacin que de determinadas materias hace, y abstenindose l de regularlas positivamente. Tal reconocimiento implica incluso que se atribuya una cierta eficacia a este derecho extranjero que se aplica" 38. De este modo "la eficacia de una ley extranjera resulta determinada por la ley nacional sin que ello suponga que esa ley extranjera deje de existir como tal y se transforme en ley nacional""; c ) "Otros casos en que un ordenamiento jurdico puede producir efectos respecto de otro, se presentan cuando aqul es un presupuesto
3 3 ! h p 1 ~ 1 RO~IANO.
34 SANTI
ROMANO. El 35 SANTI ROMANO. El 36 SANTI ROMANO. E2 37 SANTI ~ I O ~ I A N O El .
E2 ordenaniiento jurdico. Pgs. 866 y 287. ordenamiento iuridico. Pg. 291. wdennmiento iciridico. Pgs. 291 y 292. orrlenamiento jurdico. Pg. 292. ordenan~ientojctrdico. PAgs. 296 y 297.
del segundo". Basta citar "a ttulo d e ejemplo que a veces se condiciona la eficacia de un tratado internacional a la emanacin por parte de los Estados contrayentes o de terceros, de nuevo derecho objetivo, que de tal forma, si es que llega a ser emanado, produce el efecto de hacer que se verifiquen las condiciones que el tratado c ~ n t i e n e " ~ ~ . d ) Puede suceder que un ordenamiento jurdico ya extinguido, contine produciendo efectos sobre otro ordenamiento que supone a su vez la continuacin de aqul 39. Ejemplo de ello es un Estado que se anexa a otro; por un lado aqul admitir, en el sentido y con los lmites sealados, las normas e instituciones del segundo, vigentes ai el momento de verificarse la unin; pero, por otro lado, podr suceder que aqul reconozca eficacia a leyes del Estado anexado que ya haban sido derogadas antes de verificarse la unin. "Del anlisis que hemos intentado sobre los diversos sentidos y modos en que un ordenamiento jurdico puede ser relevante para con otro, se deduce que tal relevancia puede alcanzar una extensin muy diferente. En ocasiones afecta a todo un ordenamiento, pero lo ms normal es que se refiera s610 a una parte del mismo. As, por ejemplo, si el ordenamht de un Municipio es normalmente relevante en su totalidad para el ordenamiento del Estado, el ordenamiento de los distintos Estados, en cambio, para el Derecho internacional es slo relevante en algunos puntos" Hasta ahora se han analizado las relaciones entre los diversos ordenamientos jurdicos, considerando las instituciones en que se concretan, esto es, como esferas jurdicas distintas unas de otras, a pesar de las relaciones que existan entre ellas. Pero, como hemos visto anteriormente, existen instituciones comprendidas en otras y denominadas por ellas, d e modo que hay que considerar su ordenamiento jurdico como una parte del ordenamiento de stas. Por ejemplo, en algunos ordenamientos jurdicos d e estructura compleja, como el Estado, "hay que distinguir diversas instituciones que consideradas luego de modo conjunto no forman ms que una sola. Como instituciones en este sentido hay que sealar los diversos rganos del Estado (las Cmaras, los Ministerios y, en general, cada una de sus distintas dependencias), y no slo los rganos strictu sensu, sino tambin los llamados institutos estatales, como escuelas, museos, bibliotecas, establecimientos, etc. Cualquier conjunto d e estos rganos e institutos, en cuanto estn coordinados y subordinados entre s y reducidos a unidad, puede ser considerado como institucin y, por tanto, tambin lo ser. cada uno de los denominados tres poderes del Estado: el legislativo, el ejecutivo, el judicial, que luego, una vez integrados conjuntamente, constituyen aquella institucin mayor que es la total organizacin estatal; hasta que por fin se llega a 'a institucin mxima que es el propio Estado, que comprende todas las instituciones menores
SANTI ROMANO. E l ordenamiento judico. Pg. 298. SANTI TI ROMANO. E l ordenamiento iurdico. Pg. 299. 40 S m ROMANO. E l ordenamiento iuddico. Pgs. 299 y 300.
98
EL ORDENAMENTO JURIDICO POSITIVO
311
sealadas y que comprende, por tanto, adems de su propia organizacin propiamente dicha, todos los otros elementos de que consta. Si todo esto es cierto, se puede deducir el siguiente corolario: toda institucin es, por definicin, un ordenamiento jurdico, dado que en nuestro caso existen varias instituciones que son parte de otra, r e d t~r tambin que los ordenamientos jurdicos, que constituyen las primeras, sern partes del ordenamiento jurdico de aquella institucin ms amplia que los comprende; aqullos sern, por tanto, ordenamientos jurdicos internos de esta ltima"41.
V. LA CONCEPCION SOCIALISTA SOVIETICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
La concepcin socialista sovitica del ordenamiento jurdico es tributaria de su teora del Derecho y del Estado. De conformidad con ella "el derecho de cualquier pas, a pesar de la posible variedad de normas jurdicas y de sus formas de expresin, nunca es un mero conjunto de reglas d e conducta establecidas por el Estado, sino un determinado sistema de prescripciones jurdicas, vinculadas por cierta unidad interna. Esta unidad viene condicionada, ante todo, por la unidad de las relaciones de produccin que constituyen la estructura econmica de la sociedad y que determinan; en ltima instancia, la esencia del derecho por la que aqulla se rige. La unidad del sistema jurdico la determina tambin la unidad de la voluntad de la clase dominante, expresada en ese derecho. Por eso, a pesar de que entre los diferentes actos jurdicos pueden existir a veces contradicciones y divergencias, en su conjunto, el Derecho de cualquiera sociedad lo integran siempre normas jurdicas coherentes en s mismas, inspiradas en principios generales y comunes. Al subrayar esta caracterstica del Derecho, F. Engels, en su carta a Konrad Schmidt, del 2 7 de octubre de 1890, escriba: "En un Estado moderno, el Derecho no slo tiene que corresponder a la situacin econmica general, ser expresin suya, sino que tiene que ser, adems, una expresin coherente en s misma, que no se d puetazos a s misma, con sus contraindicaciones internas". "La unidad del Derecho socialista viene determinada por el imperio de la propiedad social y del sistema socialista de economa, ,los cuales constituyen la base econmica de la sociedad socialista. La condiciona la unidad, expresada en el Derecho, de la voluntad de la clase obrera y de todos los trabajadores, organizada y dirigida por el Partido Comunista, y tambin la unidad de tareas de la construccin comunista, que resuelve el Estado socialista" 42.
41-SANTI 42 N. G .
ROMANO. El ordenamiento iun'dico. Pgs. 329 y 330. ALEXANDRQV Y OTROS. Teora del Estado y del Derecho. Pg. 344.
CUESTIONARIO
Qu es el ordenamiento irtrdico? Qu diferencias fundantentales considera U d . que existen entre la concepcin del ordenamiento jurdico de Hans Kcbcn !/ tlo Sanii Aommno? es la norma fundamental para Hans Kelsen? Qu significacin jurdica tiene la rel;olucin triunfante pt1ru 1U Te~ria Pura del Derecho? En qu consiste la ualidez de un or&n iurdico para Haris Kelsen? En qu consiste la eficacia d e u n orden jurdico para Eians Kelsen? Qu significacin y trascendencia tiene la afirmacin de Hans Kelsen d e qu.e "el Derecho es u n modo de organizar la fuerza"? Cul es la estructura jerrquica del orden jurdico nacional para la Teora Pura del Derecho? En qu consiste Ea creacin del Derecho para la Teorh Pura del Derecho? En qu consiste b aplicacin del Dermho para la Teora Pura del Derecho? Cmo se resuelven los conflictos entre normas pertenecientes a estratos diferentes, segn Hans Kelsen? Cul es la concepcin d e Carlos Cossio sobre la plenitud del ordenamiento jurdico?
CUESTIONARIO
313
13. iC&l es la concepcin de Santi Romnno sobre la plrcralidad dc los ordenarnientos iilrdicos?
u relacin que existe entre los diljcrsos ordenamientos 14. 2Cul es l
jurtlicos, ~egttlSanti Rotnano?

15. dQtc diferencias fundatnentales existeit entre ks teoras de Hans Kclsen y Santi Rotnano sobre cl ordenamiento jurdico?
10. dCul es la concepcin sociali~tasocitica del olvlennmiento jirrdico?
~ A & N ,ENRIQUE R.; GARC OLANO, FERNANDO; VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Tomo 1. Captdo VIII. Pgs. 237 a 261. Tomo 11. Captulo XXH. Pgs. 478 a 498.
B~scvyVALDS,ANBAL. Introduccin al Estudio de las Ciencios Jundicas y Sociales. Captulo 111. Pgs. 217 a 219. B a s c v h VALDS,ANTONIO. Manual de ~ntroduccinal Derecho. Tomo 11. Segunda Parte. Pgs. 5 a 41. BOBBIO,NORBERTO. Studi per una Teora Gcnerak del Diritto. Nmero VI. Pgs. 188 a 197.
CARNELUTTI, FRANCESCO. Teorlrr General del Derecho. Primera Parte. Ttulo 111. Pgs. 95 a 114.
DEL VECCHIO, GIORGIO. Filosofa del Derecho. Tomo 1. Captulo 14. Pgs. S79 a 291.
GOLDSCMMWT, WERNER.Introduccin al Derecho. Captulo V . Pgs. 299 a 318. Captulo IX. Pgs. 135 a 147. KELSEN, HANS. Teorla General del Derecho y del Estado. Primera Parte. Pgs. 129 a 143 y 146 a 1.54. h f u s J I M $ N EJORGE. Z, Filosofa del Derecho. Captulo V. Pgs. 131 a 161.
'P~SQWIER, CLAUDE DU. Introduccin a la Tema General del Derecho y a la Filosofa JuMica. CaipVI, Pgs. 143 a 156.
R ~ c ~ s SICHIS, is LUIS. Trafu& General de Filosofa del Derecho. Capitulo XII. Pgs. 321 a 325.
ROMANO, SANTI. El Ordenamiento Jurdico. Ross, ALF. Sobre el Derecho y la Justicia. Captulo 11. D'gs. 29 a 38. T o m , Asnmm. Introduccin al Derecho. Cpptulo VII. Pgs. 209 a 218.
LAS FUENTES DEL DERECHO
"CumpltdaP deben ser las lewes, e muy cukladas, e catodos, a2 guisa que sean con sazn, e sobre cosas que p d h ser segn natwa, e las palabras &&S que sean buenas, e llanas e paludinas, de manera que todo hondre las pueda entender e retener. E otros, han de ser sin escatima e sin punto: porque no pueda de el derecho sacar sazn torcidera por su mal entendimiento: queriendo mostrar la mentira por oerdad: o la uerdnd por mentira; e que no sean contrariar las U M S de las otras".
SUMARIO
1. CONCEPTOY CLASIFICACI~N. 11. LA OOSTUMBFE. 1 1 1 . LA LEY. IV. LA JURISPRUDENCIA. V. LA DOCI~INA. VI. EL ACTO JUFDICO. VII. EL
ACTO CORPORATIVO. CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA.
1. CONCEPTO Y CLASIFICACION
La teora de las fuentes del Derecho estudia la aparicin, elaboracin y expresin en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurdico positivo. El problema de las fuentes del Derecho es complejo, porque esa expresin tiene acepciones diferentes. "Fuente del Derecho puede significar: a ) fuente del conocimiento de lo que histricamente es o ha sido Derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.); b ) fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurdico, la economa, etc.); c ) axtoridad creadora del Derecho histrico o actualmente vigente (Estado, pueblo, etc.); d ) acto concreto creador del Derecho (legislacin, costumbre, decisin judicial, etc.); e ) fundamento de la validez jurdica de una norma concreta de Derecho; f ) forma de manifestarse la norma jurdica (ley, decreto, reglamento, costumbre, etc.); g ) fundamento de un derecho subjetivo" l. De estas distintas significaciones interesan especialmente las denominadas fuentes reales o materiales y las fuentes formales del Derecho.
1 Lms
LEGAZY LACAMEIRA. Filosofa del Derecho. Pgs. 487 y 488.
316
TEORA DEL DERECHO
1. Las fuentes reales o ntateriales del Derecho son los factores histricos, polticos, sociales, econmicos, culturales, ticos, religiosos, etc., que influyen en la creacin y contenido de las normas jurdicas.
2. Las fuentes formales del Derecho son "las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho" 2. Las fuentes formales del Derecho ms importantes son: la costumbre, la ley, la jurisprudencia, la doctrina jurdica, el acto jurdico y el acto corporativo. No deben confundirse las fuentes formales del Derecho con las normas jurdicas. Estas ltimas son normas de conducta que regulan la vida de los hombres con miras al bien comn de la sociedad; en cambio las fuentes formales son las formas en que las normas jurdicas se manifiestan en la vida social.
3. Critica a la divisin de las fuentes del Derecho en reales y formulgs. Segn algunos autores la divisin de las fuentes del Derecho en reales y formales ha creado y sigue creando graves dificultades tcnicas por cuanto en la realidad las fuentes del Derecho exhiben una estructura compleja: real y formal, que corresponde a la naturaleza del Derecho. En efecto, el anlisis de la experiencia jurdica pone de manifiesto que en ella se integran tres diversos momentos: el normativo, el emprico y el axiolgico, mutuamente implicados y esencialmente unidos. Es el jurista quien, por razones sistemticas y analticas, procede a su separacin. Dichos autores concluyen que "las fuentes del Derecho son criterios a los que se ocurre en el proceso de creacin normativo en bsqueda de objetividad, es decir, en procura de un punto di: vista que no s610 sea expresin de la conviccin de quien acta, sino que pueda ser aceptado como propio por la mayora de los integrantes de un grupo social" 3.
11. LA COSTUMBRE
'
1. CON~EPTO. La costumbre, como fuente formal del Derecho es la repeticin constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurdica. El antecedente de la costumbre es la voluntad popular espontneamente expresada a travs de cierto tempa No interviene en su eIaboracin la autoridad, ni est establecida en Cdigos o recopilaciones legales, pero bien puede, sin embargo, redactar:: y ordenarse, sin que por ello desaparezca su carcter no escrito.
2 JWLIN
"WLIO
BONNGCASE. Zntroducci6n al Estudio del Derecho. Pgs. 131 y 132. CUETO RIJA. Fuentes del Uerrclio. Pg. 33.
317
En cuanto a su origen, se podra asimilar a los convencionalismos n usos sociales, con la diferencia de que los primeros reciben una sancin social y la costumbre una sancin jurdica que hace posible obtener coactivamente su cumplimiento. De ah que a la costumbre pueda considerrsela como un uso existente en un grupo social que expresa el sentimiento jurdico de los individuos que integran dicho grupo. Entre la costumbre y las usos existen importantes diferencias. En 10s USOS encontramos el elemento objetivo de la costumbre, consistente en la prctica reiterada y constante de ciertos actos, con carencia del elemento subjetivo representado por el convencimiento de que corresponden a una necesidad jurdica. No obstante lo anterior, los usos tienen gran importancia para el Derecho. "Ellos traducen objetivamente cnones de convivencia y tipos de conducta que satisfacen las necesidades de los integrantes del grupo social, al permitir los contactos interinmviduales de una manera ~atisfactona"~. En el ordenamiento jurdico existe una serie de conceptos, de difcil precisin, "con los que los jueces operan continuamente para adecuar la aplicacin de las normas generales a las cambiantes modalidades d e los casos concretos, conceptos tales como buenas costumbres, objeto lcito, culpa o negligencia, buen padre de familia, mujer honesta, orden pblico, presentan continuamente el problema de definir su contenido en trminos lgicamente no contradictorios. Y ese problema no ha sido superado hasta la fecha, ni se lo podr superar, porque se trata de una materia que, por su misma naturaleza, desafa !a definicin conceptual"
2. ELEMENTOS. La costumbre tiene dos elementos: uno objetivo, que aparece primero en el tiempo y otro subjetivo, que aparece despus. El elemento objetivo o material consiste en que la norma de conducta debe ser repetida y practicada en forma uniforme y constante por los miembros de una comunidad. Se requiere que no exista otra norma de conducta contraria pues de otra manera perdera su caracterstica de generalidad. La prctica debe prolongarse en el tiempo, como expresin del acuerdo colectivo; de aqu que algunas legislaciones antiguas fijaran de 10 a 40 aos para aceptar su carcter obligatorio. Por ltimo, la costumbre debe ser pblica, general y conocida por el pblico y las autoridades, de otro modo deja de sef la voluntad colectiva y espontnea. Debe, por tanto, reunir tres requisitos: generalidad, largo uso y notoriedad. El elemento subjetivo, espiritual, psicolgico u "opinio juris", est representado por el convencimiento o conviccibn de que tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurdica.
4 JULIO
6 JULIO
CUETO RUA. Fuentes del Derecho. Pg. 100. C m RUA. Fuentes del Derecho. Pbg. 89 y sig.
3. EVOLUCI~N H I S ~ R I C A . En la antigedad el Derecho era preponderantemente consuetudinario. En Roma, durante el perodo anterior a las XII Tablas, el Derecho fue exclusivamente no escrito. Despus que aparecieron las fuentes jurdicas escritas la costumbre conserv su antigua eficacia en orden a la creacin de nuevas normas y a la derogacin de las existentes. No obstante, Constantino la despoj de la atribucin d e derogar el Derecho vigente. En la Alta Edad Media se consider que la costumbre era un uso general y prolongado que adquira el valor de ley por la fuerza de la tradicin. Durante los siglos XVIII y XIX disminuy la importancia del Derecho consuetudinario frente al Derecho legislado, como consecuencia del racionalismo. "Bajo la influencia del positivismo normativo predominante a lo largo del siglo XIX, y del que todava no hemos podido desprendernos, existi una marcada tendencia a negar significado a la costumbre como fuente del Derecho. Fue lugar comn en la teora jurdica prevaleciente, el que se le reconociese valor, s61o en la medida en que una ley la admitiese o autorizase, con lo que, en el fondo, se le negaba valor autnomo de fuente. Porque afirmar su carcter de fuente nicamente en la medida en que la ley lo permitiese, equivala a sostener que no era fuente del Derecho "per se""6. En el siglo XX asistimos a una reaccin en favor del Derecho consuetudinario. En el Derecho anglosajn la costumbre tiene gran importancia siempre que se acredite que es cierta, continuada, razonable e inmemorial.
'
4. V ~ DER LA C O S ~ B R E . En los ordenamientos jurdicos de origen romano el valor de la costumbre es desigual en las distintas ramas del Derecho. En Derecho Civil no puede recurrirse a la costumbre sino en los casos determinados por la ley, que son, en general, de limitada importancia. En el Derecho Comercial se reserva una amplia esfera a la costumbre, habida consideracin a la gran importancia jurdica que tienen 10s USOS de los comerciantes y las costumbres locales, los cuales, por su variedad, resulta casi imposible enmarcar en la ley. En Derecho Internacional Piialico es una de las fuentes principales. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia la seala al enumerar las disposiciones aplicables a las controversias internaci nales, estableciendo que la Corte deber aplicar "la costumbre inte acional como prueba de una prctica generalmen~eaceptada como Detrecho" ( artculo 38).
r,
e J m o C u m RUA. Fuentes del Derecho! Pbg. 79.
319
En Derecho Penal ella no es admitida, porque impera el pnncipio que no puede haber delito ni pena sin ley que las determine previamente, y esto, para proteger a 10s individuos contra la arbitrariedad. En Derecho Procesal tampoco es admitida la costumbre ya que las normas de Derecho objetivo son de orden pblico.
5. LA COSTUMBRE Y LA LEGISLACI~N. Respecto de la legislacin, la costumbre puede encontrarse en tres situaciones: dentro, fuera y en contra de la ley. A) La costumbre contra la ley es aquella que se encuentra en oposicin a normas legales, que imponen una conducta distinta. La costumbre contra la ley ha llegado en ciertas pocas a imponerse a ella. Cabe destacar que en los proyectos de Cdigo Civil de Chile de 1841-1845 y 1853, .redactados por Andrs Bello, se le daba valor preferente cuando cumpla ciertos requisitos 7 , s. B) La costumbre segn la ley es aquella a la cual esta se remite y que adquiere eficacia por la sancin jurdica que ella le presta. Generalmente esta costumbre sirve de antedecente para la dictacin de una ley, de manera que despus de promulgada la ley es til para lograr una acertada interpretacibn de ella, cuando su aplicacin se presta para confusiones. C ) La costumbre supletona, fuera o en el vaco de la ley, completa el Derecho escrito sin contradecirlo. No existe en este caso oposicin entre la ley y la costumbre, porque ella regula una situacin no prevista ni sancionada en aqulla. Su valor ha sido tradicionalmente admitido. En la relacin entre la costumbre y la ley, el siglo XIX estableci la supremaca de la segunda. Durante el siglo XX "las conmociones sociales, algunas contradicciones inherentes al sistema liberal, la ascensin d e nuevas fuerzas polticas, el impacto del movimiento sovitico, las dos guerras mundiales, la depresin econmica mundial de 1929, el renacimiento nacionalista en Asia y Afrca, la irrupcibn de fuerzas irracionale de una pujanza insospechada, el conocimiento ms intimo de los factores reales de motivacin de la conducta han conducido a los juristas a valorar de una manera ms prudente la supremaca legislativa y su valor relativo frente a la costumbre. Ya a fines del siglo XIX y comienzos del XX surgen las dudas con las figuras sefieras de Geny y Saleillee en Francia y Ehrlich, Heck y Kantorowicz en Alemaniam*.
6. VENTAJAS E tes ventajas:
TANDR&
INCONVENIENTES.
La costumbre presenta las siguien-
( 1841-1845).Artoulo 5.
8A N D A BELLO.
BELLO. Obras completas. Tomo Tercero. P~oyectode Cdigo Cid

Obras com~letus. Tomo Cuarto. Provecto de Cdieo C i d
( 1853). Artculo 2.
S JULIO
C b m RIJA. Fue&
del Derecho. Pbg. 117.
a ) Es el producto espontneo de la comunidad; la promulgacin general y tcita de una norma de conducta; b ) Se adapta a las necesidades sociales, desde que responde a la coi~viccingeneral de que ella constituye una necesidad jurdica; y c ) Es de fcil aplicacin, y precisamente es su cumplimiento lo que le otorga su fuerza obligatoria. Entre sus inconvenientes se pueden notar: a ) Est constituida por elementos inciertos, de all que carezca de precisin; b) La falta de certeza contribuye a dificultar su estudio sistematizado y su conocimiento cientfico; c ) Es de lenta evolucin, se transforma de manera paulatina.
7. LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO J&ICO CHILENO. En el ordenamiento jurdico chileno la costumbre tiene distinto valor en las diversas ramas, en efecto:
A ) Derecho C i ~ i l . Segn el Cdigo Civil de Chile "la costumbre no cogstituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella" (artculo 2). N~~merosos son 10s casos en que el Cdigo Civil de Chile se remite a la costumbre y, entre ellos, podemos citar los siguientes: a ) "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella" (artculo 1546); b ) "El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos o, a falta de convencin exr presa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deben presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pais" (artculo 1938 inciso l o ) ; c ) "El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios. . ." (artculo 1940); d ) En el contrato de arrendamiento "el pago del precio o renta se har en los perodos estipulados, o a falta de estipulacin, conforme ' a la costumbre del pas, y no habiendo estipulacin ni costumbre fija, segin las reglas que siguen.. ." (artculo 1944); e ) "Si no se ha fijado tiempo para la duracijn del arriendo, o si ~1 tiempo no es determinado por el servicio especial a que se de tina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes po rl hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo an icipadamente" ( artculo 1951, inciso 1"). f ) "Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si la duracin es determinada por el servicio especial a que se destin la cosa arrendada, o por la costumbre, no ser necesario desahucio" ( artculo 1954).
32 1
g ) En el arrendamiento de predios rsticos, "si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observar la costumbre del departamento" (artculo 1986); h ) "El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez" (artculo 2117). B ) Derecho Comerciul. El Cdigo de Comercio de Chile acepta como fuente formal del Derecho la costumbre segn la ley y la eostumbre fuera de la ley y, al efecto, establece: a ) "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio" (artculo 4); b ) "No constando a los juzgados de comercio que conocen de tina cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios: " 1. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; "2" Por tres escrituras pblicas anteriores a los heohos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba" (artculo 5 ) . c ) "Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles" (artculo 6 ) . Comentando estas disposiciones, el Presidente de la Repblica de Chile, Jos Joaqun Prez y el Ministro Federico Errzuriz, en el Mensaje con que enviaron el Cdigo de Comercio al Congreso Nacional de Chile el 5 de octubre de 1865, expresaron que "los numerosos requisitos que la costumbre debe tener para asumir el carcter de la supletoria, y la naturaleza de la prueba con que debe ser acreditada en juicio, remueven los inconvenientes de la incertidumbre y vacilacin de la ley no escrita, y nos permiten mirar sin recelo la libertad en que queda el comercio para introducir nuevos usos dentro del crculo de lo honesto y lo lcito". El Cdigo d e Comercio de Chile se remite a la costumbre en numerosos casos y, entre ellos, podemos sealar los siguientes: a ) En el contrato de mandato comercial "si la urgencia y estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podr hacer lo que le dicte su prudencia y sea ms conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes (artculo 269, inciso 2"); b ) En el contrato de mandato comercial "el comisionista tiene derecho a que se le retribuyan competentemente sus servicios. Si las partes no hubieren determinado la cuota de la retribucibn, el comisionista podr exigir la que fuere de uso general en la plaza donde huO
322
TEORA
DEL DERECHO
biere desempeado la comisin, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza ms inmediata" (artculo 275). c ) En el contrato de mandato comercial, "el comisionista podr vender en los plazos de uso general en la plaza, a no ser que se lo prohiban sus instrucciones" (artculo 307); d ) En el contrato de seguro, "en defecto de instmcciories, se tendr por realizado el seguro conforme a las condiciones usuales en el lugar donde el mandatario deba ejecutar el mandato" (artculo 520, inciso 2"). e) En el contrato de seguro los tribunales determinarn "la duracin de los riesgos, tomando en consideracin las clusulas de la pliza, los usos locales y Ias dems circunstancias del caso" (artculo 537, inciso 2"; f ) En el comercio martimo "la propiedad de las naves chilenas vendidas fuera del territorio de la Repblica se tiasmite segn las leyes o usos vigentes en el lugar del contrato" (artculo 830); g ) En los contratos de hombre de mar, "la tripulacin no puede cargar mercaderas por su cbenta sin consentimiento del naviero o del que hubise fletado la nave por entero, a no ser que la costumbre local se lo permita" (artculo 954); h ) En el fletamento, que es un contrato de transporte por el cual el naviero arrienda a otro la nave equipada y se obliga a conducir en ella a un lugar determinado mercaderas o personas mediante un precio convenido, "en los puertos extranjeros se har la carga y descarga, en defecto de convenio, en el trmino que designen los usos locales", (artculo 987, inciso 3"; y "omitida en la pliza la designacin de las estadas o sobreestadas, la duracin de unas y otras se arreglar a los usos locales" (artculo 988); i ) En el transporte martimo, en el arreglo de las averas, esto es, de los daos sufridos por la nave "fuera del territorio de la Repblica, se observarn las leyes y usos del lugar donde se verifique" (artculo 1087).
C ) Derecho Constitucional. El sistema chileno es de constiturionalismo escrito y, por ello, la costumbre sirve "slo para p-cisar el sentido de los ,preceptos, cuando su letra es susceptible de ser satisfeformal" lo. . cha por eIla sin contradiccin = % . D ) Derecho Administ~atvo. En el ordenamiento jurdico chileno la costumbre es fuente formal di1 Derecl~oAdministrativo en los siguientes casos: a ) Cuando complementa la ley; b ) Cuando asegura su eficacia, y c ) Cuando suple la falta de ley. r_"
\
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A ALEJANDRO S n v ~ BASCUN. Tratadd de Derecho Constitucional. Tomo 11.

Pg. 67.
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"Carece en cambio de valor jurdico cuando es contraria a la ley a cuando significa el ejercicio de prcticas polticas o burocrticas abusivas" ll.
E ) Derecho Procesal. En el ordenamiento jurdico chileno la costumbre no es fuente del Derecho Procesal y ella est limitada solamente a precisar el sentido, alcance y forma de aplicacin de las normas procesales, pero sin contradecirlas formalmente. F ) Derecho Penal. De acuerdo con el "principio de la reserva o legalidad la ley es la nica fuente del Derecho Penal y, en consecuencia, en el ordenamiento jurdico chileno la costumbre no es fuente del Derecho Penal. Al respecto la Constitucin Poltica de Chile establece que "nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio" (artculo 11). A su vez el Cdigo Penal prescribe que "ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin" (artculo 18).
G ) Derecho Internacional. La costumbre es una importante fuente formal del Derecho Internacional Pblico y del Derecho Internacional Privado. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que "la Corte cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: . . . . . . . b) Ia tostumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como Derecho" (artculo 38). "Por va consuetudinaria puede no slo crearse una nueva norma, sino tambin derogarse una norma preexistente (costumbre derogatoria). Pero no basta, para que tal derogacin se produzca, que los Estados dejen de realizar determinados actos; es preciso que dejen de realizarlos por motivos jurdicos, como dijo expresamente la Corte Internacional de Justicia en el caso del "Lotus". De ah que una norma del Derecho Internacional Pblico no pueda ser derogada por infraccin reiterada y general de la misma si no expresa una nueva concepcin jurdica" 12. En Derecho Internacional Privado la costumbre ha dado origen a normas bsicas de aplicacin general. La Corte Suprema de Justicia de Chile la reconoci expresamente como fuente final de esta rama del Derecho al fallar un caso sobre forma de los actos y contratos 13.
8. LA COSTUMBRE EN EL SISTEMA DEL COMMQNLAW. "Para empezar, desechemos la idea, tan corrientemente aceptada, de que e1 de11 ENRIQUE
SILVA C m . Derecho Administratiuo chileno y comparado. Tomo
1. Pg. 321.
12 ~ E 13 Re&a
VERDROSS. D Derecha Internacional Pblico. PBg. 120. & Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXV. Seccin la P&g.544.
324
TEORIA DEL DERECHO
recho ingls es consuetudinario. Esta idea tiene su origen en la creencia sustentada por numerosos juristas europeos en una rgida dicotoma; el dereoho es, o un derecho escrito, basado en textos codificados, o es un derecho no escrito y, por tanto, consuetudinario. El derecho ingls no ha sido nunca un derecho consuetudinario; es un derecho jurisprudencial. El Common Law ha determinado la desaparicin del derecho consuetudinario de Inglaterra, contenido en las costumbres locales" 14. "Actualmente, la costumbre desempea un papel de escasa importancia en el derecho ingls. Ha perdido toda su importancia en virtud de una norma que exige el carcter inmemorial de la costumbre para que sta sea obligatoria; una ley del ao 1265, vigente todava, ha precisado este requisito al decretar que la costumbre inmemorial era la existente en el ao 1189. Hoy no se exige, por supuesto, la prueba de tal antigedad, pero en Inglaterra una costumbre no se considera jurdicamente obligatoria si se prueba su inexistencia en 1189. De otro lado, numerosas costumbres han sido sancionadas por los tribunales O recopiladas por las leyes, perdiendo, as, las normas por ellas formuladas su carcter consuetudinario primigenio y convirtindose en normas jurisfirudenciales o legislativas" 15. Pese a todo lo dicho, no debe subestimarse la importancia de la costunbre en IngIaterra. Si bien, actualmente, la costumbre jurdica no goza d e importancia considerable, de hecho constituye una fuente del Common Law.
9. LA COSTWMBRE EN EL SISTEMA SOCIALISTA SOVITICO."La costumbre juega en el derecho sovitico un papel muy limitado. Para la doctrina sovitica la idea d e derecho est ligada a la d e Estado, y no se puede hablar de dereoho consuetudinario ms que cuando el Estado sanciona una costumbre determinada". "Las costumbres de la antigua Rusia se hallaban relacionadas con la organizacin feudal, o tribal, d e los pueblos del Imperio ruso; por lo tanto, la mayor parte de estas costumbres se han hecho inaplicables, porque contraran el sentido actual del derecho y las relaciones sociales d e un rgimen socialista; a veces, aun la ley penal prohbe su observacin. En los aos que siguieron a la Revolucin, ciertas costumbres pudieron mantenerse en vigor a ttulo provisional; se autoriz, por . ejemplo, a las poblaciqes musulmanas a vivir de acuerdo con sus costiimbres. Hoy se han tr*ansformado las relaciones sociales, que en toda !a extensin de la URSS se h a l l 6 gobernadas por los principios del socialismo. Tan slo a ttulo excepcional conserva actualmente validez la costumbre, en los casos en que la ley ge refiere expresamen e a ella.. . Cuando la ley se refiere a la costumbre, la doctrina no e 'ge que se trate de costumbre inmemorial, ni de costumbre razonable, ni de costumbre conforme a la "conciencia popular" 16.
14 R m 15 R m 16 REN
DAVID. LOS grandes sistemas juridicos conteinporneos. Pg. 304. DAVID. LOS grandes sistemas jurdicos contemporneos. P g . 300. DAVID Y JOHN N. HAZARD. El derecho souitico. Toilio T . Pgs. S68
y 269.
LAS FUENTES D E L DERECHO
325
111. LA LEY
1. ETIMOLOGA DE LA PALABRA LEY. . LOS autores no estn de acuerdo acerca de la etimologa de la palabra ley. Cicern 17, la hace derivar del verbo latino "legere", que significa leer, expresin que viene de la costumbre romana de grabar las leyes en tablas y exponer stas al pueblo para su lectura y conocimiento. Para San Agustn la, ella deriva del verbo "deligere", que significa elegir, por cuanto la ley indica el camino que hay que seguir en nuestra vida. Santo Toms de hquino, sin rechazar las anteriores etimologas, recaba la del verbo Iatino "ligare" que significa ligar, obligar, porque es propio de la ley el ligar la voluntad a algo, obligndolo a seguir determinada direccin.
2. CONCEPTO.Se han dado diferentes definiciones de ley. Segn Aristteles, "la ley es el comn consentimiento de la ciudad. Para San Agustn "la ley es el derecho que se contiene en aquel escrito que ha sido expuesto al pueblo para que lo observe". Santo Toms d e Aquino la define como "una prescripcin d e la razn, en orden al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado d e la comunidad 19. Para Francisco Surez la ley es "el precepto comn, justo, estable, siificientemente promulgado" 20. El Cdigo Civil de Clhile expresa que "la ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite" (artculo lo). El jurista francs Marcel Planiol la define como "una regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza"21. Giorgio del Vecchio considera que "la ley es el pensamiento jurdico deliberado y consciente, expresado por rganos adecuados, que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada7'22. De las diversas definiciones que se han dado de la ley, la d e Santo Toms de Aquino es la que nos parece ms exacta. Como manifestamos anteriormente, para Santo Toms de Aquino la ley es "una prescripcin de la razn, en orden al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad 23. Esta definicin recoge magistralmente los elementos esenciales de la ley que son los siguientes: a ) Una ordenacin racional, es decir, una prescripcin de la razn prctica del que la dicta con autntica autoridad; b ) En orden al bien comn, es decir, al bien de la sociedad y d e las personas que la integran, el cual puede ser de naturaleza espiritual
Leyes. Libro 1. AGUST~N. La ciudad d e Dios. Libro 111. 19 SANTO TOMSDE AQUINO.Suma Teolgica. 1-11. c : 90-a-4. -0 FRANCISCO SUREZ. De Legihus. 1-12-1. 21 MARCEL PLANIOL. Trc~itElementaire d u Droit Civil. Pg. 68. 22 GIORGIO DEL VECCAIO. Filosofia del Derecho. P g . 345. ":' SANTO TOMSDE AQUINO.Suma Teolgica. 1-11, c . 90, a. 4.
17 CICERN. Las
'".&N
o material. Esto no quiere decir que los actos particulares no puedan ser objeto de la ley siempre que sean referidos al bien comn; ellos en s mismos son particulares, pero participan del bien comn en cuanto estn ordenados a l; c ) Sancionada por el que tiene autoridad, ya sea la misma comunidad O aquel que legtimamente haga sus veces; d ) Promulgada debidamente. Segn Santo Toms de Aquino, "para que la ley adquiera fuerza obligatoria, que es lo propio de la ley, es necesaria su aplicacin a los hombres que han de ser regulados conforme a ella. Tal aplicacin se realiza cuando, mediante la promulgacin, se pone en conocimiento de aquellos hombres. Por eso la promulgacin es necesaria para que la ley adquiera su vigor" ". 3. ELEMENTOS.En la ley pueden distinguirse dos elementos: uno formal y otro material. El elemento formal de la ley dice relacin con la gestacin de ella y se refiere a que la iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin de la ley se hayan realizado en la forma establecida por el ordenamiento jurdico vigente en el Estado. La ley carece de elemento formal cuando en la gestacin de ella se ha omitido alguno d e los trmites prescriptos o.se ha incurrido en algn vicio de procedimiento. El elemento material de la ley dice relacin con su contenido jurdico y se refiere a que ella contenga normas jurdicas que sean permanentes, generales y abstractas. La ley carece d e elemento material cuando las normas no tienen naturaleza jurdica, como por ejemplo, cuando expresan mximas morales, o declaraciones de principios puramente doctrinales, O exposiciones d e motivos, o promesas d e leyes futuras; o cuando el contenido es irracional, injusto o atentatorio contra el bien comn. La ley carece tambin de elemento material cuando no es permanente, como, por ejemplo, las leyes transitorias; o cuando no es general, como las que regulan una relacin individual o se refieren a una persona determinada; o cuando no es abstracta, como las que dicen relacin con una situacin de excepcin. 4. ACEPCIONES. La palabra ley tiene diversas acepciones en relacin con su origen y 4 0 n su contenido: A. En relacin con su origen-a ) Ley en sentido amplio o legislacin es el conjunto de normas jurdicas de observancia general emanadas de las autoridades de Estado d e acuerdo con un determinado procedymiento preestablecido. En esta acepcin se comprenden, en consecuencia, la Constitucin Poltica emanada del Poder Constituyente, las leyes en '-zntido estricto, elaboradas por el Poder Legislativo; los Decretos con fuerza d e ley, los Decretos leyes, los Reglamentos y los simples Decretos, dictados por el Poder Ejecutivo; los Autos Acordados del Poder Judicial; y las reso-
24
SANTO TOMS
DE
AQUINO.Suma Teolgica. 1-11, c. 90,
a. 4.
327
luciones y ordenanzas emanadas de las autoridades administrativas. Se excluyen nicamente las sentencias de los Tribunales de Justicia. b ) Ley en sentido estricto es la elaborada, bsicamente, por el Poder Legislativo del Estado en la forma establecida por el ordenamiento jurdico.
B. En relacMn con su contenido:

a ) Ley en sentido material es aquella que contiene normas jurdicas permanentes, generales y abstractas; b ) Ley en sentido formal es aquella en cuya iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin se ha dado cumplimiento a todas las normas establecidas por el ordenamiento jurdico vigente en el Estado.
DE 5. CLASIFICACI~N LAS LEYES. Las leyes, en su acepcin amplia de legislacin, admiten la siguiente clasificacin: A) Constitucin Poltica; B ) Leyes en sentido estricto; C ) Recopilacin y codificacin; D ) Tratados internacionales; E ) Decretos con jerarqua d e ley; y F ) Reglamentos, Decretos e Instrucciones.
A)
Constitucin Poltica
a ) Concepto. La Constitucin Poltica es la ley fundamental del Estado que establece las bases de su organizacin y la forma de su gobierno. b ) Contenido. La Constitucin Poltica contiene normas jurdicas que determinan la forma del Estado, el rgimen del gobierno, las garantas de los derechos de las personas, la organizacin y atribuciones de los Poderes Pblicos que ejercen las diversas funciones del Estado, el rgimen administrativo, el procedimiento de reforma de la Constitucin Poltica, etc. c ) Poder Constituyente. Se denomina Poder Constituyente la facultad que tiene un cuerpo poltico para establecer su propia Constitucin. La soberana es la facultad que tiene la comunidad de darse la organizacin interna que ms le convenga con prescindencia de los dems Estados. Ella reside esencialmente en la nacin. El Poder Constituyente es aquel que dicta la ConstituciGn del Estado. Al respecto se puede distinguir entre el rgano llamado a imponer la norma fundamental inicial y aquel que, una vez determinada la estructura fundamental del Estado, queda habilitado para introducirle las modificaciones que aconsejen las necesidades sociales. Al primero se le denomina Poder Constituyente Originario y al segundo Poder Constituyente Derivado.
'
El Poder Constituyente Originario reside en la nacin y se manifiesta, generalmente, en un acto de independencia respecto a otro Estado al cual ha estado subordinado, o en una revolucin, golpe de Estado o pronunciamiento que pone trmino a un sistema jurdico anterior. El Poder Constituyente Originario es libre para imponer, formalnente, el estatuto poltico bsico que mejor satisfaga la idea de Derecho dominante en la nacin; pero, en cuanto a su contenido, debe garantizar los imperativos de justa ordenacin exigidos por el bien comn en relacin con las circunstancias histricas prevalecientes. Cuando as acta, establece la ley fundamental y bsica de un ordenamiento legtimo, vlido y eficaz. Por el contrario, cuando el Poder Constituyente Originario prescribe exigencias esenciales arbitrarias, su decisin es injusta O ineficaz, en razn de no respetar el bien comn, los derechos humanos o las exigencias de la realidad social que pretende estructurar y, en consecuencia, la ley fundamental que dicta no es legtima, ni vlida, ni eficaz. El Poder Constituyente Derivado es aquel rgano que, una vez establecida la estructura fundamental del Estado, queda habilitado para introducir en la Constitucin las modificaciones que considere convenientes. Este Poder no elimina ni sustituye para siempre al Poder Constituyente Originario. En cuanto a los procedimientos que se contemplan para el ejercicio del Poder Constituyente Derivado, ellos dependen de la doctrina que prevalezca respecto del depositario efectivo del poder poltico. En relacin a los mtodos de reforma de las Constituciones Polticas, stas se clasifican en rgidas, semirrgidas y flexibles. Constituciones rgidas son aquellas que no facultan a los Poderes del Estado para modificarlas y, en consecuencia, no establecen procedimientos para tal efecto. ' Constituciones semirrgidas son aquellas que permiten reformar sus disposiciones de conformidad a un procedimiento especial. Constituciones flexibles son aquellas que pueden ser modificadas de acuerdo con las normas establecidas para dictar las leyes en sentido estricto. d ) Supremaca constitucional. "Para que la supremaca de la Constitucin no sea u % principio puramente doctrinario, y alcance efectiva vigencia, el sistema juridico que pretende sostenerla debe proporcionar conjuntamente los medios de imponer su respeto, es decir, de lograr que el movimiento de toda activicad que se desarroll el Estado, ya se realice por los rganos de ste o por los de la sociedad poltica, se produzca dentro de las bases sentadas en la ley fundamental". "La vulneracin de la supremaca cmstitucional puede, en efecto, provenir de un cuerpo o personas revestidas de autoridad pblica o d e cualquiera de los integrantes de la sociedad poltica, y, desde otro aspecto, ya atropellar el cuadro organizativo trazado en la ley funda-
329
mental que determina la composicin de los rganos, su respectiva esfera de competencia y los trmites que ha de cumplir en su gestin, ya infringir la sustancia del ideal de derecho que la Constitucin pretende traducir y afirmar, y las garantas de libertad e igualdad y dems derechos que asegura a los asociados" 25. Los medios para asegurar la supremaca constitucional son polticos y jurdicos. Tanto las autoridades y rganos del Estado como los gobernados estn obligados a servir en todo momento el ideal constitucional. El control jurisdiccional de la constitucionalidad puede estar consagrado de modo explcito en la Constitucin o bien presentarse como resultado de las prcticas polticas y de la interpretacin de las bases del sistema jurdico.
B) Ley en sentido estricto

a ) Concepto. Las leyes, en sentido estricto, son las normas elaboradas, bsicamente, por el Poder legislativo del Estado en la forma establecida por la Constitucin Poltica. b ) Formacin. El proceso legislativo moderno distingue cinco etapas fundamentales en la formacin de las leyes: iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin. La iniciativa consiste en la facultad que tiene la autoridad establecida por el ordenamiento jurdico para proponer un proyecto de ley al Congreso. La facultad de iniciar la ley corresponde a los Poderes Legislativo o Ejecutivo. Los parlamentarios la ejercitan por medio de mociones y el Ejecutivo por mensajes. Cuando la iniciativa tiene su origen en el Poder LegisIativo, se llama parlamentaria, y si la tiene en el Ejecutivo, gubernativa. Algunas leyes son slo de iniciativa gubernativa, como es el caso, en Chile, de la Ley General de Presupuesto de la Nacin, de todas aquellas que signifiquen aumento de los gastos, etc. (Constitucin Poltica de Chile, artculo 45). El Ejecutivo habitualmente enva los proyectos de ley con un Mensaje en el que explica las razones por las cuales solicita su aprobacin. Los parlamentarios, por su parte, suelen acompaarlos de una exposicin de motivos. La regla general es que los proyectos de ley puedan presentarse a cualquiera de las ramas del Congreso. La excepcin son algunas leyes que pueden tener su origen nicamente en la Cmara de Diputados, Como es en Chile el caso de las leyes sobre Presupuesto, contribuciones, reclutamiento, etc. (Constitucin Poltica de Chile, artculo 45); o en el Senado, como en Cbhile, las leyes sobre indultos y amnista (Constitucin Poltica de Chile, artculo 45).
25 ALTj A N D n o SILVABASCUN. 1. Pgs. 85 y 86.
T ~ a t a d o de Derecho Constiti~ciotia?.Tomo
La discusin es el conjunto de actuaciones por medio d e las cuales el Poder Legislativo delibera sobre el proyecto de ley 26. Cuando el sistema es bicameral, la Cmara que comienza a conocer del proyecto se denomina Cmara d e Origen. Tan pronto lo recibe, debe enviarlo a una de sus Comisiones internas para que lo conozca e informe al respecto. Luego debe pasar a la Cmara para su discusin y pronunciamiento en la Sala. A continuacin, el proyecto pasa a la Cmara Revisora donde sigue un procedimiento semejante. En ciertas circunstancias el proyecto puede ser visto nuevamente por la Cmara d e Origen y por la Cmara Revisora. La aprobacin es el acto por el cual se acepta el proyecto de ley 27. La aprobacin debe ser dada por el Congreso y, si el sistema es bicameral, por ambas Cmaras, las que deben enviarlo al Ejecutivo para su conocimiento y aprobacin. El Ejecutivo por su parte, debe tambin aprobarlo o rechazarlo. ser expresa, cuando dispone su promulgacin; O La aprobacin ~ u e d e tcita, cuando deja transcurrir el plazo que tiene para rechazarlo, sin hacerlo. El rechazo d e un proyecto de ley por parte del Ejecutivo se denomina veto y se hace efectivo devolvindolo al Parlamento con las observaciones que estime convenientes. El Congreso puede aprobar el veto o .rechazarlo insistiendo en el proyecto original. La promulgacin es el acto por el cual el Ejecutivo reconoce la existencia d e una ley y ordena su cumplimiento. En Chile, ello se hace efectivo a travs de un Decreto supremo, del cual debe tomar razn la Contralora General de la Repblica. (Constitucin Poltica de Chile, artculo 55). La publicacin es el acto por el cual el proyecto d e ley aprobado y promulgado es dado a conocer a los ciudadanos para su informacin y cumplimiento. Los mtodos de publicacin han variado a travs de los tiempos. Primitivamente ella se realizaba por medio de su inscripcin en planchas d e mrmol o bronce que se exponan en lugares pblicos; luego, por bandos y, ltimamente, por medio de la prensa. En Chile se realiza mediante su insercin en el Diario Oficial, que se publica desde 1577. "Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publi. cacin en el Diario O icial. Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas difer ntes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya d e entrar envigencia". (Cdigo Civil d e Chile, artculo 7). La vigencia es el perodo durante el cual la ley es obligatoria. La ley adquiere fuerza obligatoria una vez que transcurre el perodo de tiempo establecido para que as suceda, el cu81 puede ser general O especial. Una vez que la ley entra en vigencia se presume conocida, no puede alegarse ignorancia de ella por ninguna persona y su cumpli-
26 27
Constitucin Polltica de Chile. Artculos 45 a 51. Constitucin Politica de Chile. Artculos 53 y 54.
33 1
miento es obligatorio para todos (Cdigo Civil de Chile, artculos 7v , 81. , Frente a la presuncin absoluta d e conocimiento de la ley, que no admite prueba en contrario, se presenta el problema de determinar si tal principio est intrnsecamente justificado, en circunstancias que !os hechos nos demuestran que l no corresponde a una realidad. Hay autores q u e consideran que esta presuncin es injusta y que entraa un privilegio en favor de las clases acomodadas, las cuales poseen los medios econmicos para procurarse el conocimiento del Derecho. medios de los cuales carece el ~roletariado. Al respecto Antonio Menger expresa que "entre las clases pudientes el conocimiento del Derecho est, en general, ms difundido que entre ios mbres. en arte a causa de la cultura intelectual ms elevada de IRS primeras, y en parte tambin porque la posesin d e la ciencia infunde en aqullas un inters mayor por la vida jurdica. Adems, en aauellos casos en a u e les falta el conocimiento necesario. tienen en sil patrimonio el medio d e acudir por el momento al consejo de un abogado para acomodarse a sus dictmenes. D e esto nace que en 10s conflictos de intereses entre ricos y pobres, las cuestiones de Derecho se decidan casi siempre "a priori" a favor de los primeros, sin que pueda acusarse a los Tribunales de injustos. Los pobres, en verdad, saben poqusimo Derecho, y no pueden llenar las lagunas y los defectos acudiendo a quien lo entienda. As, en su conducta se dirigen casi exclusivamente por un obscuro y muy ilusorio sentido del Derecho, estando toda su vida jurdica en realidad a merced del acaso. Si, pues, en el litigio el juez aplica la ley, y contra la evidencia de las cosas estima que el pobre la conoca, ste se sentir con frecuencia inclinado a tachar al juez de injusto" 28. La mayora d e los autores, sin embargo, justifica esta presuncin fundndose en que la ley expresa, en general, aquello que est en la r~ncienciapopular; que ella se encuentra en correspondencia espontnea con sta; y que esta presuncin es indispensable para la certeza y seguridad de las relaciones jurdicas 29. c ) Limites dc la eficacia de las leyes. Los lmites naturales de la aplicacin d e las leyes estn constituidos por el territorio o mbito territorial de la nacin, y por su vigencia, tiempo durante el cual la ley tiene fuerza obligatoria. A primera vista, la ley slo debera ser aplicada en el territorio, que es el espacio de la superficie terrestre con una organizacin poltica determinada y sujeta a una autoridad soberana. Sin embargo, la vida moderna ha hecho imposible la aplicacin absoluta del principio de la territorialidad de la ley. La dinmica i~iternacional,si no ha logrado hacer desaparecer an las fronteras, s que ha logrado una intensa vida de relaciones entre los nacionales de los distintos pases. D e all que a menudo surjan dificultades respecto de cul es la ley
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2s ANTONIOMENGER. El Derecho Civil y los pobres. Pg. 54. 29 GIORGIO DEL VECCHIO. Filosofa del Derecho. Pgs. 373 y 374.
aplicable en cada caso. Estos conflictos han sido llamados "efectos de la ley en cuanto al territorio". En cuanto al tiempo, la ley rige situaciones jurdicas producidas durante su vigencia. Ella se extiende desde la publicacin de la ley c el transcurso del plazo fijado para su entrada en vigencia, hasta la derogacin de la misma. Sin embargo, hay casos en que la nueva ley rige situaciones que se han producido con anterioridad a su entrada en vigencia (retroactividad d e la ley), o bien, la ley derogada rige situaciones producidas durante la vigencia de la nueva ley (ultraactividad de la ley). Se presentan problemas para determinar qu ley rige los efectos de una situacin jurdica, cuando dichos efectos se producen durante la vigencia d e una ley distinta a la que rega cuando el hecho se realiz. Estos conflictos han sido estudiados bajo la denominacin de "efectos de la ley en cuanto al tiempo". d ) Efectos de la ley en cumto al tiempo. Las leyes, por regla general, deben regir las relaciones jurdicas que se produzcan en el perodo comprendido entre su entrada en vigor y el momento en que dejan de aplicarse. Una ley entra en vigor cuando, luego de cumplidos los trmites de iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin, ha expirado el plazo comn o especial determinado para su entrada en vigencia. Una ley se extingue cuando se ha cumplido la finalidad para la que fue dictada, cuando existe imposibilidad de que ocurra un hecho que es presupuesto de ella, cuando ha transcurrido el trmino fijado para su vigencia o cuando ella ha sido derogada. Pero ni la costumbre contraria a la ley ni el desuso tienen eficacia suficiente para abolirla. La ley slo puede ser derogada por otra ley o por un Decreto con fuerza de ley emanado del Poder Ejecutivo, en aquellos ordenamientos que admiten la delegacin de las funciones legislativas. La derogacin puede ser expresa o tcita, parcial o total. La derogacin es expresa cuando, por una precisa declaracin del poder legislativo, se priva de eficacia a una ley hasta entonces vigente; y es tcita, cuando se dicta una ley sobre la misma materia regulada por una anterior cuyas prescripciones se opongan a las de sta. La derogacin es w c i a l , cuando se dejan sin efecto parte de las normas jurdicas contenidas en uru-ley; y es total, cuando se dejan sin efecto todas ellas. Derogada una ley, ella deja de producir sus efectos y no read uiere, en principio, su fuerza obligatoria por el hecho d e t u e cese la causa de extincin. As, por ejemplo, derogada una ley que a su vez derogaba a otra, no pcr ell, recobra, ms, su vigencia la ley primitiva.
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e ) La retroactividad de la ley. Qiempre que existe una mutacin en las normas jurdicas, se presenta el problema de precisar ia eficacia
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que posee la norma nueva sobre los hechos y las relaciones jurdicas producidas durante la vigencia de la ley antigua. Este problema no ha sido resuelto por la Ciencia del Derecho con unidad absoluta de criterio, sino que ella slo se ha limitado a enunciar los principios directivos con base a los cuales debe ser solucionado. Tampoco los legisladores, a quienes les corresponde decidir sobre los lmites d e la eficacia de sus propias normas han dado soluciones universales. El problema se resuelve, en cada ordenamiento jurdico, atendiendo a la naturaleza de la norma y de la institucin y a la estructura especial de las relaciones jurdicas afectadas. La retroactividad de la ley consiste en la aplicacin de sus normas a hechos o circunstancias producidos o que han comenzado a producirse con anterioridad a su entrada en vigencia. El legislador, que es soberano para fijar los lmites de la eficacia de las normas jurdicas, puede darle a una lej. efecto retroactivo; pero no en todos los~casos,pues, por ejemplo, en materia penal es principio universalmente admitido que nadie puede ser condenado, sino en virtud de una ley que estuviere en vigencia con anterioridad al hecho 1 d e la Constitucin Poltica sobre el que recae el juicio (artculo 1 de: Chile). Pero para el que debe aplicar la ley, es decir, para el juez, muchas veces se presenta el problema de resolver qu norma jurdica debe hacer efectiva en un caso concreto que se somete a su conocimiento y fallo. Frente a ello, la mayor parte de los ordenamientos establece el mandato de que "la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo" (artculo 9 del Cdigo Civil de Chile), es decir, que el juez no puede aplicar una ley con efecto retroactivo, a menos que el legislador se lo haya determinado expresamente. Para el juez, determinar en cada caso concreto si est dando o no efecto retroactivo a una ley, es un ~ r o b l e m acomplejo y de difcil solucin y en torno al cual se han enunciado diversas teoras. La teora clsica fue concebida por Blondeau y sus expositores ms insignes fueron Portalis, Lassalle y Gabba. Determina que la prohibicin general de la retroactividad debe limitarse slo a impedir que se lesionen derechos adquiridos por sus titulares en virtud de la ley antigua; pero que ella no afecta a las simples expectativas. Para esta teora es derecho adquirido el que ha entrado a formar parte del patrimonio de una persona; y simple expectativa, la esperanza de adquisicin de un derecho. Para que exista un derecho adquirido se requiere, segn los clsicos: la existencia d e una ley, la verificacin de un hecho que traduzca en acto la facultad otorgada por la ley, que este hecho se realice de acuerdo con las condiciones intrnsecas y de forma exigidas por la ley, que represente una utilidad privada, y que entre a formar parte del patrimonio de una persona. Son estos derechos adquiridos los que no se pueden vulnerar. Las crticas que se han formulado a la teora clsica son: que ella es incompleta, por cuanto se refiere slo a los derechos privados patrimoniales y excluye a los
derechos privados personales, a los pblicos y a los polticos, que no son susceptibles de entrar a formar parte del patrimonio d e un sujeto, y que el concepto de derecho adquirido es muchas veces imposible de determinar con precisin. La teora del derecho y del inters, desarrollada por Laurent, sostiene que no pueden lesionarse los derechos que tienen su fundamento cq la ley precedente, pero s los simples intereses. La teora del hecho cumplido, sostenida entre otros por Marcel Planiol, afirma que e1 principio de la no retroactividad importa que no se pueden regular hechos ya realizados bajo el imperio d e la ley antigua. Entre sus sostenedores existen dos corrientes: una, encabezada por Planiol, que estima que la ley nueva no puede regular los hechos pasados ni las consecuencias de ellos ya verificadas, pero s sus efectos futuros; y otra que considera que no se pueden regular con la nueva ley ni siquiera las comecuencias d e los liechos pasados que se realizan bajo su vigencia. La teora de las situaciones jurdicas, expuesta por Paul Roubier, establece que no se pueden atacar las situaciones jurdicas ya constituidas o extinguidas, ni los elementos ya existentes que forman el antecedente de una situacin jurdica. Para ella es situacin jurdica "la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica determinada". f ) Efectos d e la ley en cuanto al espacio. "Del hecho de que todo Estado soberano e independiente ejerza en el propio territorio tina absoluta y exclusiva potestad normativa deriva, lgicamente, que el imperio de la ley tiene, como lmites, los confines del territorio en que ejerce la soberana el poder que las ha dictado; y as como todo Estado puede exigir el reconocimiento exclusivo de su derecho en el propio territorio, ninguno puede pretender que sus normas sean reconocidas fuera d e los confines territoriales" 3O. Si este principio fuera aplicado con rigor, no se podra hablar de conflictos d e leyes en el espacio: cada Estado aplicara a las situaciones jurdicas que surjan y se desenvuelvan en su propio territorio, SUS leyes propias. Pero tal aplicacin constituira un seno inconveniente para el 'desarrollo de las r e l a c i ~ e sentre los diversos pases, atentara contra el orden jurdico internacional y dificultara la actuacin d e la justicia internacional. Adems, debe conciliarse con este principio el otro que im one que el hombre no sea substrado a las ley% de su Estado solam te porque se encuentra en el territorio de otra nacin. D e la aplicacin de uno u otro criterio nacieron dos sistemas: el d e la territorialidad, que someta a las leyes locales a todas las persorias, incluso a los extranjeros que residan en el Estado; y el de la
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ROBERTODE RWGGIERO.Instituciones de Derecho Ciuil. Tomo 1. Pg. 130.
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personalidad, segn el cual toda persona poda vivir en cualquier parte, sometida a su propia ley nacional. De ambos principios naci, elaborada por Bartolo de Sassoferrato ( 1314-1357), y los postglosadores italianos, la "Teora de los Estatutos", que clasificb a las leyes en personales, que son las relativas al estado civil, a la capacidad de las personas y a las relaciones de familia, y que se pueden aplicar incluso fuera del territorio; y en leyes reales, relativas a los bienes y a los modos de adquirirlos y transmitirlos, que se aplican solamente en el territorio dentro del cual est4n ubicados los bienes. Pero es el caso que, tratndose de relaciones jurdicas, es casi imposible formuIar una escisin entre las personas y las cosas y, por ello, D'Argentr (1519-1590), agreg a las dos primeras clasificaciones la de las leyes mixtas, que son las que se refieren tanto a los bienes como a las personas y, especialmente, a la forma de los actos, y cuya aplicacin fuera del territorio se admite o no segn los casos y la finalidad perseguida por la ley. Los defectos d e la "Teora de los Estatutos", hicieron que fuera abandonada y reemplazada por las modernas, que se fundan en un principio diametralmente opuesto: el de que la aplicacin de la ley extranjera debe considerarse como principio general y la exclusividad de la ley territorial tenerse como excepcin, valedera slo cuando se trata de disposiciones de orden pblico. La primera de estas teoras modernas es la llamada de la "Comunidad Internacional de Derecho", formulada por Federico Carlos de Savigny (1779-1861). Sostiene que todos los ordenamientos jurdicos estatales modernos se fundan en principios comunes de Derecho, constituyendo, d e este modo, una "Comunidad Internacional de Derecho". De ello se sigue que el juez no puede encontrar dificultades en la aplicacin, a una determinada situacin jurdica, de una ley nacional o extranjera, por cuanto ambas poseen un substrato comn, y as l slo deber ver cul es la que mejor responde a la situacin jurdica controvertida. Este principio sufre limitaciones en algunos casos, en 10s cuales el juez no es libre en su investigacin, estando obligado a aplicar el Derecho del propio Estado: cuando se trata de leyes de carcter estrictamente positivo y cuando se trata de instituciones jurdicas de un Estado extranjero que no son reconocidas ni tuteladas en el Estado del juez. La segunda de estas teoras es la d e la nacionalidad, elaborada por P. S. Mancini (1817-1889), que establece que la ley a que debe ser sometida la persona debe ser determinada por su nacionalidad, entendida sta como el vnculo poltico establecido por la ciudadana. Esta teora admite dos excepciones: en favor de las normas de orden pblico, que deben prevalecer siempre sobre la ley extranjera; y en Iiomenaje a la libertad de los individuos que pueden, en el orden contractual, adoptar normas diversas de las establecidas por la ley nacional.
La tercera de estas teoras es la enunciada por el gran jurisconsulto cubano Antonio Snchez de Bustamante, fundada en el principio de la Comunidad Jurdica Internacional, y que, desarrollada sobre la base de la teora de Savigny, se encuentra traducida en el Cdigo de Derecho Internacional Privado, promulgado en 1934. g ) ConstitucZonalidad de las leyes. La constitucionalidad de la ley abarca dos aspectos: uno de fondo y otro de forma. Se entiende que una ley es constitucional en el fondo cuando respeta todos y cada uno d e los derechos asegurados y garantidos por la Carta Fundamental. Se entiende que es constitucional en la forma, cuando ha sido dictada por la autoridad competente, sealada por el ordenamiento jiirdico, y con todas las formalidades expresadas en l. Se dice que la ley es inconstitucional cuando niega uno de estos aspectos. Ser inconstitucional, en el fondo cuando sus prescripciones violan derechos garantidos por la Constitucin. Ser inconstitucional, en la forma, cuando ha sido dictada por autoridad incompetente, sin los trmites sealados por la Constitucin o careciendo de las formalidades exigidas. La ley inconstitucional tiene valor; por regla general es obligatoria, perdurando su vigencia hasta la declaracin d e inaplicabilidad. EQ algunos ordenamientos jurdicos ( Estados Unidos ) , se puede solicitar la no aplicacin de la ley, por inconstitucionalidad tanto en la forma como en el fondo. En otros pases (Francia), slo puede plantearse la inaplicabilidad por inconstitucionalidad en la forma. Para otros s610 existe la inconstitucionalidad d e fondo (Chile). En cuanto a la autoridad llamada a declarar la inaplicabilidad, no existe tampoco un criterio nico. Unos entregan esta funcin a un Tribunal independiente de toda jerarqua judicial y otros la entregan al Tribunal Superior de Justicia (Corte Suprema, en Chile). E n cuanto a sus efectos, tambin existen dos criterios bien definidos: uno que da a la inaplicabilidad efectos absolutos, esto es, hace inaplicable la ley para todos los casos que puedan presentarse en el futuro; otro da a la inaplicabilidad efectos relativos, dejando de aplicar la ley slo respecto del caso en que se solicite; ocurre, entonces, que habindose declarado inconstitucional una ley en reiterados juicios, puede ella tener aplicacin y ser obligatoria si la persona afectada no reclama su inconstituc%nalidad. En Chile el tribunal competeife para conocer de la inaplicabilidad de una ley por inconstitucionalidad es la Corte Suprema de Justicia la cual "en los casos particulares de que conQzca o le fueren someti OS en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podr declarar inaplicable, para ese caso, cu,alquier precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr aeducirse en cualquier estado del juicio, sin que se suspenda SU tramitacin". (Constitucin Poltica de Chile, artculo 86, inciso 2').
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Recopilackh y Codificacin
a ) Concepto. Las leyes pueden ordenarse en forma de recopilaciones o cdigos. Las recopilaciones son colecciones de leyes agrupadas conformo a distintos criterios: orden cronolgico, nmero, materia, etc., pero conservando su propia individualidad. Los cdigos son cuerpos orgnicos y sistemticos de leyes referentes a una institucin o materia jurdica determinada. Desde un punto de vista legislativo las recopilaciones y los cdigos son leyes que slo se diferencian de las dems por su ordenamiento y extensin. b ) Evolucin histrica. Las recopilaciones existen desde la poca del Derecho Romano, en que son ejemplo de ellas las Instituciones, el Digesto y el Cdigo de Justiniano que forman en su conjunto el "Corpus Iuris" 31. El movimiento codificador naci en el siglo XVIII bajo la inspiracin de la filosofa racionalista. Esta orientacin apareci en Francia en la segunda mitad del siglo XVIII con las grandes Ordenanzas sobre el procedimiento civil y criminal, el comercio, las aguas y bosques, etc. La Revolucin Francesa acentu esta orientacin legislativa. Posteriormente, en 1804, se dict el Cdigo Civil, llamado tambin "Cdigo de Napolen", y entre 1807 y 1810 los Cdigos de Procedimiento Civil y Criminal, de Comercio y Penal. Estos cdigos franceses se difundieron rpidamente y estimularon 31 movimiento codificador. De esta manera la tendencia hacia la codiiicacin se impuso en la mayora de los pases occidentales, con excepcin de los anglosajones. Sin embargo, el movimiento codificador se enfrent en Alemania con una oposicin que dio nacimiento a la Escuela Histrica del Derecho. El deseo de crear una mayor unidad nacional entre los distintos Estados de Alemania hizo surgir la idea de unificar su Derecho. Antonio Thibaut, profesor de la Universidad de Heidelberg, public en 1814 un libro titulado "De la necesidad de un derecho civil general para Alemania", en el cual analizaba la diversidad de legislaciones imperantes, sus discordancias y contradicciones y la conveniencia de unificar todas las leyes vigentes en los varios Estados germanos, formando un solo cdigo. Para ello adujo razones fundadas en los inconvenientes producidos por la disparidad de las leyes y las costumbres y en los beneficios que podra alcanzar la unificacin del Derecho privado en las relaciones entre los varios Estados alemanes. Federico Carlos de Savigny (1779-1861), profesor de la Universidad de Berln, se opuso a esta idea publicando en el mismo ao 1814 su clebre libro "De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del Derecho", en el cual sostuvo que "el Derecho se
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FRANCISCO SAMPER. Derecho Romano. Pg. 43.
crea primero por la costumbre y las creencias populares y luego por la jurisprudencia; siempre, por lo tanto, en virtud de una fuerza interior y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislad0r"3~. Por lo tanto, las normas jurdicas son la obra lenta de las tradiciones y costumbres de cada pueblo, que da as a su Derecho un carcter eminentemente nacional. Adems, como el Derecho no deriva de principios abstractos y absolutos, es, por naturaleza, variable y se modifica de acuerdo con la evolucin social de cada pueblo. La fijacin del Derecho en un cdigo detiene su evolucin, impide su desarrollo y paraliza su progreso. La doctrina de Savigny constituy la anttesis de las tendencias racionalistas entonces en boga y, a travs de la Escuela Histrica del Derecho, logr detener la codificacin en Alemania hasta 18% en que se dict el Cdigo Civil de ese pas, que constituye una de las obras ms admirables del Derecho contemporneo. Refirindose a las condiciones histricas exigidas para llevar a efecto una codificacin, el Presidente de Chile Jos Joaqun Prez y el Ministro de Justicia Federico Errzuriz expusieron en el Mensaje con que enviaron el Cdigo de Comercio al Congreso Nacional de Chile el 5 de octubre de 1865: "Para emprender con gusto la grande obra de la codificacin, era menester gozar plenamente de los beneficios de la paz, completar nuestra organizacin poltica, poner a la Repblica en la va del progreso intelectual, dotndola de todas las instituciones que lo favorecen y estimulan, y acumular pacientemente los conocimientos indispensables para realizar aquella obra con el acierto debido, y la reunin de estas condiciones, ni era asequible a los hombres que corran los azares de la guerra de nuestra emancipacin, ni poda esperarse sino de la lenta y poderosa accin del tiempo y de la gradual difusi; de las luces".
c ) La codificacin en Chile. En Chile el anhelo de poseer una codificacin propia se hizo sentir en los primeros aos de su vida independiente, pero sin xito. Fue necesaria la llegada al pas del ilustre humanista venezolano Andrs Bello para que ella se concretara. Bello se consagr a elaborar un Proyecto de Cdigo Civil desde 1831 hasta 1855, ao de la promulgacin de dicho Cdigo. El Mensaje con que dicho Proyecto fue enviado al Congreso Nacional lleva las firmas del Presidente Manuel Montt jl el Ministro Francisco Javier Ovalle, pero iue redactado por Andrs Bello. En su primera parte se expresa lo siguiente: "Muchos de los pueblos modernos ms civilizados han sentido a necesidad de codificar sus leyes. Se puede decir que esta es una nece sidad peridica de las sociedades. Por completo y perfecto que se , costumbres, el prosuponga un cuerpo de legislacin, la mudanza & greso mismo de la civilizacin, las vicisitudes polticas, la inmigracin
a De la uocacin de nuestra siglo para l 32 FEDERICO CARLOS DE SSAVICNY. kgislacin y la ciencia del Derecho. Pg. 48.
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de ideas nuevas, precursora de nuevas instituciones, los descubrimientos cientficos y sus aplicaciones a las artes y a la vida prctica, los abusos que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las precauciones legales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan a las anteriores, interpretndolas, adicionndolas, modificndolas, derogndolas, hasta que por fin se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dndoles consistencia y armona y ponindoles en relacin con las formas vivientes del orden social". En Chile estn en vigencia actualmente los siguientes Cdigos, desde las fechas que se indican: Cdigo Civil (1857), Cdigo de Comercio ( 1867) , Cdigo Penal ( 1875) , Cdigo de Procedimiento Civil ( 1903), Cdigo de Procedimiento Penal ( 1907), Cdigo de Justicia Militar ( 1926), Cdigo del Trabajo ( 1931), Cdigo Sanitario ( 1931) , Cdigo de Minera (1932), Cdigo de Derecho Internacional Privado (1934), Cdigo Orgnico de Tribunales (1943), Cdigo de Aguas (1951) y Cdigo Tributario ( 1961).
a ) Concepto. Los tratados internacionales son las convenciones celebradas entre dos o ms miembros de la comunidad internacional con el objeto de regular sus relaciones y establecer los derechos y obligaciones recprocos. b ) Formacin. En el proceso de formacin de los tratados internacionales se pueden distinguir dos etapas: una externa (internacional) y otra interna (nacional). La etapa externa se denomina negociacin y en ella toman parte los Estados o entidades internacionales interesados, con el objeto de producir un acuerdo de voluntades. Finaliza con la firma del tratado convenido. La etapa interna se concreta en la aprobacin del tratado por parte del Parlamento de cada pas, en la forma establecida por el ordenamiento jurdico. La Corte Suprema de Justicia de Chile ha resuelto que la exigencia constitucional de que intervengan en la aprobacin de los tratados los cuerpos legislativos hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generacibn, desarrollo y promulgacin se renen todos y cada uno de los elementos constitutivos de las leyes. No obstante ello, existe una notable diferencia entre el tratado internacional y la le ordinaria, cual es que aqul no puede ser dejado sin efecto unilatera mente por la voluntad legislativa de un Estado, sino que requiere de la concurrencia de las voluntades de ambos Estados. c ) Efectos. Cuando el Estado se encuentra dotado de una estructura unitaria, los tratados internacionales, una vez ratificados y publicados, son obligatorios, extienden sus efectos sobre el conjunto del territorio sometido a su soberana, obligan a todos los rganos
estatales y su aplicacin se impone a todos, gobernantes y gobernados. En principio, los tratados internacionales slo producen un efecto relativo, ya que no pueden perjudicar ni beneficiar a terceros Estados; sus efectos jurdicos estn estrictamente limitados a los Estados contratantes. Sin embargo, hay casos excepcionales en que los tratados producen efectos respecto de terceros Estados, como es el caso de 10s que establecen un estatuto poltico y territorial o crean situaciones jurdicas objetivas. d ) Extincin. Existen diferentes causas de extincin de los tratados internacionales: la voluntad comn de las partes, la manifestacin de voluntad de uno de los contratantes, la aparicin de ciertos elementos nuevos y la revisin. E ) Decretos con jerarquh de ley a ) Concepto. Bajo la denominacin de Decretos con jerarqua de ley se comprenden dos fuentes del Derecho positivo: los Decretos con fuerza de ley y los Decretos leyes. Ambos son manifestaciones de voluntad del Poder Ejecutivo creadoras de normas jurdicas de igual jerarqua que la ley ordinaria. b) Los Decretos con fuerza de ley. Son decretos dictados por el Poder,Ejecutivo sobre materias propias de una ley, en virtud de una delegacin de facultades hecha por el Poder Legislativo. Mucho se ha discutido acerca de la validez de esta delegacin. Hay autores que la impugnan, fundados en que ella atenta contra el principio de la separacin de los poderes, en que se inspira el clasicismo constitucional, ya que el Poder Legislativo es el nico facultado por la comunidad para dictar leyes y l "no puede transferir la facultad de hacer leyes a otras manos, porque siendo sta una facultad que el pueblo deleg, quienes la tienen no pueden traspasarla. Slo el pueblo puede escoger la forma de la Repblica, lo que acaece por la constitucin del legislativo y la designacin de aquel en cuyas manos quedar. Y cuando el pueblo dijo: "nos someteremos y seremos gobernados por leyes hechas por tales hombres y segn tales formas", no habr quin pueda decir que otros hombres habrn de hacer leyes para ellos; ni elIos podrn ser obligados por ms leyes que las promulgadas por aquellos a quienes escogieron y a tal fin a u t ~ r i z a r o n " ~ ~ . En la Constitucin ~dhiticade numerosos Estados se cutoriza expresamente la delegacin de las funEiones legislativas. As, por ejemplo, la Constitucin Poltica de Chile (artculo 44, N? 15) autoriza expresamente al Congreso para facultar al Presidente de la Repblica p a dictar disposiciones con fuerza de ley sobre creacin, supresin, orga nizacin y atribuciones de los servicios del Estado; sobre materias determinadas de orden administrativo, econ6mico y financiero; sobre determinacin de las fuerzas de aire, mar y tierra que deban mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, etc. Esta autorizacin no
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oL O ~ C m . Ensayo sobre el gobierno civil. Seccin 141. PAg. 92.
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puede extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones, las garantas constitucionales, la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional ni de la Contraloria General de la Repblica. La autorizacin referida slo puede darse por un tiempo limitado, no superior a un ao. La ley que !a otorgue debe sealar las materias precisas sobre las q u e recaer la delegacin y puede determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. Los Decretos con fuerza de ley estn sometidos, en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para las leyes. c ) Los Decretos leyes. Son Decretos dictados por el Ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin autorizacin del Poder Legislativo. En ciertas circunstancias, el Poder Ejecutivo asume facultades legislativas y dicta Decretos a los cuales l mismo atribuye la fuerza de leyes. Ordinariamente esto ocurre cuando se rompe la normalidad institucional y el gobierno constitucional es derribado por una revolucin, un pronunciamiento o un golpe d e Estado. En tales casos, las nuevas autoridades prescinden de la Constitucin y de las leyes, y legislan mediante Decretos que obedecen slo a su discriminacin. Estos Decretos son inconstitucionales por cuanto, como expresa John Locke, "no puede ningn edicto de otra autoridad cualquiera, en forma alguna imaginable, sea cual fuere el poder que lo sustentare, alcanzar fuerza y obligacin de ley sin la sancin del poder legislativo que el pueblo ha escogido y nombrado; porqiie sin sta la 1 9 carecera de lo que le es absolutamente necesario para ser tal: el consantjmiento de la sociedad sobre la cual no tiene el poder de dictar leyes, sino por consentimiento de ella y autoridad de ella recibida"34. Excepcionalmente, un gobierno constitucional puede asumir d e hecho funciones legislativas cuando se ve enfrentado a situaciones d e emergencia como, por ejemplo, graves calamidades pblicas, guerra civil, invasiones, guerra exterior, etc. Estas actuaciones, que son contrarias a la Constitucin, muchas veces son validadas con posterioridad por una ratificacin tcita de la nacin, por la aceptacin por parte del Poder Legislativo o la aplicacin por el Poder Judicial. Los efectos de los Decretos leyes pueden sintetizarse en los siguientes: "su abuso improvisa, multiplicndolas, las disposiciones legislativas no maduradas todava en la conciencia social, haciendo inestable el derecho y originando dificultades en su aplicacin prctica; subordinan la existencia de los preceptos legales a la influencia y presin de las agrupaciones de intereses particulares, de clase o locales, con menoscabo del bien pblico; concentran, de hecho, la potestad legislativa en la burocracia ministwial, creando as una forma annima
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LOCKE. Ensayo sobre el gobierno civil. Seccin 134. PBg. 85.
de absolutismo; y ofenden la libertad y en general los derechos individuales garantizados por la Constitucin" 35. Mucho se ha discutido acerca del valor jurdico de los Decretosleyes. Es evidente que durante la vigencia del rgimen de hecho ellos tienen eficacia. El problema se presenta cuando el pas retorna a la normalidad constitucional. Qu valor conservan estos Decretos leyes de los gobiernos de facto dictados en contra de la Constitucin? Este problema se debati ampliamente en Chile cuando el pas volvi a la normalidad despus del perodo de emergencia que existi entre 1931 y 1932. El nuevo gobierno constitucional, presidido por don Arturo Alessandn Palma, afront el problema del reconocimiento de 669 Decretos leyes dictados durante ese perodo. El Presidente resolvi nombrar iina Comisin de juristas a fin de que se abocara al estudio de la materia y procediera a informar al respecto 36. La Comisin expuso en su Informe, con la disidencia de don Arturo Alessandri R., lo siguiente: "Se concibe que un gobierno de facto dicte disposiciones de carcter legislativo y sera pueril exigirle que, mientras se mantiene en una forma abiertamente inconstitucional, hubiera de ceirse a la Constitucin para legislar. Se concibe todava que se aplique su legislacin mientras. l cuenta con la fuerza material para imponerla y aunque ms tarde no se alteren los efectos producidos por esa legislacin durante el rgimen de facto. Pero, por las razones que pasamos a exponer, nos parece que la eficacia de esa legislacin ha debido suspenderse desde el momento en que haya vuelto a imperar el rgimen constitucional. Si en ella hay disposiciones que merezcan conservarse, franco est el camino para su validacin por los medios normales, pero creemos que en buena doctrina no cabe prolongar los efectos del ms grave y peligroso de los recursos que manejan los Gobiernos de fuerza". "Restablecido el imperio de la Constitucin, es obvio que ella debe aplicarse ntegramente y que sera absurdo suspender la aplicacin de algunas de sus disposiciones en obsequio de los decretos leyes". "Ahora bien, el artculo 4? de la Constitucin vigente dice as: "Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunin de personas pueden atribuirse, ni an a pr texto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que k s que expresamente se le hayan conferido por las leyes. Todo acto en contraGcin a este artculo es nulo".
35 ALEXVARELA C. Decretos-leyes y Decretos con fuerza de ley. Boletn del Seminario de Derecho Pblico. Nmero 3. Santiago, 197" Pg. 65. S6E1 Decreto Supremo NQ 3479, de 25 de agosto de 1933, design miembros de la Comisin a los seores Juan Esteban Montero, Luis Claro Solar, Luis A. Vergara, Luis Salas Romo, Vctor V. Robles, Armando Quezada Acharn, Arturo Prat C., Jos6 Mara Cifuentes, Arturo Ureta E., Arturo Alessandri Rodrguez, Alfredo Santa Mara y Leopoldo Ortega.
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"La Constitucin ha sancionado con la nulidad todos los actos que contravengan a este artculo precisamente para garantir en lo posible el mantenimiento del orden constitucional, negando el derecho de perdurar a las arbitrariedades cometidas por cualquiera entidad usurpadora de los derechos y de las autoridades establecidas por la misma Constitucin". "Si este artculo de la Constitucin est vigente, no podemos dudar de que son nulos y sin ningn valor los decretos leyes dictados con evidente usurpacin de atribuciones por un Gobierno revolucionario, que dej de existir". "De otro modo no entendemos qu sentido ni qu alcance pudiera tener la disposicin citada, y estimamos que su indefinida infraccin corlstituye el mayor incentivo y el ms eficaz aporte a los movimientos revolucionarios. Como que nada puede haber que ms complacientemente los prolongue q u e el reconocer a sus disposiciones el mismo valor de la legislacin plenamente constitucional" 37.
F ) Reglamentos, Decretos e instrucciones

a ) Potestad rcgIamentaria. La Potestad reglamentaria es la facultad que tiene el Poder Ejecutivo y las dems autoridades encargadas de la administracin del pas para dictar normas jurdicas con el objeto de cumplir con las funciones que la Constitucin les confiere. Estas normas jurdicas se denominan reglamentos, decretos e instrucciones. b) Los Reglamentos son un conjunto sistemtico de normas jurdicas destinadas a la ejecucin de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas por la Constitucin. c ) Los Decretos son normas jurdicas emanadas de una autoridad sobre materias d e su competencia. Los Decretos Supremos son normas jurdicas emanadas del Presidente d e la Repblica en cumplimiento de sus facultades de gobierno y administracin. Las formas que puedan revestir los Decretos Supremos son innumerables: Decretos promulgatorios, Decretos de urgencia, Decretos de emergencia, Decretos de insistencia, etc. Los Decretos de insistencia. En Chile corresponde a la Contralora General d e la Repblica pronunciarse acerca de la legalidad y constitucionalidad de los Decretos Supremos y de las Resoluciones d e los Jefes de Servicios que se le enven para su toma de razn. Cuando en el ejercicio de tal facultad estima que un Decreto es ilegal o inconstitucional, debe expedir un oficio representando al Ejecutivo cul es el vicio de que adolece. Si el Ejecutivo insiste en su posicin, d Presidente d e la Repblica puede dictar un Decreto d e Insistencia, con la firma d e todos los Ministros de Estado, ordenando a la Contralora General d e la Repblica que tome razn del Decreto Supremo
37 Infonne jurdico de la Comisin nombrada por el Supremo Gobierno para el estudio de los Decretos-leyes y Decretos con fuerza de ley. Pgs. 5 y 6. Ver el Capitulo Vigsimo "La Revolucin", pgs. 557 y 595 de esta obt-a.
o de la resolucin del jefe de servicio que fue representada por la Contralora por estimar que no se ajustaba a la Constitucin o a las leyes. El fundamento doctrinario de los Decretos de Insistencia reside en que, entre dos criterios distintos para interpretar la legalidad de un acto, prima el del Presidente de la Repblica, a quien constitucionalmente est confiada la administracin y gobierno del Estado. La finalidad de los Decretos de Insistencia es poner trmino a las dudas que surjan de la interpretacin de la legalidad de un acto, pero ellos no pueden convertirse en armas entregadas al Presidente de la Repblica para actuar al margen de la Constitucin y las leyes. "El poder jurdico preestablecido y la regulacin precisa a que en un Estado de Derecho debe someter sus actos el Jefe del Ejecutivo, hacen legal y filosficamente imposible concebir el Decreto de Insistencia como un recurso arbitrario del cual puede echarse mano indiscriminadamente para realizar o ejecutar un acto de administracin fuera de la ley" 38. d ) Las Instrucciones son comunicaciones que los superiores de la Administracin Pblica dirigen a sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley o reglamento o las medidas que deben adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio pblico.
6. LA LEY EN EL SISTEMA DEL COMMONLAW. En el sistema del Common Law la ley "no es considerada como un modo de expresin normal del Derecho. Se presenta siempre como un cuerpo extrafio al Derecho ingls. Los jueces la aplicarn, por supuesto, pero la norma que contiene la ley slo se ver plenamente incorporada al Derecho una vez que haya sido aplicada e interpretada por los Tribunales, y en la forma y medida en que se haya llevado a cabo esa interpretacin y aplicacin.*En otras palabras, se tender a citar tan pronto como se pueda, no el texto legal, sino las sentencias en que haya recibido aplicacin dicho texto legal. Slo en presencia de dichas sentencias sabr el jurista lo que quiere decir la ley, porque slo entonces encontrar la norma jurdica en la forma que le resulta familiar, es decir, en la forma de regla jurisprudencial" 39.
7. LA LEY EN EL SISTEMA SOCIALISTA SOVZTICO. "Como base de cualquier estudio de las fuentes del Dereoho sovitico conviene afirmar categricamente este prindipio: el Derecho sovitico es un Derecho escrito, cuya fuente fundamental est constituida por las disposiciones tiictadas por las autoridades que tienen el poder". "La teora sovitica del Derecho no adpite que existan fue distintas de la ley. Rechaza el Derecho natural, con el riesgo de su versin que ste entraa para la ley, cuyo carcter soberano debilita. Ella rechaza igualmente a la jurisprudencia y a la doctrina, que no
Admtnlstratioo. Tomo 1 . Pgs. 38 ENRIQUE Snv~ C ~ A Derecho . LOS grandes sistemas juridicos contemporneos. 39 REN DAVID.
332 y 333. Pgs. 297
y 298.
345
deben ser admitidas en pie de igualdad con la ley. En fin, no reconoce a la costumbre y a la equidad sino un papel sumamente restringido dentro del cuadro de las leyes existentes" 40. "Es fcil explicarse el predominio dado a la ley como fuente del Derecho en la URSS. El rgimen sovitico aspira a renovar por completo, juntamente con la estructura econmica, la sociedad rusa y el comportamiento de sus ciudadanos. Es el ejecutante de una doctrina, e1 marxismo, que es doctrina revolucionaria. D e acuerdo con el rigor lgico del marxismo, ni la costumbre ni la jurisprudencia son modos apropiados para construir la sociedad socialista, luego comunista, que constituye el ideal de los dirigentes. Mientras espera el advenimiento del comunismo y de la poca feliz en que el Derecho podr desaparecer, el rgimen socialista actual se basa en el principio de un estricto dirigismo, como conviene a una sociedad que a diferencia de la anarqua capitalista sabe a dnde va y tiene plena conciencia de los objetivos que debe alcanzar". "El carcter revolucionario del rgimen bolchevique y el dirigismo, tanto econmico como moral, de la sociedad sovitica traen como consecuencia que la ley deba ser en la URSS la expresin normal del Derecho. El Derecho no es ms que un aspecto d e la poltica, proclama la teora sovitica; corresponde a los gobernantes dirigirlo, conformarlo, estructurarlo, del mismo modo que les corresponde dirigir lo que nosotros, en un sentido ms restringido, llamamos la poltica d e la URSS" 41. La ley sovitica cubre un amplio dominio. "Toda la economa sovitica est planificada, es decir, que todo su desarrollo se halla gobernado por la ley y por una cascada de reglamentaciones administrativas. El contrato, en el Derecho sovitico, no juega ms que un papel econmico de segundo orden. El lugar importante que corresponde a los contratos en los pases de economa capitalista se halla ocupado en la Unin Sovitica por la ley, en el sentido amplio de esta expresin". "Por otra parte, estudiando la funcin educadora que corresponde al Derecho sovitico, hemos notado cmo el Derecho haba asumido nuevas funciones en la URSS. Lejos de sufrir la declinacin a que est condenado en la sociedad comunista del futuro, el Derecho reconoce en la hora actual una expansin sin precedentes, establecindose sin cesar en nuevos dominio^"^^. "Cumplir con los dictados de la ley sovitica, se proclama, es participar en la realizacin del socialismo y cooperar en el xito de la poltica sovitica. Infringir esta ley es manifestarse adversario de tal poltica y enemigo del rgimen. Esto tiene tanta validez para las administraciones y empresas como para los particulares. El cumplimiento de la ley no interesa nicamente a los particulares; en todos los casos
~OREN DAVID Y JOHN N. HAZARD. El derecho souitico. Pg. 263. REN DAVIDY ~ O H NN. HAZARD. El derecho sovi&tico. Pgs. 263 y 264. 42 REN DAVIDY JOHN HAZARD. El derecho souitico. Pg. 264.
41
346
T E O R ~ A DEL D E R E < HO
tiene una importancia capital para el Estado y para el socialismo; en este sentido debe interpretarse la famosa frase de Lenin, segn la cual "en el rgimen bolchevique no existe ya Derecho privado: todo se ha convertido en Derecho pblico" 43.
IV. LA JURISPRUDENCIA
1. CONCEPTO. La palabra jurisprudencia posee varias acepciones; en una de estas significa conocimiento del Derecho; en otra, Ciencia del Derecho, teora del orden jurdico positivo o doctrina jurdica; en otra, sirve para designar el conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de Justicia para la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas; y en una tercera, corresponde a las normas jurdicas individuales emanadas de sentencias pronunciadas por los Tribunales de Justicia. 2. LA
JURISPRUDENCIA EN SU ACEPCI~N DE CONJUNTO DE PRINCIPIOS GENERALES EMANADOS DE LOS FALLOS UNIFORMES DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA PARA LA ZNTERPRETACI~N Y APLICACI~N DE LAS NORMAS JURDICAS. La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juz-
garlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los Tribunales de Justicia. (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, artculo lo). En la funcin jurisdiccional, el juez debe aplicar las normas jurdicas a los casos concretos sometidos a su conocimiento. Aparentemente esta funcin sera sencilla, porque el juez debera solamente construir un silogismo cuya proposicin mayor sera la norma legal, la proposicin menor, el hecho concreto, o sea, la relacin controvertida; y la conclusibn, la aplicacin de la norma al hecho, por medio de la sentencia. Pero, en la realidad, la funcin jurisdiccional es extraordinariamente compleja, porque comprende no solamente la funcin de aplicar las normas jurdicas al caso concreto; sino la de interpretarlas, resolver los conflictos legales e incluso, colmar las lagunas jurdicas. "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren" (Cdigo Civil de Chile, artculo Y, inciso 2"). Ellas no obligan a futuro, por la opinin que adoptan, ni al tribunal que las dicta ni a otros. Tal es, al menos, el principio. Pero, en el h e c h , un tribunal se considera moralmente obligado por sus decisiones anteriores;-Solamente modifica su punto de vista cuando llega a la conclusin que su interpretacin ha sido err& nea. h '. Cuando los Tribunales de Justicia, esGcialmente los de mayo jerarqua, resuelven vanos casos semejantes aplicando las mismas disposiciones legales o interpretndolas en el mi:.-io sentido, de estos fallos uniformes surgen principios generales para la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas.
43
REN DAVID Y
TOHN
N. HAZARD. E2 Derecho souitico. Pg. 265.
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3. EVOLUCINE IMPORTANCIA. En las pocas primitivas el Derecho era consuetudinario y la aplicacin d e sus normas estaba entregada a los jueces, con lo cual la jurisprudencia tena rango de fuente de1 Derecho. En la Edad Media, las sentencias de los jueces constituan tina fuente jurdica importante, creando unas veces las normas jurdicas y iecogiendo otras los antiguos usos y costumbres. La Revolucin Francesa mir con recelo a la jurisprudencia por el peligro que podra suponer para la preeminencia legislativa. Modernamente, en los pases anglosajones, donde el Derecho no est codificado, el juez no es considerado como un intrprete- de la ley, sino como la autoridad que crea el Derecho. Las sentencias, al menos las de los Tribunales Superiores d e Justicia, constituyen un precedente que en lo futuro obliga al mismo tribunal y a los tribunales inferiores. Por ello, el Derecho ingls es, esencialmente, un Derecho judicial. E n los pases d e Derecho codificado la importancia de la jurisprudencia es menor que en los anglosajones. En Chile, la jurisprudencia tiene gran importancia como fuente real o material de Derecho y como fuente d e conocimiento jurdico, y los fallos judiciales se publican en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales", fundada en 1903, y que es rgano oficial tanto del Poder Judicial como del Colegio de Abogados.
DUALES EMANADAS DE LAS SENTENCIAS PRONUNCIADAS POR LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA. La doctrina plantea el problema de determinar si la sen-
tencia que dicta el juez al resolver el asunto controvertido sometido a su decisin, constituye una norma jurdica particular o es, simplemente, la aplicacin de las normas jurdicas generales. E n el primer caso, constituira una fuente formal del Derecho; en el segundo caso no 10 sera. D e acuerdo con la doctrina tradicional las sentencias dictadas por 10s jueces no crean normas jurdicas por cuanto, para ella, el monopolio de la creacin del Derecho corresponde al legislador. Posteriormente, las doctrinas modernas reconocieron que no todo el Derecho est en la ley, y que el legislador, por sabio que sea, no puede prever todos los posibles casos. Por ello la ley no goza de la plenitud hermtica que le atribuye la doctrina tradicional, pues no slo son frecuentes las oscuridades y contradicciones d e sus preceptos, sin, tambin las lagunas o vacos legales que requieren de una integracin por parte de los jueces, los cuales "...no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin" (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, artculo 10, inciso 2'). Por ello, se concluy que la sentencia es fuente formal del Derecho, en cuanto crea normas jurdicas individuales. En efecto, como el juez no puede dejar de juzgar, porque con ello atentara
348
T E O R A DEL DERE(,HO
contra los principios del orden jurdico, no puede dejar de crear D* recho al juzgar, porque toda aplicacin normativa es una creacin. La funcin del juez es siempre eminentemente intelectual, pues consiste en aplicar una norma jurdica a un caso concreto, es decidir si el caso encuadra dentro de las prescripciones de la norma y buscar la solucin justa. En el ejercicio de esta funcin los tribunales van perfilando el Derecho, definiendo su contenido, precisando el alcance d e las normas, completndolas si existen lagunas y, en definitiva, mejorando el Derecho vigente. En esta forma los jueces producen, continuamente, nuevas normas jurdicas. "Por precisa que la norma general pretenda ser, la norma especial creada por la decisin del tribunal siempre aadir a aquella algo nuevo. Supngase que una ley penal establece que "si alguien roba ima cosa cuyo valor exceda d e mil pesos, sufrir una pena de dos aos de prisin". El tribunal que aplique esta ley a un caso concreto tendr que decidir, por ejemplo, la fecha en la cual el condenado deber empezar a sufrir su condena y el lugar en que habr de purgarlo. La individualizacin d e la norma genetal por una decisin judicial es siempre una determinacin de elementos no sealados por la norma general y que tampoco pueden hallarse determinados completamente por ella. Por tanto, el juez es siempre un legislador, incluso en el sentido d e que el contenido de sus resoluciones nunca pueden encontrarse exhaustivamente determinadas por una norma preexistente del dereoho sustantivo" ". Por todo lo expuesto, concluimos que la sentencia judicial es una norma jurdica individual, la individualizacin O concrecin de la norma jurdica general o abstracta, la continuacin del proceso de produccin jurdica desde lo general a lo individual, La sentencia judicial, como norma individual, no slo es una operacin lgica d e individualizacin sino un acto de creacin que implica, dentro d e ciertos lmites, un punto de vista sobre la justicia, una propia valoracin. En efecto, si bien, bajo cierto aspecto, la relacin entre la norma general y la individual es puramente lgica, la norma individual implica, por otra parte, la determinacin de cul especie es precisamente la que ha de elegirse, siendo este acto d e eleccin no ya una operacin lgica sino un acto creador. En conclusin, la jur'sprudencia, en su acepcin de normas jurdicas individuales emanadik de las sentencias pronunciadas por los Tribunales de Justicia, constituye unfuente formal del Derecho.
5. LA JURISPRUDENCIA EN F L SISTEMA DEL LAW. "En Inglaterra, el papel de la jurisprudencia no ha consistido slo en a p l i h las normas jurdicas, sino en descubrirlas. En tales ~ ~ n d i c i o n ees s , lgico que la jurisprudencia haya alcanzado una mayf- autoridad de la que tiene en el continente europeo: puede atirmarse que fuera de la jurisprudencia no existe Derecho ingls. Las normas elaboradas por las de44
COMMON
HANS KELSEN. Teora General del Derecho y del Estado. Pg. 152.
LAS FUENTES DE,L DERECHO
349
cisiones judiciales deben obedecerse, so pena d e destruir toda certidumbre y de poner en peligro la propia existencia del Common Law. La obligacin de atenerse a las normas elaboradas por los jueces (stare decisis), es decir, de respetar los precedentes judiciales, se encuentra en la base de todo sistema de Derecho jurisprudencial. No obstante, antiguamente no se sinti tanto como hoy la necesidad de certidumbre y seguridad, y, debido a ello, la regla del precedente (mle of precedent), que impone al juez ingls con fuerza vinculante las normas formuladas por sus predecesores, slo se ha establecido de modo riguroso a partir del siglo XIX. Antes de esa fecha se ha prestado atencin a asegurar la cohesin de la jurisprudencia y se ha atendido -cada vez ms- en la solucin de los litigios a las decisiones anteriores, pero no se haba afirmado el principio de obligatoriedad estricta de los precedentes. La tendencia legalista del siglo XIX, de la que es expresin en Francia la escuela de la exgesis, ha determinzdo en Inglaterra una sumisin ms estricta a la regla del precedente" 45. "En todo caso, debemos sealar que los nicos precedentes vinculantes son los que emanan de los tribunales superiores, es decir, de la Corte Suprema de Justicia y de la Cmara de los Lores. Las decisiones que emanan de los restantes tribunales o de organismos cuasijudiciales tienen, sin duda, un gran valor persuasorio, pero no constituyen nunca precedentes obligatorios" 46.
6. LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA SOCIALISTA !XIVITICD. ''El papel reservado a la jurisprudencia en la Unin Sovitica se esclarece si se toma en consideracin la concepcin imperante del Derecho en este pas, de una parte, y la forma de composicin de los tribunales y otros organismos contenciosos, de otra. Es evidente que en un pas en que el Derecho est vincuEado a la poltica de los gobernantes y en el que est vivo el deseo de realizar la soberana del pueblo, representado por su parlamento, debe confinarse la jurisprudencia, en la medida de lo posible, a un papel estricto de interpretacin de la ley, con exclusin de cualquier misin de creacin de las normas jurdicas" 47. "La misin de los tribunales consiste, pues, con exclusin de todo control de constitucionalidad o legalidad, en la aplicacin de la ley, ordenanzas, decretos, reglamentos, rdenes e instrucciones adoptados en ejecucin de las leyes vigentes (artculos 66, 73, 81 y 85 de la Constitucin). Su funcin se concibe como una funcin interpretativa, a fin de aplicar un Derecho que ni crean ni desarrollan mediante su adaptacin a las circunstancias. La propia ley puede, si sus autores lo estiman adecuado, conferir, en algunos casos, a los jueces una cierta latitud. Fuera de esos casos, los jueces no pueden apartarse, movidos por la equidad o cualquier otra causa, de las prescripciones contenidas en la ley. Corresponde al legislador, no a los tribunales, la creacin
45 REN 46 REN 47 RE&
DAVID. LOSgrandes sistemas juridicos contemporneos. Pg. 292. DAVID. LOS grandes sistemas juridicos contemporneos. Pg. 293. DAVID. Lps grandes sistemas juridicos contemporneos. Pg. 185.
350
TEORIA DEL DERECHO
del Derecho". "El tribunal -afirm Lenin- es un rgano del Poder estatal" 48.
V. LA DOCTRINA JURIDICA
Y FINALIDADES. La doctrina jurdica es la Ciencia del 1. CONCEPTO Derecho elaborada por los jurisconsultos. Con ms particularidad "se da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su a p l i ~ a c i n " ~ ~ . La doctrina cumple finalidades cientficas, prcticas y crticas: cientficas, mediante el estudio y ordenacin de las normas jurdicas, con el objeto de descubrir los principios generales y construir las instituciones fundamentales; prcticas, mediante la exposicin e interpretacin del ordenamiento jurdico, con el objeto de facilitar la tarea de aplicacin del Derecho; y crticas, mediante el juzgamiento de la jiisticia y conveniencia del Derecho, con el objeto de que logre realizar determinados valores en la comunidad.
2. EVOLUCIN E IMPORTANCIA. En el Derecho Romano los juristas ms eminentes reciban del Emperador la autorizacin para emitir dictmenes, los cuales eran obligatorios para los magistrados. En el ao 426, por la clebre constitucin de Valentiniano 111, llamada vulgarmente "Ley de Citas", se impuso a los jueces la obligacin de atenerse a las opiniones de los juristas Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino, Bando preferencia, en caso de paridad de opiniones opuestas, a las de Papiniano. De esta manera, la doctrina de los juristas autorizados constituy, en el Derecho Romano, fuente formal de normas jurdicas 50. Si analizamos detenidamente lo expuesto veremos que el carcter imperativo de estas doctrinas derivaba del reconocimiento formal hecho de ellas por la voluntad legislativa, por lo cual podemos concluir que los referidos juristas eran, en realidad, partcipes del poder legislativo. . En la actualidad en DerecJm Internacional Pblico, a falta de otras fuentes "las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones" adquieren el carcter de fuente formal del Derecho 5l. \
48 REN DAVID.
49
LOS grandes sistemas julr&cos contempo~n'neos.Pg. 188. EDUARDO GAR~A MAYNEZ. Introduccidn al Esturlio del Derecho. Pg. 77. FRANCISCO SAMPER. Derecho Romano, pg. 38. 51 ESTATUTO DE . L A CORTEINTERNACIONAL DE JUSTICIA. Artculo 38, letra d ) .
351
No puede discutirse la enorme fuerza de conviccin que siempre
ha tenido la opinin de los tratadistas en la elaboracin, interpretacin y aplicacin del Derecho.

"El Derecho en Occidente es, hoy en da, en una proporcin significativa, el Derecho de los especialistas. La redaccin normativa, el lenguaje forense, la prctica procesal, la conceptualizacin de los prohlemas, han alcanzado un alto grado de perfeccionamiento y especializacin como consecuencia de la continua depuracin llevada a cabo por los juristas y los profesores de Derecho. Desde el punto de vista de la realidad de la experiencia judicial, no cabe duda hoy en da que los abogados, sea cual sea la posicin que ocupen, ya como jueces, como legisladores, o como patrocinantes de las partes ante los Tribunales, constituyen un conjunto privilegiado de ci.idadanos que va sealando cnones de conducta con su comportamiento profesional" 6 2 . "La doctrina occidental ha formado cientos de miles de abogados, jueces y funcionarios administrativos. Ha estereotipado procesos mentales y criterios de investigacin, y ha delineado perfeccionado sistemas conceptuales. Pretender negar carcter de uente a la doctrina por la simple consideracin formal de que el juez no se encuentra obligado a aceptar el criterio de un autor en determinada obra, es perder de vista la funcin primordial que ella ha jugado en la dinmica jurdica, en la formacin de especialistas y en la articulacin y desarrollo de los valores jurdicos" 53. En consecuencia, "tratndose de comunidades herederas de las instituciones jurdicas romanas en las que el Derecho ha alcanzado un alto grado de centralizacin y especializacin, la labor doctrinaria de los juristas constituye un poderoso factor de desarrollo. Es una fuente del Derecho en el ms estricto sentido de la palabra, cuyo peso excede en mucho el hecho de que los jueces no se encuentren formalmente obligados a guiarse por sus enseanzas. De hecho lo hacen y en una forma ms profunda de lo que habitualmente se acepta por los propios especialistas" 54. Contemporneamente el gran jurista italiano Giuseppe Capograssi (1889-1956) ha puesto las premisas para la superacin del mito del positivismo jurdico, que niega a la Ciencia del Derecho su condicin de fuente del Derecho. Para Capograssi "es sabido que, para hacer frente a la imprevisibilidad de situaciones que la vida presenta, el ordenamiento ha establecido el recurso de los principios generales del Derecho. Ahora bien, estos principios, que son en el fondo los pilares de la experiencia jurdica, no se encuentran dados de una vez para siempre, sino que deben ser encontrados. Y naturalmente, tendr que ser la ciencia jurdica la que, reflexionando sobre las situaciones concretas de la vida, realice esta funcin".
52 JULIO
53 JULIO
54 JULIO
CUETO RUA. Fuentes del Derecho. PQg. 179. CUETO RUA. Fuentes del Derecho. Pg. 203. C u m RUA. Fuentes del Derecho. Pg. 218.
352
TEORIA
DEL DERECHO
"Otro punto en el que se manifiesta la actividad creadora de la ciencia jurdica es en la adaptacin de las nuevas normas al ordenamiento jurdico preexistente. D e ah que el hecho d e que el jurista dedique a las nuevas normas la misma atencin que vena otorgando a las derogadas, lejos de denotar indiferentismo demuestra su fe en que la idea y el valor constitutivo del Derecho no desaparecen del todo del mundo concreto, ya que se dedica infatigablemente a buscar este principio en la nueva norma, y la juzgar invlida en el caso en que no la considere coherente con el entero ordenamiento". "De esta forma -segn Capograssi- an en el plano de la dogmtica jurdica, la ciencia jurdica supera la mera exgesis, con lo que aparece claro cmo el jurista en su cuotidiano trabajo rechaza el modelo impuesto por el positivismo jurdico. Pero el carcter creativo o innovador d e la ciencia del Derecho no se detiene aqu, ya que ella misma llega a superar sus propios logros, a convertir la dogmtica en problemtica. As el arraigo de la teora institucionalista supuso la superacin de los pilares en que se apoyaba la dogmtica del siglo XIX: el normativismo y el monismo jurdico del Estado. La ciencia jurdica posee, por tanto, una autntica concepcin del D e r e ~ h o " ~ ~ .
3. LA D ~ I N JURDICA A EN EL SISTEMA DEL COMMON LAW. "An en mayor medida que en el continente europeo, la doctrina ha sido subestimada en Inglaterra, donde el Derecho depende menos que en el Continente d e los profesores y ms de los jueces. Tambin aqu, sin embargo, hay que desconfiar de las frmulas simples. Inglaterra es el pas en que ciertas obras doctrinales -escritas, es cierto, por jueceshan recibido el calificativo d e "books of authority"; las obras d e Glanville, Bracton, Littleton, Coke, han gozado de tal prestigio que han sido consideradag por los tribunales como exposiciones autorizadas del Derecho d e su poca, dotadas de una autoridad comparable a la que, en otros pases, tiene la ley" 56.
4. LA D O ~ I N AJ W ~ I C AEN EL SISTEMA SOCIALISTA SOVITIOO. Para apreciar el valor de la doctrina jurdica en el sistema socialista sovitico, hay que tener en consideracin que, "habituados al empleo del mtodo dialctico en la interpretacin del Derecho y viendo en el Derecho un aspecto de la poltica, los juristas soviticos buscan la comprensin y aplicacin fe este Derecho a la luz de las teoras, considerando las necesidades de la sociedad tales como stas les son reveladas por los pensadores marxistas y los dirigentes soviticos. La doctrina desempea en la URSS un papel considerable, si se toma la palabra doctrina en sentido amplio, de modo que incluya las o b h d e teora marxista y los escritos y discursos de lcs gobernantes soviticos d e ayer y ms an de hoy" 57.
55 J ~ s s BALLESTEROS. La Filosofa Jurdica d e Giztseppe Capograssi. Pgs. 167 y 168. 66 R m DAVID. LOS grandes sistemas juridicos contemporneos. Pg. 306. 57 REN DAVID y JOHN N. HAZARD. El derecho sovitico. Tomo 1. Pg. 316.
353
VI.
E L ACTO JURIDICO
1. Los HECHOS JUFDICOS. LOS acontecimientos que ocurren en el mundo y que tienen origen prximo en la naturaleza o en la accin del hombre, pueden o no producir consecuencias jurdicas. Cuando las producen reciben el nombre de hechos jurdicos; en caso contrario, se denominan hechos simples o materiales. Hecho jurdico es, por consiguiente, todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos jurdicos; en otros trminos, es todo acontecimiento al cual el Derecho atribuye como consecuencia la adquisicin, modificacin o prdida de un derecho subjetivo. Los hechos jurdicos pueden ser hechos de la naturaleza o del hombre. Son hechos de la naturaleza que producen efectos jurdicos el nacimiento, la muerte, los casos fortuitos, etc. Los hechos del hombre o hechos jurdicos voluntarios pueden ser realizados con la intencin d e producir efectos jurdicos O sin ella. Los hechos jurdicos voluntarios realizados por el hombre con la intencin de crear, modificar o extinguir derechos, como la tradicin, los contratos, el testamento, etc., se denominan actos jurdicos. Junto a stos existen los hechos jurdicos voluntarios, pero realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos, los que a su vez admiten clasificarse en hechos lcitos, como los cuasicontratos, y hechos ilcitos, como los delitos y cuasidelitos. 2. EL NEGOCIO ~ D I C O . Entre los hechos jurdicos voluntarios merecen un estudio especial los negocios jurdicos. El concepto de negocio jurdico ha sido elaborado por las modernas doctrinas alemana e italiana, las que, destacando los rasgos esenciales comunes a cierto grupo de hechos jurdicos voluntarios, han creado este concepto y elaborado su teora general. Segn la opinin dominante el negocio jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir un derecho. Algunos autores dicen que esta doctrina no coincide con la realidad de las cosas. Se afirma que la voluntad privada no puede crear derechos, ya que la fuente d e stos es el orden jurdico y ste slo concede eficacia a la voluntad en cuanto ella est conforme con los lmites que l mismo le traza. Por lo dems, a menudo, se advierte que es la ley quien suple el silencio de las partes en los contratos, disponiendo que ciertas consecuencias se produzcan cuando las partes no las hayan previsto. De modo que, por lo menos, respecto de estas consecuencias supletorias, la voluntad privada no sera su fuente generadora. Algunos autores, partiendo de esta constatacin y de la base de que toda voluntad debe tener un fin jurdico, han construido una teora diferente. Definen el negocio jurdico como "la manifestacin de voluntad, de una o ms personas, cuyas consecuencias jurdicas van enderezadas a realizar el fin prctico de aquellas" 58. El negocio jurdico es
58
NICOLSCOVIEILO. Doctrina General del Derecho C i v i l . Pg. 353.
una manifestacin de voluntad y no propiamente una declaracin, porque la expresin de la voluntad, en ciertos casos, como en el reconocimiento de hijo natural, no se hace saber a otra persona; y, adems, porque a veces la voluntad se evidencia por la realizacin d e ciertos hechos materiales que no constituyen una declaracin propiamente tal. El negocio jurdico es la manifestacin de voluntad de una O ms personas, es decir, hay negocios jurdicos uni y bilaterales. La voluntad, por ltimo, debe ir encaminada a lograr un fin prctico no importando su naturaleza sino bastando que est protegido por el Derecho. El jurista italiano Emilio Betti establece que "al determinar el concepto del negocio jurdico, no debemos perder d e vista el problema prctico que la autonoma privada y su reconocimiento jurdico solucionan. La institucin del negocio jurdico no consagra la facultad de querer en el vaco, como place afirmar a cierto individualismo que no ha sido an extirpado de la dogmtica actual. Ms bien, segn hemos visto, garantiza y protege la autonoma privada, en la vida d e relacin, en cuanto se dirige a ordenar intereses dignos d e tutela en las relaciones que los afectan. Esto afirmado, es fcil llegar a definir el negocio jurdico segn sus caracteres genticos y esenciales. Es el acto con el cual el individuo regula por s los intereses propios en las relaciones con otros (acto d e autonoma privada), y al que el Derecho cnlaza los efectos ms conformes a la funcin econmico-social que caracterika su tipo" ". "Segn que por negocio jurdico se entienda un determinado procedimiento de creacin d e normas o el producto de tal procedimiento, la norma creada por ese procedimiento especfico puede ser definida ya sea como la creacin de normas por las manifestaciones concordantes de voluntad de dos o varios sujetos, ya como una norma o un orden creados, en virtud del ordenamiento jurdico, por las manifestaciones ~~ncordante de s voluntad de dos o ms sujetos" 60. El negocio jurdico es una fuente formal del Derecho porque crea normas jurdicas individuales; es, por as decirlo, una ley particular que obliga a las personas que manifiestan su voluntad y a sus sucesores pero no a los extraos al negocio jurdico cuyos efectos no los alcanzan. Establecido que el negocio jurdico garantiza y sanciona la autonoma privada en la vida de relacin, es necesario determinar los sujetos y el objeto de l. 1 Sujeto del negocio jurdico o p a r t e es aquel a quien corresponde su paternidad y al que debe referirse, no slo la forma del acto sino tambin el contenido, el precepto del negocio.. \ Objeto del negocio jurdico o materia son "los intereses que, segun la organizacin social, consienten ser regulados directamente por obra de los mismos interesados en sus relaciones rb,procas" 61.
EMILIOBETI?. El negocio jurdico. Pgs. 51 y 52. HANS KELSEN. El contrato y el tratado. Pgs. 11 y 12. 61 EMILIO BETTI. El negocio jurdico. Pg. 88.
59 60
LAS FUENTES DE.L DERECHO
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Finalmente debemos analizar las relaciones existentes entre la intencin de las partes y el efecto jurdico del negocio. Conforme a lo expuesto precedentemente "el reconocimiento d e la autonoma privada por parte del orden jurdico representa, en su esencia, un fenmeno d e recepcin, por el cual, la regulacin precrita por las partes a los intereses propios en las relaciones recprocas es acogida en la esfera del Derecho y elevada, con oportunas modificaciones, a precepto jurdico. Es lgico que el Derecho intervenga en la disciplina del acto de autonoma privada en cuanto que lo hace instrumento, puesto a disposicin de los individuos, para dar vida y desarrollc a relaciones jurdicas. Pero ya que por efecto del reconocimiento jurdico el acto no cambia de naturaleza, la disciplina legal se superpone a la autonoma privada, d e la que el negocio sigue siendo fruto y expresin, y la competencia normativa del orden jurdico concurre, al regir el negocio, con la competencia dispositiva d e los individuos, la que es, por otra parte, una carga o deber para ellos. Se trata entonces de ver en qu medida el negocio queda sujeto a una u otra competencia, y cul deba ser el criterio de delimitacin entre ambas. Tal criterio discriminador puede formularse como sigue. Es de competencia d e los individuos determinar, en las relaciones entre ellos, los fines prcticos a alcanzar, y los caminos a seguir para ordenar sus propios intereses. Es de competencia del orden jurdico valorar, cotejndolas con las finalidades generales, las categoras d e fines prcticos que los individuos suelen proponerse, prescribiendo modalidades a sus actos y los requisitos d e su validez y eficacia, y enlazndoles, por fin, situaciones jurdicas adecuadas aue realicen con la mxima a~roximacinlas funciones sociales a que aquellos fines corresponden. Cierto es que tambin la propia competencia privada est determinada por el orden jurdico, en el sentido de que ste le asigna lmites e impone cargas. Pero el punto saliente es que respecto a la iniciativa privada el orden jurdico no tiene ms que una funcin negativa, limitadora y ordenadora, y no es concebible que pueda sustituir al individuo en el cometido que es propiamente suyo, o sea, el dar existencia a aquello que es el contenido del negocio jurdico"e2. No obstante su significacin y trascendencia, la teora del negocio jurdico es extraa al ordenamiento jurdico chileno el cual emplea la terminologa de acto jurdico. Por ello usaremos en adelante dicha denominacin.
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3. EL AW J U ~ I C O . D e acuerdo con la teora clsica, el acto jurdico es la manifestacin de voluntad que se hace con la intencin de crear, modificar o extinguir un derecho. En todo acto jurdico se distinguen los elementos de la esencia, los d e la naturaleza y los accidentales. El Cdigo Civil de Chile, definiendo los elementos de los contratos, disposicin que debe extenderse a todos los actos jurdicos, dice
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MBE ~ ~ IEl . negocw jurdico. Pgs. 71 a 73.
que se entiende por cosas "de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente" (artculo 1444). Existen los llamados elementos esenciales comunes que deben concurrir en todo acto jurdico como la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades establecidas por la ley en consideracin a la naturaleza del acto; y los elementos esenciales especiales que son necesarios slo en determinados actos jurdicos como el precio en la compraventa, la renta de arrendamiento en el contrato hombnimo, etc. Elementos de la naturaleza del acto jurdico son aquellos "que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de iina clusula especial" (artculo 1444). Estos elementos se dan en el acto jurdico sin necesidad de manifestacin de voluntad de las partes, siendo necesaria sta sblo para excluirlos. En la compraventa, por ejemplo, son elementos de la naturaleza, el saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios a que est obligado el vendedor. Se entienden por elementos accidentales de un acto jurdico aquellos "que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales" (artculo 1444). De entre ellos los ms conocidos son la condicin, el plazo o trmino y el modo. Cuando se habla de requisitos del acto jurdico se alude a los elementos esenciales. Ellos son los nicos que en propiedad pueden recibir tal calificativo. Nada obsta lo anteriormente dicho a que un elemento accidental devengue, por voluntad de Ias partes, en esencial. Por eso se ha hablado de elementos esenciales objetivos y subjetivos. Estos ltimos equivaldran a los accidentales objetivamente considerados.
4. REQUISROS DE EXISTENCIA DEL AW J U ~ I C O . LOS requisitos de existencia del acto jurdico son aquellos sin los cuales no puede nacer a la vida jurdica. Ellos son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades establecidas por la ley en consideracin a la naturaleza del acto jurdico. Coinciden con los que hemos llamado elementos esenciales.
A ) La wluntad. Uno de los elementos esenciales de todo acto jiirdico es la voluntad. Propiamente puede hablarse de voluntad en los actos jurdicos unilatkrales, es decir, en aquellos que se forman por la manifestacin de voluntad-de una sola parte; pero en los actos' jurdicos bilaterales lo correcto es hablar de consentimiento o acuerdo de voluntades. Para que la voluntad sea con~iderada'~orel Derecho y pueda concurrir, por consiguiente, a la formacin del acto jurdico es preciso que se exteriorice y que sea seria. La exteriorizacin es un requisito indispoiisable, puesto que el Derecho no concede valor a la voluntad mientras permanezca en el fuero interno del sujeto. Esta manifestacin puede ser expresa o tcita, y, en algunas ocasiones, el silencio, aunque es un estado meramente
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pasivo, puede evidenciarla. La declaracin de voluntad es expresa cuando se revela por medios explcitos y directos como la escritura o la palabra. Es tcita, cuando se deduce inequvocamente por la concurrencia de ciertos hechos. El silencio aunque, como decamos, es un estado meramente pasivo, puede en determinadas circunstancias ser fuente de efectos jurdicos. Por lo menos dentro de nuestro Derecho, el silencio importa manifestacin de voluntad en cuatro casos: primero, cuando as lo ha dispuesto la ley; segundo, en el caso del silencio circunstanciado que, como su nombre lo indica, es aquel que va acompaado de ciertas circunstancias que permiten deducir con certeza el contenido de la voluntad; tercero, cuando as lo han convenido las partes; y cuarto, cuando se ha abusado del silencio, sea dolosa o culpablemente y de ello resultare perjuicio para un tercero. En los tres primeros casos nace para el autor del silencio una obligacin contractual; en el ltimo, una obligacin delictual o extracontractual. Pero no basta con que la voluntad se exteriorice; es necesario adems que sea seria. La manifestacin de voluntad cumple con esta condicin cuando se ha hecho por persona capaz y con la intencin de crear un vnculo jurdico. Respecto de la voluntad se suscita el problema de saber si el Derecho considera la voluntad real o interna del sujeto o la declarada o exteriorizada, y cual de las dos prevalece en caso de desacuerdo. Tres teoras son las ms conocidas al respecto: la de la voluntad real, !a de la voluntad declarada y la eclctica. a ) Teoru de la voluntad real o interna. Su fundador fue Federico Carlos de Savigny (1779-1861). Sostiene que en caso de disconformidad entre una y otra es la voluntad interna O real del sujeto la que debe ser tomada en cuenta por el Derecho y no la declarada, y ello porque lo que debe prevalecer es lo que el individuo realmente quiere y no la voluntad declarada, ya que sta no es ms que un medio para exteriorizar lo realmente querido por el sujeto. Se critica esta teora porque de aceptarla ninguna seguridad existira en el comercio jurdico. Cualquiera de las partes, despus de celebrado el contrato, aun sabindolo perfecto, podra tratar mediante procedimientos dolosos de demostrar aue hubo disconformidad entre la voluntad real v la declarada. Para obviar el inconveniente que hemos sealado, Rodolfo von Ihering (1818-1892), construy la teora de "la culpa in contrahendo". Se reduce a dejar sujeta a responsabilidad a la parte que con su poca diligencia hizo posible la divergencia entre la voluntad real y la declarada, y la posterior anulacin del acto frente a la otra parte. No obstante este intento de solucionar los defectos de la teora de la voluntad real, no es suficiente ante 10s numerosos inconvenientes que surgen de su aplicacin.
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T E O R ~ ADEL D E R E C H O
b ) Teora de la voluntad declarada. Entre sus representantes se cuentan Rover, Kohler y Leonhard. Constituye una reaccin ante la teora anterior y trata de paliar sus defectos. Estos autores afirman que el Derecho slo considera la voluntad en la medida que sta ha sdo declarada, exteriorizada, y que, por lo tanto, es sta la que debe prevalecer y no la voluntad interna o real. c ) Teoras eclcticas. Las ms difundidas son la de la responsabilidad y la de la confianza. La teora de la responsabilidad acepta la nulidad del acto solamente cuando la disconformidad entre la voluntad real y la declarada no se ha producido por culpa del declarante y ste la ignoraba; por e1 contrario, el acto debe ser declarado vlido si se produce el caso opuesto. En efecto, quien hace una declaracin y sabe que es disconforme, disconformidad que obedece a imprudencia O a otra causa que le sea imputable, tiene una responsabilidad con respecto al destinatario, el cual tiene derecho a considerar la expresin conforme con la voluntad interna; la buena fe en la contratacin y la seguridad de la palabra ajena exigen que sea protegido quien, dadas las circunstancias en que la declaracin fue hecha, no tena motivos para dudar d e su conformidad con el querer interno. Segn la teora de la confianza "no se debe, por lo general, tener en cuenta la voluntad interna, porque el derecho debe fundarse ms cn la certidumbre que en la verdad d e la declaracin. Pero es justo poner un lmite: el que recibe una declaracin, en tanto puede atenerse a ella, a pesar de la falta d e correspondencia con la voluntad real, en cuanto tiene razn para creer que la declaracin corresponde a la voluntad; s i sabe que falta esa correspondencia, no merece su expectativa ninguna proteccin. Ser pues, nulo el negocio simulado"63. En consecuencia, segn esta teora, hay que atenerse a la declaracin cuando el que la recibe tiene razn para creer que corresponde a la voluntad real del declarante, aunque en el hecho no exista esa supuesta ~ongmencia; pero si sabe que sta falta, su expectativa no merece proteccin. D e ah que el acto simulado debe ser nulo. Como dijimos anteriormente, en los actos jurdicos bilaterales es ms propio hablar de consentimiento, esto es, de acuerdo de voluntades sobre un mismo obje& jurdico. , El consentimiento se forma pr-la concurrericia de dos actos sucesivos y copulativos que son la oferta y la aceptacin. La oferta es un acto jurdico por el cual una persona propone a otra la celebracin de un acto jurdico en trminos tales que, para que ste quede perfecto, basta con que el destinatario d e la oferta simplemente la acepte. La aceptacin es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella.
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NICOLS COVIELLO. Doctrina General de2 Derecho Civil. Pg. 408.
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B ) El objeto. Se entiende por objeto de un acto jurdico el conjunto de dereohos y obligaciones que l crea, modifica o extingue. 4 menudo se asimila esta nocin con la de objeto de derecho u obligacin, lo que puede ser fuente de confusiones. Por objeto del derecho debe entenderse la cosa o el hecho sobre el que recae. No obstante, por razones de mtodo identificaremos ambos conceptos. El objeto del acto jurdico puede recaer sobre un hecho o sobre cosas materiales. En uno y otro caso debe reunir ciertos requisitos. El objeto que recae sobre un hecho debe ser determinado y fsica y moralmente posible. La determinacin significa que el hecho del acto jurdico debe encontrarse especficamente sealado. Si no sucediera as y se prometiera un hecho sin mayor individualizacin, la voluntad no sera seria porque no habra intencin de obligarse. El objeto es fsicamente posible, o, para explicarlo en trminos ms adecuados, es fsicamente imposible, cuando es contrario a la naturaleza. Esta imposibilidad debe ser absoluta; el acto jurdico tiene que ser irrealizable para todos los hombres. El objeto es moralmente posible cuando est de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. Si el objeto del acto jurdico recae sobre una cosa material, debe ser real, comerciable y determinado. Que el objeto sea real no quiere decir que tenga que existir actualmente; tambin cumple con este requisito una cosa que se espera que exista, una cosa futura. Es comerciable cuando es susceptible de dominio y de posesin privada. La regla general es que todas las cosas sean comerciables; se exceptan de esta regla, en forma absoluta, las cosas que por su naturaleza son comunes a todos los hombres, y relativamente, los bienes nacionales de uso pblico. El objeto es determinado cuando por lo menos se secala su gnero, el que debe ser limitado. Cuando el objeto consiste en una cantidad, no importa que sta sea incierta; debe ser susceptible de determinacin posterior por reglas fijadas en el mismo acto jurdico. C ) La causa. Se define como "el motivo que induce al acto o contrato" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1467, inciso 2'). La causa debe ser real y lcita. La causa. es real, cuando efectivamente existe un inters que mueva a las partes a celebrar el acto jurdico. Si, por el contrario, la causa no exista y la persona que ejecut el acto jurdico ignoraba esta circunstancia, el acto jurdico puede ser anulado por vicio de nulidad absoluta. La causa es lcita cuando no est prohibida por la ley, las buenas costumbres o el orden pblico. La palabra causa puede tomarse en tres acepciones: como fuente de las obligaciones (contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley); como fin, es decir, el fin directo y prximo que mueve a las partes a celebrar el acto jurdico; o como motivo, esto es, la razn mediata y personal por la que las partes ejecutan el acto jurdico; o como motivo, esto es, la razn mediata y personal por la ue las partes
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se obligan. La palabra causa como elemento de los actos jurdicos se emplea generalmente en su acepcin d e fin, y en este sentido la ha tomado el Cdigo Civil de Chile. Los causalistas clsicos estiman que la causa como fin es idntica en los actos jurdicos de una misma especie. En los actos jurdicos bilaterales o sinalagmticos, la causa de la obligacin de una d e las partes sera la obligacin d e la otra; en los unilaterales a ttulo oneroso, la causa de la obligacin nica que se engendra (mutuo, comodato, etc.), sera la prestacin realizada por la parte obligada; y en los actos jurdicos a ttulo gratuito, la mera liberalidad constituira la causa de la obligacin. D ) Las solemnidades. Las solemnidades son ciertas formalidades externas exigidas por la ley para la existencia del acto jurdico. Constituyen formas solemnes en que debe darse el consentimiento y cuya inobservancia acarrea la inexistencia del acto jurdico.
5. R ~ ~ u ~ s r rDE o s VALIDEZ DEL A W O JWEDICO. NO basta que el acto jurdico haya nacido para que produzca todos sus efectos. A su existencia deben aadirse ciertas condiciones de validez sin las cuales el acto jurdico nace viciado y puede ser anulado. Ellas son: voluntad no viciada, capacidad de las partes, objeto lcito y causa lcita. El acto jurdico en el cual no concurren estas condiciones de validez nace a la vida del Derecho, existe, pero su existencia es precaria y puede invalidarse mediante la accin de nulidad; pero mientras sta no se ejercite, produce el acto jurdico todos sus efectos como si fuera perfecto.
A ) Voluntad no oiciadu. Los vicios de la voluntad no excluyen a sta, pero la determinan de manera que si tal o tales vicios no hubiesen exisado, la voluntad se habra determinado de modo diverso o simplemente no se habra determinado. Los vicios que pueden afectar la voluntad son: el error, la fuerza, el dolo y, en ciertos casos especficos, la lesin. Los vicios de la voluntad no slo se dan en sta, sino que tambin en el consentimiento. a ) El error. Al error puede definrsele como "un falso juicio que se forma de una cosa o d e un hecho, basado en la ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de la cosa o del hecho, o del principio de Derecho se p r e ~ u p o n e " ~ ~ . D e la definicin se desprende-que el error puede ser d e ~erecho' o de hecho. El error de Derecho consiste en un fako juicio formado de una norma jurdica o en la falsa interpretacin o inexacta aplicacin de la misma. Por regla general, el error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento, ya que la ley se presume conoc~ciade todos una vez que ha entrado en vigencia. Sin embargo, como no es lcito enrique64
NICOLS COVIELLO. Doctrina General del Derecho Cicil. P g . 428.
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cerse a costa ajena sin causa, el legislador ha dispuesto que podr repetirse "aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural" (Cdigo Civil de Chile, artculo 2297). Error de hecho es el falso juicio que se tiene de una persona, d e una cosa o de un hecho. El error d e hecho comprende: el error esencial u obstativo, el error-nulidad y los errores que no vician la voluntad. El error esencial es aquel que versa sobre la naturaleza del acto jurdico que se celebra, o sobre la identidad especfica de la cosa objeto del acto jurdico. El primer caso ocurre, por ejemplo, "si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin"; el segundo, "si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra" (Cdigo Civil d e Chile, artculo 1453). En estos casos el error esencial obsta a la formacin del negocio porque no hay consentimiento. El acto jurdico es, pues, en estricto Derecho, inexistente. El error-nulidad comprende el error que recae sobre la substancia o calidad esencial del objeto sobre el del acto jurdico, el que versa sobre la persona cuando ella ha sido determinante para la celebracin del acto jurdico, y el error sobre las cualidades accidentales del objeto, cuando stas han sido determinantes para la celebracin del acto jurdico y este hecho ha sido conocido por la otra parte. Estos errores producen la nulidad relativa del acto jurdico. Son errores ligeros que no vician la voluntad: el que recae sobre la persona cuando el acto jurdico no ha sido celebrado en consideracin a ella; y el que versa sobre las cualidades accidentales del objeto si stas no han sido determinantes para la celebracin del acto jurdico. b ) La fuerza. La fuerza es la presin moral o fsica practicada sobre la voluntad de una persona para inducirla a ejecutar un acto jiirdico. La fuerza considerada por el Derecho es la moral; la fuerza fsica reduce a la persona objeto d e ella a un estado de impotencia que hace imposible cualquier consentimiento. La fuerza moral "es la amenaza de un mal que, infundiendo temor en el nimo de una persona, la induce a realizar un negocio jurdico que de otra suerte no habra realizado" 65. La fuerza debe reunir ciertos requisitos para que sea estimada por el Derecho como un vicio del consentimiento. Ella debe ser: injusta o ilegtima, grave y determinante. La fuerza es injusta o ilegtima cuando la amenaza no consiste en el ejercicio d e un derecho. No sera vicio del consentimiento la amenaza del acreedor al deudor de demandarlo en juicio si no le cancela la deuda; el acreedor no hara ms que ejercitar un derecho que le corresponde.
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NICOLS COVIELLO. Doctrina General del Derecho Civil. Pg. 438.
La fuerza es grave cuando "es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1456). El mal con que se amenaza puede recaer sobre la persona o el patrimonio, y no slo sobre la persona o patrimonio del amenazado sino que tambin puede referirse a otras personas ligadas a l por vnculos de afecto. Esta idea es la que expresa el citado artculo: "Se mira como una fuerza de este gknero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave". La fuerza debe ser, por ltimo, determinante, esto es, ejercitada con el fin d e inducir a la celebracin del acto jurdico, y sta debe ser el resultado de aqulla. Algunos autores agregan otros requisitos como el de la verosimilitud de la amenaza y el de la actualidad de ella al momento d e la celebracin del acto jurdico, pero ellos se encuentran implcitos en el requisito de la gravedad. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejercite aquel que va a beneficiarse con ella; basta que se haya empleado por cualquiera persona con el fin de obtener el consentimiento. c ) El dolo. El dolo como vicio d e la voluntad no slo tiene lugar en el campo contractual, sino que tambin en el extracontractual, pero a nosotros en este estudio slo nos interesa al momento d e la celebracin del acto jurdico. El dolo puede definrsele como una serie de maquinaciones fraudulentas destinadas a inducir a engao a otra persona para que consienta en la celebracin O ejecucin de un acto jurdico. Para que vicie ia voluntad debe reunir ciertos requisitos: debe ser obra d e una de las partes, principal o determinante, y debe existir intencin de su autor de inducir a engao a la otra parte. El dolo slo puede ser obra d e una de las partes en los adps jurdicos bilaterales, pero no en los unilaterales en que concurre una sola parte a su formaain. Es indudable que en estos casos el dolo vicia el consentimiento por el solo hecho de provenir de una persona extraa al acto: Que el dolo sea principal O determinante significa que, si no hubiese existido, el acto j&dico no se habra celebrado o, en otras, palabras, que la declaracin d e viiruntad es el efecto o resultado del dolo. Si no se renen las condiciones que hernps mencionado, la vctima del engao no tendr derecho a pedir la rescisin del arto jurdico y slo podr exigir indemnizacin d e perjuicios, por el total d e ellos a los autores del dolo y, hasta concurrencia de su' enriquecimiento, a los qLe se aprovecharon d e l. d ) La lesih. Una d e las principales clasificaciones d e los actos jurdicos es aquella que los divide en gratuitos y onerosos. Estos lti-
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mos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. Los actos jurdicos, a ttulo oneroso, se subdividen, a su vez, en conmutativos y aleatorios. Los primeros son aquellos en que "cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1441). Ahora bien, la lesin tiene lugar cuando en un acto jurdico conmutativo una de las partes resulta perjudicada porque ha recibido d e la otra parte una prestacin de valor inferior a la que l ha surninistrado. Si el perjuicio experimentado por una d e las partes es enorme yuede viciar el consentimiento en determinados casos. Existe discrepancia entre los autores acerca d e si la lesin constituye en nuestro Derecho un vicio subjetivo u objetivo, esto es, si es propiamente un vicio del consentimiento de naturaleza diferente al error, la fuerza o el dolo, o si, por el contrario, consiste en un vicio en el qu,e predomina el elemento material del dao sufrido. La adopcin d e uno de estos dos criterios tiene importancia prctica porque si aceptamos el primero, para apreciar la lesin ser necesario entrar a investigar la intencin de su autor; en cambio, si nos decidimos por el segundo sistema, la lesin tendr lugar toda vez que se d el perjuicio material. La sancin d e la lesin es diversa segn los casos. A veces puede acarrear la nulidad del acto jurdico, nulidad que el beneficiado con la lesin puede evitar completando la prestacin deficiente segn las reglas legales. As sucede en la compraventa. La sancin tambin puede consistir en la reduccin de la prestacin perjudicial, como sucede en el mutuo o en la clusula penal.
B ) Capacidad de las partes. Para que el acto jurdico sea vlido se requiere, adems de la voluntad no viciada, la capacidad d e las
La capacidad puede ser de goce y d e ejercicio. Se entiende por capacidad de goce la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos. La capacidad de goce es un atributo de la personalidad y no se concibe a un individuo sin ella. Las excepciones son contadas y slo dicen relacin con determinados derechos. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal d e una persona para poder ejercitar sus derechos por s misma. La regla general es que todas las personas sean capaces d e ejercicio; d e all entonces que dcbamos detenernos a estudiar las incapacidades especialmente sealadas por el legislador. La incapacidad de ejercicio, que en adelante llamaremos simplemente incapacidad, se divide en absoluta, relativa y particular. La primera, prohbe al que est afectado por ella la ejeciiciii de acto jurdico alguno. La segunda, permite a los relativamente incapaces ejercitar sus derechos, pero siempre que concurran ciertos requisitos. La incapacidad particdar se refiere a actos determinados.
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TEORIA DEL DERECHO
"Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1447, inciso l o ) . Los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta, pero, en estricto Derecho, ellos son inexistentes, ya que dichas personas carecen de voluntad o no pueden manifestarla y, por ende, el consentimiento no puede formarse en los actos que ellos celebran. Para que los actos de los absolutamente incapaces produzcan efectos, deben ser ejecutados por el respectivo representante legal. Son relativamente incapaces: los menores adultos, esto es, el varn mayor de catorce aos y la mujer mayor de doce que no han cumplido los veintin aos; los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo; y las mujeres casadas no divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente d e bienes. Las mujeres casadas separadas parcialmente de bienes son tambin incapaces en cuanto a los bienes no comprendidos en la separacin (Cdigo Civil de Chile, artculo 2447, inciso 3'). Para que los actos de estas personas sean vlidos se requiere autorizacin del representante legal del incapaz o que los ejecute el mismo representante en nombre de ellos. Si no se cumplen estos requisitos el acto jurdico puede rescindirse. Las incapacidades especiales o particulares dicen relacin con la prohibicin de celebrar determinados negocios a ciertas personas. C ) Objeto lcito. Objeto lcito es aquel que no est prohibido por la ley, las buenas costumbres o el orden pblico. D ) Causa lcita. Causa lcita es aquella que no est prohibida por la ley, las buenas costumbres o el orden pblico. Tanto el objeto como la causa ilcita producen la nulidad absoluta del acto jurdico. INEXISTENCIA Y NULIDAD DEL A JURDICO.El Derecho slo concede proteccin a los actos jurdicos que han sido realizados de acuerdo con l, es decir, que han cumplido todos los requisitos que la ley establece en consideracin al acto jurdico en s mismo o en atencin a la calidad o estado d e las partes que lo ejecutan o celebran. Si el acto jurdico se ha ejecutado observndose fielmente la ley se llama perfecto. Si, por el contrario, se ha omitido algn requisito en su celebracin ste se I l a q imperfecto. Para los actos jurdicos imperfectos el Derecho establece dos sanciones: la inexistencia y la nulidad. Esta ltima puede ser absoluta o relativa. El acto jurdico es inexistente cuando se ha celebrado con prescindencia de alguno de los requisitos de exiskncia, que son: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades establecidas en consideracin a la naturaleza del acto jurdico. Tratndose de nuestro Derecho, numerosos autores estiman que la legislacin ch'lena no admite la inexistencia, de manera que para ellos la omisin de algn elemento esencial no produce la inexistencia, sino que la nulidad absoluta del \ acto jurdico.
6.
LAS F U E N T E S DEL DERECHO
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Cuando en el acto jurdico se han omitido requisitos o formalidades que se prescriben para su valor en atencibri a su naturaleza o a la calidad o estado de las partes, l es nulo. La nulidad puede sor absoluta o relativa. La nulidad absoluta es la producida "por un objeto O causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin d e algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1682). La nulidad absoluta est establecida en el inters de la moral y de la ley y de all que las disposiciones que la reglamentan sean d e orden pblico y, por consiguiente, irrenunciables. D e todo esto se derivan interesantes consecuencias que vienen a constituir las caractersticas de la nulidad absoluta. Pueden resumirse en las siguientes: a ) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto jurdico. En este caso el juez acta de oficio, es decir, por propia iniciativa y no a requerimiento de parte, lo que constituye una excepcin al principio de la pasividad de los tribunales en materia civil; b ) La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha celebrado el acto jurdico, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El inters a que se hace alusin debe ser pecuniario. No es necesario que el que alega la nulidad absoluta haya intervenido en la celebracin del acto jurdico, basta que tenga inters 17ecuniario en obtener Ia nulidad que le afecta. No se permite pedir la nulidad absoluta al que celebr el acto jurdico, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta es una medida lgica establecida como sancin y destinada a impedir que el infractor se aproveche d e su propio dolo o culpa; c ) La nulidad absoluta la puede pedir asimismo el ministerio pblico en el inters de la moral y de la ley; d ) El acto jiirdico nulo absolutamente no puede sanearse por la ratificacin de las partes; y e ) La nulidad absoluta no puede sanearse sino por un espacio de tiempo prolongado. Despus de transcurrido este plazo se estima que el acto se sanea, es decir, que desaparece el vicio que lo invalidaba. La nulidad relativa es la sancin impuesta por la ley a aquallos actos jurdicos que se celebran con omisin de alguno de los requisitos establecidos en consideracin a la calidad o estado de las partes que en ellos intervienen. La nulidad relativa es la regla general. La nulidad relativa no se halla establecida en el inters d e la moral y de la ley, sino que en el exclusivo provecho de las personas a quienes la ley se las otorga. D e aqu se derivan varias consecuencias en cuanto a su peticin y a su saneamiento por el transcurso del tiempo o la ratificacin de las partes, y que pueden resumirse en las que siguen: a ) La nulidad relativa slo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesio-
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nanos. D e manera que la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez ni pedida por el ministerio pblico en el solo inters d e la ley. No es necesario que la persona que alega la nulidad haya sido parte en el negocio, basta simplemente que la ley la haya establecido en su beneficio; b ) La nulidad relativa se sanea en un corto espacio de tiempo; c ) La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin d e las partes. Esta ratificacin consiste en la confirmacin hecha por las partes del acto nulo e importa la renuncia al derecho d e pedir su rescisin, renuncia que es perfectamente vlida ya que no se trata de disposiciones de orden pblico. El acto jurdico que adolece d e nulidad absoluta O relativa produce todos sus efectos mientras la una o la otra no hayan sido declaradas por sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada. La nulidad absoluta y la relativa, una vez declaradas judicialmente, producen los mismos efectos. Los efectos de la nulidad declarada se traducen en volver a las partes al estado en que se encontraban antes de la celebracin del negocio. Para que este objetivo se logre es necesario que las partes se restituyan mutuamente las prestaciones que se hayan hecho con motivo del cumplimiento del acto jurdico.
7. CLASIFICACI~N DE LOS ~ r n JURDICOS. Atendiendo a diversos puntos d e vista pueden formularse varias clasificaciones de los actos jurdicos :
a ) Actos jurdicos unilaterules y bilaterales. Esta divisin toma en consideracin los elementos d e hecho que le dan vida. "Son unilaterales aquellos en que la voluntad de una sola parte es suficiente para q u e surjan consecuencias jurdicas; bilaterales, los que exigen el acuerdo de las voluntades de dos partes. Decimos partes y no personas, ya que una parte puede estar representada por una o ms personas; parte es la persona o el conjunto d e personas que obran por el mismo inters propio; por lo que es nica si el inters es nico, y dos, si los intereses son dos. En consecuencia, es acto unilateral aun la manifestacin d e voluntad d e varias personas, si tienen un solo inters, como por ejemplo, la renuncia de varios copropietarios de la cosa comn; es acto bilateral la manifestacin de la voluntad de dos o ms personas, cuando son dos los interehs diverso^"^^.
b ) Actos juridicos de derech&mtrirnonial y de derecho furnilhr. Esta clasificacin se hace atendiendo al fin del acto jurdico. Actos jurdicos de derecho patrimonial (contratos, testamentos, etc.), son aquellos que tienen por objeto crear, modificar o extinguir un derecho patrimonial. Actos jurdicos de derecho familiar ( matrimo~io,adopcin, etc. ) , son aquellos que dicen relacin con la posicin del sujeto en la familia y las relaciones que tenga con los otros miembros d e ella.
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NICOLSCOVIELLO.Doctrina General del Derecho Civil. Pg. 354,
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c ) Actos jurdicos patrimonhles a titulo gratuito y a titttzolo oneroso. Segn la reciprocidad de las prestaciones, los actos jurdicos patrimoniales se clasifican en actos jurdicos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. El acto jurdico es gratuito o de beneficencia "cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen" (Cdigo Civil d e Chile, artculo 1440). El acto jurdico es a ttulo oneroso "cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1440). Los actos jurdicos a ttulo oneroso pueden ser conmutativos o aleatorios. Son conmutativos "cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1441). Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, el acto jurdico se llama aleatorio. d ) Actos juridicos entre vivos y por causa de muerte. Los actos jurdicos, atendiendo al tiempo de su perfeccionamiento, se dividen en actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte. Actos jurdicos por causa d e muerte son aquellos que tienen por objeto disponer del patrimonio para despus de la muerte. En ellos, la muerte es causa no s610 del ejercicio sino que tambin de la existencia misma d e los derechos que crean.
O
e ) Actos juridicos solemnes y no s o h n e s . Segn se requieran no solemnidades para la celebracin del acto jurdico stos se dividen en solemnes y no solemnes. Las solemnidades son ciertas formas en que debe expresarse el consentimiento y ,cuya omisin acarrea la inexistencia o la nulidad absoluta del acto jurdico.
f ) Actos juridicos pusros y simples y sujetos a modalidades. Acto jurdico puro y simple es aquel que no est sujeto a modalidades, esto es, a condicibn, plazo o modo y que produce todos sus efectos sin ninguna alteracin introducida por clusulas particulares. Acto jurdico sujeto a modalidades es aquel cuyos efectos se encuentran modificados, sea desde el punto de vista de su existencia, de su ejercicio o de su extincin. g ) Actos jurdicos principales y accesorios. Los actos jurdicos, atendiendo a si pueden o no subsistir por s mismos, se clasifican en principales y accesorios. El acto jurdico es principal "cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1442). El acto jurdico es accesorio "cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, d e manera que no puede subsistir sin ella" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1442).
368
TEORIA DEL DERECHO
VII. LOS ACTOS CORPORATIVOS

1. CONCEPTO. En cada Estado existe un conjunto de Instituciones que agrupan a amplios sectores de la comunidad, entre las cuales podemos citar los partidos polticos, las iglesias, las universidades, los colegios profesionales, los sindicatos, las cooperativas, los clubes deportivos, las juntas de vecinos, etc. Estas instituciones gozan de autonoma y poseen su propia finalidad, estructura orgnica, estatutos y reglamentos. Las corporaciones 'jurdicas pueden diotar sus propias normas dentro del mbito autorizado por el Estado. Estas normas son jurdicas y contienen prescripciones normativas de alcance limitado a los miembros de la corporacin, destinadas a regular la organizacin, actividad y vida interna d e la institucin, y las relaciones entre los miembros de la misma. El estatuto institucional no es un contrato, sino un conjiinto d e normas jurdicas estatutarias de carcter general, abstracto y permanente para los miembros de la corporacin.
2. VALIDEZ. La validez de los actos corporativos, como fuentes formales d e normas jurdicas, emana, en forma inmediata y directa, del reconocimiento y del respaldo que les otorga el Estado. El ordenamiento jurdico nacional reconoce la existencia y legitimidad de iina potestad estatutaria, que es una especie de potestad legislativa secundaria, subordinada y derivada, que ejercen las corporaciones al dictar sus propias normas internas. La legislacin general declara e impone la validez positiva de estas normas, lo que las hace legalmente obligatorias para los asociados. El ~ e r e c h ; de las corporaciones se llama, tambin, "Derecho Estatutario", porque su fuente principal reside en los estatutos en que se encuentran las normas fundamentales que regulan la institucin. Los estatutos, generalmente, son complementados por reglamentos internos relativos a las vinculaciones d e la corporacin con sus miembros. Los estatutos y los reglamentos son verdaderas leyes para los asociados, por cuanto contienen normas jurdicas aplicables a las actividades de la corporacint "Las instituciones estn regidas por un Estatuto, ordeaanza o reglamento, dictado por la ley o por la voluntad de sus miembros, que regula su organizacin, sus actividades, %u vida interna y sus relaciones sociales. Aunque tenga su origen en un acuerdo d e los propios asociados, el Estatuto institucional no tiene nada de comn con los contratos, revistiendo, en cambio, notables similitudes con la ley. En efecto, al igual que las prescripciones legales, la, normas estatutarias son de carcter general, abstracto y permanente, dentro de su canipo d e aplicacin; y no rigen slo la conducta de quienes las diataron, sino tambin de las personas que, sin haber tenido parte alguna en su
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establecimiento, ingresan con posterioridad a la institucin respectiva" Las normas estatutarias contemplan sanciones para asegurar SU cumplimiento. Al respecto, el Cdigo Civil de Chile prescribe que "los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros estn obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan" (artculo 553). Luego agrega que "toda corporacin tiene sobre sus miembros el derecho de polica correccional que sus estatutos le confieran, y ejercern este derecho en conformidad a ellos" (artculo 554); y que "los delitos de fraude, dilapidacin,~malversacin de los fondos de la corporacin, se castigarn con arreglo a sus estatutos, sin perjuicio de lo que dispongan sobre los mismos delitos las leyes comunes" (artculo 555).
07 JORGE IVN HUBNER. Acotaciones sobre el D e ~ e c hInstitucional ~ o Estatutario. En Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Cuarta 6poca. Vol. V. Ao 1966, No 5. Pg. 10.
CUESTIONARIO
~Cules son las fuente& redes del Derecho? &&les son las fuentes formales del Derecho? dQu es la costumbre jurdica? dEn qu sentido la costumbre iuridica es considerada fuente formal del Derecho y m qu sentido podr ser considerada fuente real del Derecho? &untos elementos pueden distinguirse en la costatnbre juri dicd <Cuntas clases de costumbres iurdim existen? qu relaciones existen entre la costumbre jurdica y la ley? dQu valor.tiene la costumbre jurdica en Chile en el Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho del Trabajo y el Derecho Procesal? dQu valor tiene la costumbre en el sistema del Common Law? dQu valor tiene la costumbre en el sistema sociulista sovitico? dCd1 es el concepto de ley? dCules son las diversas acepciones de la palabra ley? dQu es la Constitucin Poltica? dCul es el conten&& la Constitucin Poltica? dQu es el Poder Constituyerzte? d Q d es ley en sentido estricto? dCud es el proceso de formacin de la,ley en sentido estricto? eCules son los efectos de la ley en relacin al tiempo? ,$&les son los efectos de la b y en relacin al territorio? d C h se ~esuelve el problernu de las leyes inconstitucwnaks en el ordenunxiento jurdico chileno? Cmo se extinguen las leyes? dQu son los tratadas internacides?
CUESTIONARIO
37 1
Qu efectos producen los tratados i n t e ~ o n u l e s ? C h o se extinguen los tratados internacionales? Qu son Decretos con jerarqua de ley? Qu son Decretos wn fuerzu de ley? Qu valor tienen b s Decretos con fuerza de ley? d Q d son D e m o s leyes? Qu wlor t i m e n los Decretos leyes? Qu son los simples Decretos? Qu son los Reglamentos? Qu son las instruccwnes? Qu es la @&prudenciu? Qu scignificacin y trascendencia t k n e la jurisprudencia? Qu wlor tiene la jurisprudencia e n el o r d e m i e n t o rn'dico chileno? En Chile el juez aplica el Derecho existente o orea Derecho? Qu es la doctrina jurdica? La akctrina juridica es fuente real o fuente formul del Derecho? Qu w b r tiene la doctrina ju4rdica en el Derecho Znternacioml? Qu valor tiene la doctrina furldica en Chile? d Q d w l m tiene la doctrina iuridica en el sistema del C o m m m Law? Qu valor tiene l a doctrina en e2 sZste"ma socialista sovGtico? Qu es el acto juridko? <Qu es el negocio jddico? Cules son los elementos de la esencia, de la naturaleza y los accidentales del acto @rdico? Cules son los requisitos de existencia del acto jurdico? Cules son los requintos de validez del acto @rZEEico? dC6mo se chsifican los actos juridicos? ~Cucflesson las musales de inexistencia y d e didad del mto juridico? Qu son b s actos corporativos? Cul es la validez de los actos corporati~)~)~?
AFTALION, ENRIQUE H.; GARC~A OLANO, FERNANDO; VILANOVA, JOS. introduccin al Derecho. Tomo 1. Captulos X y XI. Pgs. 317 a 438. ALEXANDROV, N. G. y otros. Teoria del Estado y del Derecho. Captulo 1. Pgs. 30 a 35. al Estudio de la4 Ciencias Juridicas y BASCUN VALDS,A N ~ A L Introduccin . Sociales. Tercera Parte. Primera Seccin. Captulos 1 y 11. Segunda Seccin. Captulos 1, 11 y 111. Pgs. 149 a 200. BASCUN VALDS, ANTONIO. Manual de Introduccin al Derecho. Tomo 1. BATTAGLIA, FELIPE. Curso de Filosofa del Derecho. Tomo 11. Captulo VII. Pgs. 303 a 323. BONNECASE, JULIN. Introduccin al Estudio del Derecho. Vol. 1. Captulo 111. Pgs. 131 a 194 y Captulo VI. Pgs. 221 a 271. BRETHE DE LA CRESSAYE, JEANY LABORDE - LACOSTE, MARCEL. Introduction ane%le a 1'Etude du Droit. Premier Partie. Titre 11. Pgs. 169 a 326. CAPITANT, HENRI. Introduction a Z'Etude du Droit Civil. Premier Partie. Captulo 11. Pgs. 42 a 54. CATHREIN, V~CTOR. Filosofa del Derecho. Parte Tercera. Captulos 1 y 11. Pgs. 106 a 144. COING, HELMUT. Fundamentos de Filosofia del Derecho. Primera Parte. Captulo 11. Pgs. 51 a 62 y Parte Tercera. Captulo VII. Pgs. 236 a 244. Coss~o,CARLOS. Teorla de la Verdad Juridica. Captulo IV. N9 3. Pgs. 139 a 144. 0 Covr~r.~o NICOLS. , Doctrina General del Derecho Ciuil. Seccin Primera. Captulo 11. Pgs. 35'a 62DABIN,JEAN. Teora General del Derecho. Primera Parte. Captulo 1 . Pgs. 31 a 42. DAVID,REN y I~AZARD, JOHNN. El Derecho ~ou?tico.Tomo 1. Parte Primera. Captulo 111. Pgs. 259 a 325. DAVID,REN. LOS grandes Sistemas Jurdicos Contemporrneos. Segunda Parte. Captulo 111. Pgs. 159 a 192. DEL VECCHIO, CI~RGIO. Filosofia del Derecho. Parte Sistemtica. Seccibn Primera. P ~ P s 364 . a 391. FILOMUSI GUELFI,FRANcEsmT Enciclopedia luridica. 'Parte General. Captulo 1. Pgs. 53 a 76.
373
GARC~A MAYNEZ,EDUARDO.Introduccin al Estudio del Derecho. Primera Parte. Captulo V. Pgs. 51 a 77. GOLDSCHMIDT, WERNER. Introduccin al Derecho. Parte General. Seccin Segunda. Captulo IV. Segundo Subcaptulo. Pgs. 197 a 233. HART,H. L. A. El concepto de Derecho. Captulo 111. Pgs. 56 a 61. HUBNER GALLO,JORGE I v h . Introduccin al Derecho. Tercera Parte. Captulo Unico. Pgs. 179 a 201. KELSEN,HANS. Teoria General del Derecho y del Estado. Primera Parte. Letra B). Pgs. 155 a 158. KELSEN, HANS. Teora General del Estado. Libro Tercero. Captulo VII. Y NQ 33. Pgs. 301 a 309. Y LACAMBRA, LUIS. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte. LEGAZ Captulo IV. Pns. 344 a 412. LEGAZY LACAMBG, LUIS. ~ i l o i o f i adel Derecho. Segunda Parte. Captulo IV. Pgs. 379 a 442. MERKEL, ADOLFO. Enciclopedia Juridica. Parte General. Captulo 1. Seccin Tercera. Pgs. 74 a 100. y ZORRAQUIN BECU,RICARDO. Introduccin al Derecho. PrimeMOUCHET, CARLOS ra Parte. Captulos VII, VI11 y IX. Pgs. 151 a 216. ORGAZ, ARTURO. Lecciones de Introduccin al Derecho y a las Ciencias Socules. Leccin 3% N9 3, Pgs. 63 a 79. CLAUDE DU. Introduccin a la Teora General del Derecho y a la FiloPASQUIER, sofia Juridica. Primera Parte. Captulo 111. Pgs. 69 a 96. RECASNS SICHES. LUIS. Vida Humana, Sociedad u Derecho. Ca~tuloX . Pgs. 275 a 326. REASNSSICHES,LUIS. Tratado General de Filosofia del Derecho. Captulo XII. Pgs. 281 a 331. RODR~GUEZ ARIAS- BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofa del Derecho. Parte Segunda. Letra E ) . Captulos 111 a VI. Pgs. 541 a 619. Ross, ALF. Sobre el Derecho y la Justicia. Captulo 111. Pgs. 73 a 104. RUGGIERO, ROBERTO DE. Introduccin al Estudio del Derecho y Porte General. Captulo 111. Pgs. 55 a 92. STERNBERG, THEODOR.Introduccin a la Ciencia del Derecho. Primera Parte. Libro Segundo. Pgs. 125 a 185. TOMSDE AQUINO,S . Sumu Teolgica. I - 11. c. 90 a 180. TORRE, ABELARDO. Introduccin al Derecho. Segunda Parte. Captulos XI a X N . Pgs. 267 a 335.
INTERPRETACION E INTEGRACION DEL DERECHO
"La interpretacin del Derecho es operacin dificil y compleja, que constituye objeto de una sutil doctrina y de un arte delicadlsimo, as como tambin de especiales reglas, tambin ellas iuridicas, que algunos ordenamiento~han querido establecer para orientacidn del intnpl.ete9'.
SUMARIO
1. CONCEPTO DE
INTERPRETACI~N.
11. DIVERSAS CLASES
DE INTERPRETA-
CIN. 111. DIFERENTES TEORASSOBRE LA INTERPRETACI~N. IV. INTERPRETACIN DEL ACTO J U ~ I C O . V. CONFLICTO,ANTINOMIA O CONCURSO
DE NORMAS. VI. LAS LAGUNAS DEL DERECHO. VII. LA INTERPRETACI~N Y LA INTEGRACI~N EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO.
CUESTIONARIO.BZBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA.
INTRODUCCION El gran jurista alemn Rodolfo von Ihering (1818-1892), en su obra "Jurisprudencia en broma y en serio" formula crticas sarcsticas cn contra del mtodo deductivo de interpretacin del Derecho. En el Ultimo Captulo, que es una fantasa titulada "En el Cielo d e los conceptos jurdicos", escribe: "Yo me haba muerto. Un halo luminoso rode mi espritu al abandonar el cuerpo. . .". '-Como t eres un romanista, vas destinado al cielo de los conceptos jurdicos. En l encontrars de nuevo todos aquellos que durante tu existencia terrenal tanto te han preocupado. Pero no en su configuracin incompleta, con las deformaciones que el legislador y los prcticos les imprimen, sino en su plena e inmaculada pureza, con toda su ideal hermosura. Aqu son premiados los tericos de la jurisprudencia, por los servicios que les han prestado a los conceptos en la tierra; aqu ellos, que solamente los vieron en una forma velada, los descubren con entera claridad, los contemplan cara a cara, y tratan con ellos como con sus iguales. Las cuestiones para las que en vano buscaron una solucin durante su existencia terrenal, son contestadas aqu y
resueltas por los propios conceptos. No hay ya enigmas en el Derecho civil, la construccin de la hersditas pacens, o de la obligacin correal, los derechos sobre derechos, la naturaleza de la posesin, la diferencia entre precario y comodato, la prenda en cosas propias, y cualesquiera otros problemas que puedan ocurrirse y que a los hijos de la ciencia tanto han dado que hacer en su peregrinacin por la tierra, estn aau resueltos". "-Este es el cielo en el cual t, como terico, vas ahora a participar". "-2De modo que es slo para tericos? dnde van, pues, los prcticos?". "-Tienen su ms all especial, pero pertenece todava al sistema solar. El sol hace lucir all sus rayos y existe aire atmosfrico, apropiado para las duras construcciones de un prctico, de la misma manera que sera inadecuado para los conceptos; all domina an una vida como la de la tierra: en una palabra, el prctico encuentra all todas las limitaciones de la existencia terrena. No podra respirar en el cielo terico, ni podra avanzar un paso de su lugar, como quiera que sus ojos no estn hechos para la profunda oscuridad que all domina". "-2Luego se trata de un lugar oscuro?" "-Completamente. All reina la noche ms profunda. Los astros que se encuentran en este ms all no pertenecen al sistema solar, y no reciben ni un rayo de sol. El sol es la fuente de la vida toda, pero los conceptos nada tienen que ver con la vida y necesitan d e un mundo que exista slo para ellos, alejado de cualquier contacto con la vida". "2-Cmo pueden, pues, los tericos que all lleguen ver en medio de esa oscuridad?" "-Los ojos de los tericos estn ya acostumbrados, desde su existencia terrena, a ver en las tinieblas. Tanto ms oscuro es el objeto de que tratan, y mayor atractivo tiene para ellos, puesto que pueden hacer alarde de su agudeza visual, se parecen al bho, el pjaro d e Minerva, que ve en la oscuridad. . .". "-Ya estamos. Ha concluido ahora mi misin. Acaso venga an para recogerte, si no sales bien en el examen". "-2Un examen en el ielo? Yo entenda que ya nos haban examinado bastante en la tier a, y que despus de la muerte deba tener -ya un fin eso de examinar". "-2Pero es que supones que en el cielo de los conceptos son admitidos los juristas, sin seleccin alguna? Vzndran incluso prctic a solicitar el ingreso. Est destinado, sin embargo, a los tericos, y de entre stos nicamente a algunos escogidos. En el examen se ha de comprobar precisamente si perteneces a esa categora, para, en otro caso, llevarte al cielo de los juristas vulgares. P-lnciate al portero, que est all". "-Cumplo con el deber d e presentarme ante ti. Quisiera entrar en el cielo".
..
INTERPRETACION E INTECRACION DEL DERECHO
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"-Habr de aclararse si eres admisible. Ante todo habrs de pasar la cuarentena y sufrir el examen despus". ''-duna cuarentena? i Y con qu objeto?". "-Para cerciorarnos de que t no ocultas ni un soplo de aire atmosfrico". "-dPero es que no os conviene el aire?". "-Para nosotros el aire es como veneno. Precisamente nuestro cielo est en el ltimo rincn del universo, para que no penetren ni el aire ni los rayos del sol. Los conceptos no soportan el contacto con el mundo real. Donde ellos viven y deben dominar, ese mundo, con todo lo que le pertenece, debe quedar aparte. En el mundo de los conceptos que tienes ante ti, no existe la vida en el sentido vuestro, iio existe ms que el imperio de los pensamientos y conceptos abstractos, que, independientemente del mundo real, se han formado por el camino lgico d e la generatio equivoca, y repudian todo contacto con el mundo terrenal. Todo aquel que quiera encontrar acogida aqu, debe prescindir hasta del recuerdo de ese mundo; de otra manera resultara incapaz e indigno para contemplar los puros conceptos en que consiste la ms alta alegra de nuestro cielo. Para aquellos que an no estn en esta situacin, hay aqu, como en el ms all de los griegos, las aguas del Leteo, una fuente de la que basta con beber iin trago para que se olvide todo lo que sean percepciones de la vida real. . .". ". . . Y Savigny, jest aqu?". "-En su tiempo hubo graves dificultades. No entenda eso de construir todava del todo bien, y probablemente hubiera fracasado, pero en definitiva su escrito sobre la posesin decidi la cuestin a su favor, puesto que se aleg que aquella preocupacin a que debe atender todo el que abrigue la pretensin d e entrar aqu, edificar una institucin jurdica partiendo de las fuentes o de conceptos, sin tener en cuenta la significacin prctica y real d e la misma, la haba justificado suficientemente y en consideracin a esto se hizo un poco la vista gorda. . .". "-Qu cosas ms raras veo por aqu!. . .". "-2Y para qu sirve esa larga prtiga?". "-Es la cucaa que se utiliza en los problemas jurdicos ms difciles. Resulta tan tersa y pulimentada, que un rayo de sol, si aqu fuera posible, resbalara. Debers ensayarla tres veces, y si fracasas quedas reprobado. Puedes ver que la barra tiene como tres cofas: debers subir al principio del examen hasta la primera, para traerte alguno de los problemas que all se encuentran, y luego volverlo a colocar en su sitio. Las otras dos solamente pueden alcanzarla los que han conseguido ya una gran agilidad en la prctica de este ejercicio. No necesito decirte que las dificultades crecen en cada divisin. . .". "-Permteme an otra pregunta: los problemas jurdicos difciles que habis colocado muy arriba, son de carcter prctico, tienen importancia para la vida?
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TEORIA DEL DERECHO
"-Ahora has demostrado, en cambio, que ests enteramente alejado de entender nuestro cielo. 2Valor prctico? Aqu no tienes ni que pronunciar esa expresin; si te la hubiese escuchado otro que no fuese yo, eso hubiera producido como consecuencia tu inmediata expulsin. 2Que los problemas tengan alguna significacin en la vida? Aqu domina slo la ciencia pura, la lgica jurdica; y la condicin para que domine, y toda la soberana que d e ella se desprende, consiste en que no tenga nada que ver con la vida. Ms adelante vers, cuando contemplemos los conceptos, a qu quedaran stos reducidos si tuviesen contactos con la vida. All, junto a la sala de los conceptos, se encuentra cerca de los conceptos puros -es decir, que viven por s mismos, y privados d e toda relacin con la vida- un gabinete de anatoma patolgica de conceptos, el cual comprende las aberraciones y deformidades a que son sometidos los conceptos en la vida real.. . La vida en que t piensas equivale a la muerte de la verdadera ciencia. Es la esclavitud cientfica, la sujecin y el servicio de los conceptos lo que produce el que, en lugar de vivir por s mismos como podra creerse, permanezcan sujetos al yugo envilecedor de las necesidades terrenas. Aqu viven los conceptos por s mismos, y si no quieres renunciar por completo a tu pretensin de ser admitido, no preguntes a nadie: ipara qu sirw esto que veo aqu? Servir! Es lo nico que faltaba: el que los conceptos tuvieran que prestar servicios tambin en el cielo; aqu mandan y se resarcen de la servidumbre que han tenido necesidad de soportar en la tierra"l. 1. CONCEPTO D E INTERPRETACION "Interpretar 'es desentraar el sentido de una expresin. Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresin es un conjunto de signos; por ello tiene significacin" 2. Desde un punto de vista jurdico la interpretacin tiene diversas acepciones: a ) Interpretar es determinar el sentido y alcance de las normas jiirdicas; b ) "Interpretar es averiguar lo que tiene valor normativo. De este modo se ampla la b c i n interpretativa a la delimitacin del campo de lo jurdico, comprendiendo tanto la concrecin d e las fuentes como la determinacin d e su sentido. En ese significado ampliado ha sido posible plantear, en torno de la interpretacin, lo que se ha llamado problemtica del mtodo jurdico. JZn ella se ofrecen vari preguntas: detrs de las palabras de la ley, dse puede buscar algo ms: una voluntad real, una abstraccin dogmtica, una ponderacin
1 ROM)LFO VON IIIERINC. Juris11r1id~ncia C ~ I brbronia y oi scrio. Transcrito por I.iiis Reciis6ns Siches. N~eva Filosofa de !,a ii~terprt;taciii del Deredlo. Pcigs. 4 1 a 44. 2 EDUARDO G A R C ~MAYNEZ. A Intrndtrccin al Estudie del Derecho. Pg. 335.
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de intereses, lo que el juez entienda, lo que el vulgo piense, un mandato de orden moral y poltico?" 3; y c ) Interpretar "es una operacin del espritu que acompaa al proceso de creacin del derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. En el caso normal, el de la interpretacin de una ley, se trata de saber cmo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el rgano judicial o administrativo obtiene la norma individual que le incumbe establecer" 4.
11. DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACION JURIDICA

La interpretacin jurdica puede ser legislativa, judicial, doctrinal o usual. a ) La interpretacin legislativa es la que emana del legislador, el cual declara, por medio de una ley, en forma general y obligatoria, el sentido de las normas legales preexistentes. b ) La interpretacin judicial es la realizada por los Tribunales de Justicia en sus sentencias. Ella slo tiene obligatoriedad en el proceso en que se dict el fallo. c ) La interpretacin doctrinal es la realizada por los juristas y no posee obligatoriedad. d ) La interpretacin usual es la que proviene de los usos o COStumbres y no posee fuerza obligatoria.
111. DIFERENTES TEORIAS SOBRE LA INTERPRETACION DEL DERECHO

Las diversas teoras sobre la interpretacin del Derecho se fundan en concepciones distintas acerca del orden jurdico y del sentido de la labor interpretativa. Las principales de ellas son las siguientes: Desde antiguo se advierte en los 1. TEOR~A LEGALISTA O LEGISLATIVA. legisladores una resistencia a admitir la interpretacin de las leyes. En el Derecho Romano encontramos las Constituciones de Justiniano en que se reserva exclusivamente al emperador la interpretacin de las leyes y se prohbe todo comentario privado 5. En el Derecho Espaol se encuentran disposiciones en el Fuero Juzgo Las Siete Partidas 7, la Nueva Recopilacin8, y la Novsima Recopilacin e, que reservan exclusivamente la interpretacin a quien hace las leyes.
3 FEDERICO DE
4 5 6
CASTRO Y BRATO. Derecho Cioil de Espaa. Tomo 1. Pg. 447. HANS KELSEN. Teora Pura del Derecho. Pg. 163. Novela 125. C W g o 1 , 14, 1. Cdigo 1, 14, 9. Cdigo 1 , 17, 2.
Fuero Juzgo. Libro 11. Ttulo 1. Ley XI. Las Siete Partidas. Partida 1. Ttulo 1. XIV. 8 Nueva Recopilacin. Libro 11. Ttulo 1. Ley 111. e Novisima Recopilacin. Libro 111. Ttulo 11. Ley 111.
S80
Este rechazo de la interprctacin se acenta con el absolutismo que establece una radical contraposicin entre el legislador y los gobernados, poseedor aqul de la razn y deudores stos de la obediencia pasiva. Napolen Bonaparte, cuando le anunciaron que se haba escrito el primer comentario del Cdigo Civil, exclam: "Mi Cdigo est perdido" lo. Los principios fundamentales de esta teora son los siguientes: a ) La ley es una obra de la razn deliberada y consciente, por ello se puede comprender sin dificultades; b ) E n virtud del principio de la separacin cie los poderes, el legislador es el quo croa e interpreta la ley y el juez el que la aplica; c ) Los juristas, que representan fuerzas sociales extraas al Estado, no pueden interpretar las leyes porque deformaran su sentido o crearan confusiones. 2. TFD~ZA EXEGTICA,TRADICIONAL O DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR. Para esta teora, que domina la segunda mitad del siglo XIX, la interpretacin consiste en la bsqueda de la voluntad del legislador y sta debe encontrarse en la letra de la ley. Uno de los ms destacados expositores de esta teora fue Blondeau, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad d e Pars, en su memoria presentada en 1841 a la Academia de Ciencias Morales y Polticas sobre "la autoridad de la ley" ' l . Segn l las decisiones judien la ley. Admite la interpretaciales deben fundarse excl~~sivamente cin pero slo en el sentido de la exgesis de los textos, para procurar establecer cul fue la voluntad del legislador en el momento de dictarse la ley 12. Esta tarea e$ precisamente la que se llama exgesis. Hay que seguir paso a paso los textos legales hasta encontrar el pensamiento de quienes los formularon. El jurista Demolombe declaraba al respecto: "Mi divisa, mi profesin d e f e es la siguiente: LOS textos ante todo!". "YO publiqu iin curso de Cdigo de Napolen. Yo tengo entonces como objetivo el interpretar, el explicar el Cdigo de Napolen mismo, considerado como ley viviente, como ley aplicable y obligatoria. . ." y en otra parte agregaba: "En teora la interpretacin es la explicacin d e la ley; interpretar es descubrir, es glilucidar el sentido exacto y verdadero d e la ley. No es cambiar, modificar, icnovar, es declarar, es reconocer" 13. Bugnet alirmaba: "No conozco el Derecho Civil. No enseo ms que el Cdigo de Napolen" 14.
l o FIIANCCIS G
~ N YRlthodc . cl'interprtation et Sources eta Droit prio posittf\

en Droit priv positif. en Droit rio positif.
Toiiio 1. Pg. 23.

l 1 Fn~ivcorsGENY. Althod~ d'iiiterprtation et sotirces ~V~AN GLTNY. GQ hlthode I S d'intcrprtation et sources Totno 1. Pg. 25. 13 C . DEOWMBE. Cours d e Co& Napolen. T o m o 3 . 14 F R A N ~ IGENY. S Mthade d'interprtation ct sou;ces Tlimo 1. Pg. 30. \
P g . 125. en Droit prio positif.
381
Laurent escriba: "Los Cdigos no dejan nada al arbitrio del intrprete; ste no tiene ya por misin hacer el Derecho, el Derecho est hecho. No existe incertidumbre, pues el Derecho est escrito en textos autnticos" 15. Los principios fundamentales de esta teora son los siguientes: a ) El culto de la ley. Para ella la preocupacin exclusiva del jurista debe ser el derecho positivo y ste se identifica con la ley; b ) El predominio de la intencin del legislador. Segn ella un texto legal no vale por s mismo, sino nicamente por la intencibn del legislador que se traduce en l y que constituye su fuente suprema. El Derecho positivo se estructura en esta intencin y es sta la que debe buscar el jurista ms all del texto. Esta teora considera que el espritu del legislador debe prevalecer sobre el texto de la ley y que incluso no deben admitirse todas las consecuencias autorizadas por ella sin atentar contra su espritu. D e esta manera reafirma la antigua tesis de M. Domat de que es "al espritu y no a la letra a lo que debemos atenernos y, en consecuencia, debemos considerar como contrario a la ley, no solamente todo lo que lesione su espritu y letra, sino tambin lo que lesione tnicamente el espritu que encierra la letra, porque es conveniente en la interpreta,cin "seguir ms bien el espritu o intencin de la ley, que la estrechez y dureza aparente" ' 6 . c ) El carcter estatista. "En efecto, la doctrina de la Escuela de !a Exgesis se reduce a proclamar la omnipotencia jurdica del legislador, es decir, del Estado, puesto que independientemente d e nuestra voluntad, el culto extremo al texto de la ley y a la intencin del legislador coloca al Derecho, de una manera absoluta, en poder del Estado" 17; d ) El respeto por los precedentes y por el argumento de autondad. Ninguna teora estableci, como sta, un mayor respeto por los precedentes y por las personas de los intrpretes autorizados; e ) La preponderancia de las fuentes formales del Derecho en detrimento de las fuentes reales. No se preocupa de saber cmo hace la ley el legislador sino que la toma ya hecha.
LA VOLUNTAD OBJETIVA DE LA LEY. Esta teora tiene por fundamento los principios de la Escuela Histrica del Derecho. Sus principales representantes son Antonio Thibaut, Jos Kohler (18491919), K. Binding (1841-1920) y C. Schmidt. Segn esta teora, toda ley encierra un querer o contenido de voluntad que se desliga del pensamiento de sus ,autores para adquirir una propia virtualidad. Por ello lo que interesa investigar no es la voluntad individual del legislador sino aquella parte de la conciencia comn que ste interpret y tradujo.
3. TEORA DE
15
Citado por
JULIEN
BONNECASE. Introduccin al Estudio del Derecho. P g .

Pg. 229.
2,23.
1 6 M . DOMAT. Derecho Pblico. Tomo 1. Pg. 172. 1 7 JULIEN BONNECASE. Introduccin u 1 Estudio del Derecho.
382
TEORIA DEL DERECHO
Los postulados fundamentales de esta teora son los siguientes: "a) Que en los modernos sistemas polticos concurren a la formacin d e la ley una gran variedad do personas, instituciones, rganos legislativos, etc., que hace imposible determinar cual sea la intencin O voluntad del legislador; "b) Que una vez constituido el texto de la ley se desgaja sta del pensamiento del legislador para vivir una vida propia e independiente; se convierte en una entidad, separada de su fuente directa y esencialmente subordinada al medio social y a sus transformaciones; y "c) Que era conveniente romper con el mito de la voluntad del legislador; pues, lo que el legislador quiso, no lo sabemos sino a traves de la ley o, mejor a travs de todo el sistema del orden jurdico, d e suerte que no hay otra posible investigacin de la voluntad del legislador que la interpretacin objetiva" 18. 4. TEOR~A FINALISTA. Rodolfo von Ihering (1818-1892) desarroll una teora en que rechaza la interpretacin conceptualista y el mtodo deductivo-subjetivo y propugna sustituirlos por una doctrina que se inspire en el propsito d e llevar a realizacin prhctica determinados fines 19. Los principios fundamentales de esta teora son los siguientes: a ) No debe considerarse un orden jurdico positivo como enunciacin deductiva de una idea o de un plan, sino como consecuencia de las necesidades de la vida social. Ninguna ley, ni ningn cdigo pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del piieblo y de la poca en que se dict: b ) El Derecho autntico no es el que aparece formulado en trminos abstractos por las normas jurdicas generales, sino el que se vive de un modo real por la gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones; C) El fin es el creador d e todo Derecho. No hay norma jurdica que no deba su origen a un fin, a un propsito, esto es, a un motivo prctico; d ) El derecho no es un fin en s mismo, es solamente un medio al servicio d e un fin. EstQ fin es la existencia de la sociedad. Si la sociedad no puede subsistir bajo elrbgimen jurdico dominante en un cierto tiempo, y si el Derecho no se muestra capaz del cambio necesario para que la sociedad pueda mantenerse en forma adecuada, entonces es la fuerza la que entra en accin para abrir el camino a un\
LINO Ror>ncu&zARIAS. Ciei~ciat j Filosofia del D e r ~ , h o . Pg. 626. R o ~ 0 ~ i .vo o IHERING. ~ El es~Aritu del ' V C F C C ~ tiotttcii~o IO C I I 10s dioersas fnscs d e su drsarrollo. -Hom~ru \ O N II~EKINC. La lucha por e l Dereclio. - H o I ~ L F < > VON II~ERING. El fin del Derecho.
18 19
383
nuevo orden jurdico, que se muestre como medio eficaz y apropiado para realizar aquel fin; y e ) El criterio o medida que sirve para juzgar el Derecho no es un criterio absoluto de verdad, sino un criterio relativo de finalidad.
5. T ~ R DE A LA LIBRE INVESTIGACI~N CIENTFICA. La obra de Franqois Geny (1861-1959) ha sido considerada como una de las doctrinas ms elaboradas sobre los problemas que debe enfrentar el jurista prctico 20. Los principios fundamentales de esta teora son los siguientes: a ) La ley no es tanto la expresin de un principio lgico, sino ms bien una manifestacin de voluntad; b ) En la aplicacin del Derecho debe esclarecerse cul fue el propsito del legislador, porque interpretar la ley equivale simplemente a investigar el contenido de la voluntad legislativa, con el auxilio de la frmula que la expresa; c ) Si la ley no contiene normas que puedan resolver los casos concretos planteados, hay que acudir a otras fuentes suplementarias, que son: 1) la costumbre; 2) la autoridad y la tradicin, tal como han sido desarrolladas por la jurisprudencia d e los tribunales y por la doctrina; y 3) la libre investigacin cientfica. La libre investigacin cientfica es libre porque no est sometida a una autoridad positiva; y es cientfica, porque solamente puede encontrar bases slidas en los elementos objetivos que descubra la ciencia. La libre investigacin cientfica debe basarse en los siguientes criterios: 1 ) el principio de la autonoma d e la voluntad; 2) el orden y e1 inters pblicos; y 3) el justo equilibrio O armonizacin de los intereses privados opuestos. La libre investigacin cientfica debe distinguir en las normas jurdicas los siguientes datos: 1 ) los datos reales, que son las condiciones de hecho en las cuales se encuentra situado el gnero humano, tales como las realidades fsicas, biolgicas, psicolgicas, etc.; 2) Los datos histricos, que son los hechos que constituyen el producto de la evolucin histrica y que determinan las situaciones sociales concretas; 3 ) Los datos racionales, que consisten en el conjunto de principios racionales postulados por la naturaleza del hombre, como las normas de Derecho Natural, la idea de justicia, el respeto por los derechos de la persona humana, etc.; y 4 ) los datos ideales, que comprenden todas las relaciones humanas que en un determinado momento procuran imprimir una direccin especial a las relaciones jurdicas.
6. TEORA DEL DERECHO LIBRE. Antecedentes de esta teora los encontramos en las sentencias dictadas a fines del siglo XIX por el
F R A N ~ IGEDIY. S Mthode d'interprtation et sources en Droit priv positif. FRAN~I GENY. S Science et technique e n Droit priv positif.
20
clebre magistrado francs Pablo Magnaud, Presidente del Tribunal de ChAteau Thierry, llamado "el buen juez". El parta del principio de que la ley debe interpretarse humanamente y de que el juez debo guiarse en sus juicios por la solidaridad humana; y aplic este criterio a cada uno de los casos civiles o penales sometidos a su conocimiento, para lo cual a veces se apartaba discrecionalmente de lo determinado por las leyes. En sus sentencias "el buen juez" Magnaud puso de manifiesto la injusticia de algunas leyes, pero no elabor una teora al respecto. A comienzos de este siglo apareci en Alemania una tendencia que lleg a la notoriedad en 1906 con la publicacin del libro de Hermann Kantorowicz (1877-1940) "La lucha por la ciencia del Derecho", editado con el seudnimo de Gnaeus Flavius, y al cual sigui "La definicin del Derecho". Segn Kantorowicz, "la opinin dominante se imagina al jurista ideal como a un funcionario de cierta categora, con carrera, que se. encuentra sentado en su celda, armado exclusivamente con una mquina de pensar de la ms fina especie. En esta celda se halla slo una mesa verde sobre la cual est delante de l un cdigo del Estado. Se le entrega un caso cualquiera, un caso real o un caso slo supuesto, y, de acuerdo con su deber, puede aquel funcionario por medio de operaciones meramente lgicas y d e una tcnica secreta que slo l domina, llegar a la solucin predibujada por el legislador en el cdigo, con exactitud absoluta. Este ideal, ajeno a los romanos de la poca de su grandeza, surgi en los tiempos de su profunda decadencia" 21. Para Kantorowicz la verdadera Ciencia del Derecho es antirracionalista y antidogptica; le repugnan la analoga, la interpretacin extensiva, las ficciones, los pretendidos razonamientos basados en el espritu d e la ley, los sistemas generales y la deduccin. Para Kantorowicz el papel que desempea la voluntad es decisivo en la ciencia jurdica. "Pinsese en el ejemplo clsico de Brtolo, el ms famoso de todos los juristas, del que la historia relata que primeramente dictaba la resolucin y que luego haca buscar a su amigo Tigrinio los pasajes aplicables en el "Corpus Iuris", puesto que l tena poca m e r n ~ r i a " ~ ~ . Esta concepcin constituy una reaccin contra el conceptualismo, el dogmatismo y la plenitu( hermtica del Derecho y origin una serie de doctrinas que, sin formar una e s e l a y aun presentando importantes diferencias, se acostumbra reunir bajo el nombre de "Teora del Derecho Libre". A pesar de la falta de unidad de su pensamiento, sus partidarios coinciden en los siguientes \ a ) Repudio de la tesis de la suficiencia absolnta de la ley; b ) Afirmacin de que el juez debe realizar, precisamente por la y creadora; insuficiencia de aqulla, una labor ~ e r s o n a l
21
22
IIERMAXN KANTOROWICZ. La lucho por la Ciencia8,del Derecho. Pg. 329. HI~RMANN KANTOROWICZ.La lucha por k u Cienciu del Derecho. Pg. 313. 23 HAN$ REICHEL. La ley y la sentencia. Pg. 38.
385
c ) Tesis de que la funcin del juzgador ha de aproximarse cada vez ms a la actividad legislativa; d ) Considera que la actividad judicial es la productora de todo el Derecho, le otorga el primer lugar entre las fuentes del Derecho e incluso afirma que es la nica y verdadera creadora del Derecho. Segn Kantorowicz, con el triunfo de esta doctrina "vendr el tiempo en el cual el jurista no necesitar ya hacer uso de ficciones, interpretaciones y construcciones para sacar violentamente de la ley una solucin, que su propia voluntad, despertada a vida individual, podr hallar con independencia. Despus de pasar el siglo XIX, aquella poca del eclecticismo y de los comproinisos, nos adentramos en el siglo XX, que segn todos los sntomas ser en arte, ciencia y religin un siglo del sentimiento y de la voluntad. De los escombros del tormento se levant, horror para los cobardes, en son de triunfo la libre apreciacin d e la prueba, el orgullo de los tiempos actuales; d e las ruinas de la dogmtica surgir, espanto de todos los confusos, la gloria del porvenir, la Creacin del Derecho Libre" 24.
7. TEOFASOCIOLGICA. Eugenio Ehrlich (1862-1922) desarroll una "Teora Sociologista de la Interpretacin" que es semejante a la "Teora del Derecho Libre" pero que presenta caracteres propios, entre los cuales podemos mencionar los siguientes: a ) La vida es incomparablemente ms rica que los conceptos y tipos contenidos en las normas jurdicas generales; b ) Los intereses presentan multitud d e matices diferenciales entre s, en nmero tan grande, en variaciones tales, que ninguna norma jurdica ni ningn conjunto de normas jurdicas podra nunca expresar; c ) Las normas jurdicas generales establecen criterios abstractos para resolver los conflictos de intereses y esquemas jerrquicos para la estimacin de los varios intereses, determinando cules de entre ellos tienen prioridad sobre otros. Sin embargo, los tipos d e intereses tomados en consideracin por las normas jurdicas generales son solamente algunas ideas abstractas; d ) Para interpretar correctamente las normas jurdicas hay que tomar en consideracin los intereses a que ellas se refieren y esto nos suministra el medio para producir ideas creadoras que llevan a resultados satisfactorios.
8. T ~ DE A LA ~ I S P R U D E N C I A SOCIOLGICA. "La llamada "Jurisprudencia Sociolgica" en los Estados Unidos de Norteamrica constituye una direccin de pensamiento semejante a la de la escuela alemana de la "Jurisprudencia de Intereses", pero con iina precedencia cronolgica respecto d e sta, y con matices originales, as como una influencia muy vigorosa y de enorme alcance no slo sobre el pensamiento jurdico anglosajn, sino tambin sobre el desenvolvimiento efectivo del Derecho positivo con los pases de lengua inglesa. La "Jurispruden24
HERMANNKAN~ROWICZ. La lucha por la Cienciu del Derecho. Pg. 371.
386
TEORIA
DEL D E R E C H O
cia Sociolgica" no slo ha ganado un sinnmero de adeptos en los Estados Unidos, sino que ha producido y est produciendo un formidable impacto en la meditacin y prcticas jurdicas de la Europa Continental" 25. Los representantes ms destacados de la "Jurisprudencia Sociolgica" son Oliver Wendell Holmes (1841-1935) 2e, y Benjamn R. Cardozo (1870-1938) ambos ex magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos y Roscoe Pound (1870-1964) ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard 28. Los principios fundamentales de esta teora son los siguientes: a ) La interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, en las circunstancias especficas, no pueden realiza-se por la va del mero i,azonamiento deductivo; b ) Para ello es necesario proceder a una concienzuda comprensin y una correcta ponderacin valorativa de las realidades sociales; deben tomarse en cuenta Ias necesidades concretas de la sociedad, las doctrinas polticas que prevalecen en sta y las convicciones, explcitas o implcitas, sobre el inters pblico que en ella imperan; c ) En la funcin judicial deben emplearse cuatro mtodos distintos para dictar sentencia: 1 ) el mtodo de la deduccin lgica; 2) el mtodo de buscar inspiracin en la lnea del desenvolvimiento histrico de una institucin jurdica; 3) el mtodo de atenerse a los datos de las costumbres y de las convicciones sociales vigentes; y 4) el m& todo de inspirarse en consideraciones de justicia y de bienestar socia1 29; d ) Roscoe Pound considera que el programa de la "Jurisprudencia Sociolgica" debe comprender los siguientes puntos: 1 ) Investigacin sobre los efectos sociales de las instituciones y doctrinas jurdicas; 2) ~ s t u d i ; sociolgico sobre las realidades actuales para la preparacin de la tarea legislativa; 3) Estudio sobre los medios adecuados para hacer que los preceptos jurdicos tengan eficacia en la realidad; 4 ) Una historia jurdica sociolgica, para averiguar la situacin social en la cual se produjo una norma jurdica, con el hin de enterarnos de si esa norma es digna o no de sobrevivir; 5 ) Estudio del mtodo jurdico, es decir, de los factores psicolgicos y de otra ndole, )i de los ideales que actan sobre la funcin judicial; 6 ) Reconocimiento de la importancia mxima que tiene el hallar ima solucin justa y razonable de los casos concretos, tanto en el m25LhI~ HECAS~NS s SICHES. N u e ~ filosofiu <lesla inteipretaci6n del D i r e C d Pg. 74. 2aOuvm WENDEU. HOLMES. The cornmon law. a7 BEN~AMLN CARWZO.La naturaleza de la funcim 'udicial. 2s R o s c o ~ POUND.E E espritu del Commion law. -Roscoc POUND. An Iiitruduction to thi: Philoscphy of La>. hosco^ P o u ~ u .Las grandes tcnrloicius del ~ e f r b ~ ~ t ~jit ~ lrr i ctl t i co ~. BLNJAM~N N . CAHW~O 1.a niiti~ralc,za<le la funcin ji~tlitacrl. Pig. 21.
387
' bit0 del Derecho Privado, como tambin en los campos del Derecho Penal y del Derecho Administrativo; 7) El establecimiento de un Ministerio de Justicia encargado de redactar proyectos de ley, con el fin de corregir los anacronismos que persisten en el campo del Derecho Privado; y 8) Esforzarse en hacer ms eficaz de hecho la realizacin de los fines del Derecho"
9. TEORA DE
LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES. Inspirndose en algunas ideas de Rodolfo von Ihering y de Eugenio Ehrlich, los profesores de la Universidad de Tubinga Philipp Hack y Max Rumelin desarrollaron, a comienzos de este siglo, una teora de la interpretacin que se conoci con el nombre de "Jurisprudencia de intereses". Ella afirma que "el fin ltimo y el sentido esencial de toda legislacin consisten en regular de modo apropiado las relaciones interhumanas. El legislador trata de llevar a cabo este propsito por medio de la delimitacin de las varias esferas de intereses protegidos. Realiza esta delimitacin valorando los diferentes intereses opuestos, a la luz de la idea del bien comn. El juez debe guiarse, ms que por las palabras del legislador, por las estimaciones que inspiraron a ste. Las palabras y los conceptos empleados por el legislador son tan slo medios para cumplir los resultados que emanan de aquellos juicios de valor O estimaciones" 31. Los principios fundamentales de esta teora son los siguientes s2: a ) Las causas que mueven al hombre a actuar son sus intereses. Los hombres actan a impulsos de sus intereses; b ) Estos intereses son los que crean la convivencia y la sociedad humana; c ) El Derecho nace y se establece por la lucha de los intereses; d ) El legislador es la persona designada por la colectividad para la salvaguardia de los intereses. El busca la delimitacin y la proteccin de los intereses en lucha; e ) Las leyes estn determinadas por los intereses; son la resultante de los intereses materiales, nacionales, religiosos, ticos, etc., que luchan dentro de una comunidad jurdica; f ) El intrprete, para decidir cualquier cuestin, debe investigar los intereses en conflicto y resolver conforme al criterio del legislador (juicio de valor) y al grado de predominio que Cste haya concedido a los intereses en juego. El mandato de la ley queda invariable a travs del tiempo, pero hay que hacer una investigacin histrica de la ponderacin de intereses y atenerse a ella mientras la ley est en vigor; g ) La funcin del juez consiste en resolver conflictos de intereses, del mismo modo que el legislador. La disputa entre las partes le
3oRosco~POUND. The scope and purpose of sociological juri+nce, en H a ~ a r dLaw Review, XXIV y XXV, 1911-1912. 31 LUIS RECASNS SICHES. Nueva Filosofa de la intervtetacidn el Derecho. P6g. 64.
FEDE DE RICO
DE
CASTRO Y BRAVO. Derecho Cid1 de Espaa. Pg. 454.
388
TEORA
DEL D E R E C H O
presenta un conflicto de intereses. Ahora bien, la valoracin de los intereses llevada a cabo por el legislador debe prevalecer sobre la valoracin individual que el juez pudiere hacer segn su personal criterio.
10. TEOFA DEL REALISMO ~ I O O . LOS ms destacados repreJerome sentantes del realismo jurdico son Karl N. L l e ~ e l l y ny~ ~ FrankS4. Ellos critican la concepcin mecnica de la funcin judicial como un silogismo y buscan la realidad en la conducta efectiva de los jueces y de los funcionarios administrativos. Los principios fundamentales de esta teora son los siguientes: a ) El Derecho no es un sistema constante, uniforme, igual, sino que, por el contrario, es mutable y se adapta a nuevas situaciones y circunstancias; b ) Lo que interesa es averiguar el Dereclio efectivamente real. Este no es el que aparece declarado en las leyes, ni tampoco aquel que los jueces declaran como fundamento de sus fallos, sino que es 10 que los jueces hacen, independientemente de lo que expongan en sus sentencias. Por ello el Derecho efectivo es el modo real como los jueces se comportan; c ) La norma establecida por el juez en su sentencia constituye solamente una especie de disfraz para justificar la decisin efectiva que toma. Lo queimporta no es tato l o q u e el juez dice, sino lo que el juez hace; d ) La personalidad del juez constituye un factor decisivo en el fallo. Para que el Derecho tenga plena uniformidad, continuidad y certeza sera necesario que todos los jueces fueran iguales y tuvieran idbnticos hbitos mentales y emocionales; e ) El DerEcho se pe;fecciona, no en virtud de las normas jurdicas, sino por la accin de seres humanos concretos que son los jueces. La personalidad del juez es realmente el factor central del Derecho. El juez crea el Derecho, aunque haya normas jurdicas generales preexistentes. 11. TEORASOCIALISTA SOVITICA. Para la teora del Derecho sociaIista sovitico "el trmino interpretacin de las normas jurdicas se utiliza en tres sentidos diferentes, aunque ligados todos entre s". "En primer lugar, s 8 habla de interpretacin en el sentido de la actividad mental que tiende a--aclarar el contenido de la norma iirrdica". "En segundo lugar, se da el nombre d e interpretacin a la relaciGn entre la explicacin del significado de'las normas jurdicas y sentido literal de su texto". "Y, por ltimo, en tercer lugar, se llama interpretacin a las disposiciones d e los organismos estatales y a las manifestaciones de
33 KARL N. LLEWELLYN. Jurispwdence realism 34 J ~ O M SFRANK. Law and rnodern ndnd.
in theory and practice.
389
distintas personas, que persiguen la finalidad de aclarar el contenido de las normas jurdicas". "La interpretacin y aclaracin de las normas jurdicas se logra mediante determinados procedimientos que se utilizan en estrecha ligazn. Estos procedimientos son: la interpretacin filolgica, 13 interpretacin sistemtica y la interpretacin poltica" 35. a ) La interpretacin filolgica "consiste en determinar el sentido d e los vocablos que constituyen el texto (interpretacin lexicolgica) y en establecer la relacin sintctica entre las palabras (interpretacin gramatical)" 36. b) La interpretacin sistemtica "consiste en esclarecer el contenido de la norma mediante su comparacin con otras normas que se refieran a la misma cuestin" 37. c ) "Un procedimiento ain ms importante para aclarar el contenido de las normas jurdicas es su interpretacin poltica. Se trata de ver las condiciones sociales que originaron la publicacin d e la norma y las tareas que persigue el Estado al dictarla. Sin poner en claro el sentido histrico y poltico de dicha norma, se corre el peligro de llegar a conclusiones errneas. Por ejemplo, el punto g ) del artculo 47 del Cdigo del Trabajo autoriza a la direccin de una empresa a prescindir del trabajador que lleva ms d e dos meses enfermo. Sin embargo, habremos de reconocer que en los casos en que no haya iina necesidad, dictada por el carcter d e la empresa, de sustituir al obrero o empleado enfermo por otro trabajador permanente, no hay en realidad fundamento para aplicar el punto g ) del artculo 47 del Cdigo del Trabajo. El despido del trabajador sin otra razn que la de padecer una enfermedad prolongada, es una aplicacin puramente formal d e la ley". "Otro ejemplo de aplicacin burocrtica y formal de la ley sera el procesamiento del encargado de un despacho de boletos de ferrocarril por la falta de ocho rublos, ya que el sentido poltico de la ley de responsabilidades por falta en e1 arqueo o inventario no se refiere, naturalmente, a semejantes casos de pequeas faltas, que pueden deberse a una simple equivocacin y ser repuestas inmediatamente". "En general, hay que tener en cuenta que la aplicacin formal de la ley constituye una grave infraccin de la legalidad socialista, la cual exige que la aplicacin de las normas se base en el anlisis adecuado de su alcance poltico y en la estimacin acertada d e todas las circunstancias de importancia en el asunto. En particular, la legislacin penal sovitica seala claramente que no se considera delito una accin que, aunque formalmente presente los caracteres sealados en un artculo del Cdigo Penal, por su escasa cuanta y la ausencia d e consecuencias perjudiciales no es socialmente peligrosa".
G. ALEXANDROV y otros. T e d a h l Estado y del Derecho. Pg. 310. N. C . ALEXANDROV y Otros. Teora Estado y del Derecho. Pg. 310. 37 N. C. ALEXANDROV y Otros. Teoria de2 Estado y del Derecho. Pg. 310.
35 N.
390
"Para la aplicacin poltica acertada de las normas del Derecho Civil es importante, en particular, la observacin que hace el artculo lo del Cdigo Civil de Ia R.S.S.F.R., acerca de la proteccin de los derechos civiles por la ley, excepto en aquellos casos en que se realizan en contradiccin con el fin econmico-social que persiguen. Por ejemplo, el derecho de propiedad personal tiende por su carcter econmico-social a satisfacer las necesidades de consumo de los ciudadanos y sus familias, pero no a obtener ingresos que no provengan del trabajo. Por eso, al aplicar las normas que regulan cuanto se refiere a la forma de disponer y de utilizar los objetos de propiedad personal, es necesario apoyarse en el fin econmico-social sealado de la propiedad personal y cortar los intentos de hacer resurgir la propiedad privada como fuente de ingresos que no provienen del trabajo (por ejemplo, el propietario de un automvil no tiene derecho a utilizarlo como coche de alquiler si no saca una licencia especial, etc.)". "En los texto; de las normas jurdicas aparecen con frecuencia formulaciones relativamente determinadas, las cuales deben ser explicadas y concretadas en los diferentes casos individuales. Por ejemplo, la ley considera una infraccin de la disciplina laboral la falta al trabajo sin causa justificada. Para apreciar debidamente las causas de la falta y ver si es o no justificada, es necesario aclarar a fondo el sentido poltico-social de la citada norma de la legislacin sovitica, que prohbe faltar al trabajo sin causas justificadas y permite imponerle al culpable una sancin disciplinaria o su despido". "En general, la aplicacin de las normas jurdicas no constituye una operacin lgico-formal, sino un acto poltico-jurdico que debe reflejar la valoracin, polticamente acertada, desde el punto de vista estatal, de las circunstancias reales q u e concurrieron en el hecho y contener, dentro del marco de la ley, la solucin ms conveniente de la cuestin, prctica y p~lticamente"~~.
12. TEORA DE GUSTAVO RADBRUM.inspirndose en algunas ideas de la Escuela Histrica, Gustavo Radbruch (1878-1949) expone una teora opuesta al mtodo tradicional 39. De acuerdo con la doctrina de la exgesis, la interpretacin consiste, esencialmente, en una reconstruccin del pensamiento del legislador. Frente a esta interpretacin filosfica, que inquiere I @ el sentido de la ley sino el pensamiento real que sus autores quisieron expresar, existe la interpretacin jurdica, cuyo fin radica en descubrir el sentido objetivamente vlido de las leyes, el cual no puede residir en la voluntad de los legisladores, porque aqulla no vale como expresin dmun querer subjetivo, si como voluntad del Estado. "La voluntad del legislador no es, pues, medio de interpretacin, sino resultado y fio de la interpretacin,
38 N.
.=Y
G. ALEXANDROV y otros.
Teora del Estado y del Derecho. Pgs. 310
y 311.
GUSTAVORADBAUCN. Filosofia del Derecho. GUSTAVORADBRUCH.Introduccin a la Filsofia del Def.echo.
391
expresin de la necesidad a priori de una interpretacin sistemtica y sin contradicciones de la totalidad del orden jurdico. Justamente por eso es posible afirmar como voluntad del legislador lo que nunca existi conscientemente en la voluntad del autor de la ley. El intrprete puede entender la ley mejor de lo que la entendieron sus creadores y la ley puede ser mucho ms inteligente que SU autor -es ms, tiene que ser ms inteligente que su autor.. .". "De esta manera, no es la interpretacin jurdica un repensar posterior de algo ya pensado, sino un pensar una idea hasta su ltimo extremo. Parte de la interpretacin filolgica de la ley para remontarse en seguida por encima de ella -como un barco que en aguas de puerto necesita de prcticos para llevar una ruta marcada, para luego, ya en mar libre, seguir propio rumbo piloteado por su capitn. Conduce, a travs de transiciones insensibles, de interpretaciones del espritu del legislador a reglas que el intrprete mismo ha de poner "como si fuera el propio legislador", como dice el famoso pargrafo introductorio del Cdigo Civil suizo. Es, por eso, una mezcla inseparable de elementos teorticos, cognoscitivos y creadores, productivos y reproductivos, cientficos y supracientficos, objetivos y subjetivos. Ashora bien, en la medida que la interpretacin es prctica, creadora, productiva y supracientfica, se halla condicionada por las variables necesidades iurdicas de un momento determinado. La voluntad del legislador, cuya determinacin tiene por fin y resultado, no queda, por eso, fijada por la interpretacin con un contenido concreto para todo tiempo, sino que permanece siempre capaz de contestar con nuevas aclaraciones a las nuevas necesidades y problemas jurdicos suscitados por las transformaciones de los tiempos; no puede pensarse, pues, aquella voluntad como si fuera el proceso voluntario nico que produjo la ley, sino como la voluntad duradera, y al par variable, de la cual es soporte la ley" 40. 13. TEO& PURA DEL DERECHO. Para Hans Kelsen (1881-1973), creador de la Teora Pura del Derecho, la interpretacin es "una operacin del espritu que acompaa al proceso de creacin del Derecho al pasar de la norma superior a una norma inferiorPp4l. "Toda norma debe ser interpretada para su aplicacin, o sea, en la medida en que el proceso de .creacin y de aplicacin del derecho desciende un grado en la jerarqua del orden jurdico" 42. Explicando el mtodo de interpretacin de la Teora Pura del Derecho, escribe Hans Kelsen: "La teora del derecho positivo no suministra ningn criterio y no indica ningn mtodo que permita dar preferencia a una de las diversas posibilidades contenidas en el marco de una norma, a uno de los sentidos que 6 t a puede tener, si se la considera en s misma o en relacin con las otras normas del orden
40
GUSTAVO RADBRUCH. Filosofa del Derecho. Pgs. 148 y 149. HANS KELSEN. Teoria Pura del Derecho. Pg. 163. Teora Pura del Derecho. Pg. 164. 4 2 H ~ KELSEN. ~ s
41
392
TEORIA DEL DERECHO
jurdico. A pesar de todos sus esfuerzos, la ciencia jurdica tradicional no ha logrado resolver de modo objetivamente vlido la divergencia que puede existir entre el texto de una norma y la voluntad d e su autor. Todos los mtodos de interpretacin que han sido propuestos slo conducen a una solucin posible y no a una solucin que sea la nica correcta. Uno puede no cuidarse del trato y atenerse a la voluntad probable del legislador, o bien respetar estrictamente el texto y desentenderse de esta voluntad en general muy problemtica. Desde el punto de vista del derecho positivo estas dos actitudes son por completo equivalentes" 43. Luego Hans Kelsen analiza el problema de si la interpretacin es un acto de conocimiento o d e voluntad y expone: "La teora tradicional d e la interpretacin parte d e la idea de que basta cierto conocimiento del Derecho existente para determinar Els elementos que faltan en la norma cuando se trata de aplicarla. Esta concepcin es a la vez ilusoria y contradictoria, pues es inconciliable con la hiptesis misma de la posibilidad de una interpretacin. El derecho positivo no permite la eleccin de la solucin "justa" entre las diversas posibilidades contenidas en el marco de la norma, con lo cual el problema por resolver no es de la competencia de la ciencia del Derecho sino d e la poltica jurdica" 44. A continuacin agrega Hans Kelsen: "Un comentario cientfico debe limitarse a indicar las interpretaciones posibles de una norma. No puede decidir cul de ellas es la nica correcta O justa. Esta decisin es un acto de voluntad que incumbe exclusivamente al rgano que tiene la competencia de aplicar la norma creando una nueva. La mayor parte d e los comentarios que se consideran cientficos son, en realidad, obras de polfticas jurdica. Al elegir una sola d e las interpretaciones lgicamente posibles, tratan de ejercer una influencia en el proceso de creacin del Derecho induciendo a los tribunales y a las autoridades administrativas a considerar que no hay otra interpretacin posible" 45. Finalmente, refirindose al problema de la interpretacin y la seguridad jurdica, escribe Hans Kelsen: "Cuando el sentido de una norma es dudoso, segn la teora tradicional, existe una sola interpretacin correcta y un mtodo cientfico que permite establecerla en todos los casos. El Derecho sera as un orden fijo que determinara de manera inequvoca lakonducta de los hombres y, en particular, la de los tribunales y la d e los o t r a rganos encargados de aplicarlo, con lo que garantizara si no una seguridad econmica, al menos una seguridad jurdica. Esta idea es, sin embargo, ilusoria y la Teora Pura del Derecho, que slo se dedica a la* bsqueda de la verda\ SP ve obligada a destruir esta ilusin a pesar de 13s efectos muy tiles que pueda tener en el mbito d e la poltica" 4?.
43
HANS Hms Hms 48 HANS

44 45
KELSEN. Knsm. KELSEN KELSEN.
Teora Teoria Teura Teora
Pura Pura Pura Pura
del Derecho. Pgs. 167 y 168. del Derecho. Pg: 169. del Derecho. Pg. 170. del Derecho. Pg. 171.
393
14. TEQ& DE LA LGICA DE LO HUMANO O DE LO RAZONABLE. Luis Recasns Siches 47, propone como mtodo de interpretacin la lgica de lo humano o de lo razonable, a diferencia de la lgica de lo racional. Segn l, las lgicas tradicionales (Aristteles, Bacon, Husserl) estudian las conexiones ideales, que son los instrumentos necesarios para conocer las ideas o realidades naturales. Pero estas lgicas no constituyen la totalidad de la lgica, sino tan slo una parte de ella. Hay otras partes de la lgica: de la razn vital, de la razn histrica, de la finalidad, de la accin, estimativa, experimental. Recasns considera que es necesario explorar la razn jurdica de los contenidos de las normas de Derecho 48. Para explicar esta teora Recasns da el siguiente ejemplo, sacado de Gustavo Radbmch: "En el andn de una estacin ferroviaria de Polonia haba un letrero que transcriba un artculo del reglamento de ferrocarriles cuyo texto rezaba: "Se prohbe el paso al andn con perros". Sucedi una vez que alguien iba a penetrar al andn acompaado de un oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidi el acceso. Protest la persona que iba acompaada del oso, diciendo que aquel artculo del reglamento prohiba solamente pasar al andn con perros, pero no con otra clase de animales; y de este modo surgi un conflicto jurdico, que se centr en torno de la interpretacin de aquel artculo del reglamento. No cabe la menor duda de que, si aplicamos estrictamente los instrumentos de la lgica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompaada del oso tena indiscutible derecho a entrar ella junto con el oso al andn. No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto de perros. Con las obras de Aristteles, Bacon, Stuart Mill, Signart o incluso con las de Husserl en la mano, no se hallara manera de convertir a un oso en un perro, y tendramos que dar la razn al porfiado campesino que quera pasar al andn con el oso. Sin embargo, no slo todo jurista, sino incluso cualquier lego en materia de Derecho, pero con sentido comn, habr de aceptar como descabellada esta intexpretacin, aunque ella sea incontrovertiblemente correcta, la nica absolutamente correcta, desde el punto de vista de la lgica tradicional. Este caso, ciertamente tan sencillo, constituye un impresionante sntoma del hecho de que por lo visto la lgica tradicional es inadecuada, al menos en parte, para iluminamos en la interpretacin de los contenidos de los preceptos jurdico~''~ ~. A continuacin Recasns desarrolla una larga interpretacin, en que emplea la lgica de lo razonable, para llegar a la conclusin de que aquella norma deba aplicarse tambin a las personas que fueran acompaada's de osos. Recasns afirma que la funcin judicial es creadora, porque si la sentencia no contuviera algo nuevo, que no est determinado en la
Nueva Filosofa de la interpretacin del Derecho. LUIS R E C A ~ N SICHES. S LUIS RECAS~NS SICHES. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonabie. Pgs. 499 y siguientes. 49 Lrns RECASNS SICHES. Filosofa del Derecho. Pgs. 645 y 646.
47
48
norma jurdica general, ella sera innecesaria. En efecto, la norma jurdica general usa categoras genricas, mientras que la sentencia se refiere a un sujeto determinado; la norma general habla en trminos abstractos, en cambio la sentencia en trminos concretos; la norma legislativa alude en trminos generales y la sentencia en trminos precisos. Recasns propone, para resolver los problemas de hermenutica, la lgica de lo humano, en la que entran razones diferentes de lo racional silogstico o formal. Su teora se atiene a criterios objetivos, en los cuales no prevalece la opinin subjetiva del juez. Estos criterios son, ante todo, las valoraciones en que el orden jurdico se basa en un determinado momento, y los efectos prcticos que dichas valoraciones deban producir sobre el caso correcto, sin olvidar los criterios que se refiere; a las convicciones sociales vigentes y los requerimientos que de la justicia se tiene en la sociedad. Finalmente expone Luis Recasns: "la doctrina que sostengo aclara el enfoque y ensancha el horizonte de la funcin judicial precisamente en los casos en que no hay lagunas: reconoce el deber del juez de examinar la aplicabilidad de una ley al caso planteado, y de buscar, cuando la respuesta sea negativa, otra norma ms adecuada dentro del mismo orden jurdico positivo. Reconoce la serie de valoraciones que ineludiblemente debe establecer el juez para la apreciacin de la prueba, as como para la calificacin de los hechos. Y llama la atencin sobre el juicio valorativo fundamental contenido siempre y necesariamente en el fallo, el cual no puede ser nunca considerado como la mera conclusin de una inferencia. Asimismo recoge la atinada observacin, hecha ya en otras doctrinas, de que los aspectos enumerados en la funcin judicial no constituyen etapas ni separadas, ni separables, en la realidad; no constituyen momentos sucesivos, sino tan slo aspectos varios de una total estructura unitaria, y, por tanto, aspectos recprocamente solidarios. Pero la doctrina que sostengo no ha creado el problema de las lagunas ni, por consiguiente, el problema de que cuando hay una laguna, no va slo en la ley sino en la totalidad de los elementos preformulados del orden jurdico positivo, no hay de hecho otro camino que el de confiar al prudente arbitrio del juez la misin de rellenar tal va-co". "Resulta, pues, claro b u e mi doctrina no aumenta el inevitable margen de relativa incertidumbre-e inseguridad jurdica. Podr, a lo sumo, contribuir, como lo 'han hecho otras escuelas -por ejemplo, el movimiento realista norteamericano y especialmente Jerome Frank-, a desvanecer la infundada ilusin de certeza y seguridad absoluta\ que algunos haban alimentado, tomando como base la concepcin puramente legalista del Derecho y la concepcin .mecnica de la funcin judicial" 50.
50
LUIS RECASNS S-ICHES.Nueva ~ilo&,b de h lnterpretodh del Derecho.
Pgs. 290 y 291.
395
15. TEORAEGOL~GICA DEL DERECHO. Carlos Cossio, en su filosofa egolgica del Derecho, se ha opuesto a la teora de la lgica deductiva de la interpretacin 51. Los principios fundamentales de esta teora son los siguientes: a ) La ley es un consejo, no es el Derecho; b ) NO se interpreta jurdicamente la ley en cuanto lenguaje, sino siempre la conducta humana mediante la ley o a travs de la ley; c ) El juez es inmanente al ordenamiento jurdico, al punto de ser indudable que el Derecho, en parte, es el propio hecho del juez. El juez debe escoger, dentro del gnero legal, la especie con que sentenciar al realizar dialcticamente su eleccin de las circunstancias del caso. El juez debe vivir a conciencia la valoracin jurdica tal como 61 la entiende; d ) En las sentencias de los jueces hay tr?s clases de juicios lgicos: 1 ) LOSjuicios fundados en forma emprico-dialctica; aquellos juicios en los cuales el juez, que necesita individualizar y no tiene suficientes elementos de raciocinio para ello, escoge ciertas circunstancias y las imputa entre s, constituyendo esta valoracin del juez sobre las circunstancias del caso y dentro de la ley, el fundamento de la juridicidad de la propia resolucin del juez; 2 ) Los juicios que aparecen fundados en forma deductiva, juicios que emanan de la estructura lgica legal, es decir, de la lgica jurdica pura; juicios que no slo son as, sino que no pueden dejar de ser as; y 3) Los juicios deductivos, pero asertivos, es decir, juicios con valor puramente de hecho, fundados en la existencia de la ley, pues en cuanto la ley es la estructura de la sentencia, sta va considerando aquellos contenidos dogmticos que nacieron de un acto del legislador y que si bien estn en el momento de aplicar lo que dice la ley, lo estn slo despus que la ley ha sido aceptada por valoracin,
IV. INTERPRETACION DEL ACTO JURIDICO

1. CONCEPTO. El acto jurdico es la manifestacin de voluntad de una o ms personas destinada a crear, conservar, modificar, transierir, transmitir o extinguir un derecho. La interpretacin del acto jurdico consiste en "reconstruir el significado que a la declaracin emitida o a la conducta seguida debe razonablemente atribuirse, segn las concepciones dominantes en la conciencia social, en el lenguaje comn, en la prctica de la vida, en los usos del trfico, etc., una vez que el contenido haya sido fijado y encuadrado dentro de las circunstancias en que se produce"52.
51 CARLOS Coss~o.
Tewia de la verdad jurdica. CARLOS COSSIO. La oaloracidn iuridica y la ciencia del Derecho. CARLOS COSSIO. La. t e d a egolgica del Derecho. 52 EMILIO BETI?. El negocio iuridico. Pg. 239.
398
TEORIA DEL DERECHO
2. INTERPRETACI~N, VALORACIN E INTEGRACIN. La interpretacin del acto jurdico no es constatacin $e hechos. Tampoco la interpretacin aspira a determinar lo que haya pensado, credo o querido alguna de las partes en su interior, al momento de emitir o recibir la manifestacin de voluntad. La interpretacin se distingue, tambin, d e la valoracin jurdica a la que a su vez proporciona la base. Es necesario, asimismo, distinguir entre la interpretacin y la integracin del acto jurdico. "Si, como se ha dicho, la interpretacin pretende desarro!lar, de manera lgicamente coherente, la frmula de la declaracihn o la estructura del acto para obtener la ms apro~iada idea de l. ha de conducir necesariamente a iluminar tambin aquel contenido implcito o marginal del acto que no est expreso en la frmula o estructura de l y que, generalmente, tambin ha quedado en sombra para la conciencia de las partes. Es preciso y suficiente que estos aspectos que se sacan a luz broten por una exigencia, tanto lgica como social o jurdica, del conjunto de cuanto fue dicho o hecho, y sean, por tanto, inferibles y reconocibles desde la declaracin o conaucta, por medio de un nexo necesario. En este punto se nos representa, de inmediato, la diferencia entre la interpretacin, an integradora (que es siempre, sin embargo, interpretacin) y la integracin del acto, o ms exactamente, d e sus efectos, mediante normas supletorias"
A
3. INTERPRETACI~N DEL p n Y DE LAS PARTES. "Una interpretacin del acto puede ser hecha, tanto por el juez en orden a la decisin de un litigio, como por las partes mismas con vistas al comportamiento a seguir. La interpretacin hecha por las partes puede adoptar la forma de una nueva declaracin complementaria y el valor de interpretacin autntica, apta para vedar toda inteligencia del negocio distinta a la expresada por su mediacin. Tratndose de negocios unilaterales no recepticios (por ejemplo, mortis causa), se precisa, y es suficiente a tal fin, una declaracin unilateral, la cual ha de considerairse parte integrante del negocio interpretado y constituyendo con l un negocio objetivamente complejo. En cambio, tratndose de negocios bilaterales, o unilaterales recepticios con un destinatario necesario, tambin la declaracin interpretativa debe ser bilateral. Constituir un negocio plegar eficacia retroactiva entre las partes, de constatacin y podr siempre que el negocio int rpretado lo consienta. En todo caso, siempre quedan a salvo los derechos que los-terceros hayan adquirido en virtud del negocio precedente, cuando ste, segn las normas legales de interpretacin y los principios dominantes en la conciencia social tena en realidad un significado diferente del que? ha sido luego fijado co la interpretacin autntica" 54.
4.
O B J EY ~ ~ m m sDE INTERPRETACI~N. El objeto de la interpretacin del acto jurdico no es la yduntad interna, haya sido ma53
54
EMILIOB m . El negocio iuridico. qg. 243. EMILIOB m . El negocio ju~dico. Pg. 250.
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nifestada o no, sino la declaraciil o el comportamiento, encuadrados en el marco de circunstancias que les confieren significado y valor, que comprenden tanto las negociaciones de que ha resultado la conclusin del acto jurdico, como la manera en que posteriormente se ha observado el acto celebrado. La interpretacin fija el contenido y reconstruye el significado d e las declaraciones y comportamientos. Tal significado lo deduce no tanto del tenor literal de las palabras y de los medios d e expresin utilizados por las partes, sino tambin de las diferentes declaraciones y clusulas, del fin prctico perseguido y del conjunto de circunstancias concomitantes. "Objeto de interpretacin no es el documento que pueda haber sido redactado sino Ia declaracin documentada, no la frmula q u e concluye el negocio sino el negocio en su totalidad, las varias clusulas de que el acto consta y no lo que se encuentra fuera de ellas. El acto constituye un todo orgnico unitario, entre cuyas partes singulares -preliminares y conclusin- no es admisible una neta separacin" 55. En lo que dice relacin con los mtodos con los que opera y las directrices que siguen la interpretacin, sta "puede ser tpica (clasificatoria) o individual (histrica); adems, objetiva o subjetiva. La interpretacin tpica sigue el criterio de clasificar por tipos o clases las expresiones y los comportamientos, tomando en consideracin el gknero de circunstancias en que se desarrollan y a las que responden, y a cada uno d e tales tipos atribuye un significado constante, sin atender a la que puede haber sido efectiva opinin de las partes en el caso concreto. A las expresiones usadas la interpretacin tpica atribuye el significado normal, comnmente admitido; aprecia el modo d e comportarse de las partes en su valor tpico segn el "id quod plerumque accidit", siguiendo mximas de experiencia derivadas de los usos y costumbres sociales, teniendo en cuenta el nexo lgico con las circunstancias concomitantes, que igualmente son valoradas a la luz de los puntos d e vista comunes. Por el contrario, la interpretacin individual parte del criterio d e considerar expresiones y comportamientos en su especfica concrecin y d e atribuirles un significado adecuado en cuanto sea posible -o, d e todas formas, no contradictorio- a las particulares situaciones y relaciones que en concreto existen entre las partes, operando con criterios interpretativos elsticos en relacin a las circunstancias, aun las accidentales, del caso". "Objetiva es la interpretacin que -con cualquier criterio interpretativo adoptado, sea constante, o bien, elstico y contingente- se propone reconstruir el precepto del acto con el significado objetivo que adquiere para el ambiente y la conciencia social. Subjetiva es, en cambio, la interpretacin que mira a atribuir al acto el significado que verosmilmente responda al particular entendimiento y a la intencin d e las partes mismas en el momento de su c ~ n c l u s i n " ~ ~ .
56 EMILIO BETTI. 56 EMILIO BETTI.
El negocio jurdico. Pgs. 251 y 252. El negocio juraic0. Pgs. 254 y 255.
398
TEOR~A DEL DERECHO
LOS A ~ JURDICUS S TESTAMENTARIOS. La interpretacin d e los actos jurdicos testamentarios tiene siempre como punto d e partida la declaracin del testador y debe proponerse "la tarea d e indagar la real O probable intencin de l, sin encontrar en la impropiedad de las expresiones usadas otro obstculo que el que se derive de una verdadera repugnancia lgica. Aqu, por tanto, criterio directivo de la interpretacin es el pensamiento del disponente, aunque no se halle adecuadamente expresado en la declaracin, con ial que tenga en ella un apoyo, y pueda apreciarse por circunstancias exteriormente perceptibles, mediante deducciones dictadas por la comn experiencia". "Adems, la interpretacin es aqu, en su mtodo, tendencialmente individual antes que tpica; debe descubrir en las expresiones y comportamientos el significado ms conforme al modo de ver personal del disponente, tal como se deduce de su cultura, sus hbitos y de las circunstancias accidentales del caso, aunque sean contrarias a ideas comunes" 57.
5. INTERPRETACI~N DE
V. CONFLICTO, ANTINOMIA O CONCURSO D E NORMAS JURIDICAS

1. CONCEPTO.El conflicto, antinomia o concurso d e normas jurdicas se presenta cuando existen varias normas jurdicas y ellas son contradictorias entre s. Dos normas son contradictorias entre s cuando, poseyendo los mismos mbitos de validez, una afirma y la otra niega el deber jurdico de una determinada conducta, Los mbitos de validez d e las normas jurdicas son: personal, espacial, temporal y material. a ) Ambito d e validez personal son los sujetos a quienes la norma jurdica va dirigida; debe aplib ) Ambito de validez espacial es el territorio d ~ n d e carse la norma jurdica; c ) Ambito de validez temporal es el perodo de tiempo durante el cual tiene vigencia la Y r m a jurdica; y d ) Ambito de validez material es aquello que, de acuerdo con la norma jurdica, debe ser hechcr por el destinatario. Es necesario para que exista contradiccin entre normas jurdicas que posean el mismo mbito d e validez q u t unas afirmen y otras nieguen un determinado deber d e conducta.
2. CONFLICTOAPARENTE DE NORMAS JVRLDIW. Cuando se inter-\ pretan las normas jurdicas y se llega a la conclusin que slo en apariencia exista antinomia entre dos normas porque los mbitos de aplicacin eran diversos, estamos en presencia de un "concurso apa57
EMILIOBETTI. El negocio juddico. Pg. 268.
399
rente de normas". En tal hiptesis regir slo aquella disposicin que corresponda al mbito de validez determinado.
3. PRINCPIO DE ESPECIALIDAD. Si existen d o s normas de igual mbito de validez, pero una es general y otra especial, prima la n o m a especial. Al efecto el ,Cdigo Civil de Chile establece que "las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin" (artculo 13).
4.
PRINCIPIO^ L~GICOS APLICABLES
EN
LOS
CONFLICTOS
DE
NORMAS
En los conflictos de normas jurdicas es posible aplicar los principios lgicos de contradiccin y de tercero excluido. a ) "El principio general de contradiccin, en el orden lgico, ensea que dos juicios contradictorios no pueden ser ambos verdaderos. El principio jurdico dice: dos normas de derecho contradictorias no pueden ser vlidas ambas. Las dos proposiciones refirense a juicios; pero Cstos son, en un caso, enunciativos, y en el otro, normativos. Validez y carencia de validez son a las normas lo que verdad y falsedad a los juicios existenciales. Las normas son o no son vlidas; de las enunciaciones decimos que son verdaderas o falsas. Y as como se afirma que dos juicios contradictorios no pueden ser ambos verdaderos, relativamente a normas que se contradicen declrase que no pueden tener validez las dos" 58. b ) "Como el principio de contradiccin, el de tercero excluido se refiere a dos juicios opuestos contradictoriamente. Pero mientras aqul, en su forma general, afirmaba de tales juicios que no p u e d a ser verdaderos ambos, el de tercero excluido ensea que, cuando dos juicios se contradicen, no pueden ser ambos falsos. Con esto, el principio afirma, al propio tiempo, que necesariamente uno de los dos es verdadero. Finalmente, declara en forma hipottica: "Si uno de los dos juicios opuestos contradictoriamente es falso, el otro s.er necesariamente verdadero"; por consiguiente, si el juicio "S es P es falso, el juicio "S no es P 'ser necesariamente verdadero". "El principio juridico de tercero excluido formlase as: "Cuando dos normas de Derecho se contradicen, no pueden ambas carecer de wdidezn. Por tanto, una d e ellas tiene que ser vlida. En otpos trminos: si una de las dos carece de validez, la otra ser necesariamente vlida. Y como para que haya oposicin contradictoria es preciso que uno de los preceptos prohba lo que el otro permite, podemos decir tambin: cuando, en condiciones iguales de espacio y tiempo, una norma prohbe a un sujeto la misma conducta que otra le permite, una de las dos careoe 'a fortiori" d e validez. Pero el principio d e tercero excluido no dice cul es vlida, ni da la pauta para la solucin de este problema. De manera anloga, el de contradiccin afirma que dos preceptos contradictoriamente opuestos no pueden ser vlidos ambos, mas no indica cul carece de este atributo".
JUR~DICAS.
6s
a Lbglca Jurdica. Pg. 27. EDUARDO GARC~A MAYNEZ. Introduccin a l
400
TEORIA DEL DERECHO
"De acuerdo con la interpretacin psicologista, el principio jurdico d e tercero excluido tendra que expresarse d e este modo: "Es imposible que el hombre niegue simultneamente la fuerza obligatoria de dos normas que se contradicen". Aun admitiendo que iiadie pudiese, a un tiempo, negar validez a dos preceptos contradictoriamente opuestos, el aserto anterior no tendra el carcter de un principio supremo de la lgica jurdica. Ya hemos dicho que los de esta clase slo pueden referirse a juicios, y que su verdad no depende de lo que ocurra o pueda ocurrir en el orden del pensar". "El principio tampoco debe concebirse como mandato o exigencia. No prohbe que neguemos simultneamente la validez de dos preceptos contradictoriamente opuestos; slo expresa la imposibilidad de que ambos carezcan de fuerza obligatoria. El precepto: "Debes negarte a admitir que normas contradictorias carezcan ambas de validez" es utilizable como regla tcnica, pero no es un principio lgico, al menos en esta forma imperativa". "El principio de tercero excluido no constituye una duplicacin superflua del estudiado en la seccin anterior. Los dos principios difieren no solamente por su sentido, sino en razn de su fundamento, y ninguno de ellas puede deducirse del otro. El primero afirma que de dos normas contradictoriamente opuestas, una tiene necesariamente q u e carecer d e validez. Pero no dice que, si una de ellas no es vlida, la otra no puede dejar de serlo. Esto es precisamente lo que declara el principio de exclusin del medio. Expresado en distinta forma: el de contradiccin no indica si es posible o imposible que los preceptos contradictorios carezcan entrambos de validez. La afirmacin de tal imposibilidad corresponde al otro principio. Y a la inversa: el de tercero excluido ensea nicamente que, de dos normas que se contradicen, tina tiene que ser vlida. Pero no dice que la otra no puede ostentar tal atributo. Este aserto incumbe al principio de c ~ n t r a d i c c i n " ~ ~ .
5. CONFLICI~O ENTRE
NORMAS
JURWICAS
PROVENIENTES
DE
FUENTES
Analizaremos los casos ms importantes: DIFERENTES. a ) En un conflicto entre normas jurdicas de una ley y de un contrato, predomina la norma legal. b ) En un conflicto entre normas jurdicas de una ley y de una sentencia, predomina la ngrma legal. c ) En un conflicto entre nojmas jurdicas de una ley o de una costumbre, predomina la norma legal.
ENTRE NORMAS JURDICAS PRQVENIENTES DE LA MISMA B. CONFLICTO Para resolver 10s conflictos entre normas legales debe estaFUENTE. blecerse si son d e igual o de distinta jerarqua y la antigedad de ellas: /
69 EDUARDO GARC~A MAYNEZ.
~ntroduccidna la Ldgica luridica. Pgs. 38 a
41.
401
a ) Si las normas legales son de igual jerarqua la norma ms nueva deroga a la ms antigua. b ) Si las normas legales son de igual jerarqua y fecha, prevalece la que ms conforme parezca al espritu general d e la legislacin y a la equidad natural. c ) Si las normas legales son de distinta jerarqua, prevalece siempre la de mayor jerarqua.
VI. LAS LAGUNAS DEL DERECHO

1. CONCEPTO.Se denomina lagunas a las hiptesis no previstas por el legislador, es decir a aquellos espacios vacos que ste ha dejado en la ley por olvido, imprevisin o imposibilidad de imaginarlos, habiendo debido regularlos. "Las lagunas son insuficiencias del Derecho positivo (del Derecho legal o consuetudinario) que percibimos como ausencia de regulacin jurdica para determinadas situaciones objetivas en que caba esperarla y cuya eliminacin exige y permite una decisin judicial que complemente el Derecho" 2. CASOSDE LAGUNAS DEL DERECHO. LOS autores sealan, entre otros, los siguientes casos de lagunas del Derecho: a ) Falta de ley. El legislador no puede prever todas las situaciones o conductas posibles porque el progreso social, cientfico y tecnolgico trae consigo nuevas hiptesis para las cuales no pueden existir normas aplicables. En tales casos, si bien hay un vaco de la ley, ste deber salvarse por la accin de los rganos legislativos. b ) Ley en bhnco. as leyes en blanco son aquellas que entregan a otra instancia la facultad de establecer las consecuencias jurdicas de determinadas hiptesis. Ejemplo de ellas es el artculo 20 de la Constitucin Poltica de Chile que establece que "todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendr derecho a indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente". Han transcurrido 50 aos de la promulgacin de la Constitucin y la referida ley ain no ha sido diatada. Estas leyes no pasan de ser normas meramente declarativas. En nuestro concepto los dos casos anteriores son slo lagunas aparentes, pero no lagunas efectivas. c ) lnsuficiencim de la ley. Este caso se presenta cuando existe una ley que prev determinadas consecuencias para ciertas hiptesis y el juez se encuentra con hechos que no coinciden plenamente con
60
K.uu ENGISCH. Introduccin al pensamiento juridico. PAg. 174.
las hiptesis legisladas, pero que son semejantes y el magistrado considera que en justicia corresponde aplicar las mismas consecuencias. d ) La ley injusta. "Si la norma formulada para reglamentar una determinada situacin es injusta, hay all una omisin de regulacin, pues el sistema jurdico est faltando a su funcin propia. En efecto, !a esencia del orden jurdico es la de brindar regulacin, pero no cualquier regulacin, sino aquella que refleje en su contenido el valor justicia. ES esta adecuacin a la justicia la que concede el carcter jurdico a las normas, y que, por ende, permite distinguir lo que es una ordenacin conforme a Derecho de lo que es slo una disposicin urbitraria que se presenta en un continente formalmente correcto, pero que, en verdad, est privada de legitimidad. Desde este punto de vista que rechaza como carente de juridicidad a las normas vigentes, es que postulamos al precepto injusto como causal final o ltima de las lagunas"
3. DIFERENTES=&AS. En relacin con el problema de las lagunas del Derecho existen diversas teoras:
A ) Teorz del realimo ingenuo. "Afirma la existencia de lagunas en el ordenamiento jurdico e invoca como explicacin suficiente las limitaciones naturales de la inteligencia humana y la riqueza creadora de la vida, de manera tal que por grandes que sean la sabidura y la precisin del legislador, siempre aparecern en la vida casos imprevistos que hagan patente la insuficiencia de la ley, porque la vida es, en realidad, fuente inagotable de situaciones nuevas" 63.
B ) T m z pragmatica. De acuerdo con esta teora existen lagunas en el Derecho, pero debe procederse como si no las hubiere. Nicols Coviello argumenta al respecto: "Ninguna legiqlacin, por comprensiva que sea, puede prever todos los casos posibles de la vida, especialmente los futuros. Y en este sentido puede decirse que hay lagunas en todo sistema legislativo. Mas, por otra parte, siendo toda legislacin un conjunto de normas que tienen entre s una conexin fntima, aunque no siempre aparente, dada la unidad del f i n que es el ordenamiento de las actividades humanas y la unidad de la idea f~indamental, que es la de la esticia, dicha legislacibn puede considerarse como un organismo que tiene fuerza propia, si bieh latente, de expansin y de adaptacin. La que;hien utilizada, puede servir para regular todas las relaciones sociales, an las no previstas por el legislador. En este sentido podemos de& que no hay lagunas en la * ley" e3.
J A I ~ ~SEPLVEDA E
OSSES. Las kgunas en el orde..dmiento juridico. Pgs,
98 y 99.
62 63
CARLOS COSSIO. Las lagunas del derecho. Pg. 5 . NICOLAS COVIELLO. Doctrina Geneml del Derecho Cicil. Pg. 92.
INTERPRETACION E INTECRACION DEL DERECHO
403
C) Teorh eclctica. Eduardo Garca Maynez sostiene que el Derecho carece de lagunas, pero que la ley las tiene necesariamente g4. Esta teora afirma que Dereoho y ley no son trminos sinnimos, pues el Derecho es ms que la ley. El Derecho tiene principios generales que no son de orden legal como es, por ejemplo, el postulado de que todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido. La ley, aisladamente, puede contener numerosos vacos, junto a las imperfecciones del legislador o a la variedad de posibilidades que encierra la vida real. En cambio el Derecho no tiene vacos porque sus principios generales, su orientacin y su finalidad prevn toda la vida del hombre en sociedad.
D) Teora del empirimno cientfico. Niega la existencia de lagunas en el Derecho y demuestra esta tesis mediante una interferencia inductiva que parte de las normas generales contenidas en el ordenamiento jurdico. Esta teora fue enunciada por Ernesto Zitielmann (1852-1923) y llevada a su madurez por Donato Donati (18831950) @. Ambos advirtieron que en el Derecho todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido; pero mientras Zitelmann vio en esto una norma general, fundamental, negativa, que se sobtr-7 tiende por s misma, sin necesidad de expresarla y que no establece consecuencias jurdicas de ninguna especie sobre las acciones a que 3e refiere, Donati, en cambio, vio en ella una norma que integra el ordenamiento jurdico en un pie d e igualdad con las otras normas y con su misma positividad y que es positiva porque su consecuencia jurdica consiste en una obligacin de no hacer por parte de los dems, ligada a la libertad del sujeto actuante. Esta teora afirma que "no se puede distinguir entre lagunas de las leyes y lagunas del ordenamiento jurdico, pues decir lo uno es decir lo otro, y viceversa, puesto que una vez afirmada la existencia de lagunas en la legislacin, ya no es posible ponerse la cuestin de si existen lagunas en el ordenamiento jurdico: la existencia de stas est ya afirmada al afirmarse la existencia de lagunas en la legislacibn" 67. Para Donati no existen lagunas en el ordenamiento jurdico porque ste est compuesto por una pluralidad de normas yuxtapuestas que contemplan todos los casos: si el caso particular no cae dentro de una norma enunciada o de su extensin analbgica, cae bajo la norma perifrica e inferida que, como una ms, integra la suma de normas que constituyen el ordenamiento jurdico.
6 4 E ~ u ~ GARC~A m MAYNEZ.Introduccin al Estudio del Derecho. Pg. 362. 65 ERNESTO ZITEL~MNN. Las lagunas del Derecho. DO DON ATO DONATI. 1 1 problema delle hcune deR m d i m n t o giurSdico. 6 7 DONATO DONATI.1 1 problema delle kcune dell' otdincrmento giuridico. Pg. 31.
E ) T e o r h del apriorismo filosfico. Esta teora, enunciada por Carlos Cossiom, sostiene que no hay lagunas en el ordena~niento jurdico. "Nuestra tesis puede plantearse diciendo que no hay lagunas en el Derecho porque hay jueces. Ella parte, en efecto, del hecho que los jueces dictan sentencia tanto en los casos no previstos como en los previstos y, en ambas circunstancias, la dictan de la misma manera: pues no porque el caso sea imprevisto, el juez pospone indefinidamente su resolucin ni les dice a los litigantes: "Seores, vuelvan con el litigio a sus casas que yo no tengo medios para resolverlo". Y no se crea que decir que no hay lagunas en el Derecho porque hay jueces, es una verdad de perogrullo o la simple verificacin emprica de un hecho que no sale de s mismo. Por el contrario, profundizndolo en tres direcciones nos entrega la solucin de nuestro p r ~ b l e m a " ~ ~ : 1 ) El juez debe juzgar siempre. Esta es una evidencia que se verifica en los hechos y una verdad de razn; el juez debe juzgar siempre porque es juez, es decir, porque esa es su ontologa. El juez est dentro y no fuera del Derecho; su actividad integra el ordenamiento jurdico; 2) Ningn caso judicial cae fuera del ordenamiento jurdico, por la sencilla razn de que no hay partes fuera del todo; y 3) La nocin d e ordenamiento jurdico es una estructura lgica y para precisar de qu es estructura, es necesaria una investigacin ontolbgica. F ) TeorZa Pura del Derecho. Hans Kelsen afirma que el Derecho no tiene lagunas y, al respecto, distingue entre las lagunas lgicas y las lagunas tcnicas y razona d e la siguiente manera: "a) Las lagunas lgicas. Se atribuye un papeI especial a la interpretacin en la tarea de llenar lo que se denomina las lagunas del Derecho. Con esto se hace referencia a la imposibilidad de aplicar el Derecho vigente en un caso concreto porque ninguna norma jurdica indica la conducta debida. Segn esta posicin, de ocurrir un litigio tal, el rgano encargado d e resolverlo sera incapaz de hacerlo si debiera limitarse a aplicar el Derecho vigente, y para llenar esta laguna se vera constreido a recurrir a la interpretacin". "Sin embargo, tales lagunas no existen. Hay litigio cuando una de las partes pretende tener g n derecho que la otra cuestiona, o, ms exactamente, cuando la otra parte ciiestiona tener la obligacin correspondiente a este derecho. El rgaio encargado de resolver el litigio debe determinar si el Derecho vigente impone o no dicha obligacin a la parte que la cuestiona. En la afirmativa dar razn al demandante, en la negativa rechazar su demanda. En amkos casos aplica el Derecho vigente. Si da la razn al actor, aplica la norma que impone una obligacin al demandado. Si rechaza la demanda; aplica la regla gened e . la ley.
La 68 CARLOS COSSIO.
plenitud del orden juridico y la interpretacidfijdiciol
Las lagunas del ~ e r e c b Pg. . 35. CARLOS COSSIO.
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ral segn la cual todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido; ningn hombre puede exigir d e otro que se conduzca d e una manera determinada si ste no est jurdicamente obligado a ello. En otros trminos, cada uno es libre d e obrar segn su voluntad cuando su conducta no est determinada por el Derecho. Esta libertad le est garantizada por el orden jurdico, pues ste no establece solamente el deber d e conducirse de una manera determinada (en la medida en que la conducta contraria es la condicin de una sancin); tambin garantiza la libertad de hacer o no hacer aquello a lo cual no se est obligado, puesto que impone a cada sujeto la doble obligacin d e no impedir al otro hacer lo que no est prohibido y d e no constreirlo a hacer lo que est prohibido. Por consiguiente, el Derecho vigente es siempre aplicable y permite resolver cualquier litigio". "Si en algunos casos se habla, no obstante, de una laguna del Derecho, no -es porque una decisin sea lgicamente imposible ante la falta de disposiciones aplicables, sino simplemente porque la decisin lgicamente posible aparece al rgano encargado de aplicar el Derecho a tal punto inoportuna o injusta que l se inclina a admitir que el legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiera nensado habra tomado una decisin diferente de la aue resulta del Derecho vigente. La mayora de las veces es imposible determinar si esta suposicin es justa o falsa, pero ello no tiene prcticamente ninguna importancia si la Constitucin prescribe aplicar el Derecho tal como el legislador lo ha creado y no como podra haberlo creado. El Derecho debe ser aplicado aun si es juzgado malo. Por otra parte, 10 que uno considera malo otro puede encontrarlo excelente. En el caso de un litigio, el Derecho vigente es casi siempre satisfactorio para una de las partes y criticable para la otra. Ac donde se pretende ver una laguna, no hay en rigor de verdad otra cosa que una divergencia entre el Derecho positivo y otro Derecho considerado mejor o ms justo. Slo la comparacin de estos dos Derechos hace aparecer una insuficiencia del Derecho positivo". "En razn misma d e la naturaleza de una laguna tal, es evidente la imposibilidad d e llenarla por va de la interpretacin. Esta ya no tendra por funcin facilitar la aplicacin d e una norma vigente, sino eliminarla y reemplazarla por una norma juzgada mejor o ms justa por el encargado de aplicar el Derecho. Si en apariencia se completa el Derecho, en realidad se lo deroga y se lo reemplaza por un Derecho nuevo, creado especialmente en vista de un caso concreto. Hay aqu una ficcin a la cual se recurre sobre todo cuando es difcil O imposible obtener la modificacin de una norma general por la va legislativa; por ejemplo, cuando se trata de una norma consuetudinaria que por definicin no puede ser modificada siguiendo un procedimiento racional, o iina ley a la cual se atribuye un origen sagrado o divino o cuando por qtras razones no parece posible u oportuno poiier en movimiento el aparato legislativo" "b) Las lagunas tcnicas. Ademis de las lagunas lgicas se
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TEORIA DEL DERECHO
habla a veces de lagunas tcnicas. Su existencia es admitida aiin por squellos autores que, colocndose ai un punto de vista positivista, cuestionan que pueda haber verdaderas lagunas lgicas. Una laguna tkcnica se presentara cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para la aplicacin tcnica de la ley y tal laguna podra ser llenada por va de interpretaciri. En realidad, se entiende por laguna tcnica una laguna lgica que resulta de una divergencia entre el Derecho positivo y el Derecho deseado, o bien aquella indeterminacin que resulta del hecho de que la norma es solamente un marco". "As hay laguna lgica y no tcnica en el caso de una ley que establezca que el contrato de venta es obligatorio, pero no indique quin soportar los riesgos si la cosa vendida es destruida de modo fortuito antes de haber sido transferida al comprador. No puede afirmarse que la ley nada prescribe a este respecto, puesto que no libexa s l vendedor de la obligacin de entregar la cosa o abonar una compensacin. El vendedor que quisiera ser liberado de esta obligacin pretender que hay una laguna en la ley, pero ella no impide que la ley sea aplicable, pues los riesgos estn a cargo del vendedor cuando no ha sido prevista ninguna excepcin a su obligacin de entregar la cosa". "En otros casos, la pretendida laguna tcnica resulta del hecho de que la norma por aplicar es solamente un marco. As, una ley prescribe la eleccin de un rgano, pero no seala el procedimiento, es decir si debe realizarse segn el sistema de las mayoras o el proporcional, por voto pblico o secreto. Esto significa que el procedimiento electoral queda librado al arbitrio del rgano encargado de la eleccin. Corresponde, pues, a una norma de un grado inferior la determinacin del procedimiento electoral". "Otro ejemplo: una ley establece un rgano que tiene el carcter de una asamblea, con ciertas funciones legislativas o administrativas, y prescribe que esta asamblea, para obrar vlidamente, debe haber sido convocada por su presidente. Este debe ser elegido por la asamblea, pero la ley no indica quin debe convocar la asamblea en el caso de que todava no haya pr idente. Esto puede significar que en ausencia de un presidente todo otro modo de convocatoria est permitido, pero si esta conclusin no fuera posible, sera necesario admitir que en virtud de la ley misma dicha asamblea no est en condiciones de reunirse vlidamente. Sin embargo, aqu no se est en presencia de una laguna, pues el sentido de la ley es claro: la asamblea debe ser convocada por su presidente aun cuando ste no existe. Si la ley nada hubiera prescrito con respecto al sujeto de la convocatoria, sta hubiera podido tener lugar de cualquier manera, peso la ley contiene una disposicin absurda y tal eventualidad no pueue ser e x c l u i ~ a b s o lutamente, dado que las leyes son obras humanas. Cuando una norma est desprovista de sentido, de ninguna manera la interpretacin ~ u e d e
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encontrrselo, puesto que nicamente puede extraer de una norma lo que en ella ya est contenido" 7O. G ) Una t e n t d i w de vki6n integral. Esta posicin la expone e] l~rofesorchileno Jaime Seplveda Osses 71. El desarrolla lo que denomina un planteamiento integral del problema de las lagunas. A su juicio, ese problema est constituido no slo por la estricta ausencia de regulacin sino que, junto al vaco est otro elemento que con l constituye la dificultad en plenitud. Tal es, seala, la actitud debida por el juez ante la presencia de lagunas. Esa actitud determina las proporciones del problema, puesto que ste ser mayor o menor segn se concluya respecto a lo facultativo u obligatorio del actuar integrador del juez. Por ello, dice, "se trata de un problema bimembre, de dos componentes, de distintos caracteres y contenidos, pero similares en su relevancia para constituir la dificultad" 72. Este problema integral tiene, entonces, segn su denominacin, dos miembros o componentes: el primero lo constituye la existencia de lagunas y su gnesis. En su tratamiento expone otra de sus tesis originales, expresando que la doctrina yerra cuando estima que hay varios tipos o formas o casos de lagunas. Piensa que slo hay uno: la ausencia de regulacin en el sistema positivo para un caso que la requiere. Todos los dems son causas. Y le da entonces al tema, por este prisma nuestro, un tratamiento diferente. Ofrece lo que llama estructura de la determinacin causal de las lagunas. En ella analiza ese proceso causal desde sus causas ms lejanas hasta la misma omisin de regulacin que es el efecto. Esa estructura la conforman distintos tramos, a saber: A ) Las causas remotas o medlatas Estas causas que actan a la distancia sobre las lagunas son su fundamento ms lejano. Tales son: a ) La riqueza de la realidad que supera la limitada capacidad de previsin del legislador; b ) El formalismo necesario al ordenamiento jurdico positivo; y c ) La imperfecta dictacin de normas por el legislador.
B ) Causas prximas o inmediatas

Las causas remotas tienen como efecto propio el dar lugar a las causas prximas. El examen de stas lo practica Seplveda refirindolas al efecto que a su vez provocan. Es decir, presenta las causas prximas en relacin con las causas finales o ltimas, que, a su juicio, son dos: el caso no previsto y el precepto injusto. Esto no altera el
Teoria Pura del Derecho. Pgs. 172 a 176. 70 HA^-s KELSEN. 71 JAIME SEPLVEDA OSSES. Las Logunas en el Ordenamiento 72 J A ~ M E SEPLVEDA OSSES. Las Lagums en el ordenamiento
88.
Jurdico. Jurdico. Pg.
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orden causal, sino que es un modo de sistematizar, facilitando la comprensin. Luego desarrolla Seplveda: a ) Las causas prximas o inmediatas que determinan el caso no previsto como causa final o ltima de lagunas. Estima cuatro fundamentales: 1. La novedad absoluta del caso. Por no existir la situacin que precisa regulacin a la poca de dictacin de las normas, stas no lo contemplan, generndose all un caso no previsto. 11. La situacin existe, pero el legislador no le da prescripcin, porque: a ) Piensa que no la requiere, dado que no da lugar a conflicto jurdico alguno. b ) Cree que necesitndola ya tiene regulacin en virtud de alguna otra norma. c ) Ignora, desconoce la situacin. 111. El legislador da una ordenacin al respecto, pero sta tampoco constituye previsin suficiente porque: a ) La disposicin es a tal punto defectuosa, en forma o en contenido, que no puede aplicarse de ninguna manera al caso al que se refiere. b ) Entre las normas que se entregan para resolver el asunto se da una contradiccin insuperable. IV. El legislador da slo una orientacin general quedando un momento indeterminado, en que se echa de menos una norma indispensable para la aplicacin de esa ordenacin. b ) Las causas prximas o inmediatas que determinan al precepto injusto como causa final o ltima de lagunas. La injusticia de un precepto puede obedecer a do^ razones: 1. La regla contiene en lo esencial una solucin justa, pero cae en el disvalor al aplicarse a un cierto y determinado caso. (v. gr. el homicidio y la legtima defensa). 11. El precepto no peca de generalidad, sino que se ha formulado especialmente para el caso, y es, sin embargo, injusto. Tal cosa puede darse porque: a ) El legislador yerr% eB la ccnsideracin de los hechos y/o del Derecho, dictando una norma q u ~ l e n d r aun contenido justo a no mediar esa equivocacin. b ) El legislador tiene una defectuosa concepcin d e 10 justo y conforme a ella es que dicta el precepto que s e critica.
C)
Causas finales o tltirnas
7
Estas son el fundamento ms inmediato de la* lagunas: a ) El caso no previsto como causa final o , ltima. Los propios trminos de Seplveda sintetizan esta concepcin: "Hay que advertir que, por no estar la regla en el tejido jurdico se ha
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producido all una laguna. Vale decir, la falta de la norma, su ausen, cia, la no previsin del caso, en ltima instancia, ha dado lugar a la omisin, a la laguna. Ha sido entonces su causa y sta su efecto". b ) El precepto injusto como causa final o ltima. Para el profesor Seplveda la adecuacin a la justicia es lo que confiere carcter jurdico a las normas, y, si esa correspondencia falta, no hay normas jurdicas, aunque se presente en un continente formalmente correcto. Se ocupa l mismo de despejar las reservas que su aserto pueda suscitar: "La posicin que sustentamos no se ve afectada por las interrogante~que, centradas especialmente en su relacin con la Seguridad Jurdica, se le puedan hacer. La Seguridad Jurdica no puede afectarse con este postulado que hacemos en el plano de lo dogmtico. Nuestra concepcin presupone la calidad de injusta d e la norma, se le atribuye a priori y de plano, para demostrar su relacin causal con las lagunas. Ms an, creemos que la Seguridad Jurdica se fortalece con la denuncia de aquellas situaciones en que el Derecho no ha dado estrictamente regulacin, sino una apariencia de ella, puesto que as podr proveer los medios para llegar hasta ellas y conferirles tambin SU amparo" 73. Pero, y en todo caso, salvada la intangibilidad de su concepcin, se hace cargo de la dificultad de calificar adecuadamente un precepto injusto, y ofrece entonces una ruta de razonamiento para alcanzar la mayor certeza en esa difcil identificacin; "hemos discurrido un camino de esta especie, en que intentamos que la conclusin de injusticia respecto de una norma tenga no slo el respaldo de la intuicin del Juez sino la correspondencia objetiva de ese plpito en el sistema jurdico en que se contempla la regla" 74. Infortunadamente, por la necesaria brevedad de este resumen, tenemos que omitir el desarrollo de ese camino propuesto, destacando, eso s, que disfruta de una cohesin y organicidad que lo constituye en interesante alternativa en este difcil punto doctrinario. Las causas finales traen, por ltimo, hasta el efecto, que es la ausencia de regulacin, la laguna. El segundo miembro o componente del problema integral lo constituye la actitud del juez. Para S,eplveda el actuar integrador es ineludible para el juez. Por ello, entonces, es un elemento que siempre deber oponerse a las lagunas incidiendo en la magnitud de la dificultad. Buscando el fundamento - del carcter indeclinable de la labor de integracin, pasa revista a las exigencias que sobre el juzgador actan. Examina as: A ) La exigencia de superar las lagunas originada en la realidad que el ordenamiento positivo debe regular.
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73 JAIME
SEPLVEDA OSSES. Las h g u w en el Ordenamiento Juridico. Pgs.

lagunas en el ordenamiento Jurdico. Pg.
100 y 101.
74 J A ~ E SEP~VEDA OSSES. Las
102.
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TEORA DEL DERECHO
No la estima una exigencia ineludible; "la realidad fctica que la constituye no puede dar lugar a un imperativo de esta especie. En efecto, las fluctuaciones de hecho en el apremio hacen tambin oscilar la magnitud de la obligacin" 75. B ) Las exigencias originadas en el ordenamiento jurdico. Aqu distingue: a ) La exigencia fundamentada en la normatividad positiva. Tampoco la estima decisiva atendido que esa positivacin de la obligacin integradora puede ser deficiente o, incluso, inexistente. b ) La exigencia originada en la naturaleza plena del Derecho. Este es, en definitiva, el fundamento ltimo e insoslayable de la obligacin de colmar las lagunas por el juez. Siendo el ordenamiento jiirdico en su esencia regulacin y estando su naturaleza ordenada al cumplimiento de ese fin primordial, carga impuesta en el plano del deber ser y, por tanto, no afectada por las variaciones fcticas, se demuestra lo indeclinable de la funcin integradora del juzgador. El profesor Seplveda, cerrando su construccin, expresa que este es su enunciado integral del problema d e las lagunas y concluye su concepcin sobre el tema manifestando que a la omisin de regulacin se estar oponiendo siempre la actitud integradora del juez. El primer componente, la laguna, es la voz de alarma, el fundamento originario de la dificultad, pero no toda ella. El segundo, la actitud debida por el juez, determina las proporciones de esa dificultad comprometiendo al todo del ordenamiento jurdico en su superacin.
4. PROCEDIMIENTOS DE ~ R A C I N . "Cuando el juez llamado a lesolver una controversia descubre que las reglas interpretativas son impotentes para ofrecerle la pauta de solucin que busca, tiene, para cumplir su misin especfica, que formular la norma aplicable al caso o, lo que es lo mismo, debe dejar de ser intrprete para asumir un papel muy semejante al del legislador". "Lo primero que el intrprete ha de investigar es si en el ordenamiento legal a que se halla sometido existen o no reglas generales de integracin. Si existen, deber sujetarse a ellas; en el caso opuesto, habr de aplicar los procedimientos que la ciencia jurdica le brinda. Lo dicho demuestra que no es indispensable que en un ordenamiento figuren aquellas reglas, @ra que la tarea jurisdiccional pueda cumplirse. Como el juez tiene en todo caso el deber de resolver las contiendas, dentro del mbito de sus atribuciones, la insuficiencia de la ley no puede relevarlo de tal obligacin" 76. Como expresa Carlos Cossio, "el juez debe juzgar siempre porque s su ontologa.. . Es un pensamiento es juez, es decir, porque esa e contradictorio suponer que el juez no debe juzgar y que sigue siendo juez, porque ser juez consiste en deber juzgar. ste es su sermTBa).
75 J 4 1 h f ~ Las lagunas en el ordenamiento iuridico. Pg.= T%DU~RDO GARC~A MAYNEZ.Introducckh al Derecho. Pg. 7'; a ) CARLOSCOSSIO. La plenitud del ordehambnto jurdico. Pg. 59.
SEP~LVEDA.
Estudio del
366.
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A continuacin estudiaremos los mtodos de integracin ms importantes, que son: la analoga jurdica, los principios generales del derecho y la equidad.
a ) La anulogh l g h y la analoga juridh. "El procedimiento para analoga es el medio principal para llegar a la fuerza orgnica y latente del derecho, y disciplinar as los casos no expresamente conteniplados, consistente en la decisin de una controversia no decidida por la ley, argumentando con el espritu de la misma sobre la base de la semejanza de la relacibn no considerada con otra que s lo ha sido". "El fundamento de la analoga no est en la presuncin de la voliintad del legislador, que si hubiese previsto un caso determinado, lo habra regulado de una manera cierta; es, ms bien, el principio sumo de la igualdad jurdica, el cual exige que casos semejantes deben ser disciplinados por nonnas semejantes" 77. Como expresa Eduardo Garca Maynez, "los estudios modernos sobre el papel que la analoga juega en el derecho demuestran que no se trata de un procedimiento puramente lgico, ya que en l intervienen siempre juicios de valor. Es necesario, en consecuencia, sealar en primer trmino en qu consiste la analoga desde el punto de vista de la lgica, para indicar luego qu significacin tiene en la esfera jurdica". Y luego agrega: "Los preceptos legales constan de dos partes: el supuesto y la disposicin. El primero es la hiptesis de cuya realizacin depende el nacimiento de determinadas consecuencias de derecho. La segunda expresa qu consecuencias normativas se encuentran enlazadas a la realizacin del supuesto". "Cuando en los supuestos de dos proposiciones jurdicas existen algunos elementos comunes, cabe afinnar que son anlogas. Y en este caso estamos en presencia d e una analoga de supuestos". Si, por el contrario, los elementos comunes se encuentran en la segunda parte de dos disposiciones jurdicas, la analoga que entre ellas existe es de disposiciones". "Para explicar el funcionamiento d e la aplicacin analgica en el campo del Derecho, no basta con examinar la analoga de normas. Hay que tomar en cuenta, asimismo, la de situaciones" 78. "La analoga consiste, pues, en atribuir a situaciones parcialmente idnticas (una prevista y otra no prevista en la ley), las consecuencias jurdicas que seala la regla aplicable al caso previsto. Ello equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las caractersticas del caso no previsto, y atribuir a ste las consecuencias que producira la realizacin del previsto, si bien entre uno y otro slo hay una identidad parcial. La conclusin que de lo anterior se infiere 77 N I W L ~ S C0vm.m. Doctrina General de2 Derecho Civil. PBg. 93.
~~EDUAFWO GARC~A MAYNEZ.Introduccin al Estudio de2 Derecho. Pgs. 367
y 368.
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TEORIA DEL DERECHO
es que no debe hablarse de aplicacin analgica de un precepto legal a un caso no previsto, sino de creacin o formulacin analgica de una norma nueva, cuya disposicin es idntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos slo son semejantes". "Hasta ahora hemos explicado el mecanismo lgico del razonamiento de analoga. Mas ya indicamos que la analoga jurdica o, mejor dicho, el razonamiento jurdico por analoga, supone un previo juicio de valor sobre las dos situaciones de hecho, la prevista y la imprevista. I,o que justifica la aplicacin de la disposicin de una ley a un caso no previsto en su supuesto no es la simple analoga de situaciones, sino la existencia d e razones iguales para resolver una y otra del mismo modo. Ahora bien: decidir si dos hechos deben producir las mismas consecuencias d e Derecho no es problema lgico, sino axiolgico, ya que supone un juicio de valor sobre aqullos" 70. En concepto de Carlos Cossio, "la analoga jurdica no radica en la identidad de razn y la afinidad de hecho de los trminos correlacionados, ni del ascenso de lo singular a su gnero para luego descender de ste a otro singular: todo esto es analoga lgica. La analoga jurdica establece la justicia de un igual trato para dos casos esencialmente iguales: es decir, establece la justicia de la igualdad, lo que, sin duda, es un juicio de valor sobre el proceder de la razn cuando la referencia normativa incide sobre este proceder. Y este juico de valor es lo que da sentido jurdico a la analoga lgica involucrada en tina norma. Se habla, pues, de analoga jurdica cada vez que est como fundamento este juicio de valor. Es as que la analoga jurdica slo es una estimacin de la analoga lgica, o, acaso, del raciocinio en general, en la tesis muy atendible de que la analoga siempre es lgicamente o induccin o deduccin. . ." "Con la analoga el legislador nicamente seala o indim los contenidos axiolgicos que en primer trmino han de ser tenidos en cuenta por la interpretacin judicial que consuma la sentencia en estos casos; y este cambio en la posicin del problema encuentra su fundamento en la circunstancia de que la analoga ha sido valuadd como justa, previamente, por el legislador" S1. b ) Presupuestos d e la analoga jurdica. Segn Nicols Coviello, 10s presupuestos de la anakga jurdica son los sigiiientes: "1" Ante todo es necesario que se trate de un caso en que el legislador n? ha previsto norma; si hubiere sido previm, aunque no aparezca claramente comprendido en la letra de la ley, tiene lugar la interpretacin extensiva; 2" La relacin no contemplada, aunque diversa de las previstas, debe tener semejanza con alguna de ellas; debe tener un elemento de identidad; 3" Tal elemento de identidad no debe ser uno cualquiera,
79 EDUARDO GARCAMAYNEZ. Introduccich al Estudio 121 Derecho. Pgs. 368, 369 y 370. 80 CARLOS COSSIO. La plenitud de2 ordenamiento iurdico. Pgs. 221 a 223. 81 CARLOS COSSIO. La plenitud de2 ordenamiento iuridico. Pg. 227.
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sino aquel elemento de hecho que el legislador tom en consideracin para establecer determinada norma concerniente a la relacin prevista, con la que se quiere parangonar la no c o n ~ i d e r a d a " ~ ~ . c ) La ~ m l o g u iuridica en materia penal. La analoga jurdica es inadmisible en materia penal. Los casos no contemplados no lo estn tan slo porque no se hayan previsto como delitos, sino porque se supone que el legislador no desea sancionarlos. Este es el denominado principio de reserva, que en Derecho Penal se traduce en el aforismo clsico "NuIlum crimen, nuIIa poena sine lege" o en el ms moderno d e que no hay delito sin tipicidad; y que la Constitucin Poltica d e Chile reconoce al establecer que "nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio" (artculo 11). No obstante lo expuesto, en Alemania, durante la dictadura de Adolfo Hitler, se cre un Derecho Penal voluntarista para una comunidad de raza y d e sangre. El 28 d e junio d e 1935 se promulg una ley que estableci que "ser castigado quien cometa un acto declarado punible por la ley o que merezca sancin segn el pensamiento fundamental de una ley penal y el sano sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal determinada puede aplicarse directamente al delito, ste ser penado conforme a la ley cuyo pensamiento fundamental sea ms exactamente aplicable". En el Congreso de Berln de 1935 el Ministro de Justicia del Tercer Reich proclam que "la mxima no hay delito sin ley haba sido reemplazada por esta otra: no hay delito sin ~ e n a " ~ 3 . El principio interpretativo consignado en los trabajos preparatorios del Cdigo Penal alemn era ste: "Las leyes penales deben ser interpretadas conforme a su espriku y a su finalidad. Estos deben ser i l u s t ~ a d oa ~ base d e las manifestaciones del Fhrer, del sano sentimiento del pueblo y d e los pensamientos jurdicos que constituyen la base de las leyes". Este sistema es inherente al nacionalsocialismo, en que las ideas de culpabilidad y de inocencia se inspiran en la salud del pueblo y en las necesidades racistas. La ley escrita es imperfecta y slo constituye una gua prctica para el juez. La ltima decisin sobre lo jurdico y lo antijurdico no suele figurar en regla escrita alguna. Hay, pues, que permitir no slo la analoga, sino la existencia d e una fuente popular distinta a la ley" 84. La analoga en materia penal, patrimonio de las dictaduras, es inadmisible. d) La analoga en el sistema socklista sowitico. En el sistema socialista sovitico se entiende por analoga "la aplicacin de una norma no al caso que en sus rasgos tpicos encaja con la norma, sino a otro semejante. Pero como las ideas de semejanza o no semejanza pue82 NICOLS COVIEL~ Doctrina . General del Derecho Cioil. 83 LUIS JIMNEZ DE AsA. ~AI ley y el delito. Pg. 159. " 1LUIS JIMNEZ DE AsA. La ley y el delito. Pg. 160.
Pg. 93.
den diferir de un funcionario a otro, la aplicacin de la analoga de la ley en las normas jurdicas entraa el peligro de arbitrariedad e ilegalidad, incompatibles con el fortalecimiento de la legalidad socialista". "Todava mayor perjuicio para el fortalecimiento de la legalidad socialista puede representar en el Derecho Penal la admisin de la analoga del Derecho, que basa la solucin de los asuntos en los principios generales de todo el sistema jurdico o de un determinado sector del Derecho. La aplicacin de la analoga del Derecho ofrece el peligro de que se llegue a diversidad de opiniones y arbitrariedades en las conclusiones concretas que puedan hacer diferentes funcionarios acerca de los principios generales del Derecho socialista o de los principios de un campo concreto del Derecho". "Por eso, es totalmente inadmisible, a la luz de los postulados de la legalidad socialista, recurrir a la supuesta analoga del Derecho en los casos en que pudiera caber responsabilidad criminal O administrativa" s5.
B ) Los principios generales del Derecho a ) Concepto. Mucho se ha discutido sobre el concepto de principios generales del Derecho. Segn algunos, ellos son los principios del Derecho Natural o Racional; segn otros, los universalmente admitidos por la ciencia jurdica; segn otros, los del Derecho Romano; segn otros, los del espritu general de la legislacin; y, segn otros, !os del ordenamiento jurdico positivo; b ) Teoras iusnaturalzstas. Para Giorgio del Vecchio, "la fuente inagotable del Derecho est constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprehendida por nuestra razn. Precisamente a esta fuente, que una tradicin varias veces milenaria ha llamado Derecho Natural, es a la que el legislador tena intencin de referirse, cuando seala los principios generales del Derecho como el medio para superar las inevitables diferencias de sus prescripciones positivas" Comparte esta posicin la mayora de los autores que aceptan la existencia de un Derecho Natural, ideal o justo que sirva de fundamento al Derecho ;positivo. Como expresa del Ve .hio, 'la escuela del Derecho Natural ha entendido y pretende esenc almente mantener la no arbitrariedad del Derecho, o sea la existencia de una-relacin necesaria entre la substancia intrnseca de las cosas y las respectivas reglas del Derecho. . .". "En muchos casos, y especialmente cuando se trata de recoiiocer necesidades puramente lgicas o exigencias ifimediatas de nuestro ser, 10s dictados del "jus naturae" o de las "naturalis ratio" se marzifiestan al mismo tiempo como elementos d ~ Derecho 1 positivo, formando precisamente como el "substratum" de ste, que se Cqnserva y transmite
SS
N. G. ALEXANDROV y otros. Teora del Estado y ,del Derecho. P a O 6 VECCHIO. FilosOfia del Derecho. Ptg. 343.
307.
86 GIORGIO DEL
415
a travs de sus diversas mutaciones. Que, por ejemplo, nadie pueda transmitir a otro ms derechos que los que l mismo tiene; que a la fuerza sea lcito oponer la fuerza, y que,. por tanto, todo hombre tiene la facultad de defenderse contra las agresiones de que sea objeto; que las utilidades de toda cosa deban corresponder a aquel sobre quien pesan las prdidas; que nadie pueda enriquecerse injustamente en perjuicio de otro; stas y otras muchas normas, procedentes de la razn jurdica natural, y en tal sentido afirmadas ya por los juristas romanos, representan al mismo tiempo principios informadores de las leyes vigentes, bien porque stas los formulen expresamente o porque los presupongan como mximas implcitas o sobreentendidas sin las cuales muchas disposiciones particulares careceran de sentido" 87. Luis Legaz y Lacambra se pronuncia abiertamente por "la interpretacin segn la cual los principios generales del Derecho son principios jurdicos fundamentales de validez universal y absoluta, o sea, principios de Derecho Natural. Pero en tanto que se hable de ellos no en un plano puramente filosfico-jurdico, sino en el de la dogmtica jurdica, ha de hacerse la salvedad de que tales principios del Derecho Natural deben estar incorporados a la legislacin positiva; de lo contrario, su validez ideal no ser ttulo suficiente para que puedan ser alegados como fuente de Derecho en el sentido, por ejemplo, del artculo 6? de nuestro Cdigo Civil Pero su misin, como normas aplicables, no es rectificar, sino completar las determinaciones de los preceptos del derecho escrito y consuetudinario, de donde resulta la figura del orden jurdico como un todo hermticamente pleno. Por esto, no es preciso buscar esos principios en una razn jurdica distinta de la que inspir al legislador, para corregir las determinaciones de ste, sino que el intrprete ha de investigarlos en la misma razn en la que el legislador bebi y as es como se comprobar la armona entre 10s principios generales del Derecho y las restantes normas jurdica^"^^. c ) Teoras positivistas. Para Nicols Coviello, los principios generales del Derecho "no pueden ser otros que los principios fundamentales de la misma legislacin positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lgicos necesarios de las distintas normas legislativas, de los cuales deben deducirse exclusivamente en fuerza de la abstraccin. De hecho pueden ser principios racionales superiores de tica social, y tambin principios de derecho romano admitidos universalmente por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, ticos o de derecho romano o cientfico, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo
87
LlJ.
7 - r
GIORGIO DEL VECCHIO.LOS principios generales del Derecho. Pgs. 113 a
88 El artculo 69 inciso 29 del Cdigo Civil de Espaa establece que "cuando haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicar la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Dereaho".
110
89
LUIS LEGAZ Y LACA~~R Filosofia A. del Derecho. PBg. 431.
416
TEORIA DEL DERECHO
de nuestro Derecho, y de este modo han llegado a ser principios de Derecho positivo vigente" 90. Francisco Carnelutti afirma, tambin, que "los principios generales del Derecho no son algo que exista f~reradel Derecho escrito, sino dentro del mismo, porque derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del Derecho escrito como el alcohol est dentro del vino; son el espritu o la esencia de la ley. Por eso son principios del Derecho positivo y no del Derecho Natural o del Derecho histrico" gl.
d ) Teora Romanista. Esta teora sostiene que en todos los pases en los cuales existen ordenamientos jurdicos inspirados en el Derecho Romano hay una tradicin fundada en un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas histricamente acerca de la funcin del Derecho en la sociedad, la organizacin y operacin apropiadas del sistema jurdico, el modo como el Derecho debe crearse, aplicarse y perfeccionarse, etc., todas las cuales se inspiran en el Derecho Romano y se expresan en reglas, mximas y aforismos jurdicos que son los autnticos principios generales del Derecho. Ejemplos de estos aforismos jurdicos, representativos d e los principios generales del Derecho, seran los siguientes: La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo (Justitia est constans et perpetua voluntas jiis suum cuique tribuendi) Los preceptos del Derecho son: vivir honestamente, no daar a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo (juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tnbuere) 93. -Se dice que se hizo pblicamente lo que se hizo en presencia de muchos ( Palam est coram pluribus ) 94. -Los que nacieron muertos, parece que no nacieron ni fueron procreados, porque nunca se pudieron llamar hijos (Qui mortui nascentur, neq'ie nati, neque procreati videntur quia nunquam liberi apelari potuerunt ) M". -La sentencia dictada en un pleito no perjudica a quien no ha sido parte en l (Res inter alios judicata alii non praejudicant) 9a. -Quien usa de su derecho a nadie perjudica (Nemo danmum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet) 97. -Hay que respetar 1~ pactos (Pacta sunt servanda) 98. -El confeso se da por juzgado (Confessus pro judicato habetur) Q9.
"".
---
120
90 NICOLS COVIELLO. Doct~inaGeneral del Derecho Civil. P e . 98. 91 FRANCISCO CARNELUTTI. Sistema de Derecho Procesal c i v i l . - ~ o m o 1. y 121. 92 I N S T ~ T A DE S JUSTINIANO. Libro 1. Ttulo 1. 93 INSTITUTAS DE JUSTINIANO. Libro 1. Ttulo 1, 3.
Pgs.
DIGESTO, ULPIANO. Comentarios al Edicto Libro m I . D. 50, 113, 33. PAULO50, 16, 129. Comentarios a u ! . Ley P t r i a Popea. 96 DIGESTO, ULPIANO 48, 2, 7, 2. 97 DIGESTO, PAULO 50, 17, 151. 98 CODEX 2, 3, 12. 99 DIGESTO, PAULO42, 2, 1. ,
94
95 DIGESTO,
INTERPRETACION E INTEGRACION D E L DERECHO
417
-La cosa juzgada se tiene por verdad (Res judicata pro veritate habetur) 'O0. -En la duda prevalece la equidad (Aequitas in dubio prevalet). -Debe restringirse 10 odioso y ampliarse lo favorable (Favorabilia sunt amplianda odiosa autem restringenda). -Ningn interesado en acto o contrato puede ser condenado sin ser odo ni vencido en juicio (Creditores accipere debemus eos qui aliquam actionem, ve1 civilem habent, sic tamen, ne exceptione submoveatur, ve1 honorariam actionem ve1 in factum) 'O1. -Los contratos son ley para los contratantes (Contranctus ex conventione legem accipere dignoscuntur ) . -Nadie est condenado a lo imposible (Ad imposibilia nemo tenetur). -Nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro (Iure naturae aequum est nominem cum alterius dotrimento et injuria fieri locupletiorem) 'O2. -En caso de duda hay que absolver al reo ( I n dubiis, reus est absolvendus ) . -Corresponde probar al que afirma y no al que niega (Incumbit probatio qui dicit ncn qui negat). -Nadie puede dar lo que no tiene (Nemo dat quod nom habet). e ) Los principios genmales del Derecho internacional. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que "la Corte, cuya fiincin es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:. . . "c) los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas" (artculo 38). D e la gnesis de esta disposicin se desprende que "la comisin encargada d e la redaccin del estatuto comprenda por principios generales de Derecho los que ya han sido reconocidos "in foro domestico" por los pueblos civilizados, pues no se quera conceder al tribunal plena libertad en la determinacin del derecho y vincularla en cambio, a principios jurdicos que han alcanzado ya una objetivacin. Ahora bien: nada preciso se dice acerca de esta objetivacin. D e ah que pueda tratarse, ya sea de principios concordantes que se encuentran en los ordenamientos jurdicos de los pueblos civilizados, ya sea d e aquellos que les sirven de fundamento. Pero ha d e tenerse en cuenta que el artculo 38 habla slo de principios de Derecho y no d e reglas de Derecho; de lo cual resulta que no se refiere a cualesquiera preceptos jurdicos d e los distintos Estados que casualmente coincidan entre s, sino nica y exclusivamente a aquellos principios fundados en ideas jurdicas generales, aplicables a las relaciones entre Estados" lo3.
1 0 0 DIGESTO, ULPIANO 50, 17, 20. 101 DIGESTO,ULPIANO, 44, 7, 42. 102 DIGESTO, POMPONIO, 50, 17, 206. 103 ALFRED VERDROSS.Derecho Internucional
Pblico. PBg. 124.
418
T E O R A DEL D E R E C H O
C ) La equidad
a ) Concepto. La equidad es la justicia del caso particular. Al respecto escribi Aristteles: "Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo ambos buenos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo segn la ley, sino que es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y as en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La ley por esto no es menos buena; la falta no est en ella; tampoco est en el legislador que dicta la ley; est por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque sta es precisamente la condicin de todas las cosas prcticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engaado por haber hablado en trminos absolutos, es imprescindible corregirla y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como el mismo lo hara si estuviera presente, es decir, haciendo la ley como l la habra hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Por 10 tanto lo equitativo es tambin justo y, vale ms que lo justo en ciertas circunstancias. . ."104. Santo Toms se refiri tambin a la equidad explicando que "lo equitativo es una clase de lo justo y mejor que otras especies de lo mismo, es mejor que lo justo legal, pero est contenido bajo lo justo natural. En ciertas cosas, no es posible que se diga algo que sea verdadero universalmente, como en las cosas contingentes, en las que, aunque algo sea verdad en la mayora de los casos, en algunos pocos, sin embargo, no lo es. Y tales son los hechos humanos, sobre los cuales se dan las leyes. La falta no proviene de la ley, pues fue estatuida razonablemente, ni tampoco por parte del legislador, que habl segn !a condicin de la materia, sino que la falta proviene de ia naturaleza materia de las cosas operables humanas, del asunto. Pues tal es que no guardan universalmente el mismo modo, sino que en algunos pocos casos cambian" 105. --En otra parte escribe Santo Toms que "en ciertos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno, dejaqdo a un lado las palabras de la ley, seguir lo que piden la razn de justicia y la utilidad comn. Y a esto se ordena la equidad l0e. Adems, afirma Santo Toms, "el
c. 120, a a la Etka a Nicmaco de ArMd106 SANTO TOMS DE AQUINO. C w n t a ~ f o tebs. 1085.
104 AFUST~TELES. Etica a N i c h a c o . Libro V . capt!do 105 SANTO TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica. 11-11,
X.
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que en caso de necesidad obra fuera de las palabras de la ley no juzga de la ley misma sino del caso singular en el cual ve que no debe observarse la ley literalmente" l07. b ) Importancia. En la actualidad, en casi todos los ordenamientos jurdicos se percibe un retorno a la equidad. "Un siglo de legalismo v de justicia puramente formalista ha mostrado los serios inconvenientes que le son consustanciales; por eso han surgido en esta poca diversos movimientos enderezados contra la rigidez del imperio de la norma genrica y abstracta y en favor de la consideracin de los elementos individualsimos que definen cada caso como una entidad irreductible a las dems" lo8. 'Todo el movimiento de ideas que se agrupa hoy bajo las banderas de la Escuela del Derecho libre, de la teora sociolgica del Derecho y de la jurisprudencia de intereses, ha logrado abrir a la equidad los ventanales de la interpretacin y la aplicacin del Derecho al proclamar, como canon fundamental, que el juez debe investigar minuciosamente las circunstancias y situaciones sociales, que son como e1 subsuelo del caso jurdico sometido a su consideracin, y para poder juzgar adecuadamente todas estas particularidades debe gozar, frente a las reglas del Derecho, de la mayor libertad posible" 'O9. c ) La equidhd y los principios generales del Derecho. El problema de las relaciones existentes entre la equidad y los principios generales del Derecho ha sido muy debatido. Hay quienes afirman que la equidad es uno de los principios generales del Derecho; y otros niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del Derecho. Segn Eduardo Garca Maynez, "sea cual fuere la posicin que se adopte frente al problema, creemos que en cualquier caso debe la equidad ser considerada como un principio general de Derecho, y, en realidad, como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de base a todos los otros. Pues si se hace una interpretacibn positivista de la expresin "principios generales de Derecho" y se sostiene que, para llegar al establecimiento de los mismos, tiene el juez que elevarse por induccin hasta las normas ms abstractas que sea posible obtener, partiendo del estudio de la rica multiplicidad de las disposiciones del Derecho positivo, habr que admitir que en el fondo de todas stas Iate el anhelo -logrado o no- que sus autores tuvieron, de hacer de las mismas preceptos justos. Todo derecho positivo representa, como dice muy bien Gustavo Radbruch, "un ensayo, desgraciado o feliz, de realizacin de la justicia". Si esto es as, si la norma que manda al legislador hacer leyes justas y buenas, es la expresin del primero de los deberes de aqul, no puede decirse que la equidad difiera radicalLO SANTO TOMSDE AQUINO. Suma Teoldgica. 1 1 1 , c. 46, artculo 49. 10s Lurs LECAZ Y LACAMBRA. Filosofia &l Derecho. PBg. 464. 100 Jos CASTAN TEBEFAS. La f o r m u n iudfdal del Derecho y el arbitrio
de equtdad. PBg. 150.
420
TEORIA DEL DERECHO
mente de los principios generales del Derecho. Tales principios han de ser justos; pero ser justo es tambin, para el legislador, un principio, el primer principio de accin". "El heclio de que la norma que ordena hacer leyes justas y dictar fallos equitativos sea la suprema norma, el ms elevado principio, no nos autoriza para negar que dicha norma sea, a su vez, un principio general". "Si se interpreta a la luz de la doctrina del Derecho natural el trmino que discutimos, la conclusin tendr que ser la misma. En ambos supuestos, sil conciencia valorativa indicarA al juzgador que, sin olvidar las exigencias de la seguridad jurdica, ni oponerse a las disposiciones de la legislacin vigente, debe acatar el principio que Ir ordena ser justo en el caso singular y que, substancialmente, en nada difiera del que manda al legislador ser justo cuando legisla" "O.
5. SOLUCINDEL DERECHO SUIZO. El Cdigo Civil Suizo de 1907 soluciona el problema de la integracin de las lagunas legales estableciendo que "la ley rige todas las materias a las cuales se refiere la letra o el espritu de sus disposiciones. A falta de una disposicin legal aplicable, el juez decide segn el Derecho consuetudinario y, a falta de costumbre, segn las reglas que l establecera si tuviese que actuar como legislador. El se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia" (artculo lo) lll. Comentando esta disposicin, Claude clu Pasquier, profesor de !a Universidad de Ginebra y Magistrado del Tribunal de Neuchatel, expresa: "De esta manera, no es en las circunstancias individuales del caso por resolver que el juez debe buscar las razones de un fallo equitativo; debe elevarse por encima del caso particular que le est sometido, considerar al conjunto de situaciones semejantes, comparar el valor de los intereses en juego y, colocndose en el plano del legislador, tstatuir segn un principio susceptible de ser erigido en regla general. Los ejemplos suministrados por la jurisprudencia federal nos muestran que este mtodo es sabio y que, por lo dems, no conduce a resultados sensacionales: en la mayor parte de los casos en que ha hecho uso del poder que le deja el Cdigo frente a una laguna, es aun por la analoga que el Tribunal federal ha llegado a la solucin. En cambio se muestra ms osado cuando se tra% de decidir si hay o no una laguna: declara FU existencia aun cuando sera posible aplicar una disposicin legal, pero que esta aplicacin al caso particular no puede, segn el sentido, el texto y el sistema legal, corresponder a la verdadera voluntad del legislador; a este respecto "el juez debe deiarse guiar por consideraciones de poltica legislativa" 112
EDUARDO GARC~A MAYNEZ. Introducc!dn al Estydio del Derecho. PQgs. 376 y 377. 111 Code Civil Suisse. Ed. A. Francke. 'Berna. 1908. 1x2 CLAUDE DU PASQUIER. Zntroduccidn a la Teora General del Derecho y a la Filosofa Jurdlca. Pg. 195.
42 1
VII. LA INTERPRETACION Y LA INTEGRACION EN EL ORDENAMIENTO JURIDlCO CHILENO A continuacin analizaremos el problema de la interpretacin y la integracin del Derecho de acuerdo con el ordenamiento jurdico chileno.
1. INTERPRETACI~N D ~ I N A L . La interpretacin doctrinal, expresada en la obra de los juristas chilenos, no obstante que carece de fiierza obligatoria, ha tenido gran importancia y ha inspirado a legisladores y jueces. 2. INTERPRETACX~ LEGISLATIVA. La inter~retacin legislativa. " que es la realizada por medio de las leyes, es la que tiene mayor fuerza efectiva y ms amplio alcance, d e acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo Civil de Chile que dispone que "slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio" (artculo 3); y luego agrega que "las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio" (artculo 9, inciso 2"). 3. INTERPRETACI~N JUDICIAL. La interpretacin judicial es la que emana de las sentencias de los tribunales. Al respecto el ordenamiento jurdico chileno da ciertas normas para que los jueces determinen el sentido y alcance de las leyes y establece que en el proceso de interpretacin los magistrados deben tomar en consideracin cuatro elementos: gramatical, lgico, histrico y sistemtico. "En consecuencia, el juez no slo debe analizar las palabras de que se ha servido el legislador, sino las relaciones que unen todas las partes del articulado sobre el punto de que se trata, la situacin jurdica existente a la poca en que se dict la ley objeto de la interpretacin y, por ltimo, posesionarse de la accin ejercida por dicha ley en el orden general del Derecho y el lugar que en este orden ocupa. Y estos cuatro elementos, estudiados en conjunto, han de adaptarse a la prctica y a la realidad, para que se cumpla con los fines que se propuso el legislador y encontrar en seguida la verdad jurdica" 113.
A ) Elemento gramatical. El Cdigo Civil d e Chile establece que "cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor !iteral, a pretexto de consultar su espritu" (artculo 19, inciso lo). La norma general es que "las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras" ( artculo 20, primera parte). El sentido natural y obvio de las palabras, de acuerdo con lo resuelto por la jurisprudencia chilena, es el que les da el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola l14.
113
114
Repertorio d e legislacin y iurisprudencia chilenas. Tomo 1. pg. 72. Repertorio d e legislacin /urisprudencia chilenas. Tomo 1. Pg. 77.
422
T E O R I AD E L DERECHO
El profesor de la Universidad de Chile, Alfredo Etcheberry, est en desacuerdo con esta interpretacin ' ' e n prirnyr trmino, porque contradice el texto mismo del artculo 20 del Cdigo Civil, que se remite, mucho ms lgicamente, al uso general y no a los diccionarios. En seguida, por cuanto es cosa sabida que el Diccionario de la Lengua, en su afn de proteger el esplendor lingustico, es muy conservador en cuanto a la admisin de nuevos vocablos y camina con muchos aos de retraso con relacin al uso general de los mismos. Adems, el Diccionario es hecho en Espaa y fundamentalmente para los espaoles; pese a que en los ltimos tiempos se ha dado ms cabida a las voces americanas, lo dicho sigue siendo cierto. Las palabras espaolas tienen a veces en Chile un sentido o un matiz diferente de los qu tienen en Espaao'l15. En todo caso, no hay duda que a ciertos vocablos empleados por la ley no es posible atribuirles el significado que les otorga el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola cuando ste no concuerda con la acepcin que tienen en el uso general que de ellos se hace en Chile, caso en el cual el intrprete debe atenerse al uso general. El Cdigo Civil de Chile establece que esta norma tiene dos excepciones: a ) Cuando el legislador haya definido expresamente las palabras de la ley "para ciertas materias, se les dar en stas su signifioado ltgal" (artculo 20, segunda parte); y b) "Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso" (artculo 21).
B ) E l m e n t o lgico. El Cdigo Civil de Chile establece que para interpretar una ley se puede "recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma" (artculo 19, inciso 2"). Este elemento busca establecer el fin perseguido por la ley y la lgica interna de ella, esto es, el pensamiento que el legislador ha querido expresar y las relaciones lgicas que vinculan sus diversas partes. Esto es lo que constituye la "ratio legis", a que se refera la doctrina % clsica. Por ello la jurisprudencia chilena ha establecido que "la ley debe ser interpretada en el sentido de &funcin, esto es, de acuerdo con el fin que le incumbe realizar. Es por esto que debe desecharse toda interpretacin que haga irrealizable el Dere~ho""~. C ) Elemento histrico. Este eleu,rnto busca establecer la historia fidedigna del establecimiento de la ley, mediante la investigacin de la situacin jurdica existente a la poca en que se dict la ley y el estudio de los antecedentes que tuvo en considerbcin el l e m o r .
116 ALFREDO ETCHEBERRY. Derecho Penal. Pg. 84. 1x6 Repertorio de legislacin y iurisprudencia chilenas.
Tomo 1. Pg. 73.
423
La jurisprudencia chilena ha establecido que constituyen elementos de la historia fidedigna del establecimiento de la ley los siguientes 117: a ) El Mensaje del Presidente de la Repblica o la mocin de los parlamentarios autores del proyecto de ley. b ) La discusin habida en el Congreso Nacional al tiempo de tratarse el proyecto, los informes de las Comisiones respectivas, las actas de las sesiones de los cuerpos legislativos y de dichas comisiones informantes, etc.; c)La opinin de los parlamentarios que participaron en la discusin del proyecto, siempre que se acredite en forma fidedigna que dicha opinin fue compartida por la mayora del Parlamento; d ) Las fuentes y la opinin de los tratadistas tomadas en consideracin por el legislador.
D ) Elemento sistemtico. El Cdigo Civil de Chile establece que "el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto" ( artculo 22). Este elemento est en ntima relacin con el elemento lgico y busca relacionar las leyes que integran el ordenamiento jurdico unas con otras, de manera que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
4. LAS LAGUNAS DEL I)EREmo Y LA INTEGRACI~N. Cuando existe una ley aplicabIe a1 caso, el juez debe interpretarIa. Pero a veces se dan casos para los cuales no existe legislacin chilena aplicable y, en tales circunstancias, el juez debe no ya interpretar la ley, porque sta no existe, sino realizar una labor de integracin de la misma. El Cdigo Civil de Chile, inspirado en la concepcin de la plenitud hermtica de la ley, no se coloca en el supuesto de que existan lagunas legales; se refiere slo a los pasajes oscuros o contradictorios de las leyes, pero no a la ausencia o vaco de la misma. No obstante lo expuesto, las normas que establece el referido Cdigo son preceptos de integracin jurdica, a l disponer que "en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural" (artculo M). El Cdigo Orgnico de Tribunales de Clhile dispone que "los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin" (artculo 10).
117 Repertorio
de legidacin y jurispru&ncia chilenas. Tomo 1. Pg. 75.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que las sentencias deben contener, entre otros requisitos, "la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo" (artculo 170, Nmero 5"). El Cdigo de Procedimiento Penal prescribe que las sentencias deben contener, entre otros requisitos, "la cita de las leyes o d e los principios jurdicos en que se funda el fallo" (artculo 500, Nmero 6"). En el ordenamiento juridico positivo chileno, los principios generales del Dereclio se reducen al contenido fundamental d e las normas jurdicas positivas que integran dicho ordenamiento. En lo que se refiere a la equidad, la doctrina ha dicho que "equidad natural es lo mismo que Derecho O justicia natural, o sea, la justicia segn los dictmenes de la razn natural. En este sentido, la equidad es el origen - y . la regla del Derecho escrito". "Otro sentido suele drsele, segn el cual equivale en cierto niodo a la epiqueya y significa la interpretacin benigna del Derecho escrito, que busca la intencin del legislador en aquellos casos extraordinarios en que la aplicacin literal cie la ley sera contraria a la equidad natural. En este caso se dice que el juez procede "ex aequo et bono". Nuestro Cdigo no acepta esta clase de interpretaciones contrarias a la letra de la ley, principalmente cuando el sentido literal es claro; y slo recurre a la equidad natural, a falta de ley escrita" ' I R . La jurisprudencia de niiesiros Tribunales ha determinado que "los principios de equidad natural responden a una situacin de igualdad que, aunque no hayan sido expresamente establecidcs por el Derecho positivo, la justicia no piiede desconocerles eficacia, puesto que sta es precisamente una de las manifestaciones de tal igualdad" "!'. Finalmente debemos seilalar que el Cdigo Civil d e Chile esta.blece qiie "la Corte Supreina y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo d e cada ao, darn cuenta al Presidente de la Hepblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin d e las leyes, y de los vacos que noten en ellas" (artculo 5"). El Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, por su parte, irnpone al Presidente de la Corte Suprema la obligacin de dar cuenta el l9 de marzo de cada ao, en audiencia p!'iblicn, del cumpliinien:~ de la citada disposicin. ( a r 'culo 102, Nmero 4"). D e este modo los Tri unales de Justicia de Chile tienen la obligacin de representar los vacos queexistan en el ordenamiento jurdico positivo, debiendo convertirse en factores dinmicos de la evolucin legal. "En la prctica, esta disposicin con qiFe el autor del Cdigo se propuso llenar las imperfecciones de la legislacin, no ha tenido efecto, sea porque los Tribunales superiores no han querido llamar la atencin sobre cuestiones que pudieran volversc a pijpsentar a su fallo y
118 ALFREDO BARHOS ERRAZURI'Z. CIITSO de Dc~c~rlio' Ciuil. 1. PQg. 75. 115 Corte de Santiago, 1Qdo itilio de 1938. Revista de Dewcho, J ~ r i ~ ~ r r i d e r i -
cia y Ciencias Sociales, Toiiio 55. Serciii
eJ Pig.
34:
ENTERPRETACION E INTEGRACION DEL DERECHO
425
en que estimaban peligroso dar opinin, sea porque han desconfiado de que el legislador pusiera inmediato remedio al mal por ellos sealado aumentando de este modo los conflictos y pleitos" l"".
5. INTERPRETACI~N DE LOS ACTOS JURDICOS.Cuando las partes han expresado su voluntad en un acto jurdico, el juez debe interpretarlo para conocer su intencin o espritu. El Cdigo Civil de Chile establece normas de interpretacin obligatorias para el juez, entre las cuales las ms importantes S ( n las siguientes : a ) "Conocida claramente la intencin d e los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras" (artculo 1560). b ) "Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado" (artculo 1561); c ) "El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno" (artculo 1362) ; d ) "En aquellos casos en que no apareciere voIuntad contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen" ( artculo 1563); e ) "Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra" (artculo 1564); f ) "Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extiende" (artculo 1565); g ) "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deiidor. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella" (artculo 1566).
610.
1-0 LUIS CLARO SOLAR.Explicaciones de Derecho Civil Chileno y C m p a r a Tomo 1. Pg. 34.
CUESTIONARIO
1. En qu consiste la interpretacin jurdica?
2. ~Czclesson las diversas clases de interpretacin jurdica?

3. &&les recho?
4.
son las diversas teofQas sobre la interpretacin del De-
cules son, en su concepto, h principales diferencias que eristen entre la teoria exegtica t~ los siguientes teoras sobre l a interpretacin del Derecho: a) La teora finalista; cientfica; b) La teoria de Ea libre inoest~igaci~z c) La teora del Derecho libre; d ) La teora de la jurisprudencia sociolgica; e) La teoru del realismo jurdico?
dCules son las principales diferencias que existen entre la interpretacin de la ley y la del acto iuridico?
5.
6. 6En qu consbte el conflicto, antinomia o concurso de normas juridicas? 5
7. ~ C u t e s son los principios lgicos aplicables en los conflicfos dc normas juridi& S . Qu son Ins lagunas del Derecho?
9. <Qu diferencias exkten entre lagunas ( 1 E ~a ley y lagunas del ordgnamiento iurdico?
I
10. ,$ules
son los casos ms imiportamtes dc: lagunas del+mecho?
11. iCules son las principales teoras sobre las lagu,nas del Derecho?
CUESTIONARIO
427
.22.
son los elententos que debe considerar el juaz, en Chile, para interpretar las leyes?
(>&S
13. dCules aon Zas nomas m& importantes del ordenamiento jurdico chileno sobre integracin de las lagunas del Derecho?
14. Cules son
15. Estudie en
ias normas ms importantes del ordenamiento jurdico chileno sobre interpreta& de los actos juridicos?
la "Revista de Derecho y Jurhpn~dencia y Gaceta de tos Tribunales" las principales sentencb pronunciadrPs p w los tribunales c h i h o s , en los ltimos diez aos, sobre interpretacin e integracin del Derecho.
AFTALIN, ENRIQUE R.; C A R A OLANO,FERNANDO; VLLANOVA, Jos. Intr~duccin al Derecho. Tonio 1. Captulo XII. Pgs. 443 a 490. ALEXANDROV, N. G. y otros. Teoria del Estado y del Derecho. Captulo XIII. Pgs. 310 a 314. ARCHIVES DE PHILOSOPHIE DU DROIT. L'interprtation dons le droit. BascvN~VALDS, ANTONIO. Manuul de Introduccin al Derecho. Tamo 11. Tercera Parte. Captulos 1 a V. Pgs. 79 a 120. BONNECASE, JULIEN. Introduccin al Estudio del Derecho. Volumen 1. Capitulo VI. Pgs. 222 a 248. CAPITANT, HENRI. Introduction a Z'tude du droit civil. Primiiire Partie. Captulo V. Pgs. 93 a 106. CASTROBRAVO, FEDERICO DE. Derecho Cicil de Espam. Tomo 1. Parte Cuarta. Capitulo 1. Pgs. 439 a 484. COVIELLO,NICOIAS. Doctrina General del Derecho Civil. Parte General. Seccin Primera. Captulo 111. Pgs. 63 a 103. ENGISCH, KARL.Introduccin al Pensamiento Jurclico. Captulo V. Pgs. 113 a 136. FUFXZALIDA PUIILMA, ENRIQUEIntegracin de las Lagiinas Jurdicas en el Derecho Cltileno.
C A R C ~MAYNEZ, A EDUARDO. Introduccin al Estudio del Derecho. Cuarta Parte. Captulos XXII a XXVNI. Pgs. 317 a 378. GOLDSCHMIM,WERNER. Introduccin al Derecho. Parte General. Seccin Segunda. Captulo IV. Tercer Subcaptulo. Pgs. 233 a 277.
L
HUBNERGALLO,JORGE IvN. Introduccin al Derecho. Octava Parte. Captulo Unico. Pgs. 431 a 451. KELSEX,HANS.Teora Pura del Derecho. Captulo X. Pgs. i 8 3 a 178. LECAZ Y LACAMBRA, LUIS. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte. Captulo IV. NQ 2. Pgs. 36% a 412.
BIBiLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA
429
h l o a r ~ w u ,OSCAR. El estudio del Derecho. Captulos XV y XVI. Pgs. 423 a 488. MOUCHET, CAWS Y ZORRAQU~N BECU,RICARDO. Introduccin al Derecho. Primera Parte. Captulo X. Pgs. 217 a 243. ORGAZ, ARTURO. Lecciones de Introduccin al Derecho y a las Ciencias Sociales. Leccin Sptima. Pgs. 149 a 165. PASQUIER, CLAUDE DU. Introduccin a la Teora General del Derecho y a la Filosofa Jurdica. Segunda Parte. Captulo VIII. Pgs. 177 a 209. POWND,ROSCOE. An Introduction to the Philosophy af Law. Captulo 111. Pgs. 48 a 71. RECA~NS SICHES,LUIS. Tratado General de Filosofa del Derecho. Captulo XXI. Pgs. 627 a 664. RECASNS SICIIES, LUIS. Nueva Filosofia de la Interpretacin del Derecho. REPERTORIO DE LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA CHILENAS. Ttulo Prelimindr. Hoss, ALF. Sobre el Derecho y la Jwdicia. Captulo IV. Pgs. 105 a 151. HUGGIERO, ROBERTO DE. Introduccin al Estudio del Derecho y Parte General. Captuio.IV. Pgs. 93 a 115. SOLER, SEBAS~N. Interpretacin de la ley. TORRE, ABELARDO. introduccin al Derecho. Segunda Parte. Captulo XV. Pgs. 337 a 371.
EL DERECHO NATURAL
' Y o no he crekio que tu decreto tuuiese fuerza sufi-
ciente para dar a un ser mortal poder para despreciar las leyes divinas, no escritas, inmortales. Su existencia no es de hoy, ni de ayer, sino de siempre. . .".
SOFOCLES
SUMARIO
1. INTRQDUCCI~N. 11. HISTORIA DEL DERECHO NATURAL. 111. CRTICAS AL DERECHO NATURAL.IV. FUNDAMENTO DEL DERECHO NATURAL. V. CONTENIDO DEL DERECHO NATURAL. VI. CARACTERES DEL DERECHO NATURAL. VII. EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSJTIVO.VIII. TNTERFERENCIAS ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO. 1X. DERECHO NATURAL Y CAMBIO SOCIAL. X. CONCEPTO DEL DEFECHO NATURAL. CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA
1. INTRODUCCION
Una de las ideas que con mayor frecuencia han aparecido en la historia del pensamiento humano es la de la existencia de un Derecho Natural, es decir, de una ley que no emana de la voluntad humana sino que procede de algo superior, que algunos piensan es Dios, otros la naturaleza humana, otros la razn, y que, de todos modos, es superior nl Derecho Positivo y sirve de fundamento a sus normas.
1. EL
DRAMA DE MGONA. Esta idea fue muy bien desarrollada por el poeta griego Sfocles (497-406 antes de Cristo) en su obra "Antgona", donde relata, dentro de la gran carga emotiva del teatro griego, la tragedia de Antgona, herona de la adhesin a la idea de la preeminencia del Derecho Natural sobre la ley positiva, quien logra imponer su mensaje espiritual mientras sus antagonistas son abatidos por una desventura irreparable l.
1 Sobre la interpretacin de Antgona ver: Guillermo Federico Hegel. Filosofia del Derecho. Pg. 169; y Wemer Jaeger. Paideia. Pgs. 259 y 280.
Polineces, alzado en armas ccntra su propia patria, muere junto a las murallas de Tebas en lucha con su hermano Estocles, quien resulta tambin herido de muerte. El tirano Creonte dispone, como castigo para el rebelde, que su cadver insepulto sea pasto de los perros y las aves, y sanciona con la muerte a quien desobedezca al mandato. La orden del tirano choca con los sentimientos d e piedad de la joven Antgona, sobrina de Creonte y hermana del difunto Polineces, quien, clandestinamente, tributa a su hermano honores fnebres, para as dar cumplimiento a las leyes d e los dioses. Surge, entonces, el conflicto entre las dos legalidades, y Creonte, dispuesto a defender la autoridad de la ley positiva aun cuando sus rigores caigan sobre la joven prometida d e su hijo, interroga a Antgona: "Creonte: T que inclinas al suelo la cabeza, dconfiesas o niegas haber sepultado a Polineces?" "Antgona: Lo confieso, no niego haberle dado sepultura". "Creonte: Y t, dime sin rodeos, brevemente, dsabas que por bando se haba prohibido hacer eso?" "Antgona: Lo sabla. dCmo no haba de saberlo? Si era pblico!" "Creonte: Y no obstante osaste violar esas leyes?" "Antgona: S, porque no fue Zeus quien promulg esa prohibicin; ni la justicia, compaera de los dioses inmortales, estableci esas leyes entre los hombres. Y yo no he credo que tu decreto tuviese fuerza suficiente para dar a un ser mortal poder para despreciar las leyes divinas, no escritas, inmortales. Su existencia no es de hoy, ni de ayer, sino d e siempre, y nadie sabe cundo aparecieron. No quiero, por miedo a las rdenes de un solo hombre, merecer el castigo divino. Ya saba que un da debo morir -Cmo ignorarlo?- aun sin tu voluntad; y si muero prematuramente, iOhl ser para m una gran fortuna. Para los que, como yo, viven entre miserias inumerables, la muerte es un bien. . ."e.
2. LA TRAGEDIA DE SCRATES.Enfrentado al mismo conflicto, S6crates (469-399 antes de Cristo) consideraba que es un deber para los ciudadanos obedecer las leyes del Estado, aun cuando ellas fuesen injustas, y dio testimonio de esta creencia con el holocausto de su propia vida. I Platn (427-347 antes de Cristo), discpulo de Scrates, describe en su dilogo "Cntn", la tragedia del maestro. Este dilogo fue escrito, segn parece, entre 399 y 394 antes de Cristo, o sea, despus de la muerte de Scrates (399). Scrates, condenado injustamente por 10%tribunales de Atenas a la pena de muerte, espera en su celda el momento en que deber beber la cicuta. Es la hora del alba. Critn, el gran amigo d e Scrates, obtiene entrar a la prisin para solicitarle, a nombre de sus amigos, que escape de ella y huya de la ciudad. E! tiempo, a d emia. La de
2
S6~0c1.m.Antigona. Pg. 158.

,
EL DERECHO NATURAL
433
Delos, cuyo arribo al puerto sealara el fin de la vida de Scrates, debe llegar ese da o al siguiente. Por eso sus amigos han preparado todo para la fuga e incluso algunos disponen de dinero suficiente para lo que sea menester y todos estn dispuestos a afrontar las consecuencias que se sigan de la liberacin de su maestro. Frente a la angustia de Critn, Scrates conserva toda su serenidad y entereza y, dispuesto a ser fiel a sus principios, analiza con su amigo, a la luz de la razn, si la fuga sera un acto justo. Al respeoto expresa Scrates: "Nosotros, ya que la razn as lo manda, no examinaremos otra cuestin que la que ahora mismo mencionbamos, es decir, si obraremos justamente pagando dinero y prodigando favores a los que me han de sacar de aqu; siendo nosotros fugitivos, amn de cmplices de la huida, o cometeremos verdaderamente injusticia, al hacer todo eso; si resulta evidente que tal conducta sera injusta, no deberemos pararnos a considerar ni si ser forzoso que muramos, por permanecer aqu cruzados de brazos, ni si habremos de sufrir lo que quiera que sea, con tal de no obrar con injusticia". A continuacin, Scrates desarrolla una apologa de las leyes, manifestando al respecto: "Scrates: Sigue, pues, este razonamiento. Si, proyectando nosotros fugarnos de aqu, o como haya que llamar a esto, se nos acercasen las leyes y los gobernantes de la ciudad, y nos preguntasen: "dinos, Scrates, qu piensas hacer?, verdad que con lo que te propones llevar a cabo intentas destruirnos a npsotras, las leyes, y a la ciudad entera en lo que est de su parte?, 60 tal vez te parece posible que siga existiendo, que no se venga abajo aquella ciudad en la cual no tienen fuerza alguna las sentencias pronunciadas, sino que pierden su autoridad y son aniquiladas por obra de los particulares?" Qu diremos, Critn, a estas razones y a otras semejantes? Pues, en efecto, muchos argumentos podran esgrimirse, sobre todo si fuera un orador el encargado de ello, en defensa de esta ley en trance de ser violada, de la ley que determina que las sentencias pronunciadas son inamovibles. Diremos acaso que la ciudad era injusta con nosotros y que no sentenciaba con rectitud? Diremos esto o no?" "Cntn: Esto, por Zeus, amigo Scrates". "Scrates: "Y qu responderemos, si las leyes. dicen: "Scrates, "des se acaso el convenio estipulado entre t y nosotras?, no te comprometiste a someterte a las sentencias que la ciudad pronunciase?" En caso de que sus palabras nos causasen extraeza, seguramente aadiran: "Scrates, no te maraville lo que te decimos, y responde, ya que tambin t sueles recurrir al sistema de preguntas y respuestas. Ea, pues; dinos: cul es el motivo de queja que tienes con respecto a la ciudad y nosotras y qu te mueve a intentar aniquilarnos? Veamos para empezar: no te trajimos al mundo nosotras, ya que por nuestra mediacin cas con tu madre tu padre y te engendr? Di, pues: tienes algn motivo de disgusto con aquellas de nosotras que son leyes relativas a 10s matrimonios, por considerar que no son bue-
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nas?" "NO", respondera yo. "dY con las leyes concernientes a la crianza y educacin del nio, que t tambin disfrutaste?, tal vez no eran buenas las prescripciones de aquellas de entre nosotras a las cuales compete este cometido, cuando ordenaban a tu padre que te hiciese instruir tanto en lo espiritual como en lo fsico?" "S, eran buenas", respondera yo. "Pues bien, si naciste, fuiste criado e instruido merced a nosotras, dpuedes sostener que no eras nuestro hijo y nuestro esclavo, t y tus antepasados? Y, si esto es as, dcrees tener los mismos derechos que nosotras y consideras que te est permitido obrar con las leyes como ellas intenten obrar contigo? Con respecto a tu padre -y lo mismo diramos con respecto a tu amo, si lo hubieses tenido-, no disponas de una igualdad de derechos que te permitiera tratarlos de igual forma que ellos a ti: no podas, pues, aunque hablasen mal de ti, hablar mal de ellos, ni golpearles, aunque te golpeasen, etc., etc. Cmo, pues, vas a disfrutar de esa igualdad con respecto a tu patria y sus leyes, de suerte que si nosotras tratamos de quitarte la vida, por considerarlo justo, intentes tambin t, en la medida de tus fuerzas, matamos, para defenderte, a nosotras, las leyes y la patria, y digas que esa conducta es justa, t, un hombre que siente verdadera preocupacin por la prctica de la virtud? Tal vez eres tan sabio, que se te oculta que la patria es ms digna de respeto que la madre, el padre y los antepasados todos, y ms venerable, sagrada y considerada tanto entre los dioses como entre los Hombres sensatos, y que hay que adorarla, ceder ante ella y halagarla, cuando est enojada, ms que al padre, y o persuadirla o hacer lo que mande, y sufrir de buen talante lo que ordene sufrir, tanto si se trata de recibir golpes o de aguantar cadenas como si nos conduce a la guerra a correr el riesgo de ser heridos O muertos? Ignoras que hay que hacer eso, que as lo exige la justicia, que no hay que ablandarse, retroceder ni abandonar el puesto, sino que en la guerra, ante el tribunal y en todas partes hay que llevar a cumplimiento lo que la ciudad y la patria ordenen, o convencerlas de acuerdo con las exigencias de la justicia? Desconoces acaso que no es piadoso maltratar a una madre- o a un padre, y mucho menos an a la patria? "Qu responderemos a eso, Crit6n? Que dicen verdad las leyes o que no?" "Critbn: Que dicen v rdad". "Scrates: "Pues bien, Scrates, afiadirian tal vez las leyes, piensa si decimos verdad, al afirmar que no es justo lo que tratas de hacernos. Veamos: nosotras te trajimos al m d o , te criamos y educamos, hicimos partcipes de todos los bienes de que nos fue posible a ti y a todos los dems ciudadanos, y, no obstante, tenemos concedida licencia -y as lo advertimos- para que, despus de alcanzar los derechos de ciudadana v de conocernos a nosotras. las leves. ,v , todo lo concerniente a la ciudad,-pueda todo ateniense a'quien no le agrademos marchar con sus cosas donde quiera. Y n i ~ g u n ade nob ,tras, l a s k m , es obstculo ni prohbe, en el caso de que alguno de vosotros quiera marchar a una colonia, o establecerse en calidad de extranjero domiciliado
..
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donde quiera que sea, por no gustarle la ciudad y nosotras, que vaya a donde le plazca con sus bienes. Pero cuando uno de vosotros, conociendo nuestro modo de hacer justicia y de gobernar a la ciudad en los restantes aspectos, permanece en ella, creemos que se h a comprometido de hecho con nosotras a cumplir aquello que le ordenemos, y consideramos, si es desobediente, que delinque por tres motivos, ya que no obedece a sus progenitoras, que somos nosotras, ni a sus nodrizas, que somos tambin nosotras, y porque, habindose comprometido a obedecernos, ni no lo hace ni nos convence de que sea mala nuestra conducta en algn punto, y eso que todas nuestras rdenes carecen d e acritud, y permitimos elegir entre dos cosas, o convencernos o cumplir lo que mandamos, cosas ambas que no realiza, como hemos dicho". "Estas son, Scrates, las acusaciones que creemos van a recaer sobre ti tambin, si haces lo que proyectas, y no en menor grado que sobre cualquier otro ateniense, sino en el grado ms alto. Pues bien, si yo les preguntase: "dpor qu?", sin duda me reprenderan con razn, manifestando que yo h e sido el ateniense que mayormente ha contrado con ellas el referido compromiso. Y he aqu lo que alegaran: "Scrates, grandes son las pruebas que tenemos de que la ciudad y nosotras te ramos gratas. En efecto, no pasaras en Atenas ms tiempo que cualquier otro ateniense, si no te agradase ms, pues la verdad es que j,ams saliste de la ciudad ni siquiera para acudir a una fiesta, salvo una vez que fuiste al Istmo. A ninguna otra parte has ido, si exceptuamos algunos lugares a los que fuiste en expedicin militar. Fiiera de eso, jams hiciste, como los dems ciudadanos, un viaje, ni sentiste el deseo d e conocer otra ciudad y otras leyes, sino que nuestra ciudad y nosotras te bastbamos: tal era la fuerza de t u preferencia por nosotras y hasta tal punto estabas conforme con ser ciudadano segn nuestras normas. Y entre todo lo que hiciste en esta ciudad, merece mencin el hecho de que tus hijos nacieron aqu, lo cual fue as porque la ciudad era de tu agrado. Pero hay algo ms: en el mismo proceso te era lcito proponer para ti la pena de destierro, si queras, y podas conseguir entonces con la anuencia de la ciudad lo que ahora intentas en contra de su voluntad, pero en aquella ocasin te vanagloriaste de no sentir disgusto porque hubieses d e morir y, segn dijiste, preferas la muerte al destierro. Y h e aqu que ahora ni respetas aquellas palabras ni tienes miramiento alguno para con nosotras, las leyes, ya que tratas de aniquilarnos, y tU conducta es la que observaia el ms vil esclavo, al tratar d e fugarte con quebranto d e los convenios y de los acuerdos conforme a los cuales te comprometiste a vivir. Y ahora, en primer trmino, respndenos a esto: decimos verdad al sostener que t contrajiste d e hecho, aunque no d e palabra, el compromiso de acomodar a nuestras normas t u vida ciudadana, o no decimos verdad?" Cul ser nuestra respuesta, Critn? Les daremos la razn?" "Critn: Es forzoso".
"Scrates: Pues he aqu lo que seguiran diciendo: ''Verdad que, si tratas de quebrantar los acuerdos con nosotras concertados, no es porque contrajeras tales compromisos constreido por una necesidad, ni engaado, ni obligado a tomar una decisin en breve tiempo? En cuanto a este ltimo punto, son setenta los aos de que has dispuesto para marcharte de la ciudad, si nosotras no ramos de tu gusto o los acuerdos no te parecan justos. Pero ni Lacedemonia ni Creta preferiste -y eso que dices a cada paso que ambas gozan de buenas leyes-, ni ninguna otra ciudad griega o brbara; lejos de eso, te ausentaste menos de Atenas que los cojos, ciegos y dems impedidos: hasta tal punto la ciudad te agradaba ms que a los restantes atenienses, y tambin nosotras, evidentemente, pues, da quin puede gustar una ciudad, si no le satisfacen tambin sus leyes? Y ahora nos sales con que no vas a ser fiel a lo convenido? Ea, Scrates, obedcenos y evita el ridculo que haras, saIiendo de la ciudad". "Efectivamente; considera qu beneficio vas a depararte a ti mismo o a tus amigos, al violar los referidos compromisos, al quebrantar cualquiera de ellos. Pues es evidente, creo yo, que tambin tus amigos corrern el riesgo de ser desterrados y quedar privados de sus derechos cvicos, o de perder su fortuna; en cuanto a ti, veamos en primer trmino: si vas a alguna de las ciudades ms cercanas, Tebas o Mgara -ambas tienen buenas leyes- llegars a ellas, Scrates, como enemigo de su rgimen de gobierno, y todos cuantos miran por el bien de su ciudad te vern con desconfianza, por considerarte un violador de las leyes, y hars buena opinin de tus jueces, de suerte que parecer justo su fallo, pues el que atent contra las leyes muy bien puede parecer que ha hecho dao a los jvenes a los hombres poco sensatos. Y, siendo esto as, huirs de las ciu ades de buenas leyes y de los hombres ms honestos? Y, si obras as, valdr la pena de vivir? 4 0 tal vez te acercars a ellos y tendrs la desvergenza de hablarles.. . de qu6, Scrates? Les dirs quizs lo mismo que aqu decas, que la virtud y la justicia, las normas tradicionales de conduota y las leyes han de gozar de la mxima estimacin de los hombres? Mas, no crees que ese modo de obrar de S6crates parecer a todas luces chocante? Forzosamente hay que creerlo". v no permaneces alli, sino que abandonas "Pero supongamos q esas ciudades y marchas a Tesaiia, en busca de los "hu&pedesV de Critn. Alli existe gran libertinaje y vida licenciosa, y sin duda oirn con gusto de tus labios el jocoso refato de tu fuga de la crcel, con los detalIes del disfraz o de la zamarra o de cualquiera de las prendas que suelen encajarse los fugitivos, amn del cambio de las propias facciones. Y crees que no habr quiesaque a relucir e1 hecho de haberte atrevido, a tu avanzada edad, con poca vida por delante, como es natural, a quebrantar las leyes pis sagiadas por un excesivo apego a la vida? Tal vez no lo digan, si a nadie eres ?nojoso;_peu>,en caso contrario, oirs muchas cosas indignas de' un hombre como t. Y vivirs adulando a todos y siendo su esclavo y, par otra parte, no
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hars otra cosa que regalarte, como quien h a ido a Tesalia a un hanquete. Y dnde se nos quedarn aquellos razonamientos sobre la justicia y las restantes virtudes?" "Ahora bien, iquieres tal vez vivir por tus hijos, para terminar su crianza e instruirlos? Y que? Piensas llevarlos a Tesalia y educarlos all, hacindolos extranjeros, para que obtengan tambin ese beneficio? 2 0 no tienes esa intencin, pero s piensas que, si vives t, su educacin y crianza estarn mejor atendidas que si mueres, aun admitiendo que se habrn de criar en Atenas y que, por tanto, no estars con ellos? Son tus amigos los que se cuidarn de ellos: dacaso lo harn slo en el caso de que vayas a Tesalia, y no, si vas al Hades? Debemos pensar que en ambos casos lo harn, a poco que puedan 10s que se precian de ser amigos tuyos". "Ea, pues, Scrates; obedece a tus nodrizas, que somos nosotras, y no estimes a tus hijos, ni el vivir ni otra cosa alguna por encima d e la justicia, para que puedas, cuando vayas a la mansin de Hades, alegar todo esto en tu defensa ante los que all gobiernan. Es evidente que; si obras como pretendas, la cosa no es aqu para ti ni para ningn otro de los tuyos mejor, ni es ms justa ni ms piadosa, ni tampoco ser mejor, cuando llegues all. Ahora bien, es cierto que ahora vas a marchar al Hades, si es que vas, vctima d e una injusticia -te la han ocasionado los hombres; no nosotras, las leyes-; pero, si escapas de la ciudad, devolviendo tan vergonzosamente injusticia por injusticia, mal por mal, quebrantando los convenios y acuerdos que con nosotras concertaste y daando a quienes menos deberas daar, es decir a ti mismo, a tus amigos, a tu patria y a nosotras, en ese caso, nosotras seremos duras contigo, mientras vivas, y all nuestras hermanas, las leyes d e la morada de Hades, no t e acogern con benevolencia, sabedoras de que hiciste lo posible por acabar con nosotras. As, pues, que no te persuada Critn a hacer lo que dice, ms que nosotras". "Ten por seguro, mi querido Critn, que, al modo como los coridantes creen or las flautas, me parece or todo eso, y que en mi interior resuena el clamor de esas palabras y hace que no pueda escuchar cualesquiera otras. Sabe, pues, que, al menos mi actual modo de pensar, si hablas en contra de eso, lo hars en balde. No obstante, si crees que algo vas a conseguir, habla". "Critn: Pero nada puedo decir, Scrates". "Scrates: Ea, pues, Critn; obremos as, puesto que as lo indica la divinidad 3. 11. HISTORIA DEL DERECHO NATURAL Desde las pocas ms antiguas existen testimonios de la creencia en un Derecho Natural. As, medos, babilonios, hebreos, egipcios, y
3 PLATN. Crit6n.
Pgs. 37 a 45.
438
TEORIA
DEL D E R E C H O
chinos nos dan fe en sus textos de que consideraban, ms all de sus propias leyes positivas, la existencia de una ley natural, que poda incluso, como sucedi con 10s medos, servir para regir las relaciones humanas en defecto de las leyes positivas.
1. EL DERECHO NATURAL EN GRECIA. La primera concepcin racional del Derecho Natural en la civilizacin occidental apareci entre los griegos. "Es sorprendente comprobar cmo, desde los primeros momentos de la filosofa del derecho, o mejor, de la filosofa de la ley, lo que vale decir desde los comienzos del Derecho Natural, los griegos hicieron una distincin que deba mantenerse en vigor hasta la poca ms reciente, Contraponan, por una parte, la idea de un Derecho Natural individualista-revolucionario, esencialmente ligado al concepto fundamental del Estado de naturaleza y a la nocin del Estado como unidad social arbitraria y artificial, basada en el libre contrato, determinada por el inters y no por ilecesidades metafsicas; y, por la otra, la idea de un Derecho Natural de fundamento metafsico, carente de existencia con anterioridad a las leyes, en cierto estado de naturaleza mtica, pero que vive y debe vivir en las leyes, Derecho Natural al que se califica usualmente -aunque no con mucha justicia- de conservador Es interesante, adems, observar que la idea de Dios como legislador supremo, est ntimamente ligada a esta concepcin" 4.
a) Scrates ((469-399 antes de Cristo). Scrates afirm su fe en una justicia superior, para cuya validez no es necesaria una sancin positiva ni una formulacin escrita. La obediencia a las leyes del Estado es, para Scrates, un deber. El buen ciudadano debe obedecer an las leyes malas, para no estimular al mal ciudadano a violar las buenas. En consecuencia, para l, el cumplimiento de las leyes, sean stas justas o injustas, es preferible, en todo caso, a la anarqua. El mismo Sbcrates puso en prctica este principio cuando, acusado de haber introducido nuevos dioses y de haber corrompido la juventud, fue condenado a muerte por estos supuestos delitos y acept que se ej,ecutara la condena, sufriendo serenamente la muerte, que pudo haber evitado.
b ) P h t h (427347 artes de Cristo}. En el dilogo "La Repblica", Platn desarrolla su =concepcin del Estado y de la justicia. El Estado es, para Platn, un organismo perfecto en el cual se encarna una completa unidad. Es un todo k m a d o por individuos, slidamente constituido. En l debe reinar la armona, la que se alcanza por la virtud. La justicia es la virtud por excelencia y consiste en una relacin armnica entre las varias partes de un tedo. La justicia armoniza y rige tanto el obrar de los particulares como el de la comunidad, Asignando a cada cual su verdadera direccin v estableciendo sus propios lmites. Esta doctrina platnica hace de la-jc-ticia un todo con el orden.
ENRIQUE ROMMEN. Derecho Natural. Pg. 15.
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El ser perfecto que se basta a s mismo, que todo lo domina, es el Estado. El fin del Estado es universal porque comprende en sus atribuciones la vida toda de los individuos. El Estado tiene por fin la felicidad de todos mediante la virtud d e todos. En consecuencia, el Estado rige la actividad humana en todas sus manifestaciones y a l le incumbe promover el bien en todas sus formas. El poder del Estado es ilimitado; todo cae bajo su competencia. En el dilogo "Las Leyes", Platn desarrolla su concepcin de la legislacin. Para l la ley debe ser verdadera y procurar el bien comn; slo as realiza su ideal. Platn contrapone la ley verdadera y justas a la ley positiva, y convierte a la primera en medida de la segunda, y criterio de su rectitud. Al respecto manifiesta que "nicamente pueden considerarse como verdaderas leyes las que procuran el bienestar general del Estado; que la legislacin cuyo solo objeto es el beneficio de algunos, corresponde ms bien a las facciones que a los gobiernos; y en este caso, lo que se denomina justicia, no es ms que una palabra sin sentido alguno" 5 . Para Platn el verdadero Derecho vive en el mundo de las ideas y las leyes positivas no pueden pretender ser valiosas sino en la medida5 en que participen de la idea de la ley justa. Es por eso que el legislador -y nicamente los filsofos y los reyes filsofos pueden ser legisladores- debe contemplar el mundo de las ideas, en donde habita la esencia de la ley inmutable y eterna, e inspirarse en l para la organizacin de la vida jurdica. Platn reconoce, as, la existencia de un Derecho Natural, que convierte en Derecho ideal y que es el fundamento de las leyes positivas. c ) ArWteles (384-322 antes de Cristo). Para Aristteles, lo mismo que para Platn, el sumo bien es la felicidad producida por la virtud. El Estado es una necesidad, no es slo una simple asociacin temporal realizada para alcanzar algn fin particular, sino que constituye una unin orgnica perfecta, que tiene por fin la virtud y la felicidad universales. El Estado regula la vida de los ciudadanos mediante leyes. Estas controlan la vida entera de los individuos porque ellos no se pertenecen a s mismos, sino al Estado. El contenido de las leyes es la justicia6. La justicia encuentra su expresin en la ley natural y en la ley positiva. La ley positiva tiene su origen en la voluntad del legislador y la ley natural en la esencia de lo justu. La ley natural es, por consiguiente, inmutable, y tiene el mismo valor en todas partes, independientemente de la ley positiva que la expresa; la ley positiva, por el contrario, vara con los pueblos y el tiempo. La ley positiva debe ser la realizacin de la ley natural, ya que es la aplicacin d e la idea universal d e justicia a las circunstancias concretas de la vida.)
PLATN. Las Leyes. Libro IV. Ver la Teora de la justicia en Aristteles en el Captulo XVIII de este libro referente a "Loa valores jurdicos".
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TEORIA DEL DERECHO
La idea inmutable del Derecho vive en la ley positiva, que cambia. Toda ley positiva es un ensayo, ms o menos feliz, de realizacin de la ley natural. Por esta razn la ley natural conserva siempre su valor obligatorio, por ms imperfecta que sea s u aplicacin por la ley positiva. La ley natural es, pues, la que da a la ley positiva su sentido, fundamento y finalidad.
2. EL DERECHO NATURAL EN ROMA. LOS romanos no fueron nunca atraidos por la Filosofa del Derecho, aunque fueron los ms grandes juristas que ha conocido el mundo. Destac como excepcin Marco Tulio Cicern, para quien "la verdadera ley es la recta razn en armona con la naturaleza; es de aplicacin universal, inmutable y sempiterna, incita al cumplimiento del deber por medio de sus rdenes y aparta de las obras injustas por medio d e sus prohibiciones. Y, sin embargo, ni impone sus rdenes o prohibiciones a los buenos en vano, ni produce ningn efecto en los malos al mandar o al prohibir. Es una falta grave intentar alterar esta ley, y no es lcito rechazar o derogar ninguna parte de ella, y es imposible abolirla por completo. No podemos vemos libres de sus obligaciones por obra del Senado o del pueblo, y no necesitamos mirar fuera de nosotros mismos en busca de quien nos la explique o interprete. Y no habr distintas leyes en Roma y en Atenas, o leyes distintas ahora y en el futuro, sino una ley eterna e inmutable que ser vlida para todas las naciones y todos los tiempos, y habr un solo seor y gobernante, es decir, Dios, sobre todos nosos el autor de esta ley, su promulgador, y su juez y tros, pues El e sancionador. Todo el que la desobedece huye de s mismo y niega su naturaleza humana, y a causa de este mismo hecho sufrir las peores penas, aun cuando escape a lo que comnmente se considera castigo" '. En el campo prctico, los juristas romanos sufrieron la influencia. del Derecho Natural de los filsofos estoicos, especialmente en lo que se refiere a la igualdad de los hombres. Esta influencia fue mayor en el Derecho Privado Romano, en donde instituciones como la esclavitud y la familia se vieron muy modificadas por este nuevo pensamiento.
3. EL DERECHONATURAL CAT~LICO. LOS pensadores catlicos dicron al Derecho Natural una formulacin sistemtica. Es precisamente en sus postulados ffilosficos en los que se basa el moderno resurgimiento de esta doctrina, que expondremos en su oportunidad.
a ) La Patrbtica y San A g d La Patrstica recogi la distincin estoica entre un Derecho Natural absoluto y un Derecho Natural relativo. El primero rega a los hombres antes del pecado y, decada por ste la naturaleza humana, surgi un Derecho Natural relativo, conforme a ella, que cre el Estado, la familia, etc. Como para los estoicos, tambin para los Padres de la Iglesia 'este Derecho Natural relativo deba acercarse al absoluto, en cuanto le fue .a posib'eqLconsideraban que tal misin de acercamientb deba desempearla la Iglesia.
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MAROOTULIO C I ~ NLa . Repblica. Libro 111. Capitulo 22.
EL DERECHO NATURAL
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En el perodo d e transicin entre la antigedad clsica y la poca medieval se destaca la figura de San Agustn (354-430), el principal representante de la Patrstica. Distingue la existencia de tres categoras de leyes: ley eterna, ley natural y ley humana. La ley eterna est transcrita en el corazn del hombre por medio de la ley natural, con el objeto de que conserve en sus costumbres la imagen de las ideas morales que le fueron comunicadas. Esta ley est "de tal modo escrita en el corazn de los hombres, que ni la misma iniquidad puede borrar" s. La ley natural es, para San Agustn, la ley ntima, ley interior, de la que el hombre trata con frecuencia de huir, teniendo por misin la ley exterior hacerle volver a ella. Su carcter de inmediata evidencia explica el que sea comn al gnero humano. Ningn hombre que tenga uso de razn desconoce totalmente, por cado que est, los preceptos fundamentales de la ley divina, pues la naturaleza los escribi en su corazn, intimndolo, por ejemplo, a no hacer a otro lo que no quiera para s O . La ley humana debe inspirarse en la ley natural, pues, en caso contrario, ella carece de valor. El aporte de San Agustn es decisivo en el desarrollo del Derecho Natural, al punto de constituir la primera formulacin integral de la teora cristiana, que tuvo en Santo Toms de Aquino y Francisco Surez una rigurosa sistematizacin.
y Santo Toms de Aquino. Santo Toms de b) La E s c o ~ i c a Aquino (1226-1274), la figura ms sobresaliente de la Escolstica, distingui cuatro clases de leyes: eterna, natural, divina y humana. La ley eterna es la razn del gobierno del Universo, existente en Dios, que gobierna todas las cosas, y que no es conocida por ningn ser humano, salvo los "bienaventurados". La ley natural es la participacin del hombre en la ley eterna, por medio de la recta razn que Dios le ha dado. Ella permite al hombre conocer algunos de los principios d e la ley eterna, hacindole distinguir entre el bien y el mal. La ley divina es la revelada por Dios por medio de las Sagradas Escrituras, y ella tiene por objeto completar, con direcciones particulares, la ley natural. La ley humana es una ordenacin de la razn para el bien comn, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado d e la comunidad. Tenemos, entonces, que, en concepto de Santo Toms de Aquino, la ley natural es expresin de la voluntad divina dada a conocer al hombre no slo por la revelacin sino, adems, por la razn humana. Ella tiene por objeto la conducta entera del hombre y se extiende a
SAN AGUSTN. Confesiones. Libro 11. Captulo IV. V. 9. SAN AGUST~N. De diuersis quaestionibus. 83. c. 46. Enarrationes in Psalmos. 57, 1.
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todos sus actos; muestra cul es el fin del hombre y precepta los medios para conseguirlo. El problema principal que esboza el Aquinatense, el mismo que ser desarrollado ms tarde por Francisco Surez, es el de la universalidad e inmutabilidad de la ley natural. Segn Santo Toms de Aquino, en ella existen preceptos fundamentales de valor absoluto e inmutable y preceptos que pueden variar de acuerdo con las circunstancias que regulan o por causas especficas lo. Refirindose al problema de la inmutabilidad del Derecho Natural, expresa Santo Toms de Aquino: "la inmutabilidad acompaa siempre, absolutamente, a la ley natural por lo que se refiere a sus primeros principios. Respecto de los preceptos secundarios, que son como las 'conclusiones propias e inmediatas de esos primeros principios, la ley natural puede sufrir variacin, pero no en forma tal que deje de ser verdadero o recto en la generalidad de los casos (ut in pluribus) aquello que esa ley prescribe" ll. Con respecto a la universalidad de los preceptos del Derecho Natural, expresa Santo Toms de Aquino: "la ley natural es una misma en todos los hombres por lo que se refiere a los primeros principios, lo mismo en cuanto a su rectitud o verdad prctica, que en cuanto a la apreciacin O cognoscibilidad de la misma. Por lo que a los casos particulares -que son a modo de conclusiones de esos principios- se refiere, hay igualdad comnmente (ut in pluribus) bajo el doble aspecto de su objetividad y de su conocimiento; no la hay siempre, en determinadas circunstancias, ni en cuanto a su objetividad, ni en cuanto a su conocimiento y ello debido a ciertos obstculos e impedimentos, no de otro modo que sucede en el orden de la naturaleza, en las operaciones generativas y corruptivas. Esos obstculos son las pasiones, las costumbres perversas, los hbitos pecaminosos, todos esos males de la inteligencia que as le pervierten, como lo evidencia el hecho de que antiguamente -segn refiere Julio Csar- los germanos no llegaban a apreciar la iniquidad del robo, siendo as que la ley natural lo proscribe7''2. Nos interesa considerar dentro de la doctrina de Santo Toms de Aquino si kste pensaba que la ley natural estaba compuesta de un solo precepto o de varios. Esie problema nos lo resuelve partiendo del paralelismo entre el orderk especulativo y el orden prctico. As como en el orden especulativo lo primero que cae bajo nuestra inteligencia es la nocin del ser y la base de t d o conocimiento es el principio de que una cosa no puede a la vez ser y no ser bajo el mismo respecto, tambin en el orden prctico lo primero que percibe nuestra razn, ordenada a la accin, es la noci6n de bien. Csmo quiera entonces que todo agente obra por un fin y este fin debe tener razn de bien, porque si tuviera razn de maI e110 significara la destruccin del agente, eI
\
SANTO T o ~ s . Suma TeoZgica. 1-11, c. 94, a. 5. l1 SANTO ToMs. Suma Teotgica. 1-11, c. 94, a. 5. l2S*mo ToMs. Suma TeoIgica. 1-Ii, c. 94, a. 4.
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primer precepto d e la ley natural es: se debe hacer el bien y evitar el mal. Todos los dems preceptos derivan de aqul. As, pues, para Santo Toms d e Aquino, toda la ley natural, con las caraotasticas de universalidad e inmutabilidad que le son propias, puede reducirse zi ese precepto general y amplio. c ) F~ancisco Surez. Este sacerdote y jurista espaol (1,5691617) admite la clasificacin de las leyes enunciadas por Santo Toms de Aquino. En lo que se refiere a la ley natural, afirma que sta se manifiesta habitualmente en la conciencia porque Dios la grab en ella. Pero no hay que confundir esta ley con su expresin en la conciencia, ya que de tal modo se diferencian que a veces sta toma como verdadera una mxima falsa. La ley natural es algo objetivo, en cambio su expresin en la naturaleza es un hecho psicolgico, condicionado por las limitaciones del hombre. Podemos resumir la doctrina de Surez en los siguientes trminos: "el hecho de la naturaleza humana no es la ley natural sino la ocasin de ella. Esta es una parte de la ley dema, que prohbe o manda a la voluntad en determinados actos, en mrito de las consecuencias racionales que trae consigo la premisa de ser el hombre un ente consciente y libre. La ley natural obtiene carcter obligatorio en cuanto se manifiesta como tal en la conciencia. Pero hay que distinguir esta expresin habitual de la ley en la mente humaiia, de la ley en s misma y objetivamente considerada, es decir, no es lo mismo el hecho del conocimiento que su objeto" 13. Segn Surez, la materia de la ley natural es la honestidad, que equivale a la moralidad. Ella manda aquello que la razn exige de la naturaleza humana y prohbe lo contrario. El efecto propio de la ley natural es obligar al hombre en conciencia; es decir, producir un deber de carcter necesario e ineludible. Adems, todas las leyes deben emanar, en ltima instancia, de ella, incluso aquellas leyes civiles con magnitud en cierta manera propia. La ley natural se manifiesta, en concepto de Surez, como una unidad, a pesar de estar compuesta de multitud de preceptos, porque todos ellos constituyen un todo armnico. Asimismo, es una para todos los hombres, en todos los tiempos y lugares; no es subjetiva y nasual, sino objetiva y absoluta, lo cual no significa que siempre mande lo mismo, con prescindencia de las circunstancias concretas. Ahora bien, con respecto a la variabilidad que posee la ley natural, Surez distingue tres rdenes de preceptos: "unos son los universalsirnos, cmo no se ha de hacer el mal y se ha de hacer el bien; otros son las conclusiones inmediatas y totalmente unidas de modo intrnseco a tales principios, como los preceptos del Declogo; en el
13 Lvrs Pg. 145.
RECASNS SICRES.
La Filosofia del Derecho de F r m b c o Surez.
tercer orden, hay otros preceptos que estn mucho ms separados' d e los principios" 14. Surez sostiene que "el Derecho Natural es en si inmutable, lo cual no impide que un sector de sus preceptos pueda experimentar en sus contenidos, mas no porque los principios racionales varen, sino porque, transformndose la materia social a que se aplican, cambia tambin el precepto, lo cual est previsto ya en el sentido del mismo" 15. La ley natural, en sus primeros principios, es perenne e inmutable y no puede ser modificada ni aun por Dios, porque ste no puede permitir aquello que la razn demuestre que es un mal. Pero, en lo que dice relacin con los preceptos derivados inmediatamente d e stos, cabe distinguir entre los que se refieren a la naturaleza humana como tal y los que se relacionan con materias contingeiites. As, por ejemplo, es precepto universalsimo hacer el bien y evitar el mal; d e l se derivan preceptos secundarios que pueden referirse: ) A la naturaleza humana, por ejemplo, no matar; y b ) A materias contingentes, por ejemplo, el que establece, dentro de un rgimen de dominio privado, que la propiedad es "el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno" (Cdigo Civil de Chile, artculo 582). En los preceptos relativos a la naturaleza humana, el contenido de ellos no puede sufrir mudanzas; es decir, poseen las mismas caractersticas que ya hemos visto para los universalsimos. En cambio, en los que se refieren a cosas contingentes puede haber variacin, pero no en el sentido que cambie la ley natural sino que, por cambiar la materia contingente, debe mudar tambin el precepto secundario que a ella se refiere. En el ejemplo dado anteriormente, mientras se considere el rgimen de propiedad privada como e1 ms justo, el precepto derivado del Derecho Natural que se refiere a la materia contingente del dominio deber ser el sealado; pero si, por ejemplo, se cambia ese rgimen por otro de propiedad comunitaria de los bienes de produccin, es decir, si se transforma la materia contingente, deber cambiar tambin el precepto derivado que a ella se refiere. Al primer orden de preceptos, es decir, a los que se refieren a la esencia racional del homke, los llama Surez, Derecho Natural preceptivo; y a aquellos que, pesar de tener validez, estn determinados por un complejo de circunstancias, los denomina Derecho Natural dominativo. En lo que se refiere a Ias relaciones entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, Surez ensea que ste no puede contradecir a aqul, pero que l escoge, solamente, algunosde sus preceptos, aquellos que se refieren a la realizacin del bien comn; y que concretiza
l 4 LUIS
R E C A S ~SICHES. S La Filosofia del Derecho
Francisc~urez.
Pg. - 151.
l5 LUIS RECASNS SICHES. La Filosofr del Derecho de Francisco Surez. Pg. 151.
EL DERECHO NATURAL
445
detenninadamente los principios generales del Derecho Natural. Ade-
ms, puede mandar o prohibir lo naturalmente indiferente y crear

relaciones nuevas. De consiguiente, el Derecho .Positivo aade algo Derecho Natural en cuanto manda y prohbe, por exigencias del bien comn, cosas lcitas no preceptuadas por ste.
4. LA ESCUELACLSICADEL DERECHONATURAL.El advenimiento de los tiempos modernos signific un cambio profundo en la vida humana; en el campo religioso surgi la Reforma; en el campo poltico, nacieron los Estados nacionales y se reforz la idea de una monarqua absoluta; en 10 artstico, emergi el Renacimiento; y en el campo de la filosofa jurdioa naci la Escuela Clsica del Derecho Natural, que se desarroll en los siglos XVII y XVIII y abarc varias etapas cuyas caractersticas iremos sealando. No obstante, podemos hacer una sntesis del pensamiento de conjunto en su estado ms maduro. Sus principios fundamentales son los siguientes: el hombre nace libre; luego, ante las dificultades que emanan de ese estado de naturaleza, celebra un contrato con sus semejantes para constituir una sociedad, en la cual delega parte de sus derechos a cambio de proteccin; estos derechos que el hombre entrega a la sociedad no pueden ser disminuidos por ella, porque son derechos naturales. En el desenvolvimiento de la Escuela Clsica del Derecho Natural pueden distinguirse tres perodos la:
A) Primer perwdo. Los representantes ms destacados son Hugo Grocio, Toms Hobbes, Baruch Spinoza, Samuel Puffendorf y otros. Corresponde a la poca del mercantilisma en el campo de la economa, del absolutismo ilustrado en lo poltico y de la Reforma protestante en lo religioso. Segn los escritos de los filsofos citados, el Derecho Natural queda entregado solamente a la prudencia y moderacin del gobernante. B) Segundo pedodo. A l pertenecen John Locke y Carlos de Montesquieu. Es la poca del liberalismo poltico y filosfico y del capitalismo, Para estos autores el Derecho Natural precisa de una mayor proteccin y creen poder otorgrsela a travs de una separacin de los poderes del Estado. C ) Tercer perfodo. En 61 destaca Juan Jacobo Rousseau. La creencia en la soberania popular y en la democracia son los caracteres distintivos de este perodo. Se considera que el Derecho Natural tambin precisa de proteccin, pero se cree que ella slo puede otorgrsela la voluntad general del pueblo. A) Primer perodo. a ) Hugo Ggocio (1583-1645). Grocio distingue entre un Derecho Natural y un Derecho Voluntario.
16
Teorla del Derecho. Pgs. 153 y siguientes. EX^ BODENHEIMER.
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TEORA DEL DERECHO
El Derecho Natural se basa en la naturaleza racional y social del hombre y, en consecuencia, es bueno y justo slo aquello que no va contra el hombre en cuanto ser social O racional. Lo define como "un dictado d e la recta razn que indica que algn acto, segn sea o no conforme con la misma naturaleza racional, contiene necesidad O bajeza moral y, consiguientemente, el creador de la naturaleza, Dios, impone O prohbe tal acto" 17. Como preceptos de Derecho Natural seala Grocio los siguientes: abstenerse de lo que es de otro, cumplir los tratados y pactos, indemnizar los daos causados culpablemente, castigar a quien lo merezca. Grocio pensaba que el Derecho Natural deba existir aun cuando Dios no existiese o, existiendo, no se preocupase de los asuntos humanos, ya que el Derecho Natural tena su fundamento slo en la naturaleza racional y social del hombre. Como hemos sealado, Grocio coloca frente al Derecho Natural inmutable un Derecho Voluntario que puede variar segn la voluntad del legislador. En lo que se refiere a la formacin d e la sociedad poltica, parte del supuesto d e un estado de naturaleza en que los hombres gozaban plenamente d e sus derechos; pero, en bsqueda de una mayor seguridad, constituyeron, por medio de un contrato, la sociedad, entregando a un soberano la totalidad d e sus derechos naturales. Este soberano no est sometido a control jurdico alguno por parte de sus sbditos, pero, en el ejercicio de su omnmodo poder, debe sujetarse al Derecho Natural y d e Gentes. Consecuente con esta posicin Grocio no admita el derecho de rebelin contra el soberano legtimo sino en casos extremos y justifioados. As, pues, dentro del sistema de Grocio se reconoce la existencia de un Derecho Natural basado en la naturaleza humana, de carcter inmutable, compuesto de varios preceptos y cuya proteccin se encuentra confiada slo al buen criterio del gobernante. b ) Toms Hobbes (1588-1679). El pensamiento del filsofo ingls Hobbes presenta caracteres d e gran originalidad. Supone un estado de4aturaleza; pero, para 61, el hombre es intrnsecamente egosta y malo y, como todos los hombres son iguales y tienen derecho a todas las cosas, se produceun continuo batallar de todos contra todos (bellum omnium contra omnes). La razn indica al hombre la conveniencia d e la paz que permita la conservacin de la vida. As nace el Derecho Natural (lex naturalis), que Hobbes define como "el dictado de la recta razn acerca de aquello q u e deba hacerse u omitirse, tanto cuanto fuere posible, para la conservacin de la vida de cualquiera d e Ios miembros" la.
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18 T o d s
Huco GROCIO. Del Derecho de la guerra y de la paz. Libro 1. X-l. Pg. 52. HOBBES. De C b e . Volumen 11, Capitulo 11, NQ 1.
EL DERECHO NATURAL
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De este primer dictado de la recta razn se derivan otros princi;. pios de Derecho Natural, que persiguen la misma finalida* de mantener la paz, por ejemplo, respetar los pactos. La guerra de todos contra todos no acabar mientras cada uno tenga derecho a todas las cosas; por ello es necesaria la entrega de@ estos derechos aGla sociedad, representada por un soberano, quien debe proteger a los hombres de la maldad de sus semejantes. Para esto, debe detentar todo el poder y no estar sometido a control, ser irresponsable. No obstante, debe respetar el Derecho Natural y procurar la felicidad de sus sbditos. El ejercicio de su poder no debe ser extremo: debegconocer a sus sbditos ciertos derechos que Hobbes llama "inoc~os",~tales como el de comerciar, elegir profesin, etc. Para el soberano, el Derecho Natural tiene el valor de una mera norma moral, mientras que para sus sbditos adquiere valor jurdico a travs de las leyes positivas, las cuales slo obligan en virtud de ser mandatos del gobernante. c ) Ba~uchSpinoza (1632-1677). La teora de Spinoza encuentra varios puntos de contacto con la de Hobbe% aunque no puede hablarse, como veremos, de identidad. Sostiene Spinoza que en el estado de naturaleza los hombres se guan por la ambicitjn de poder; su derecho tiene un lmite slo en la falta de poder individual; esta situacin genera una lucha continua, cuya inconveniencia comprenden los hombres en virtud de su razn. Por ello, acuerdan constituir el Estado, que es un instrumento de mayor poder individual, ya que les evita estar a la vez en guardia contra todos. Hasta aqu encontramos gran similitud entre Spinoza y Hobbes, pero aqul difiere de ste en lo que se refiere a la misin del Estadd. Para Spinoza, ste no puede limitarse slo a mantener la paz sino que debe garantizar a sus sbditos un mximo de libertad. Ello, aunque no gue al Estado ninguna consideracin, ya que el poder del soberano es la medida de su derecho y depende del consentimiento de los ciudadanos. Si el soberano acta de modo de perder el apoyo de sus sbditos, viola una ley de' naturaleza, la de su propia conservacin. En la doctrina de Spinoza, el Derecho Natural coincide con aquellas &mitaciones al poder soberano que resultan del poder de la multitud o de la razonable comprensin por parte del gobernante de sus propios intereses le. d ) Samuel Puffendorf ( 1632-1694). Samuel Puffendorf sostiene que coexisten en el hombre dos tendencias innatas: a su propia conservacin y a la vida en sociedad cori los dems hombres. Asi, el Derechq Natural es el reflejo de ambas, y consiste en "que cada uno trate celosamente de preservarse a s mismo en forma que no perturbe la sociedad de los dems hombres" y en "que nadie se conduzca hacia otra
~~BARUC SPINOW. H
Tratado Teougico-Poltico. Tomo 111. Captulo XVI.
persona de modo que esta ltima pueda quejarse con razn de que se ha violado su igualdad de derechos" 20. Para constituir la sociedad y garantizar la aplicacin del Derecho, tanto Natural como Positivo, se requieren dos pactos: uno, que significa la cesin de los derechos individuales a la sociedad, seguido de iin decreto que establezca la forma de gobierno; y otro posterior, entre ciudadanos y soberano, en virtud del cual ste se compromete a asegurar la paz y aqullos a apoyarle en todo cuanto persiga el bien de la comunidad. El soberano debe cumplir el Derecho Natural, que para l tiene valor jurdico y no meramente moral, aunque no exista tribuna1 humano que lo juzgue. Admite slo excepcionalmente el derecho de rebelin. Conclusiones~ Hemos analizado, hasta el momento, el pensamiento de los principales expositores de esta primera etapa de la Escuela Clsica del Derecho Natural. En sntesis, ellos sostienen que existen principios absolutos que guan la conducta humana, pero su aplicacin no est asegurada sino por la buena voluntad del gobernante. No nos debe extraar esta posicin, un tanto ajurdica, si consideramos las circunstancias polticas del momento. An se encontraba fresco el recuerdo de la anarqua reinante bajo el rgimen anterior. A cambio de evitarla, estos autores estaban dispuestos a entregar al soberano la totalidad del poder, quedando los derechos individuales confiados slo a su prudencia. Otra razn poderosa para proceder en este sentido era el deseo de independizar a los nuevos Estados nacionales, sobre todo a aquellos protestantes (no olvidemos que esta Escuela es esencialmente protestante), de la influencia de la Iglesia. El Derechwse presenta a estos autores fundamentalmente como un medio de asegurar una situacin estable e independiente para cada Estado. Sin embargo, no se les escap a estos autores que dejaban los derechos individuales en peligrosa orfandad, y por eso les vemos siempre declarar que el soberano debe someterse en el ejercicio de su potestad a los preceptos del Derecho Natural, entendido como norma moral ( Hobbes ) o como norma jurdica ( Puffendorf ) .
B ) Segundo Periodo
En la segunda etapa de la Escuela Clsica del Derecho Natural vemos acentuarse el carcter de las garq~tas-individuaesque tiene el Derecho ms que el de salvaguardia d'e1"orden. Importa ahora ms la libertad que la seguridad, que tanto prepcup a los filsofos que acabamos de estudiar. Esta tendencia se explica por la experiencia. de los exceso6 a los que puede conducir la doctrina de la omnipotencia seberana.
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SA~~UE PUFFENWRF. L Elementos de Jurisprudencia. Libro 11. Observ. IV. 4
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a ) John Locke (1632-1704). Locke sostiene que en el estado de naturaleza los hombres tienen el derecho de aplicar por s las normas del Derecho Natural. Por los inconvenientes de este sistema (ninguna garanta para la vida, propiedad y libertad), los hombres pactan una sociedad en la que delegan slo aquel derecho de aplicar las normas@ del Derecho Natural. Los dems derechos siguen inherentes a los hombres y significan un obstculo a un poder excesivo. E1,poder legislativo tiene la misin de asegurar la vida, la propiedad y la libertad a travs de leyes generales, de las que nadie puede escapar. Si el poder legislativo se excede, Lock entrega la proteccis del Derecho Natural al Poder Judicial zl. b ) Caltlos de Montesquieu (1689-1755). John Locke destac la existencia de la libertad individual dentro del Estado y enunci el principio de la separacin de los poderes pblicos como garanta de ella. Esta concepcin fue desarrollada en forma extraordinaria por Carlos de Montesquieu, quien considera que la mejor salvaguardia de la libertad (Derecho Natural) es la separacin d e los poderes del Estado, con una estricta vigilancia recproca 12.
C ) Tercer perodo
luan Jacobo Rousseau'(1712-1778). Rousseau sostiene la idea de que debe garantizarse el Derecho Natural colocando su custodia y ap& cacibn en manos de la mayora del pueblo. El problema fundamental, cuya solucin la da el "Contrato Social", lo enuncia Rousseau en 10s siguientes trminos: "Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con la fuerza comn la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca sino a s mismo y permanezca tan libre como antes" 13. Para conseguir esta finalidad cada persona tiene que entregh a" la comunidad todos sus derechos naturales. Parecera que los hombres, al efectuar este traspaso, quedaran privados de su libertad, pero esto no es as porque -sostiene Rousseau- la pertenencia al Estado, bajo las condiciones del Contrato Social, no destruye 12 libertad o igualdad originarias del individuo; en efecto, "dndose cada individuo a todos no se da a nadie, y como no hay un asociado sobre el cual no se4drf quiera el mismo derechyr que se cede, se gana la equivalencia de todo lo que se pierde y mayor fuerza para conservar lo que se tiene"14. En consecuencia, para Rousseau, el Contrato Social es un postulado de la razn, una verdad no histrica sino normativa. El hombre consigue, por medio del Contrato Social, la seguridad, la libertad civil y una garanta de su propiedad. No est sujeto a nin21 Ver al respecto Jaime Willioms. "Algunos aspectos de la libeTtad segn John Locke". 22 CARLOS DE MONTESQUIEU. El espritu de los leyes. Tomo 11. Libro XI. Captu!o VI. JUANJACOBO ROUSSEAU. El Contrato Sockl. Libro 1. Captulo VI. 24 JUAN JACO, ROU~SEAU. El Contrato Social. Libro 1 . Captulo VI.
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TEORIA DEL DERECHO
gn otro individuo sino slo a la voluntad general de la comunidad. El verdadero soberano es la voluntad general. Cada individuo, al obedecer a la voluntad general, no hace sino obedecerse a s mismo; su voluntad individual se funde con la voluntad general. Para Rousseau, el gobiernd es simplemente una comisin para eje; cutar la voluntad general. No hay contrato entre el pueblo y el gobierno, tal como lo haban afirmado Hobbes, Puffendorf y Locke. Expresado en tkrminos jurdicos, el gobierno no es sino un mandato, que puede ser revocado, limitado O modificado a voluntad del pueblo SOberano. Los depositarios del poder pblico son funcionarios del pueblo, a los cuales no se les transmiten los atributos de la soberana.
5: LA ESCUELA DEL DERECHO RACIQNAI. En esta breve historia de la idea del Derecho Natural hemos visto que los filsofos coinciden ai que ese ordenamiento natural, cuya custodia confan a distintos organismos, emana o tiene su base en la naturaleza humana y en que la misin de la razn consiste en descubrir los postulados de ese Derecho innato. Ahora bien, la Escuela de Derecho Racional es innovadora precisamente en ese punto, al considerar que la razn no es la descubridea sino la fuente generadora del Derecho Natural. El principal representante de esta tendencia es el filsofo alemn Manuel Kant.
Manuel Kant (1724-1804). El Derecho es definido por Kant como "El conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el de los dems, segn una ley universal de libertad" 25. De acuerdo con este concepto acerca del poder de la razn y del Derecho como norma de coexistencia entre hombres dotados de libertad, para Kant el Derecho Natural es el conjunto de principios universales, absolutos, perfectos e inmutables, derivados de la propia razn humana, que rigen la conducta del hombre de acuerdo con el imperativo categbrico: "obra de tal manera que la norma de tus actos pueda valer como principio de conducta o de legislacin universal".
6. CRISISY RESURGIMIENTO DE LA m & DEL D ~ M O NATURAL. Durante la segunda mitad del siglo XIX, la idea del Lkrecho Natural se vio duramente ataca* por parte de1 historicismo y del positivismo, refractarios a toda metaffsica en el campo del Derecho y que pretendan reducir la ciencia juridica a un andlisis del Derecho Positivo, exclusivamente desde un punto d e a tcnico. Pero, posteriormente, a fines del siglo XIX, se produjo una .reaccin en contra del positivismo y un renacimiento de la teora jusnaturalista, especialmente en Alemania, con ~ o d o b Stammler, y en Italia, con Giorgio del Vecchio y Giuseppe Capograssi.
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Ultimamente el filsofo del Derecho alemn Gustavo Radbruch escribi: "La ciencia del Derecho tiene que meditar, de nuevo, sobre la verdad milenaria de que hay un D-echo superior a la ley, un Derecho Natural, un Derecho Divino, un Derecho Racional, medido con el cual la injusticia sigue siendo injusticia aunque revista la forma de Jey, y ante el cual la sentencia pronunciada de acuerdo con esta ley injusta no es Derecho, sino lo contrario del D e r e ~ h o " ~ ~ . a ) Rodolfo Stmmler (1856-1938). Rodolfo Stammler sostiene que junto con estudiar tcnicamente el Derecho Positivo, es necesario desarrollar una teora del "Derecho Justo". En su anlisis distingue entre el concepto y la idea del Derecho. El concepto del Derecho debe abarcar todas las formas en que se ha manifestado histricamente el Derecho y, segn 61, se puede definir como "el querer entrelazante, inviolable y autrquico" 27. Dentro de este concepto caben tambi6n las situaciones jurdicas del despotismo (vida de los ciudadanos regida por una norma jurdica que emana del arbitrio del dspota) y de la guerra (corresponde al procedimiento y a la ejecucin forzada). La idea del Derecho es, en cambio, la realizacin de la justicia y entiende Stammler que es justa una norma jurdica cuando armoniza los propsitos individuales con los sociales. La finalidad del Derecho "debe ser una comunidad de hombres de voluntad libre, pero libre slo en el sentido de que puedan ejecutar aquellos actos cuyo fin aproveche efectivamente a la sociedad. Stpmmler, siguiendo a Kant, considera que cada miembro de la comunidad debe ser considerado como un fin en s, no como un medio para realizar el querer arbitrario de otro; pero se aparta de ste en que da un mayor contenido social a su concepto del Derecho: su idea de libertad es, como hemos visto, muy distinta de la kantiana. En su opinin, dos sistemas jurdicos que tengan normas y principios jurdicos diferentes pueden ser conformes a su idea social. Este ideal no es un sistema de Derecho Natural, sino un mero principio formal, por el cual puede juzgarse la justicia o injusticia de una norma iuridica positiva, sin prejuzgar Ia valida y fuerza obligatoria de aquella norma. Es, a lo ms, un "Derecho Natural de Contenido Variable".
b) W g i o del V d @ (1878-1970). El eminente filsofo del Derecho Italiano Giorgio del Vecchio cree en un Derecho Natural absoluto, igual a la justicia. Su realizacin est en el reconocimiento, que se ha operado paulatinamente, de la autonoma de la personalidad humana. Como Kant y Stammler, piensa que todo hombre tiene derecho a ser considerado por sus congneres como un fin; pero se distancia de Kant en cuanto al concepto del Estado, que es para 61 "la organizacin ms perfecta, el poder supremo que regula toda activdad humanaum.
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GUSTAVO RMBRUM. La reno& del: Derecho. Pbg. 9. ~ ~ R O W L F STAE~IE*ILER. O Ffiusoffa del Derecho. Pbg. 93. GIORGIO DEL VECCHSO.Lecciones ds FrtOsofia del Derecho. Pg. 357.
As se pierde el carcter individualista kantiano del ~ s t a d se o~ faculta ~ a ste para intervenir en todo cuanto aproveche al bien comn, siempre que sus actos no afecten la autonoma de la personalidad humana. En Del Vecchio se encuentran claramente expresadas las caractersticas de la nueva filosofa jusnaturalista: se valorizan los conceptos tradicionales acerca de los derechos individuales y se otorga al Estado iina funcin activa para propender al bien comn. c ) Gimeppe G ~ a g r a s & (1889-1956). El distinguido jurista italiano Giuseppe Capograssi desarrolla una teora del Derecho Natural inspirada en las concepciones d e San Agustn y Santo Toms de Aquino e influenciada por la filosofa d e la historia de Juan Bautista Vico ( 1668-1774). Uno de los aspectos ms originales de la teora de Capograssi es el que se refiere a las relaciones entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, Al respecto "considera necesario distinguir dos situacioneg que corresponden a dos momentos histricos diferentes: la que l juzga como normal: aquella en la que no existe contraposicin entre el Derecho Natural y el Positivo, y aquella en la que ambos se contradicen". "En el primer caso, dado que el Derecho Natural se identifica con el ordenamiento positivo considerado en sus fundamentos, afirma que es obligacin del juez el no mutilar el derecho de su raz y, por consiguiente, juzga necesario que el juez aplique directamente los principios que estn a la base del ordenamiento jurdico. Rechaza, por tanto, de forma categrica toda clase de anarquismos tolstoyanos que pretendan quitar valor al ordenamiento positivo sustituyndolo por los ideales parciales y arbitrarios; e insiste en la necesidad de estudiar a fondo el ordenamiento positivo sin pararse en su superficie normativa, tratando de llegar a las estructuras inalterables de la vida concreta de la cual las normas positivas no son ms que su concrecin. Para Capograssi es, por tanto, evidente que el derecho natural fundamenta toda la historia del derecho y d e ah que sin mengua de su valor absoluto adquiera diferentes expresiones segn los momentos". "El verdadero conflictdpara el jurista se plantea, segn Capograssi, cuando la legislacin positiva contradice los principios del Derecho Natural. Son los casos en los que los gobernantes tratan de realizar un ordenamiento que sea s4amente un conjunto de normas puestas por el Estado, desligadas de las races de la vida. Son los casos en los que se trata de convertir el derecho en un simple medio al servicio de los fines impuestos por el Estado". 'Ahora bien, la solucirld de Capograssi para estas situaciones no difiere de la ofrecida en el caso anterior. Se trata de o b s e ~ a ren b profundo de los ordenamientos positivos, d c buscar sus racds. Cmo explicar esta actitud de Capograssi que parece abocar a un positivismo cerrado? "Aqu es necesario recordar una vez ms la co~~cepcirrdel mal en Capograssi, que es en definitiva la viquiana y aun la Escolstica. Como ya dijimos al hablar de la sociedad de ladrones, un rgimen
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que sea absolutamente injusto es imposible. Y de ah que para Capograssi, dado que hasta en el ordenamiento jurdico ms injusto se conserva cierta parte de justicia, es necesario superar la parte injusta apoyndose en la justa. D e otra parte considera Capograssi que es sta la singular labor que ha realizado siempre el jurista: la ciencia del derecho penal, segn l, no ha hecho otra cosa que esto en su historia y la ciencia del derecho administrativo naci precisamente por ello". "La actitud de Capograssi que en el plano teolgico-filosfico supone una aplicacin del principio paolino de que el mal slo sd vence con el bien, en el plano estrictamente jurdico viene a valorar debidamente lo que para la justicia supone el respeto a la legalidad. As ya en 1932 insiste en el grave riesgo que supone para la suerte del individuo la ofensiva del totalitarismo nazi contra la legalidad20. 111. CRITICAS AL DERECHO NATURAL 1. C ~ C DE A LA E S ~ HISTRICA A DEL DERECHO. Para esta Escuela, el Derecho es un fenmeno d e cultura, como el arte o el lenguaje, que emana del espritu popular nacional (Volksgeist). Este espritu popular nacional es una entidad real, no una expresin metafsica. Concebido como un ente orgnico y viviente, est dotado de un sentimiento jurdico: ante las contingencias que la historia le presenta, crea, en forma instintiva, no reflexiva, normas de conducta que constituyen el Derecho consuetudinario. D e acuerdo con esto, la fuente principal del Derecho es la costumbre manifestacin del sentimiento jurdico del pueblo. Sin embargo, existen otras fuentes de rango inferior, como son la ley y la ciencia jurdica. De toda esta concepcin se desprende la crtica que la Escuela Histrica del Derecho hizo al Dereoho Natural, pero quede en claro que se refera a lo que entonces se entenda como Derecho Natural, que era, en rigor, slo la formulacin de la Escuela Clsica; es decir, ataca la existencia de un Derecho deducido o descubierto por la razn Iiumana, perfectamente elaborado y detallado, aplicable por igual a todos los pueblos d e la tierra y establecido d e modo inmutable d e iina vez para siempre. La Escuela Histrica del Derecho sostiene que no existe un Derecho Natural deducido d e la pura razn, T a que todo Derecho es una emanacin del sentimiento jurdico del espritu popular. Esto no significa, como parece desprenderse de un anlisis superficial, negar la posibilidad de una valoracin del Derecho Positivo; de ninguna manera: la Escuela Histrica del Derecho no renuncia a la tarea valorativa, slo cambia el criterio d e valoracin.
29 JESS
BALLESTEROS. La filosofa jurdica de Giuseppe Ca:mgrussi. P'gs. 108
Y 109.
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En vez de enjuiciar al Derecho Positivo frente a un Derecho Natural deducido de la pura razn, emplea el siguiente criterio axiolgico: el Derecho Positivo es justo en tanto es manifestacin autntica y espontnea del sentimiento jurdico del espritu popular, y es injusto en la hipbtesis contraria. El espritu de cada pueblo tiene su peculiar y exclusivo sentimiento jurdico que, ante las contingencias histricas que le corresponde afrontar, segrega un Derecho exclusivo suyo, un Derecho Racional. Sin embargo, en el fondo de cada Derecho Racional existen principios generales que son comunes a todos, en razn de la unidad de la naturaleza humana. No existe; pues, ese pretendido Derecho Natural universal, aplicable a todos los pueblos del mundo. Asimismo, el variado acontecer histrico determina continuos cambios de ese Derecho Racional, siendo inaceptable un Derecho 'que pretende encontrarse establecido de una vez para simpre. Es preciso no olvidar el aspecto poltico que tiene la crtica de la Escuela Histrica del Derecho al Derecho Natural: el jusnaturalismo racionalista haba constituido la estructura filosfica de la Revolucin Francesa, que se realiz con el propsito de sustituir violentamente, revolucionariamente, el antiguo ordenamiento jurdico por otro deducido de la pura razn. Como un movimiento de reaccin y tambin debido a los excesos revolucionarios, la Escuela Histrica proclama a la tradicin y a la evolucin como los caminos ms adecuados para llegar a un Derecho bajo el cual se realice aquella aspiradn. En sntesis, para esta Escuela no existe un Derecho Natural frente a un Derecho Positivo: existe slo el Derecho, que es esencialmente positivo, establecido de la manera sealada. 2. C ~ C DEL A POSIT~VLSMO ~ I O C F ,El positivismo jurdico, como m6tod0, intenta aplicar al conocimiento del Derecho el empirismo que tantos xitos haba deparado a las ciencias de la naturaleza. El empirismo es un sistema de la teora del conocimiento que reconoce nica y exclusivamente a la experiencia como fuente segura del cosoM e n t o y rechaza, por tanto, cualquiera otra. El Derecho, segn 6,es un producto de la evolucin social y s310 por medio de la experiencia podr ser conocido. No existe ms Derecho que el Positivo, establecido por la voluntad del Estado. Luego, lo nico que debe interesar al jurista: es la ley positiva, el hecho de la ley positiva; en rigor, su tarea se-reduce a recoger hechos, compararlos y extraer conclusiones. La explicacin de esta actitud es el deseo de asegurar el bien jurdico, certeza en cuya virtud todos saben cul es el romportamiento que pueden esperar de los dems, ya que el Derecho se l s i n i p n e bajo la amenaza de sancin. Si no hay ms Derecho que el estatal, ya se sabe que no queda sino cumplirlo. '
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En cambio, admitir un Derecho Natural al lado del Derecho Positivo provoca incertidumbre, pues podr siempre argirse que la ley positiva no concuerda con la natural y, por otra parte, los propios jusnaturalistas discrepan en sus concepciones. La cuestin acerca de por qu el Estado impone como Derecho ste y no otro distinto, no compete contestarla al jurista sino al socilogo, que nos explicar la razn a travs de las influencias del medio o lucha de intereses. El problema de la valoracin del Derecho 'divide al positivismo en dos corrientes: una niega la posibilidad de la valoracin, sosteniendo que el Derecho es un mero fenmeno, emanacin de la voluntad del Estado; otra, en cambio, menos radical, no niega el problema axiolgico, pero sostiene que la valoracin se hace slo en virtud de la Etica, en la conciencia de cada individuo, en ningn caso por comparacibn a un hipottico Derecho Natural.
3. CR~TICA DE HANS k q q (1881-1973). Hans Kelsen, el creador de la "Teora Pura del Derecho", desarroll su crtica al Derecho Natural en un ensayo t i g a d o "La idea del Derecho Natural". Kelsen comienza su anlisis estableciendo un paralelo entre el Derecho Natural y el Positivo; seala que ambos se distinguen por su razn d e validez especfica y afirma que "la norma del Derecho Natural vale en virtud de su contenido interno, porque es buena, acertada, justa; la norma del Derecho Positivo, porque ha sido elaborada de una cierta manera, especial, porque ha sido establecida por un determinado hombre, que precisamente por eso tiene la consideracin de autoridad. En esto reside -en relacin con el Derecho Natural- la positividad de un Derecho: en que ha sido legislado por la voluntad humana" aO. De esta diferencia bsica deriva Kelsen importantes consecuencias: si el Derecho Natural, es decir, sus normas, son buenas y justas en s, es perfectamente evidente que no necesitarn coaccin para ser cumplidas; en tanto que las del Derecho Positivo, no siendo tales, necesitarn dicha coaccin. Ahora bien, la forma bsica tanto del Derecho Natural como del Derecho Positivo es la de un juicio hipottico (dada una condicin, se debe una determinada consecuencia); no obstante, y de acuerdo con lo dicho anteriormente, existe una diferencia entre ambas especies de Derecho: si el Derecho Positivo necesita coaccin, la consecuencia establecida para una determinada condicin por cada uno de los juicios hipotticos que constituyen sus normas deber forzosamente referirse a dos personas; una, el obligado; otra, quien deba compeler a la accin al obligado, es decir, el coactivante. En cambio, como las normas del Derecho Natural son buenas y justas en s y no precisan coaccin, la consecuencia establecida para una determinada condicin por los juicios hipotticos que constituyen sus normas, deber estatuir la conducta de una sola persona, el obligado.
30H.4~5 N .
La idea del Derecho
ATatural. Pgs. 19 y U ) .
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Qu significado tiene este distingo? En las sociedades civilizadas ha dejado de tener vigencia el principio de la justicia por s mismo; se ha preferido entregar la funcin judicial a un rgano especial, dotado del poder de hacer cumplir por la fuerza las normas de Derecho Positivo, es decir, dotado de poder coactivo. Este rgano se ha transformado en las sociedades modernas, segn el principio de la divisin del trabajo, en una organizacin coactiva especfica; as, el Derecho Positivo, de ordenacin coactiva, pasa a ser organizacin coactiva. "Esa ordenacin coactiva, especialmente al ser organizacin coactiva, es el Estado. Y as puede tambin decirse que el Estado es la forma perfecta del Derecho Positivo" 3 l . En cambio, en el Derecho Natural, si la consecuencia de cada uno de los juicios hipotticos estatuye la conducta del solo obligado, no es necesario el rgano, ni la organizacin coactiva ni, por lo tanto, el Estado. As, toda idea de anarqua (ordenacin no estatal y libre de coacciones), como toda idea de separar Derecho y Estado, entendiendo Derecho y Estado como dos esencias distintas, es tpicamente jusnaturalista. Ya hemos sealado que la forma bsica de ambas especies de Derecho es la de un juicio hipottico (dada una condicin, se debe una determinada consecuencia); s,ta es la llamada legalidad normativa, caracterstica de toda ley jurdica, en contraposicin a la legalidad causal (relacin causa-efecto), caracterstica de las llamadas leyes de la naturaleza. De esta manera, pues, tanto las normas naturales como las positivas sealan una determinada consecuencia como debida a una condicin dada. Sin embargo, dice Kelsen, no debe ligarse el deber ser de la legalidad normativa, entendida como caracterstica comn de ambas especies de Derecho, a lo bueno y justo, porque ello slo es propio de las normas de Derecho Natural. En el Derecho Positivo, el deber ser, por su razn de validez especfica que ya hemos sealado, se encuentra ligado slo de manera hipottico-relativo a lo bueno y justo; es decir, slo es bueno y justo lo que debe ser segn el Derecho Positivo, si se admite como tal una condicin bsica de la dictacin de las leyes positivas, por ejemplo, si se admite como bueno y justo que se deban obedecer como ley S las resoluciones de una Asamblea Popular, tambin es bueno y justo6 lo que sealen como deber ser esas mismas leyes. ''As como a la idea del Dereeho Natural corresponde la validez absoluta de sus normas', a la idea del Derecho Positivo corresponde la simple validez hipottico-relativa, es decir, que sus normas slo valen bajo un supuesto, bajo la aceptacin de unahorma fundamental establecida por la autoridad jurdica suprema, cuya validez misma no est fundada ni puede fundarse dentro de la/ esfera del Derecho Positivo" 32.
31 HANSKELSEN. La 32 HANS KELSFSI. La
idea del Derecho Natural. Pg. 22. idea del Derecho Natural. Pg. 27.
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Si las normas del Derecho Natural tienen validez absoluta, es de su esencia que ellas sean tambin inmutable% todo intento de construir, al lado de este Derecho Natural absoluto, otro Derecho Natural relativo, la bondad de cuyas normas fuese slo de carcter hipotticorelativo, no es ms que un intento de romper la lnea diferenciadora de ambos Derechos "con la intencin consciente o inconsciente de justificar como Derecho Natural, o como una especie de Derecho Natural, el Derecho Positivo siempre cambiante, de validez hipottico-relativa, esencialmente mudable en su contenido, y en continua mudanza de hecho" 33. De este paralelo entre el Derecho Natural y el Positivo, deduce Kelsen que existe identidad esencial entre ambos rdenes jurdicos, no obstante las diferencias, ms o menos perifricas, que hemos podido constatar; pero es precisamente esta identidad de fondo la que configura la problemtica del Derecho Natural. "Es la necesidad, dada con toda ordenacin normativa, y que existe tanto para un sistema de Derecho Natural como para una ordenacin jurdico-positiva, de una individualizacin ( concretizacin) de las normas generales ( abstractas). Ah donde hay que realizar el Derecho Natural, ah donde hay que referir inmediatamente sus normas, de igual manera que las del Derecho Positivo, a los hechos reales de la vida social regulados por dlas porque han de ser aplicadas a esos hechos, ah aparece la cuestin de si el Derecho Natural puede afirmar su existencia ms all de toda positividad, de si -con arreglo a su idea- es posible como sistema de normas diferentes e independiente del Derecho Positivo, de si cabe afirmar la ~osibilidaddel Derecho Natural en cuanto tal" 34. Para Kelsen, es precisamente en la aplicacin de las normas generales del Derecho Natural a los actos humanos en donde se comprueba la imposibilidad de un ordenamiento jurdico natural que est ms all de toda posibilidad, es decir, en el que no intervenga, como creadora de normas jurdicas, la voluntad humana. Para probar su aserto, analiza las etapas de aplicacin de cualquier norma jurdica, tanto de Derecho Natural como de Derecho Positivo. Hemos visto ya que la caracterstica comn de las normas naturales y positivas es la de ser juicios hipotticos, en que Iiay una consecuencia establecida para una condicin dada, por ejemplo, en Derecho Natural cuando dos sujetos han pactado (condicin), deben respetar lo pactado (consecuencia); en Derecho Positivo, cuando alguien ha robado (condicin), debe ser castigado por el juez con la privacin de libertad (consecuencia),. La aplicacin deber referirse, pues, tanto a la condicin como a la consecuencia. El primer acto de concretizacin de una norma general jurdica consiste en la constatacin de que en la realidad existe un hecho que es la condicin abstracta exigida por la norma general para una dada consecuencia abstracta. En ese momento se ha creado una norma
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HANS KELSEN. La idea de2 Derecho Natural. Pg. 28. HANS K n s m . La idea del Derecho Natural. Pg. 29.
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partidar concreta que establece para esa condicin concreta (el hecho) una detenninada consecuencia tambin concreta; "no hay aqu, como hace ver la exposicin tradicional, por una parte la norma bajo la que ha de subsumirse el hecho real, y por otra parte el hecho inserto en la realidad natural, sino que entre la norma general y el hecho real se interpone la norma individual, concreta, producida en el acto de concretizacin que crea constitutivamente el supuesto para la realizacin d e una concreta consecuencia, al cumplir su funcin relativa al acto condicionante afirmando que existe un hecho caracterizado en la norma general. Esta llamada subsuncin del hecho bajo la norma general es, pues, un acto de creacin jurdica, un elemento esencial del proceso en que se establece el Derecho, y por virtud del cual es precisamente Derecho Positivo" 35. Hay, pues, en este primer momento de concretizacin, un acto de creacin de Derecho, de una norma jurdica: hay tambin un establecimiento de Derecho, y, como todo establecimiento supone voluntad (humana), hay aqu una positivacin. El segundo acto de concretizacin consiste en determinar una consecuencia concreta segn tiempo, lugar y contenido. En efecto, en la norma particular concreta (si se pacta por A y B, tanto A como B deben cumplir lo pactado), se ha establecido una consecuencia concreta. Dero hav varias cuestiones referentes a esa consecuencia concreta . .. que no se hallan esclarecidas en dicha norma, por ejemplo, si es un contrato de prstamo, puede no estar contenida en la norma la indicacin del lugar y del tiempo en que debe efectuarse la devolucin (debe devolverse, es lo nico que dice la norma particular concreta). Por todo ello se requiere, entonces, este segundo acto de concretizacin. "A la determinacin lo ms completo posible de la consecuencia se une finalmente su ejecucin, es decir, el cumplimiento del hecho corres~ondienteen la realidad" 38. Kelsen precisa que para que una norma juridica general pueda aplicarse a un acto humano es necesario un proceso de concretizacin en el que hay una creacin de una norma jurdica particular, pero esto es importantsimo porque significa que si el Derecho Natural quierc referirse a un acto humano*-( y esa es la finalidad de todo Derecho) debe positivizarze, es decir, recurrir a la ayuda de un acto humano. Ahora bien, da quin corresponde. realizar esta concretizacin? En el campo del Derecho Positivo corresponde al rgano a que ya hemos hecho mencin; pero, y en el campo del Derecho Natural? La teora jusnaturalista seala que esa labor la realiza cada individuo separadamente. Analicemos esta respuesta. Supongamm que dos personas concluyen un pacto; segn el Derecho Natural esa condicin (el pacto) seala como debida la consecuencia de cumplirlo, pero, ya lo hemos visto al analizar el proceso de aplicacin de toda norma, dguien debe
HANSKELsm. La idea del Derecho Natural. Pg. 32. ~'~HAN KELSEN. s La idea del Derecho Natural. Pg. 33.
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crear la norma particular concreta que estatuye ante una dada condicin concreta una determinada consecuencia concreta y ese alguien, segn los jusnaturalistas, debe ser cada una de las partes. Y si una de ellas considera que no ha habido tal pacto? Es evidente que no puede aceptarse este criterio, porque entonces no habra seguridad alguna en las relaciones jurdicas. Para Kelsen, el error estriba en "la idea de que las partes poseen las condiciones de entendimiento y voluntad exigibles, que son sabias y buenas, y ambas en el mismo grado; en una palabra, que son perfectas. En este supuesto va incluida especialmente la idea de que los intereses de los hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer ! a verdad plena 37. Entonces, es necesario entregar la aplicacin de las normas de Derecho Natural a un rgano, de la misma manera que el Derecho Positivo. Esto significa, ni ms ni menos, que una psitivacin formal, ya que la voluntad -humana va a intervenir en la concrecin de las normas naturales, lo que, segn hemos visto, implica creacin de normas jurdicas particulares. Pero hay ms; los rganos de aplicacin de las normas jurdioas no pretenden, por definicin, alcanzar la verdad sino, sencillamente, resolver el litigio. Ellos, procediendo con entera buena fe, creern acontecido un hecho que la norma general seala como condicin de una determinada consecuencia y lo colocarn como condicin concreta de la norma particular que crean y, en consecuencia, establecern como debida una determinada consecuencia concreta. Si el hecho no ha acaecido en verdad, ello significa que el Derecho Natural queda sin aplicacin, porque 61 estableca una determinada consecuencia slo cuando se produjera una condicin, y sta no se ha producido; su norma ha sido reemplazada por otra de Derecho Positivo. La positivacin del Derecho Natural no es aqu simplemente formal, sino tambin material. Resumiendo, en el peldaio superior de la escala est el Derecho Natural en su estado general y abstracto y, en la base de ella, las acciones de los hombres que ese Derecho Natural pretende regir. Para regirlos, debe verificarse una operacin de aplicacin. No pueden ser los propios hombres cuyos actos deben ser regdos por el Dereoho Natural los llamados a aplicarlo, porque: a ) No son igualmente inteligentes, buenos y sabios; no son perfectos: .y . b ) Porque sus intereses suelen perturbar su juicio objetivo. Luego, la labor de aplicacin tendr que hacerla un rgano (positivamente formal), que pretender resolver el litigio, no alcanzar la verdad ( positivacin material). Hemos analizado hasta aqu el proceso de aplicacin de una norma de Derecho Natural desde el punto de vista de la fijacin del hecho
A
3 7 h s
KELSEN. La idea del Derecho Natural. Pg. 37.
condicionante, pero surgen dificultades semejantes tambin en lo que se refiere a la fijacin de la consecuencia concreta; ello tambin requiere la intervencin de un acto humano, pero las consecuencias son ms graves. En efecto, para poder determinar la consecuencia concreta debida a una determinada condicin, dentro de una norma d e Derecho Natural, se requerira en el rgano encargado d e ello el concepto d e lo justo y bueno; "pero hay que aceptar, a base de la experiencia, que la intuicin d e lo acertado y justo, es decir, de la consecuencia prescrita por la ordenacin jurdico-natural, que el saber sobre la conducta acertada y justa, falta a los hombres, o por lo menos a la mayora de e l l o ~ " 3 ~Entonces, . la aplicacin de esa ordenacin jurdico-natural debera enfregarse a la minora que tuviera aquella intuicin. Pero esto significa tambin que para la mayora de los hombres, aquellos a quienes se va a aplicar el Derecho Natural, las consecuencias estatuidas como debidas por sus normas no les parecern acertadas y justas y debern ser compelidos a cumplirlas por la fuerza. El rgano sealar la consecuencia concreta debida a la condicin concreta que l ha establecido como acaecida en la prctica. Tal consecuencia implica un acto o una abstencin de un hombre que puede no compartir la opinin del rgano y que, por tanto, tendr que ser forzado a cumplir. Para obligarlo, el rgano tendr que establecer iina ordenacin coactiva que se interpondr entre el Derecho Natural abstracto y general y el caso particular que pretenda regir. Esta ordenacin coactiva tiene un contenido d e Derecho Natural, aunque expresado en frase negativa: si no respetas los tratados, sers sancionado (la norma de Derecho Natural general y abstracto era: si celebras un tratado, debes respetarlo), pero su forma es positiva, como quiera que ha sido establecida por el rgano. Tal ordenacin coactiva "representa una completa positivacin del Derecho Natural en el grado general" 39. Ahora bien, si son pocos los que tienen la intuicin de lo justo y acertado no es muy difcil comprender que estos pocos tendrn grandes dificultades en su labor d e aplicacin d e las normas del Derecho Natural, ya los veamos como jueces, aplicando directamente las normas del Derecho Natural o como legisladores, procurando dar un contenido natural a la legislacibn positiva. El juez, por ejemplo, debe procurar ante todo resolver el litigio, y esto har que "no entra en vigor la norma d e Derecho N a t u a puro: cuando un cierto hecho se da, debe producirse una cierta consecuencia y slo esa, sino la norma de Derecho Natural aplicado: cuando ha sido fijado un cierto hecho de manera autntica por el rgano llamado a ello, debe producirse la consecuencia determinada por ese rgano" 40. En el caso del legislador, debe forzosamente aceptarse, en bien de la sociedad, que l fue el
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H A N S KELSEN. Lu idea del Derecho hatusal. P g . 43. H A N S KELSEN. La idea de2 Derecho Natural. Pg. 45. La idea del Derecho Natural: Pg. 48. 40 1 1 ~ KFLSEN. ~ s
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finico en intuir lo justo, pues, de lo contrario, todo sera caos y confusin al verter cada uno su opinin subjetiva acerca de la justicia de una norma de Derecho Positivo. Para darnos una idea de la dificultad con que puede realizarse el Derecho Natural, basta pensar, afirma Kelsen, en las infinitas veces en que no se realiza el mismo Derecho Positivo en su grado general al aplicarse a casos particulares, siendo de notar que ste ha sido escriturado pensando precisamente en resolver sus dificultades de aplicacin, por qu piensan entonces en una realizacin satisfactoria de un Derecho Natural vago y general? Hasta ahora hemos admitido la existencia de un orden jurdico natural; pero, si hemos comprobado que los hombres no tienen aptitud para intuir lo justo, des concebible aceptar la existencia de un orden jurdico que regle relaciones entre hombres que lo ignoran? Al respecto Kelsen afirma: "la capacidad de ser justo que tienen los hombres, cuya carencia a introducir el Derecho Positivo en lugar del Derecho Natural, es tan slo una subjetivacin de un principio objetivo de justicia, no una cualidad psquica que pueda establecerse empricamente; desde el punto de vista psicolgico no se da el contraste de justo e injusto. En el juicio de valor contenido en la afirmacin de que un hombre es justo, de que tiene la aptitud o la propiedad de ser justo, se oculta la ordenacin justa misma bajo una mscara psicolgica. Justa es una conducta slo en tanto que corresponda a esa ordenacin objetiva. Y la afirmacin de que los hombres no son aptos O no lo son en modo suficiente para observar una tal conducta, de que les falta esa propiedad de la justicia, slo significa que les falta una ordenacin objetiva en la que cobre expresin el principio de la justicia" 41. En c~nclusinKelsen afirma que el Derecho Natural, para realizarse, necesita volverse obra humana, positivizarse, y, "con esto, el proceso de realizacin del Derecho Natural suprime su idea"42. En sntesis, la crtica de Hans Kelsen seala que: a ) Tanto el Derecho Natural como el Positivo tienen como caracla legalidad normativa; terstica c ~ m n b) La fijacin del hecho condicionante exige la intervencin de iin rgano, aun en Derecho Natural (positivacin formal); este rgano, al actuar, reemplaza* al Derecho Natural por un Derecho Positivo ( positivacin material) ; c ) La fijacin de la consecuencia debida tambin exige intervencin de un rgano que debe imponer coactivamente a los obligados la consecuencia que establece como debida (positivacin del Derecho Natural en su grado general); d ) El juez y el legislador encuentran mucha dificultad al aplicar el Derecho Natural y se ven forzados a recurrir al principio de la fuerza del Derecho, en cuya virtud es preferible alcanzar la paz, re41
IIANS KELSEN. La idea del Derecho Natura2. Pg. 51. La idea del Derecho Natrrral. PAg. 52. ~ ~ H A KELSEN. NS
solviendo el litigio, que mantenerlo indefinidamente en busca de la justicia absoluta, que el hombre no puede captar; la realizacin del Derecho Natural es, as, muy problemtica, y e ) Si los hombres no tienen intuicin de lo justo y acertado, ello indica la falta de una norma; luego, el Derecho Natural no existe.
4. CR~TICA DE NORBERTO BOBBIO. Norberto Bobbio, en su ensayo titulado "Algunos argumentos contra el Derecho Natural", resume as su pensamiento: "1. El Derecho Natural no es un Derecho con el mismo ttulo que el Derecho Positivo porque carece del atributo de la eficacia". "2. El Derecho Natural no llega a alcanzar el objetivo que corresponde a los sistemas jurdicos positivos porque no garantiza ni la paz ni la seguridad". "3. El Derecho Positivo ha ido extendindose poco a poco por todos los campos que antes se atribuan al Derecho Natural". '4. La nocin de "naturaleza" es de tal modo equvoca que se han llegado a considerar como igualmente naturales Derechos diametralmente opuestos". "5. Incluso si fuese unnime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabra derivar un acuerdo unnime sobre lo que es justo O injusto". "6. Incluso si hubiera sido unnime el acuerdo sobre lo que es justo por el hecho de ser natural, de ello no se desivara la validez de este acuerdo para el momento actual". "Que quede bien entendido que estas crticas no pretenden despoj , u al Derecho Natural de su funcin histrica ni tampoco suprimir la exigencia que este Derecho expresa, la exigencia de no aceptar como valores ltimos los que vienen impuestos por la fuerza de la clase poltica en el poder. Deseara hacer constar bien claramente que las dudas aqu formuladas no afectan en modo alguno a la existencia de valores morales superiores a las leyes positivas, ni al contenido de las mismas, sino nicamente a su m o t i v a ~ i n " ~ ~ .
IV. FUNDAMENTO DEL DERECHO NATURAL 1 La esencia de la naturaleza humana es inmutable e igual en todos
los hombres, y todos ellos gozan del derecho de libertad, es decir, de la facultad de determinarse por si'rnismos en busca de su realizacin integral. En efecto, la persona humana no obra como agente de las fuerzas de la naturaleza, sino como un ser autnomo, con cualidades de principio y fin; no acta impulsada por 'el ide en de los motivos, sino como dorninadora de ellos; el hombre trasciende a la naturaleza fsica, porque esta dotado de iui espritu,libre. Si el hombre fuera s610
NOREERTO BOBBIO. Aigunos argumentos contra el Derecho Natural. En "Critica del Derecho Natural". Pbgs. 238 y 237.
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un fenmeno, no se planteara para l el problema tico ni tendra sentido la valoracin de sus acciones; en este caso, el hecho sera el criterio de la verdad. Pero, como quiera que l, a pesar de pertenecer tambin al mundo fsico, lo trasciende, su vida es una lucha constante por explicar su propia esencia y realizarse integralmente; y, por ello, lleva en s mismo la posibilidad de determinarse, esto es, de conformar o no su conducta con la norma tica. Por esta razn, las acciones humanas se consideran en su dependencia trascendental con respecto al ser y se valoran como expresiones de libertad; es decir, mediante la comparacin con aquel criterio que le es dado por el ntimo ser del sujeto y que constituye su ley metafsica propia. Si logra ordenar as su vida, se habr realizado en su plenitud ontolgica; pero, en cambio, si obra transgrediendo sus dictados, har traicin a su propia naturaleza. Ahora bien, todo aquello que le es indispensable al hombre*ara el desarrollo de su personalidad y cuya obtencin est en algn modo subordinada a otro, le es debido a l, y, correlativamente, el hombre est obligado a reconocer, como propio de sus semejantes, aquellas cosas o facultades que estn en relacin de condicin necesaria para la satisfaccin de las exigencias de la naturaleza del prjimo. Esto q"ere decir que existe, en virtud de la propia naturaleza, un orden o disposicin que la razn humana puede descubrir y segn el cual debe obrar la voluntad para conformarse con las finalidades del ser. De consiguiente, existe una ley rectora de nuestra vida, que tiene por fundamento la naturaleza racional del hombre y no precisa de promulgacin, porque se encuentra grabada en nuestra conciencia y le seala a ella, con carcter obligatorio, el camino de la justicia. Este es el Derecho Natural.
V. CONTENIDO DEL DERECHO NATURAL

Entre los principios del Derecho Natural existe un orden en el que se pueden distinguir dos categoras: 1) Principios primarios, o sea aquellos universaisimos, evidentes a todo hombre con uso de razn, y 2) Principios secundarios, o sea las conclusiones prximas e inmediatas de los principios anteriores, deducidas con facilidad por todos los hombres.
1 . PRINCIPIOS PRIMARIOS. Estos principios expresan los fines p r i ~ . ~ manos de la naturaleza humana a los cuales est ordenada o inclinada naturalmente. De ah que Santo Toms de Aquino establezca ep orden- de estos preceptos primarios del Derecho Natural atendiendo a esas distintas inclinaciones naturales y los reduzca a tres grupos fundamentales. "El hombre, en primer lugar, siente una inclinacilihacia un bien, que es el bien de su naturaleza; esa inclinacin es comn a todos los seres, pues todos los seres apetecen su conservacin conforme a su propia naturaleza. Por razn de esta tendencia, perte-
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TEORIA DEL DERECHO
necea a la Iey natural todos los preceptos que contdbuyen a conser5ar la vida del hombre y a evitar sus obstculos". "En segundo lugar, hay en el hombre una inclinacin hacia bienes ms particulares, conformes a la naturaleza que l tiene en comn con los dems animales; y en virtud d e esta inclinacin decimos que pertenecen a la ley natural aquellas cosas *que "la naturaleza ha enseado a todos los animalee, tales como la comunicacin sexual, la educacin de la prole, etc. "Finalmente, hay en el hombre una inclinacin al bien correspondiente a su naturaleza racional, inclinacin que es especficamente suya; y as el hombre tiene tendencia natural a conocer las verdades divinas y a vivir en sociedad. Desde este punto d e vista, pertenece a la ley natural todo lo que se refiere a esa inclinacin, v. gr. desterrar la ignorancia, evitar las ofensas a aquellos entre los cuales tiene uno que vivir, y otros semejantes, concernientes a dicha in~linacin"'~. 2. PRINCIPIOSSECUNDARIOS. D e los preceptos primarios del Derecho Natural derivan otros secundarios, que dicen relacin con la naturaleza humana o que se refieren a materias contingentes, y que procuran concretar o especificar aquellos dictados generales a que hicimos referencia. Sin pretender hacer una enunciacin exhaustiva de los preceptos secundarios del Derecho Natural, sino ms bien por va de ejemplo, podemos enunciar los siguientes: a ) Respetar la vida y la persona propia y la del prjimo, precepto del cual derivan, entre otros, el derecho y deber de conservar la vida y el derecho de legtima defensa; b ) Dar y reconocer a otro lo que le es debido, del cual derivan: cumplir las obligaciones, no enriquecerse a costa de otro sin justa causa, no causar daos injustos; c ) Asumir las consecuencias d e nuestros actos, del cual deriva todo el principio de responsabilidad; d ) No ser juez y parte en el mismo proceso, del cual deriva la organizacin de la justicia; e ) No juzgar a nadie sin orlo y darle oportunidad de probar sus defensas, del cual deriva la teora del proceso.
VI. CARACTERES D E L DERECHO NATURAL

Para estudiar los caracteres propios del Derecho Natural hay que distinguir, previamente, entre los principios primarios y los secundarios. 1. PRINCIPIOS PRIMARIOS. NOS referiremos, en primer lugar, a las cualidades del Derecho Natural en lo que dice relacin a los principios primarios:
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SANTOTOMS
DE
AQUINO
Suma Teolgaca. 2-11, c . 94, a. 2 .
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a ) Uniuersalidad. Si admitimos que existe una unidad fundamental de la especie humana: de naturaleza especfica, de origen y de destino final; y si consideramos que el Derecho Natural tiene por fundamento inmediato la naturaleza del hombre y como materia sobre la cual versa, aquellos productos espontneos de ella, fcil es concluir que el Derecho Natural es el mismo en todo tiempo y para todo individuo. En efecto, los primeros principios naturales, como ser: la tendencia hacia la conservacin de la vida, la propagacin de la especie, la sociabilidad y el desarrollo de la inteligencia, han existido como tendencias en todos los pueblos del mundo. Por ~ muy compleja que sea la vida humana, b) C o g n o s d b i l ~ el Derecho Natural siempre ser aplicable igualmente a todos los hombres en cuanto encierra verdades universalsimas y se encuentra integrado por aquel conjunto de principios que hemos llamado primarios. El carcter universal de este orden de verdades lo coloca por encima de toda contingencia, sea ella objetiva o referente a la cognoscibilidad de las mismas, de modo que estos principios se presenten siempre, )It en forma evidente, a toda conciencia humana. c ) Znmutabilidud. As como la universalidad de los primeros principios del Derecho Natural afecta a stos en razn del espaeio, la inmutabilidad lo hace en razn del tiempo. La inmutabilidad debe ser entendida en el sentido de que algo que ha pertenecido al Derecho Natural no puede dejar de serlo, en lo que dice relacin a los preceptos primarios. 2. PBIN~PIOS S E ~ D A R I O S . Anlizados que han sido los caracteres esenciales del Derecho Natural en el orden de los principios primarios, estudiaremos las cualidades propias de los principios secundarios, que tambin forman el contenido de l. Entre stos, vimos que existan dos rdenes: uno que dice relacin con la naturaleza humana en cuanto tal, y otro que se refiere a materias contingentes. En el orden de los principios secundarios que se relacionan con la naturaleza humana, podemos decir que el Derecho Natural es tambin universal e inmutable y que, comnmente, tambin es cognoscible. Pero en algunos casos en que existe depravacin de la razn humana por el influjo de las pasiones y de los hbitos, cabe admitir la ignorancia de estos principios secundarios. As, la experiencia demuestra que ciertos pueblos, de un nivel cultural muy bajo, han ignorado la ilicitud de acciones prohibidas por los preceptos secundarios del Derecho Natural; y as, tambin, muchas personas que poseen una contextura psquica en exceso pasional, que viven en ambientes de escasa moralidad, o que, por razones econmicas o de cualquier otra naturaleza, cohabitan en promiscuidad, tienen una inteligencia de tal manera influida por hbitos que, po obstante ser aprobados por su medio social, son en s viciosos, que su razn desconoce estos principios secundarios y, por lo tanto, es preciso excusarlas de algunos actos inmorales por ignorancia.
Los &incip'o~ semdarios de Derecho Natural que se refieren a *materias contingentes, no son en s universales s inmutables, por cuanto ,su objeto es esencialmente variable. No es que la razn primera vare, sino que, cambiando la materia relativa sobre la que se aplica, cambian las consecuencias del Derecho Natural. Como se ve, no se trata de que todo el contenido del Derecho Natural sea variable, sino tan slo sus consecuencias secundarias; y ello porque es inherente a l la idea de que estados de casas diversos exigen regulaciones diversas. Un ejemplo de estos principios nos lo da la institucin de la propiedad privada sobre los medios de produccin. De aquel principio primario e inmutable de que los bienes materiales estn destinados a servir al hombre para la satisfaccin de sus necesidades, se ha concluido como principio prctico, en la poca actual y en ciertas naciones, que la mejor forma de organizarlos es mediante la constitucin del dominio privado sobre los medios de produccin. Tenemos, entonces, que ella continuar siendo en algunos pases una institucin de Derecho Natural en tanto cuanto las condiciones y circunstancias comprueben que es el mejor sistema. Pero, si se llega a probar que la actual organizacin se presta a arbitrariedades e injusticias y beneficia slo a un reducido sector social, en perjuicio de la colectividad, entonces ella dejar de ser, por causa de los hombres, una institucin de Derecho Natural; y, por el contrario, otro sistema pasar a tener tal carcter, como podra ser, por ejemplo, el de propiedad colectiva de los medios de produccin, el de propiedad comunitaria o cualquier otro. Tenemos, entonces, que los principios secundarios del Derecho ,Natural, relativos a materias contingentes, varan en relacin a las I circunstancias histricas y culturales.
VII. EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO

El Derecho Natural, como lo hemos visto, es aquel conjunto de los primeros principios de justicia, eternos e inmutables, que sirven de orientacin al Derecho Positivo: Su misin no es tanto la de suministrar frmulas, como la de dar la forma sustancial al ordenamiento jurdico. Pero es de la esencia de1 Derecho Natural el aspirar a convertirse en Derecho Positivo. El busca traducir en frmulas concretas los principios de que es portador, y por ello es el continuo inspirador de la legislacin para que, por medio de sta, se viertan a la vida prctica SUS dictados. Por ello, mientras el Derecho Positivo representa la estabilidad y el orden, el Derecho Natural seala el progreso. "Para la doctrina jusnaturalista tradicional no puede haber duda alguna en este punto, a menos que se entienda mal. En efecto, si el Derecho Natural posee una relacin estrecha con la naturaleza del hombre y su modo de operar es propio de su naturaleza (ley natural), no quede existir a la larga evidentemente ningn orden jurdico y sccial
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positivo que no realice en medida considerable el Derecho Natural. En consecuencia, habr que considera^ como indiscutible que el Derecho Positivo encierra en s mismo Derecho Natural, aun cuando no Derecho Natural en su plena realizacin porque la ley natural cuando se positiviza, como sostuvo siempre la doctrina jusnahralista tradicional, se encuentra disminuida en su eficacia. Incluso el Estado dictatorial que en medida considerable impone la injusticia legal -recurdense las formas histricas o las del momento presente- se ve forzado a realizar una parte esencial del Derecho Natural, porque de lo contrario no podra durar por ser contrario a la naturaleza" 45. El Derecho Positivo escoge para sus aplicaciones solamente aquellos preceptos del Derecho Natural que se refieren a la realizacin del bien comn, habida consideracin de las circunstancias de tiempo % lugar. Pero, en este proceso de captacin y elaboracin, el Daeoha Positivo puede crear relaciones nuevas, dando o prohibiendo aquello que es naturalmente indiferente o que est subordinado a contingencias culturales o histricas. En este trabajo, el Dereoho Positivo aade algo al Derecho Natural, completndolo, por exigencias del bien comn, con aquellas cosas lcitas y necesarias no preceptuadas por ste. Como vemos, el Derecho Natural y el Positivo se prestan reci$ p o c a colaboracin, se sostienen mutuamente; aqul justifica el Defecho Positivo ante la razn y ste realiza el Derecho Natural en la sociedad. VIII. INTERFERENCIAS ENTRE EiL DERECHO POSITIVO Y EL DERECHO NATURAL Muchas veces se presentan interferencias entre el Derecho Positivo y el Natural, fundadas en una disconformidad entre los dictados de una ley positiva y los preceptos naturales. Una ley manifiestamente violatoria de los preceptos del Dereoho Natural y perjudicial al bien comn no es verdaderamente ley; no produce ningn deber de conciencia y, por lo tanto, no impone obediencia a sus ordenanzas. Y ello porque el ordenamiento jurdico no es solamente un conjunto de normas a cuyo cumplimiento se pueda obligar por la fuerza, sino un orden de justicia entre las pasonas; y, en consecuencia, a aquella norma que viola los principios fundamentales sobre los que descansa el ordenamiento jurdico, debe negrsele el carcter de la juridicidad. Tal norma no puede ser integrada en el ordenamiento, ya que est en oposicibn con sus fundamentos. Si bien es cierto que no se puede hablar de ley injusta, porque el mandato injusto no se compadece con la naturaleza misma de la ley, no obstante ello nos serviremos de esta expresin para significar toda norma que aparentemente es una ley, p r o que no cumple con todos los
45 JOHANNES MESSNER. Etica Social politica y econmica a la luz del Derecho Natural. PLg. 461.
requisitos necesarios para ser una verdadera ley obligatoria. Por consiguiente, una ley es injusta y nula y no obliga cuando no emana de autoridad legtima aue obra dentro de sus facultades. cuando es con~ ~ t u ro a mando l atenta contra el bien comn, traria al ~ e 2 c h o El problema de las leyes injustas se ha presentado en mltiples oportunidades en la historia y, ltimamente, en Alemania despus de la Segunda Guerra Mundial, con ocasin de los agudos problemas sociales que quedaron como saldo de las iniquidades del rgimen nazi v de su derrocamiento. "iDeban ser castigados los delatores que, perSiguiendo fines egostas, obtuvieron el encarcelamiento d e otros por transgredir leyes monstruosas aprobadas durante el rgimen nazi? iEra posible condenarlos en los tribunales alemanes de postguerra, sosteniendo que osas leyes violaban el Derecho Natural y, por lo tanto, eran nulas, d e modo que el encarcelamiento de las vctimas por violar tales leyes fue en realidad ilcito, el obtenerlo fue en s un delito"? 46. Debemos considerar los prob emas derivados de este caso d e contraste insalvable entre e1 Derecho Natural y el Positivo. Ellos dicen relacin tanto con el juez que ha cle aplicar normas que reputa absolutamente injustas, como con los ciudadanos de los que se 'exige la observancia de las mismas. "Tanto para una como para la otra cuestin debemos ante todo establecer el principio de que no basta la opinin, aun bien fundada, de la injusticia de las leyes vigentes para legitimar la insurreccin contra ellas o la negacin de obediencia. Si cualquier impulso de la conciencia individual bastase para justificar la infraccin y la subversin del orden jurdico establecido, la consecuencia sera no la instauracin de una ms alta justicia, sino la imposibilidad de cualquier instauracin, por la perpetua inseguridad de sus bases. Hay que tener presente que la oposicin contra el orden jurdico establecido puede obedecer a los ms diversos motivos: tanto a la aspiracibn pursima de una ms perfecta justicia como al afn egosta d e substraerse a los propios deberes. Una crtica, y en especial una autocrtica rigurosa es necesaria por tanto a este propsito: muy a menudo, el "espritu revolucionario" ha abusado del nombre sagrado de la justicia para cubrir pasiones impuras e intereses unilaterales". "Sobre todo, y por lo que especiaImente afecta al magistrado, no hay duda que ste debe, por razn de su cargo, interpretar y aplicar las normas vigentes. Al reconstruir el sistema jurdico positivo, y en especial al aplicarlo judicialmente, el intrprete, en cuanto tal, debe atenerse a las leyes tal como son y no tal como deban ser con arreglo a 10s puros principios. Un mtodo diverso conducira a infringir la unidad del sistema, confundiendo el "jus conditum" con el "jus condendum" y la funcin del juez con la del legislador, y quitando al De-
48H. L. A. HART.El concepto de Derecho. PBg. 257. La sentencia en referencia es del Oberlaridsyeridi Baiiibcrg, de 27 de julio de 1949, y fue proniinciacla en un juicio seguido en contra de una mujer que haba denunciado a su marido por la violacibn de una ley nazi de 1934.
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recho Positivo aquella certeza que no puede dejar de pertenecerle por su misma esencia". "La misma justicia impone que se .reconozca se salve, ante todo, aquella parte de justicia que debe ser incorpora a al sistema vigente, cualesquiera que sean sus imperfecciones; y que sin tirar por la borda estos grmenes y ncleos vitales, se trabaje sobre ellos, en los lmites del sistema, para darles los mximos desenvolvimientos posibles. Quien sepa ( y todo jurista lo sabe) cun amplios son los mrgenes que las formulaciones jurdicas positivas dejan necesariamente al intrprete, y cmo todo sistema, aun aparentemente "cerrado", tiene en realidad sus "vlvulas" y sus medios naturales de renovacin, de transformacin y de enriquecimiento, no puede desconocer esta elemental exigencia, de que aun respecto a los ordenamientos injustos se recurra en primer lugar a estos medios y no se destruya a la ligera o al arbitrio lo qw con harta dificultad se ha construido. "Pero donde se revelen insuficientes todos los medios posibles para conseguir al menos una cierta justicia en el mbito y en las formas de la legalidad, la crisis de conciencia del juez podr, en los casos ms graves, encontrar su verdadera solucin slo en la renuncia al cargo: que es lo que, en tal hiptesis, deber hacer cualquier otro funcionario pblico" 47. En lo que se refiere a los ciudadanos, a la ejecucin de las leyes intrnsecamente injustas, ningn hombre puede cooperar sin hacerse cmplice de cometer injusticias; pero a las leyes que no son manifiesta y absolutamente injustas, se puede y a veces se debe obedecer, no porque ellas obliguen por s mismas, sino por el hecho de que su inobservancia puede traer consigo perjuicios mucho mayores. El bien comn de la sociedad muchas veces obliga a este acatamiento. No obstante ello, la justicia nos obliga a hacer todo lo posible por obtener la derogacin O modificacin de la ley injusta, reivindicando el Derecho Natural contra el Positivo que de l reniega. Para toda persona existe el derecho y el deber de desobediencia a las leyes positivas intrnsecamente injustas. Es cierto que de hecho estas leyes pueden ser impuestas coercitivamente por el Estado y el trasgresor sancionado; pero es efectivo, tambin, que la justicia est por encima de la fuerza y que sta no puede tener pretensin alguna racional sobre los actos humanos y que slo acta sobre el cuerpo del hombre y el espritu de ste siempre ser libre. Recordemos, al respecto, a Epicteto: "Csar expidi credenciales para m. Dejmosle que te extienda credenciales que te permitan constituirte en juez en materias de msica y literatura; y qu bien te reportar? Cualquiera que pueda ser, hay otra cuestin, que es, cmo llegaste a ser juez? Cules de sus manos besaste -las de Smforo o las de Numenio (dos cortesanos con influencias en la Corte)? Frente a cul de sus dormitorios dormiste?
47
GIORGIO DEL VECCHIO. Filosofia del ~ e r e c h o Pgs. . 531 y 532.
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A quin enviaste presentes? Despus de todo, no reconoces que el oficio de juez es tan digno como el de Numenio? Pero yo puedo arrojar a quien quiera a la prisin. Como puedes hacerlo con una piedra. Y soy capaz de dar muerte a quien desee. Como puedes hacerlo con un asno. Eso no es gobernar a los hombres. Gobirnanos como seres racionales, sealndonos lo que es beneficioso, y te seguiremos; sealndonos lo que es perjudicial, y nos apartaremos. Haz que te admiremos y emulemos, como a Scrates, que hizo que los hombres le admirasen e imitasen. Fue el nico que gobern a la gente como hombres, e hizo que le sometiesen sus deseos, sus aversiones, sus decisiones, sus negativas. "Haz esto: no hagas esto atro, de otro modo te arrojar a prisin". Di esto y cesars de ser un gobierno sobre seres raciona-
les" 48.
IX. E L DERECHO NATURAL Y LOS CAMBIOS SOCIALES

El Derecho Natural es un Derecho que puede ser introducido en
la historia, No es la ley eterna, encerrada en la mente d e Dios, sino

que es slo su participacin humana, que no puede sustraerse a las limitaciones de sta. Entendido as el Derecho Natural "pierde su figura de masa inerte y obstaculizadora; desciende al terreno de las luchas humanas:' toma parte activa en nuestra historia jurdica, prohibiendo o mandando cambios. Los prohbe cuando las leyes vigentes responden a los principios superiores de la justicia en las circunstancias concretas de la sociedad. Frente al frenes del movimiento, frente a la enloquecida bsqueda de lo nuevo por lo nuevo, el Derecho Natural cumple verdaderamente iin oficio de rmora; y entonces adquiere el aspecto del Derecho de ayer y se le acusa de obstaculizar la evolucin. Pero es tambin capaz de cumplir la funcin opuesta, con los lobos del iusnaturalista ingls O con los melifluos soadores del francs; sabe tambin pasar a la vanguardia, sabe postular ardientes innovaciones. Esto sucede siempre que el Derecho vigente no responde ms a las exigencias de la justicia@ en las condiciones histricas del momento. Entonces la rmora se transforma en motor; el Derecho sobrepasado resulta agresivo, como un "ius condendum". En tal sentido se ha podido decir que "en su dinmica el Derecho es todo Derecho Natural". "Esta funcin dinmica sobre el Derecho Positivo se desarrolla de dos modos: por corrosin lenta y por r~accibnimpetuosa". "La corrosin lenta se cumple a travs del desgaste continuo a que la vida somete todo sistema jurdico mellando la compaginacin de las construcciones tcnicas ms slidas y resquebrajndolas con repetidas apelaciones a principios superiores, con el recurso de remedios ordinarios y extraordinarios, de excepciones y ficciones que pueden a veces irritar al profano, pero no al filsofo, que en todos estos
, 8' E P I ~ Plticas . ( o Diatdbas). Librc 111. Capitulo VII. Vers. 31 a 36.
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repliegues ve otras tantas pequeas erupciones del Derecho Naturalr se ven caminos tortuosos, a travs de los cuales la raz~nabilid~d y la justicia, un poco camufladas bajo las mismas armaduras con las que se amenazaba arrojarlas, reaparecen para neutralizar las iniquidades del ordenamiento jurdico positivo. Es sta una obra subrepticia que cumple el Derecho Natural en los mismos ambientes que lo ignoran o niegan. As la vemos en acto en los juristas romanos, que si bien no brillaron por la capacidad de elevarse a la visin filosfica del Derecho Natural, sin embargo eran excelentes en el arte de abrirle oportunos respiraderos a travs de las cerradas entabladuras del Derecho Quiritario". Junto a la corrosin quieta y pacfica tenemos el cataclismo ruidoso y violento. Lo tenemos cuando el trabajo de corrosin y de correccin interna procede demasiado lentamente, de modo que la vida de un pueblo se encuentra encerrada, sin salida legal, entre las prensas de frmulas envejecidas y oprimentes. Entonces sucede como en Roma cuando los patricios apaleaban a los plebeyos en nombre de las Doce Tablas y los plebeyos hacan tumultos en nombre de leyes.. . extravagantes; entonces suceden las explosiones volcnicas del 89, que derrumban ~tumultuosamente"l'ancien rgime" en nombre de un rgimen apenas entrevisto en las nieblas de una ideologa iusnaturalista; entonces el Derecho Natural revela su capacidad de funcionar como fermento impetuoso de la historia". "Debemos, pues, adosarle todas las revoluciones? Cierto, ofrece un pretexto peligroso a los eternos insatisfechos, a los rebeldes, a los disfrutadores de las debilidades de quien est en alto; porque al no ser escrito, se presta a muchas interpretaciones, responde a demasiados convites; y la respuesta que se dice venida de el, muchas veces no 4 3 s ms que el eco pasivo y disfrazado de nuestra pregunta, es decir, es la respuesta d e la misma conciencia, o quiz de la misinconsciencia que lo invoca. Confieso que siento la fuerza de esta acusacin, y comprendo el embarazo de los juristas frente a esta puerta, que amenaza abrirse a cada instante y ponerlos en contacto con lo desconocido. Pero no podemos negar una verdad porque desagrada o porque es posible su abuso. Por otra parte no est mal, y aun es deseable, que la naturaleza misma ofrezca una vlvula de seguridad al que gime bajo el peso de leyes inicuas, legalmente intocables. Es fatal O, mejor, es providencial que cuando se amenaza con destrozar la vida en nombre de una frmula, la vida se rebele y rompa la frmula. Para calmar los excesivos temores agreguemos que las vlvulas naturales de seguridad no slo se ofrecen a quien est abajo para protegerse del que est en alto, sino tambin al que est en lo alto para defenderse de quien est abajo; pueden abrirse tanto a favor de los revolucionarios como a favor del orden establecido: sc abren ante cualquiera que se presente acompaado por la razn y la justicia" 49.
49 GIUSEPPE GRANERIS.Contribucidn tomista a Z u Filosofa del Derecho. Pgs. 104 a 106.
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TEORIA
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X. CONCEPTO DEL DERECHO NATURAL

De todo lo dicho se infiere que concebimos el Derecho Natural, no como el propio de un perodo histrico primitivo, en que los hombres estaban organizados en una forma ms perfecta y justa, sino coma una medida valorativa fundada en la propia naturaleza, o mejor, como una ley objetiva que tiende a establecer un justo ordenamiento. El Derecho Natural no se ha realizado integralmente como fenmeno en el curso de la historia, sino que se ha ido encarnando en la realidad en forma progresiva$ a pesar de las mltiples desviaciones y negaciones d e los hombres. El ser humano tiene en s, prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazn la imagen del Derecho .uatural y su vida es un continuo esfuerzo por que devenga aparentemente aquello que es ya en l mismo; por ello, la existencia del Dereoho Natural es la lucha contra el medio y las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento O ajustamiento de las acciones humanas. El Derecho Natural es, adems, el sxiterio que permite vaIorar el Derecho Positivo y medir la intrnseca justicia de ste. Ello no significa que exista una identidad entre ambos, ya que la experiencia d e la historia nos seala que muchas instituciones jurdicas positivas han estado en flagrante violacin con los preceptos del Derecho Natural; pero del carcter injusto de cllas son responsables solamente las personas que han negado los valores absolutos o han visto, como los hombres d e la caverna subterrnea d e Platn, solamente "las sombras proyectadas por el fuego en la caverna"50. El Derecho Positivo procura un acercamiento progresivo al De-.recho Natural. No otra cosa testimonian las garantas individuales que consignan la mayor parte de las constituciones polticas del mundo y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos enunciada por la Organizacin de las Naciones Unidas. Por otra parte, los principios del Derecho Natural sirven tambin para interpretar el Derecho Positivo, y a ello se deben las referencias de los Cdigos a los principios generales del Derecho y a la equidad natural. Adems, el Derecho Natural es la fuente inagotable de perfeccionamiento e integracin de las normas jurdicas positivas. De consiguiente, el Derecho Natural es algo objetivo que se manifiesta en la naturaleza humana como absoluto, universal e inmutable, en el orden de los primeros principios, y condicionado a Ias Iimitaciones del hombre y a las circunstancias histricas y culturales en el orden de los principios secundarios. El Derecho Natural, como tal, tiene una existencia objetiva; es un Derecho verdadero, vlido y existente, con prescindencia del hecho
50
PLATN. La Repblica. Libro VII.
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psicolgico de su expresin en la naturaleza humana y de su comr prensin, como asimismo, de su reconocimiento por la legislacin positiva. As, cuando Can mat a Abel 51 viol un precepto del Derecho Natural, contravino la justicia y se hizo responsable de un homicidio, aun cuando no existiera una ley positiva que sancionara el asesinato, pues Abel tena derecho a su vida, no porque se lo hubiera reconocido la legislacin de un Estado, sino por disposicin del Derecho Natural. El Dereoho Natural no es un Derecho ideal ni tampoco Positivo, sino la ley ordenadora que se presenta a la inteligencia humana como el elemento jurdico de la razn que, amalgamado con multitud de otros d e carcter histrico, sociolgico, econmico y cultural, y moldeado por la tcnica jurdica, se traduce en el Derecho Positivo. Como conclusin de las ideas expuestas podemos decir que, en nuestro concepto, el Derecho Natural es la expresin de los primeros principios de justicia que rigen las relaciones de los hombres en sociedad, determinan las facultades que a cada uno pertenecen de conformidad con el ordenamiento natural, y sirven de fundamento de toda regulacin positiva de la convivencia humana.
51 B ~ L I A .Libro
del Gnesis. IV-8.
CUESTIONARIO
2Qu diferencias existen entre la cotzcepcin del Derecho Natural catlica, la clsica y la racionalista? &util es el fundamento c l ~ lDereclzo Nnttirnl? &uBl es el contenido ciel Dereclzo Natuval? iCules son los caracteres clel De~eclzoNaturcil? 3Qu relaciones existen entre el Derecho Natzlral y el Derecho Positivo? 2Co'mo se resuelven las interferencim e~ltreel D e r e c h ~Positizjo y el Derecho Natural? 2Cul es el concepto de Derecho ATatural? iCt~lgs son las criticas rns importantes que se formulan nl Derecho Natural?
En S I L concepto, iexiste actrloine~itc1;tw crisis o un resurgimiento del Derecho Natural?
Lea la tragedia "Antgona" de Sfocle.~. Lea el diclogo "Critn" de Platn.
AHRENS, ENRIQUE. Curso de De~echoNatural o de F&sofZa del Derecho, Captulo 1. P4gs. 27 a 93. Capitulo 111. Pgs. 150 a 159. BASCUN V d , ANBAL. Introduccin al Estudio de las Ciencias Juridicas y Sociah. Tomo 1. Parte Segunda. Captulo 1. Pgs. 117 a 122. Captulo 11. Pgs. 123 a 132. Pgs. 133 a 156. 157 a 178. Captulo X. Pgs. 211 a 248. Captulo XIV. Pgs. 249 a 266. Captulo XVI. Pgs. 287 a 294. BASCUN V d s , MAL. Introduccin al Estudio de los Ciencias Juridicas y Sociales. Parte Segunda. Captulo 1. Pgs. 78 a 122. BODENHEIMER, EDGAR. Te& a 222. del Derecho. Parte Segunda. Captulo VI. Pgs. 125
BRETHE DE LA GR~SSAYE, JEAN Y LABORDEAACOS~, MARCEL. Introduction gnr& a l'etude du d r d . Parte Primera. Captulo 1. Pgs. 10 a 25. Pgs. 54 a 62. CATHREIN, V m ~ Fflosofh . del Derecho. Parte Primera. Captulo 11. Pgs. 15 a 33. Capitulo IV. Pgs. 160 a 268.
COING,HELMUT.Fundamentos de Filosofla del Derecho. Parte Segunda. Captulo VI. Pgs. 162 a 180.
DELVFZCHIO, GIORGIO. FtlosOfl del Derecho. Tomo 1. Introduccin. Pgs. 1 a 7.

Captulo XXI Pgs. 565 a 579. Captulo XXV Pgs. 632 a 669. Tomo 11. Pgs. 1 a 56 y 70 a 162.
DELVECCHIO, GIORGIO. Supuestos, Conceptos y Principios del Derecho. Parte Primera. Pgs. 27 a 33 y 281 a 299. FRIEDRICH, CARLJOACHIM. La Filosofin del Derecho. Parte Primera. Captulo VIII. Pgs. 89 a 105. Pgs. 128 a 193 y 224 a 238. COLDSCHMIDT, WERNER. Introduccin al Derecho. Captulo nico. Pgs. 439 a 453. HART,H. L. A. El concepto de Derecho. Capihdo IX. Pgs. 229 a 247. HBNERGWO, JORGE I v h . Manual de Filoso#ia del Derecho. Parte Segunda. Captulo 1. Pgs. 39 a 115 y 234 a 247.
476
BIBLIOCRAFIA COMPLEMENTARIA
EIBNERGALLO,JORGEIvN. Introduccin al Derecho. Parte Cexta. Captulo nico. Pgs. 325 a 348. KELSEN, HANS.Teora Pura del Derecho. Captulo 1. Pgs. 50 a 55. Captulo VIII. Pgs. 101 a 112. KELSEN,HANS.Justicia y Derecho Natural. En la obra: "Crtica d d Derecho Natural". Captulo 111. Pgs. 187 a 237. LECLERCQ, JACQUES. El Derecho y la Sociedad, sils fundamentos. Captulo 11. Pgs. 15 a 41. Ca'ptuio 111. Pgs. 51 a 61. LEGAZ Y LACAMBRA, LUIS. Filosofa del Derecho. Captulo 111. Pgs. 290 a 311. L,EGAZ
Y
LACAMBRA, LUIS. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Captulo 111. . Pgs. 254 a 272.
XIARITAIN, JACQUES. El Hombre y el Estado. Pgs. 87 a 95 y 101 a 107. MAYER,MAX ERNST.Filosofa del Derecho. Captulo 11. Pgs. 26 a 49 y 49 a 60. ~IESSNER, JOHANNES. Etica social, poltica y econmica. Parte Tercera. Pgs. 343 a 491. ~~OUCHE CARLOS T, y ZORRAQU~N BEc, RICARW.Introduccin a1 Derecho. Parte Primera. Captulo 1. Pgs. 30 a 37. Oncaz, ARTURO.Lecciones de Introduccin al Derecho y a las Ciencias Sociclles. Leccin Tercera. Pgs. 51 a 79. PASQCIER, CLAUDE Du. Introdr~ccihn a la Teora General rlel Derecho y a la Filosofa Jurdica. Captulo X. Pgs. 258 a 268. PRECIADO H E R N N D RAFAEL. ~, Lecciones de Filosofia del Derecho. Captulo XVII. Pgs. 243 a 257. R ~ ~ n n u c lGUSTAV. i, Filosofa del Derecho. Capitulo 111. Pgs. 23 a 42. HECASNS SICIIES,LUIS. Trotado General de Filosofa del Derecho. Captulo VIII. Pgs. 58 a 78. RODR~G ARIAS-BUSTAMANTE, U~ LINO. Ciencia y Filosofa del Derecho. Capitulo XI. Pgs. 225 a 248 y 256 a 262. ROMMW, ENRIQUE. Derecho Natural. Historia. Doctrina, Referencia al libro ntcgramerite. Hoss, AL.I;. Sobre el Derecho y la Justicia. Captulo X . Pgs. 221 a 261. RUG~IERO, ROBERTODE. Introduccin al Estudio del Derecho y Parte General. Captulo 1. Pgs. 11 a 14. TAPARELLI,1 . ~ 1 ~ . Curso Elemental de Derecho Natural. Referencia al libro ritegramente.
Introduccin a1 Derecho. Captulo VIlI. Pgs. 415 a 441. TORRE,ABELARW.

VINOGRADOFF, PAUL. Introd~(ccin al Derecho. Captulo IX. Pgs. 164 a 174. VIVFS, FRANCISCO. Filosofa del Derecho. Captulo XI. Pgs. 166 a 213.
W n z u , HANS. Derecho Penal Alemn. Referencia al libro ntegramente.
CAP^ DECIMOC~AVO
LOS VALORES JURI DICOS
"La iusticiB se refleja variadamende en todar las leyes, pero sin agotarse en ninguna; por lo cual sdlo ella puede, en las homs grandes y decisivas, imponer como deber y sacrificio supremo el hacer saltar en pedazos el orden positivo y pasar sobre 61, cuando se encuentre irreparablemente corrompido, a fin de proseguir y petfeccionar con un orden nuetw aquel proceso de realizacin y de reiuindicacin de L misma iusticia".
SUMARIO 1. Los VALQRES JURDICOS. 11. LA JUSTICIA. 111. LA EL ~ r CQMN. n CUESTIONARIO. B I B L I O G R COMPLEMENTARIA. A~
SEGURIDAD.
IV.
1. LOS VALORES JURIDICOS

1. CONCEPTO DEL VALOR. El concepto de valor se encuentra en todas las doctrinas filosficas; pero la reflexin sistemtica sobre los valores constituye Etn tema nuevo, y la disciplina que los estudia, la Axiologa, se inicib solamente en la segunda mitad del siglo XIX. Existen diversas teoras que explican el concepto y la validez de los valores: para unos, ellos son olbjeti*. y existen independientemente de los sujetos y de las conciencias valorativas; para otros, son , s u b = _ jelivos y su existencia, sentido y validez se deben a reacciones fisiolgicas o psicolgicas de los sujetos que valoran; y para unos terceros, los valores son realidades estructurales que tienen existencia y sentido en situaciones ~ ~ c r e t a s . Adhiriendo a una concepcin objetivista, nosotros consideramos que los valores son cualidades que poseen las cosas en virtud de las cuales, con independencia de su ser fsico o espiritual, "son" de cierta manera. Los valores son arquetipos ideales absolutos, trascendentes, inmutables y universales, cuyo ser no est condicionado por ningn concepto subjetivo sobre los mismos y cuya insercin en las cosas no depende de ninguna voluntad individual, sino de la naturaleza misma de esas cosas. Los valores son objetivos, es decir, no dependen de las preferencias individuales, sino que mantienen su forma de realidad ms all de toda apreciacin subjetiva.
2. Los VALORES JUR~DICOS. Para Jorge Millas, profesor de la Universidad de Chile, "la mera existencia del derecho no involucra "per se7' la existencia de los valores comnmente perseguidos en una comunidad jurdica". Esta observacin vale para la casi totalidad de 10s valores, sin ms excepcin que los estrictamente jurdicos. Pero, ihay realmente valores de esa especie? Es frecuente reconocer como tales el orden, la paz, la seguridad y la justicia. Pero esta constelacin, reducida por Radbruch slo a la seguridad y la justicia, es considerablemente ensanchada por la Escuela de Carlos Cossio, que, a los anteriores, agrega los d e poder, cooperacin y solidaridad, reconociendo que no se trata de una enumeracin cerrada, y que ella podra enriquecerse con el descubrimiento de nuevos valores. Pero en realidad, la discrepancia no tiene su origen en las diferencias de precisin de las observaciones, sino en la falta de un criterio apropiado para el discernimiento. Rara vez se plantean los autores este problema. Hablan de "valores jurdicos" como si fuera obvio lo legtimo de esta especificacin, frente a valores de otra clase, por ejemplo, valores ticos, religiosos o estticos. Mas las cosas no son, en verdad, tan obvias. Si no explicitamos criterio diferencial alguno, no se ve por qu hemos de considerar jurdico slo el orden, la paz, la seguridad y la justicia. iPor qu no tambin la solidaridad, el poder y la cooperacin, como lo hace Cossio? Y por qu no tambin otros valores como la prudencia, la eficiencia, la prosperidad, la libertad o el pudor? "No cabe duda que, en general, los investigadores confunden en este punto la plasticidad axiolgica del Derecho con la especificidad de los valores jurdicos. Ya lo hemos visto: el horizonte de las funciones axiolgicas del Derecho es prcticamente ilimitado. Como tcnica de vida social organizada, el Derecho se halla funcionalmente ligado a todos los valores, de una manera u otra. Las instituciones jurdicas sirven de medio para la realizacin de los ms dispares fines valiosos. El Derecho sirve, en virtud de esta plasticidad, a la educacin, la moral, la salud, la religin, la ciencia. El Derecho sirve, en buenas cuentas, a la vida humana, pero esta universalidad funcional del Derecho no hace jurdicos a tales valores, porque ellos tienen una esencia material propia, independiente del Derecho, susceptible de intuirse y de conceptualizarse sin elementos jurdicos, ms an, susceptible de existir en situaciones ~xtrajurdicasde vida". "El problema no queda, sin embargo, resuelto con el criterio diferencial propuesto por Cossio. De acuerdo con su doctrina, para reconocer los valores propiamente jurdicos slo tenemos que atender a la intersubjetividad propia del Derecho. Sern, pues, valores jurdicos todos aquellos en que debemos reconocer como nota esencial la alteridad o bilateridad, en virtud de la cual el valor es un valor propio de la conducta concurrente de dos o ms individuos. Es decir, "que se debe tratar de valores sociales o de comunidad, que se presentan en relacin al sentido de la conducta de varios sujetos coactuantes, y no e valores que se puedan dar en la conducta aislada de un individuo".
LOS VALORES JURIDICOS
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La justicia sera, entonces, un valor jurdico, porque no puede concebrsela sino en funcin de la conducta de ms de un sujeto. La saatidad, en cambio, no lo sera, porque un solo individuo podra realizarla hasta sus ms altas exigencias sin que fuera menester referir su conducta a los dems". "La inoperancia de este criterio salta a la vista. Son muchos los valores a los que la alteridad pertenece como nota esencial: por lo pronto, todos los valores morales (excluyendo quizs la dudosa categora de los deberes para consigo mismo); la tica. es, segn su concepto, el repertorio de lo que nos es exigible respecto al prjimo. Debiramos concluir, pues, que la generosidad, la lealtad, la compasin, la magnanimidad, la veracidad, la tolerancia, son valores jurdicos? ;O es que se puede ser generoso o leal de modo absoluto, sin referencia a ser humano alguno a quien la generosidad o lealtad vayan dirigidas? La santidad misma -concepto, por lo dems, algo imprecisodifcilmente puede darse como ejemplo de valor extra-social. Es difcil comprender la plenitud de una santidad monologante, no probada en la decisiva dimensin de las virtudes sociales, no realizada en el ejercicio, tan religioso, del amor al prjimo. Y a qu hablar de la urbanidad o cortesa, valor esencialmente bilateral? concluiremos tambin incluyndolo entre los valores jurdicos, porque se presenta en relacin al sentido de la conducta de vanos sujetos coactuantes? Se ve que este camino nos lleva a situacin tan incierta como la propia falta de un criterio diferencial. Todo parece indicar la necesidad de atacar el problema desde un ngulo completamente distinto". "Notemos, para empezar, que aqu no se trata de definir o describir unos valores jurdicos que hubieran sido previamente reconocidos por algn carcter especfico. Se trata ms bien de descubrir si hay algn valor cuya especificidad sea jurdica, por tanto, si puede ~~mprendrsele sin referencia a otros valores y si su esencia y su existencia estn necesariamente ligadas a la esencia y existencia de una organizacin jurdica. La pregunta sera, pues, sta: Hay algn valor ligado tan estrechamente al Dereoho que ste sea condicin, a la par necesaria y suficiente, de su concepto y su existencia?" l. Para el profesor Millas un solo valor escapa a esta regla general: la seguridad jurdica. Discrepamos de la conclusin del distinguido filsofo del Derecho ohileno, por las razones que expondremos ms adelante. En sntesis, podemos decir que, para nosotros, el valor jurdico es aquel que en-. cuentra en el Derecho su condicin necesaria y suficiente de existencia; y, en nuestro concepto, el nico que tiene esta caracterstica es la justicia, que se encuentra vinculada del modo ms estrecho a la existencia del Derecho. La justicia queda realizada por el solo hecho de existir cn Derecho vigente, porque el Derecho es el objeto de la justicia.
1 JORGE
MILLAS. Filosofia del Derecho. Pbgs. 218 a 221.
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TEORIA DEL DERECHO
3. TEMAS DE LA V A ~ R A C I ~ N JURDICA.Segn Luis Recasns Siches, los grandes temas que deben ser investigados en relacin con la valoracin jurdica son los siguientes 2: a ) Determinxr los valores supremos que deben inspirar al Der echo; b) Averiguar qu otros valores pueden y deben normar la elaboracin del Derecho en determinados casos y supuestas unas ciertas condiciones, y esclarecer los nexos de esos valores con los primeros; c ) Esclarecer qu valores, a pesar de serlo y de ocupar un alto rango en la jerarqua axiolgica, en ningn caso y de ninguna manera pueden ser transcritos en las normas jurdicas; d ) Investigar las leyes de la relacin, combinacin e interferencia de las valoraciones que confluyen en cada uno de los tipos de situaciones sociales; y e ) Estudiar las leyes de realizacin de los valores jurdicos. 4. LA m R i ~PURA DEL D O Y LA VALORACIN JUR~DICA. La Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen 'Se preocupa de saber lo que es y lo que puede ser el Derecho y no si es justo o podra serlo. En este sentido es una teora radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el Derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del Derecho y analizar su estructura" 3.
11. LA JUSTICIA 1. CONCEPTO."Cuando Jess de Nazareth en el interrogatorio ante el Gobernador romano admiti que era un Rey, dijo: "Yo he nacido y he venido al mundo para dar testimonio de la verdad". Entonces Pilatos pregunt: "Qu es la verdad? Evidentemente el escptico romano no esperaba respuesta alguna a esta pregunta y el Justo tampoco dio ninguna. Pues lo esencial en su misin como Rey mesinico no era dar testimonio de la verdad El haba nacido para dar testimonio de la justicia, de esa Justicia que El quera realizar en el Reino de Dios. Y por esta justicia muri en la cruz". "As surge de la pregunta de Pilatos: "Qu es la verdad?", y de la sangre del Crucificado otra pregunta mucho ms importante, la pregunta eterna de la humanidad: "dQu es la justicia?". "Ninguna otra pregunta ha sido planteada ms apasionadamente que sta, por ninguna otra se ha derramado tanta sangre preciosa ni tantas lgrimas amargas como por sta, sobre ninguna otra pregunta han meditado ms profundamente los espritus ms ilustres desde Platn a Kant" 4.
2 3
4
LUIS RECASNSSICHES. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Pgs. 478 y 479. HANS KELSEN. Teora Pura del Derecho. P g . 63. HANS KELSEN. dQu es la Justicia? Pgs. 7 y 8.
481
Es impresionante la coincidencia del pensamiento sobre la justicia a lo largo de veinticinco siglos de historia de la filosofa; ella ha sido entendida siempre como igualdad, proporcionalidad, armona, medida de cambio y distribucin y ha sido apreciada como el valor jurdico por excelencia. Remonta a la mitologa griega la personificacin de la funcin igualitaria de la justicia en la diosa Dik, hija de Zeus (Jpiter) y de Themis, que se sentaba al lado del trono de su padre para ayudarle en la tarea de juzgar las acciones de los hombres y de los dioses y a la que, por el smbolo de la espada que portaba, parece haberle correspondido, ms que la decisin judicial, la divisin de las cosas en partes iguales. A la diosa Dik se le confunde en la mitologa con la diosa AStrea, hija, al parecer, de Astreo y de la Aurora. Vivib en la edad de oro y subi al Olimpo al cometerse en el mundo el primer crimen, quedando colocada en el Zodaco en la constelacin de Virgo. Sus atributos eran una balanza y una palma en una mano, y, en la otra, un manojo de espigas. En lo que se refiere al concepto de justicia, por lo menos en 10 que puede ser justo para cada persona, puede significar: a cada uno lo mismo, a cada uno segn sus mritos, a cada uno segn sus obras, a cada uno segn su contribucin, a cada uno segn sus necesidades, a cada uno segn su rango o condicin, a cada uno segn su capacidad, a cada uno segn lo atribuido por el Derecho Positivo. Todas estas acepciones son incompatibles entre s, pero existen entre ellas elementos comunes, pues en todas aparece el concepto de justicia como un principio de accin segn el cual los seres de una misma categora esencial deben ser tratados del mismo modo. Sin embargo, ninguna de las referidas significaciones, ni su comn denominador formal, hacen algo ms que fijar los lmites dentro de los cuales pueden discutirse el concepto de justicia, que requiere, tanto una formalizacin de la igualdad como la determinacin del criterio material que debe aplicarse a la norma de igualdad y a la referencia a la realidad histrica. Examinemos, siguiendo a Alf Ross 5, el papel-que desempea cada tino de los dos elementos contenidos en las ,fbrmulas de justicia: la exigencia formal de igualdad y el criterio material para la determinacin de la clase a que se aplica la norma de igualdad. La exigencia formal de igualdad no nos dice qu criterios son los relevantes. Si este punto queda sin resolver, la igualdad se reduce a la exigencia de que todas las diferenciaciones dependen de criterios generales. Pero esto no es ms que una demanda de que el trato concreto se presente bajo la forma de la aplicacin de una norma general. En consecuencia, el ideal de igualdad significa, simplemente, la correcta aplicacin de una norma general. Los conceptos generales empleados
5 ALF
ROSS.Sobre el derecho y la justicia. Pgs 265 y 266.
482
TEORIA DEL DERECHO
en la norma definen una cierta clase de personas o situaciones a las cuales deber darse un cierto trato. El trato igual de todos los que pertenecen a esta clase es, por lo tanto, consecuencia necesaria de la correcta aplicacin de la norma. Como resultado de esto, la justicia viene a estar en oposicin a la arbitrariedad, es decir, a la decisin que surge en forma no determinable de la reaccin espontnea, frente a la situacin concreta, del sujeto que toma la decisin, y est determinada por sus emociones y actitudes subjetivas. Esta es la exigencia formal de racionalidad que surge del primero de los dos elementos contenidos en la frmula de justicia, o sea, la pura exigencia de igualdad. La exigencia formal de igualdad no puede jams justificar la pretensin de que una norma deba ser preferida a otra. Ello depende de su contenido, y este contenido no puede ser derivado del principio de igualdad, sino que tiene que surgir del otro elemento que aparece en la justicia: el critero material para la determinacin de la clase a que se aplica la norma de igualdad.
2. DIVERSAS ACEPCIONES DE LA JUSTICLI. Aunque el concepto de justicia es nico, l puede dar lugar a diversas acepciones, entre las cuales distinguiremos tres: como virtud moral, como orden objetivo y como ideal. La justicia, como virtud moral, tiene un aspecto subjetivo: le interesa sobre todo lo que puede haber de virtud en el hombre que practica la justicia y estudia esa virtud como una de las que inziegran el orden moral. La justicia, como orden objetivo, considera los actos del hombre en relacin con los dems, en la medida en que esos actos estn determinados por el ordenamiento jurdico; se identifica con ste en cuanto alcanza efectivamente a realizar la justicia en el campo de la vida social. La justicia, como ideal, persigue un modelo que sirva de fundamento al Derecho. Analizaremos estas tres acepciones: a ) La justicia como virtud moral es la virtud suprema, omnicomprensiva, la expresin del amor al bien o a Dios, la aspiracin a la santidad. En este sentido debe ser comprendido el Sermbn de la Montaa: "Bienaventurados los que tienen hambre y sed de justicia, porque ellos sern saciados" 6. La justicia fue definida por Cicern como "el hbito del alma, observado en el inters comtn, que da a cada cual su dignidad7. Ulpiano y Justiniano a la definieron como "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que es suyo"; y, para Santo Toms de
6 7
8
EVANGELIO SSEGN SAN MATEO. Capitulo V, Versculo 0.

CICER~N. La Repblica. Libro 111, 22. ULPIANO. Digesto. Libro 1, Ttulo 1, Ley 10. JUSTINIANO. Instituciones. Libro 1, Titulo 1.
LOS VALOES JURIDICOS
483
Aquino, "justicia es el hbito segn el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho" lo. La justicia, en cuanto virtud moral, persigue el perfeccionamiento del sujeto que acta; por ello, como expresa el profesor de la Universidad de Chile Jaime Williams, "le exige un hbito, formado por la constante y perpetua voluntad del agente de conformarse a sus requerimientos. El trmino voluntad significa la disposicin del nimo de actuar rectamente; en este caso, de reconocer con buen nimo el "debitum" y saldar tal deuda. Es un querer con ntima conviccin, y de consiguiente, libre. No es un querer coaccionado, un "coactus volui". No se trata, en consecuencia, de hacer actos aislados de justicia para convertirse en un hombre justo sino de hacerlos habitualmente. De aqu que el Santo Doctor enfatice el punto al indicar: voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. Pues bien, una persona que acte de este modo, ejecutar actos externa como internamente justos, o sea, plenamente justos. Cada uno de ellos ser, de a t e modo, un "iustum perfectum", o "iustum formaliter", segn la terminologa escolstica". "En fin, la justicia como virtud pretende, al igual que toda la Moral, en la cual ella est inserta, salvar al hombre, perfeccionndolo. Apela siempre al actuar que el hombre debe observar voluntariamente. Ella no se ve satisfecha con actos puramente externos que no traslucen una recta disposicin" ll. b ) La justicia como orden objetivo. La justicia, considerada como orden objetivo, es la proporcin de los actos humanos con el fin jurdico y se identifica con el ordenamiento jurdico. De este sentido objetivo derivan muchas definiciones d e la justicia. As, por ejemplo, para Dante Alighieri (1265-1321) 'la justicia es la real y personal proporcin que existe entre los hombres relativa a las cosas y las personas, la cual, conservada, conserva la sociedad; y si es perturbada, la destruye"J2. Para Godofredo Guillermo Leibniz (16443-1716), la justicia consiste en "cierta congruencia y proporcionalidad". Segn Rodolfo Stammler (1856-1938) "justo equivale a ordenado unitariamente" 13. Otros autores se refieren a la justicia como expresin del orden social o de un orden de relaciones jurdicas. La justicia, objetivamente considerada, consiste en dar a cada uno lo que le corresponde. Pero con ello slo describimos el acto justo. Para que la justicia se realice es menester, adems, que existan condiciones que impongan la solucin adecuada, por obra, no de la voluntad del agente, sino de una voluntad superior a la suya. El acto justo surge de una relacin existente entre dos o ms sujetos. No es un acto puramente individual, sino de orden social. Si su
10 S -
11 JAIME
TOMASDE AQUTNO. Suma Tedgiccr. 11-11, c. 58, a. 1. WLLCZAMB. Una eristencbl a & &logia furldico. Pbg.
6M.
~~
12 DANTE ALIGHXERL Mmrqda.
URooo~~ r So
Libro 11. Cbpitdo 1 1 . Tratado de FUosofC1 de2 Derecho. Pbg. 209.
cumplimiento dependiera exclusivamente de la voluntad individual, el acto justo sera slo un acto de voluntad, pero como aparece impuesto por una voluntad superior -la del Derecho- el acto consiste, ademjs, en cumplir el Derecho. La justicia, como orden objetivo, se identifica con el ordenamiento jurdico que la realiza. c ) La justicia como ideal. Al carcter absoluto e inmutable de la justicia corresponde, subjetivamente, una multiplicidad de ideales de justicia, que son consecuencia de las variaciones de la intuicin hiimana para comprender la justicia y realizarla en determinadas circunstancias histricas. Por ello el ideal de la justicia objetiva es un orden social justo. La historia da testimonio, en cuanto a la realizacin del ideal de justicia, de las ms arduas controversias tericas y las ms sangrientas luchas sociales.
3. PRINCLPALES TEORAS ACERCA DE LA JUSTICIA. Un estudio completo de las doctrinas sobre la justicia exigira un anlisis de los diversos sistemas ticos, ya que en ellos aparece tratada siempre en forma destacada. En la imposibilidad d e realizar aqu un ensayo semejante, nos limitaremos a resear las teoras ms importantes acerca de la justicia a travs de la historia. A) P l a t h (427-347 antes de Cristo) desarrolla en el dilogo "La Repblica" su concepcin del Estado y de la justicia. El Estado es, para Platn, un organismo en el cual se encarna la ms perfecta unidad. Es un todo formado por individuos, slidamente constituido. En l debe reinar la armona, la que se alcanza por la virtud. La justicia es la virtud por excelencia y consiste en una relacin armnica entre las varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde en relacin al bien corn~in. La justicia as comprendida significa la virtud que armoniza y rige tanto el obrar de los particulares, como el de la comunidad, asignando a cada cual su verdadera direccibn y sus propios lmites. Esta doctrina hace de la justicia un todo con el orden.
B ) AMtetes (384-322 antes d e Cristo) desarrolla en el Libro V de su obra "Etica a Nicmaco" su teora sobre la justicia. Para l, el contenido de las leyes es la justicia, y el principio de ella la igualdad, la cual se aplica de varias maneras. Distingue varias especies de justicia: la primera es la "justicia distributiva", que se aplica al reparto de 10s honores y de los bienes y consiste en que cada uno de los asociados reciba de ellos una porcin adecuada a su mrito. As, pues, dice Aristteles, si las personas no son iguales, tampoco deben tener cosas iguales. La justicia distributiva consiste, pues, en una relacin proporcional, que l define como una proporcibn geomtrica. La segunda especie es la "justicia rectificadora, igualadora, O sinalagmtica", reguladora de las relaciones de cambio. Tambin aqu se aplica el principio de la igualdad, pero en una forma diversa d e la
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anterior, porque ahora se trata slo de medir impersonalmente la ganancia o el dao, esto es, las cosas y las acciones en su valor objetivo, sin tomar en consideracin los mritos personales. Segn Aristteles, una medida tal encuentra su propio tipo en la proporcin aritm8tica. Esta especie de justicia tiende a lograr que cada una de las partes de una relacin se encuentre con respecto a la otra en una condicin de ~aridad, de tal suerte que ninguna d ni reciba ms ni menos. De esto se sigue la definicin de tal forma de justicia como el punto intermedio entre el dao y la ganancia. Estos trminos se entienden en sentido lato, aplicados no slo a las relaciones voluntarias y contractuales, sino tambin a aquellas que Aristteles llama involuntarias, que nacen del delito y que exigen una correspondencia exacta entre el delito y la Pena. En esta materia hace Aristteles una ulterior subdistincin. La iusticia igualadora puede mirarse desde un doble punto de vista, bien en cuanto determina la formacin de las relaciones de cambio segn una cierta medida y entonces se presenta como "justicia conmutativa"; o bien en cuanto tiende a hacer prevalecer tal medida en casos de controversia mediante la intervencin del juez y se presenta, entonces, como "justicia judicial". En materia de delitos, la justicia rectificadora se ejercita, de un modo necesario e inmediato, en la forma de justicia judicial, porque se trata de reparar un dao injustamente producido, contra la voluntad de una de las partes. Las diferentes especia de justicia formuladas por Aristteles no parecen estar deducidas rigurosamente de un solo principio, y ello explica el hecho de que an se discuta entre sus intrpretes si Aristteles enunci una divisin bipartita, tripartita O bien cuadripartita de la justicia. Aristteles se preocup, adems, de las dificultades que ofrece la aplicacin de las leyes abstractas a los casos concretos, e indic un medio correctivo de la rigidez de la justicia que es la equidad, entendida como un criterio de aplicacin de las leyes que permite adaptarlas a los casos particulares.
C) Santo Toms de Aquino (1225.1274) desarroll el concepto de justicia especialmente en el 'Tratado de Justicia" de la Suma Teolgica (11-11, c. 57-79). Sigue en esta materia muy de cerca la tica de Aristteles, dividiendo la justicia en justicia conmutativa, que es la que los particulares se deben entre s; justicia distributiva, que es la debida por la comunidad a sus miembros; y justicia legal, general o social, que es la que rige las relaciones de los individuos con la comunidad entera considerada como un todo, cuyo fin es el bien comn. Para Santo Toms de Aquino "la justicia es el hbito segn el cual uno con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho" 14. Precisando el sentido y alcance de esta definicin expresa:
'4
SANTOTOMSDE AQUINO. Suma Teolgico. 11-11, c. 58. a. 19.
486
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a ) "La justicia es el hbito". Toda virtud es ;n hbito pues ste es el principio del acto bueno. Por consiguiente, es necesario que la virtud se defina por el acto bueno que tiene por objeto la materia propia de la virtud, acto que debe ser voluntario, estable y firme. Por ello se afirma que la justicia es un hbito; b) "Segn el cual alguno", es decir, una persona, ya que slo los seres humanos pueden realizar el orden de la justicia; c ) "Con perpetua y constante voluntad". Por voluntad perpetua se quiere significar el propsito de realizar siempre la justicia; y constante lleva la idea de firmeza o perseverancia en la realizacin de este propsito o disposicin; d ) "Da", ya positivamente, haciendo lo que le es debido; ya negativamente, abstenindose voluntariamente de lesionar el derecho de otro; e ) "'A cada cual", es decir, a otra persona. Este es otro de los caracteres propios y diferenciadores de esta virtud; ella no se refiere al hombre individualmente considerado, sino que rige sus relaciones con los dems y con la sociedad en general; no se preocupa del hombre en s mismo, sino en su vida de relaciones. La justicia mira el bien bajo la razn de lo debido al prjimo, y por esto es de su naturaleza el referirse a otro, porque nada es igual a s mismo sino a otro; y puesto que la justicia pretende rectificar los actos humanos, es necesario que esta igualdad que requiere sea de individuos diversos capaces de obrar y por ello no existe sino de un hombre a otro; f ) "Su derecho", o sea, aquello que le es debido a alguna persona en virtud de sus facultades morales inviolables. Este es el objeto de la justicia, dar a los dems aquello que le es propio a cada cual, lo que le pertenece: cosa, servicio, acto, etc. La justicia, como expresa Vctor Cathrein, "hace a los hombres inclinados a darme a m lo mo y a m me dispone a darles a ellos lo suyo. Mas qu significan estas palabras lo mo, lo suyo, etc.? Qu quiero yo decir cuando afirmo que este vestido rne pertenece, que es mo? Como se deduce del uso general de los pronombres posesivos, quiero expresar con esto que tal cosa est en una particular relacin conmigo y determinada en primer trmino para m y para uso mo, en tanto pueda servirme y que yo pueda excluir a los dems del uso de la misma cosa. Tan pronto no est ya determinada para mi uso exclusivo, debo dejar de llamarla ma, por lo menos en sentido general" 15. Para Santo Toms de Aquino la justicia es la ms preclara entre todas las virtudes morales.
D) Manuel Kant (1734-1804) en la "Crtica de la razn prctica" refuta los sistemas formales fundados sobre la utilidad o sobre la bsqueda de la felicidad. La moral se distingue radicalmente de la utilidad y del placer; ella manda de modo absoluto y quiere que nues-
15 Vcron
C A ~ W Filosofa . dsl Derecho. Pg. 4 4 .
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tros actos tengan u n carcter universal. A esto se reduce la ley moral, que Kant denomina ''imperativo categrico" y que formula como sigue: "Obra de tal manera que la mxima .de tu accin pueda valer como principio de una legislacin universal". Esto significa que nuestra accin no debe ser motivada por impulsos particulares; que no debe haber contradiccin entre nuestra accin individual y lo que debe ser norma para todos. Este es un principio puramente formal: no da preceptos de tica material, no dice lo que se debe hacer, sino cmo y con qu intencin se debe obrar. Segn tal principio precisa obrar con y por la conciencia del deler, de modo que sea posible una legislacin universal conforme a la accin particular. Segn Kant, el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia y, por ello, lo define diciendo que "el Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley universal de libertad". En esta definicin se reafirma el concepto de la voluntad como supremo valor tico. En otras palabras, para Kant la conducta humana es buena o justa cuando est determinada por normas que los hombres que actan pueden o deben desear que sean obligatorias para todos.
4. N E G A ~ DE N LA JUSTICIA COMO VALOR -LUTO. Hans KeIsen afirma que "si hay algo que la historia del conocimiento humano puede enseamos, es la inutilidad de los intentos de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir, una norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razn humana slo puede concebir valores relativos, esto es, que el juicio con el que juzgamos algo como justo no puede pretender jams excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional. Desde el punto de vista del conocimiento racional existen slo intereses humanos y, por lo tanto, conflictos de intereses. Para la solucin de los mismos existen slo dos soluciones: o satisfacer el uno a costa del otro o establecer un compromiso entre ambos. No es posible demostrar que sta y no aqulla es la solucin justa. Si se supone que la paz social es el valor supremo, el compromiso aparecer como la solucin justa. Pero tambin la justicia de la paz es slo una justicia relativa y en ningn caso absoluta". "En realidad yo no s ni puedo decir qu es la justicia, la justicia absoluta, ese hermoso sueo de la humanidad. Debo conformarme con la justicia relativa, puedo decir nicamente lo que para m es la justicia. Como la ciencia es mi profesin y, por lo tanto, lo ms importante de mi vida, para m la justicia es aquella bajo cuya proteccin puede florecer la ciencia y, con la ciencia, la verdad y la sinceridad.
Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia d e la democracia, la justicia de la tolerancia" 16.

5. CLASWICACIN DE LA JUSTICIA. La justicia, desde e1 punto de vista objetivo, se divide en conmutativa, distributiva y general, legal o social. a ) La justicia conmutativa regula las relaciones de persona a persona, consideradas como tales, las cuales son naturalmente iguales e independientes en e1 ordcn de 10s bienes que se poseen con exclusin d e los dems. Ello obliga a las personas a dar a cada uno lo suyo segn la medida estricta de la igualdad. Dado que los derechos y las pretensiones d e esta justicia estn fundados principalmente en contratos, se llama tambin "justicia contractual" o "de cambio"; y como exige la estricta igualdad de prestacin y contraprestacin, se denomina tambin "justicia compensadora", es decir, justicia vinculada al estricto principio de equivalencia; b ) La justicia distributiva es la que tiene por objeto distribuir entre los miembros de una sociedad los cargos y las cargas en la debida proporcin. La regla' fundamental de la justicia distributiva consiste en dar a cada miembro d e la comunidad la parte de bien que le corresponde segn el lugar que ocupa en la sociedad. Ella regula las relaciones entre la autoridad y los ciudadanos, y obliga a aqulla a distribuir los cargos pblicos en proporcin a las aptitudes y mritos de las personas; y c ) La justicia general, legal o social tiene por objeto el bien comn, es decir, impone a las personas la obligacin de cooperar al progreso y bienestar de la sociedad en que viven. La justicia general hace que las personas miren su bien propio en unin y dependencia del bien comn. Se llama tambin "justicia legal", por cuanto se ejerce especialmente por medio de las leyes; y "justicia social", porque tiene como objetivo el inters social, es decir, el bien comn. Algunos autores distinguen entre la "justicia legal" y la "justicia social", argumentando que los deberes impuestos por la justicia legal tienen su fundamento en el Derecho Positivo y los derivados d e la justicia social emanan principalmente del Derecho Natural.
6. PROPIEDADES DE LA JUSTICIA. Para determinar las propiedades d e la justicia, es necesario distinguirla como virtud y como orden. "En el primer sentido, ella es igual a las otras virtudes morales, y para producir actos virtuosos debe obtener que stos nazcan de un nimo bien dispuesto, es decir, justo. En el segundo sentido, tiene la naturaleza de los ordenamientos sociales, en los que el hecho prevalece sobre el nimo" 17. Sin la buena disposicin d e nimo del sujeto actuante "tendremos la justicia-orden social, no la justicia-virtud. Esta ltima, en
16 HANS K n s m . Qu es la ]usticin? 17 GIUSEPPEGRANERIS. Contribucin
Pgs. 75 y siguientes. tomista a la Filosofia del Derecho.
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cuanto tal, tiene todas las exigencias de las virtudes morales. En consecuencia, cuando hemos pagado una deuda sin voluntad o con voluntad contraria, no podremos decir que hemos practicado la virtud de la justicia, slo podremos decir que hemos cumplido un acto de justicia". ''Este doble uso del nombre de justicia no representa ya un desgarrn en la moral? Lo sera en las otras virtudes, porque ellas atienden solamente a perfeccionar al sujeto y por lo tanto su nombre no puede usarse en sentido objetivo. Pero como la justicia atiende tambin a la perfeccin del orden social, su nombre puede usarse, si bien en sentido disminuido, aun cuando obtenga slo este resultado exterior" 18. Dicho en otros trminos, "sin la buena disposicin de nimo no se hace nada virtuoso; y esto vale para todas las virtudes, incluyendo la justicia. Pero sta es diferente de las otras en que, aun sin esa disposicin interior, ella puede obtener algo materialmente justo, mientras que las otras no producen nada que merezca su nombre, ni siquiera slo en sentido material" 19. Esto explica la racionalidad de frmulas muy diversas, pero que constituyen todas ellas aplicaciones de las normas de justicia a la conducta externa de las personas, como las siguientes: 4No hagas a los dems lo que no quieras que los dems te hagan a ti; -Obra para con los dems como quisieras que los dems obrasen contigo; -No exijas de los dems ms que lo que t mismo ests dispuesto a cumplir; -Admite que se te trate como t tratas a los dems; -Obra del modo en que t desearas que obraran todos 10s dems hombres. Cuando comienza a desenvolverse la reflexin filosfica sobre la idea de justicia, aparecen como las propiedades esenciales de ella la igualdad, la armona, la proporcin y el orden. La igualdad es aquella relacin que se aplica a todas las especies cognoscibles de la realidad. La armona fue la idea de Platn. La proporcin constituy el concepto aristotlico. El orden es un elemento conceptual que est implcito en los anteriores y que, en cierta manera, los comprende a todos; l rige la coexistencia de personas distintas y tiene, necesariamente, como trmino, otro sujeto diverso. Todos estos elementos integran la justicia; porque, en efecto, ella es ciertamente igualdad, armona, proporcin y orden. Pero esto no solamente en el sentido genrico, en el cual se nos presenta como sinnimo de perfeccin en general o de virtud comprensiva de todas las dems virtudes, sino ms bien en el sentido
18 GIUSEPPE GRANERIS. Contribucin
tomsta a la Fibsofia del Derecho.
Pg. 50.
1s GIUSEPPE GRANERIS. CmtribuCin tomista a la. Filosofia del Derecho. Pgs. 50 y 51.
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TEORIA DEL DERECHO
especfico de la regla determinada de convivencia en las relaciones entre sujeto y sujeto. La justicia procura promover una igualdad o proporcionalidad entre los hombres dentro del juego de sus relaciones sociales. Por esto no se nos presenta como enunciacin de relaciones reales, existentes de hecho, sino como criterio normativo, como una existencia deontolgica, como una misin por cumplir, como una tarea por desarrollar; por lo tanto, como algo que no es pura y simplemente, sino como algo que debe ser, como algo que debe hacerse. En este sentido ofrcse como una igualacin, como una equiparacin que debe promoverse entre los trminos de una relacin social. Pero aqu llegamos a un problema grave, cual es el de determinar el criterio de valor que debe ser tenido en consideracin para establecer la igualdad; es decir, la norma valorativa que nos permita medir dos cosas heterogneas o que nos habilite para precisar las relaciones en que se encuentran los trminos de la relacin de justicia. Para algunos, este criterio de valor es la dignidad de la persona humana; para otros, los valores econmicos, la utilidad, el trabajo contenido. los valores culturales, etc. Consideremos que el criterio de valoracin para establecer la igualdad debe ser la dignidad moral de la persona humana. Por consiguiente, para determinar la valorizacin entre los trminos de una relacin de justicia debemos estimar, principalmente, a la persona humana como sujeto tico, a cuyo servicio estn el Estado y el Derecho, como medios para propender a su desarrollo integral y a su ascensin ontolgica. Ahora bien, para comprender la estimacin de la persona humana para la justicia en relacin con los valores que ella encarna, y como quiera que los hombres son en esencia iguales, hay que apreciar y respetar en todos ellos los derechos inalienables de la personalidad, como ser el derecho a la conservacin de la vida, a los medios necesarios para el integral desarrollo de las personas, a la libertad, a la propiedad y al uso de ella, al trabajo, a expresar sus opiniones, etc. Pero como las capacidades y los merecimientos de cada lino son diversos, los derechos que se derivan de estas singularidades deben ser desiguales. Es decir, la justicia exige que se trate igual s6lo a los hombres que son iguales, y desigualmente a los que son desiguales y en la medida que lo son. Con estas premisas podemos procurar dar respuesta a la interrogante: qu es lo suyo de cada cual? En materia de justicia conmutativa lo suyo de cada cual es lo que corresponde a una persona en relacin a la prestacin que recibe de la otra parte. La transgresin de esta relacin, caracterizada por el hecho de que una de las prestaciones sea desproporcionadamente mayor o menor que la otra, producira para uno de los contratantes un enriquecimiento a costa ajena y para el otro una lesin injustificada en su patrimonio.
401
En materia de justicia distributiva, lo suyo de cada cual es la parte que la comunidad debe asignarle a cada persona en los bienes y en las cargas de carcter pblico, en relacin a su situacin real y a sus calidades concretas. En materia de justicia legal, lo suyo de la comunidad es lo que a ella pertenece como medio necesario para la realizacin del bien comn. Concluimos, entonces, que la doctrina de la justicia culmina en una filosofa de la persona humana.
7.
~ L A c I o N E S ENTRE JUSTICIA Y DERECHO. Respecto a las relaciones entre Justicia y Derecho podemos distinguir cuatro posiciones fundamentales : "a) El positivismo identifica los trminos Derecho y Justicia, porque niega la existencia de una justicia objetiva y trascendente y considera que no hay ms justicia que la establecida en la legislacin, pero advierte que esa justicia no es la justicia absoluta que en vano busca el hombre, sino una justicia relativa y contingente, la justicia posible en cada situacin concreta, que es la nica justicia existente en general". "b) El jusnaturalismo admite tambin la equivalencia de Derecho y Justicia porque eleva el primero al nivel de la segunda y elimina del campo jurdico aquellos datos de la experiencia que no encajan en el esquema de justicia absoluta e inmutable que debe realizar todo Derecho '$ara merecer ese nombre". Como dice Cathrein, hablar de Derecho injusto es un contrasentido: hablar de Derecho justo, es sencillamente un pleonasmo. El positivismo rebaja la justicia absoluta al rango de la experiencia jurdica y como en sta se da la variabilidad, la inmutabilidad propia de aqublla desaparece. El Derecho Natural, a la inversa, eleva la experiencia jurdica al rango de la justicia, y como Psta tiene un contenido inmutable, arroja del seno de lo jurdico todo cuanto la contradice". "c) El idealismo equipara tambin Derecho y justicia, no al modo de Dereoho Natural, sino a la manera positivista, pero conservando el carcter absoluto e inmutable de la justicia, lo cual equivale a "santificar" o "divinizar" la experiencia emprica; pues sta no representa la justicia "relativa", nica posible, del positivismo, sino la justicia absoluta, la cual encarna en todo hecho de experiencia porque, segn Hegel, "lo que es real es racional y lo que es racional es real". "d) Por ltimo el formalismo crtico separa el Derecho de la justicia; Derecho son ciertos datos de experiencia ordenados con arreglo a cierto mtodo o concepto, de los que a posteriori, confrontados con !a idea, piiede predicarse el carcter de justos o injustos. Asi segn Stammler, es posible tanto un Derecho justo como un Derecho injusto" 20.
20
Luxs LECAZ
L~CMWRA. Filosofla del Derecho. PQgs. 454 y 455.
POSICIN. En nuestro concepto, la justicia es el valor 8. NUESTRA absoluto que determina la igualdad que debe existir en las relaciones humanas y ella se expresa a travs del Derecho. La igualdad es la nota esencial y distintiva de la justicia y del Derecho. La justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho; y el Derecho, por su parte, aquello que realiza la justicia. L a justicia, adems, es un valor que exige ser realizado y que solamente puede hacerse efectivo por medio del Derecho. Las realizaciones histricas d e la justicia slo representan ejemplos perfectos o imperfectos de sus afirmaciones. Jams la historia podr suplantar la justicia, porque ella, por esencia, no se agota en el acaecer. Por esto podemos afirmar que "en nuestra opinin, las condiciones Ilisiricas de la vida (educacin, hbito, herencia) no engendran la idea de lo justo, sino que son las ocasiones y los modos de los hechos que a ella corresponden, las razones de su afirmacin en concreto. Slo en este sentido, esto es, en su aspecto emprico, puede decirse que la conciencia de lo justo est subordinada a condiciones histricas de desenvolvimiento. E n cambio, en su aspecto ideal, no tiene otra razn de determinacin o de interferencia que la lgica" 21. E n el orden de la justicia, cada hombre est obligado respecto de otro u otros; y as a la obligacin de uno corresponde la facultad de otro de exigir su cumplimiento, con independencia del contenido de las obligaciones y de las pretensiones que corresponden entre sujeto y sujeto. Pero, adems de esta determinacin formal del obrar de los sujetos en su vida de relaciones, existe otra, cuyo contenido est implcito en 10 que hemos dicho anteriormente. En efecto, golpea insistentemente nuestra conciencia el problema de precisar si la ordenacin jurdica corresponde o no a aquel valor que forma parte de lo ms recndito de nuestra naturaleza, en cuanto que somos poseedores de valores universales que trascienden nuestra experiencia y nuestra propia existencia. Cada vez que juzgamos un ordenamiento jurdico positivo lo estamos confrontando, midiendo, comparando con ese criterio absoluto de lo justo que llevamos grabado como sello indeleble en nuestra personalidad. No otra cosa significa la peticin que hace Bassanio a Porcia, en la clebre comedia de Shakespeare "El Mercader de Venecia", de que quebrante el Derecho para que triunfe la justicia. Este ideal es tambin el que hace encarnar Sfocles en "Antgona". La justicia se nos presenta, as, como el valor constitutivo del Derecho, siempre vlido aunque slo parcial o defectuosamente realizado. Como acertadamente afirma Max Emst Mayer "la justicia es evidentemente la creadora del Derecho, es la llama divina que da vida a
21
G i o ~ c i oDEL VECCEIIO.Hechos y Doctrinas. Pg. 46.
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las obras humanas. As como la creacin artstica comienza con la concepcin, es decir, con una vivencia de la fantasa que busca su expresin, pero que al traducirse en sonidos, colores o notas pierde infinitamente, as tambin en el Derecho el sentido de la justicia concibe el pensamiento jurdico; incluso puede decirse que la justicia es la concepcin del Derecho" 22. Pero la justicia no est enmarcada, no tiene su confn en la norma jurdica vigente o, mejor, no se agota en el Derecho positivo. Este representa slo un ensayo de realizacin de aqulla, realizacin que a veces suele ser imperfecta y no reflejar el valor de la justicia y en tal caso se produce un conflicto entre ste y el ordenamiento jurdico positivo, que es debido, principalmente, a que las normas jurdicas han dejado de representar, por no importa qu contingencia histrica, el valor de la justicia, y entonces se produce una revolucin en que la justicia, llevada en las conciencias de todos los hombres e inspirando, incluso, las armas, procura hacer trizas el orden vigaite que, lejos de ser tal, es iniquidad, y busca reemplazarlo por un ordenamiento que no est en pugna con sus dictados. "La concepcin y el culto de la justicia -como escribe Giorgio del Vecchio- no puede depender de las vicisitudes contingentes, ni del alternativo sucederse de las fuerzas en contraste, ni de aquel rumor mundano que, como soplo de viento, para decirlo todava con Dante, m u t a nome perche muta lato", sino que deben desarrollarse y extraerse de aquella "simiente eterna" que est nsita, como ya enseaba Vico, en nuestra misma conciencia" 23. Como deca Aristteles, "todas las virtudes se encuentran en el seno de la justicia" y "la salida y la puesta del sohno son tan dignas de admiracin como ella" 24. Si la justicia es negada no hay nada que pueda dar valor a la vida del Derecho.
111. LA SEGURIDAD
1. CONCEPTO. "En SU sentido ms general la seguridad es la garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus d e r e chos no sern objeto de ataques violentos o que, si stos llegan a producirse, le sern aseguradas por la sociedad, proteccin y reparacin" ' 5 . Segn Jorge Millas, "la seguridad jurdica es la situacin peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando estas relaciones se hallan previstas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado. Se trata, a no dudar, de una seguridad
MAX ERNSTMAYER. Filosojia de2 D e ~ e c h o .Pg. 182. vida. Pgs. 54 y 55. Libro V. Captulo 1. 25 J. T. DELOS. LOS fines del Derecho. Pg. 47.
2*
23 GIORGIO DEL VECCHIO. Derecho y 24 ARISTTELES. Moral a Nicmuco.
especfica, que conviene apellidar jurdica, para evitar las equvocas resonancias del concepto genrico de la seguridad a secas. No es, pues, la seguridad metafsica del mstico, ni la seguridad moral del optimista, ni la seguridad psicolgica del hombre equilibrado, ni la seguridad material del hombre de fortuna, sino simplemente la del hombre social que seguro o no en su situacin metafsica y econmica, sabe con qu ha de contar como norma exigible para su trato con los dems. Es la seguridad, por tanto, de quien conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder pblico respecto de uno para con los dems y de los dems para con uno"2E. "La seguridad jurdica es un valor de situacin: el bien donde encuentra cumplimiento real no consiste, evidentemente, ni en la conducta de seres libres en cuanto tales, ni en "cosas" del orden fsico o ideal. Pudiera parecer, tal vez, por la intima conexin entre el Derecho y la seguridad, que Bsta residiera en el Derecho mismo, que encarnara en 41, que el Derecho la realizara o ejemplificara, como una estatua a la belleza, o a la verdad una proposicin bien fundada. Semejante modo de ver carece, no obstante, de sentido. El Derecho como sistema normativo slo puede ser el instrumento gracias al cual la seguridad concretamente existe, sin que l mismo sea, en cuanto tal, seguridad. La seguridad en la medida en que es un valor, es un modo posible de ser, y este modo posible es modo de la vida humana, de la vida del ndividuo que se siente seguro, de la vida ~ I e c t i v a que se desenvuelve con orden, mas no del sist~xnanormativo que tal seguridad procura". "La seguridad constituye, entonces, un valor de situacin: la situacin del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando, sabiendo o pudiendo saber cules son las normas jurdicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se cumplan 27.
2. DIVERSAS ACEPCIONES DE LA SEGURIDAD. La seguridad se puede concebir de tres maneras28: a ) La seguridad como seguridad por el Derecho es la seguridad contra todo lo que atenta contra los derechos de las personas. En este sentido es un elemento del bien comn. Ella presupone que el Derecho mismo sea una certeza: b ) La seguridad como certeza del Derecho exige la perceptibilidad cierta de la norma de Derecho; la prueba de los hechos de que depende su aplicacin y la ejecucin de lo que ha sido reconocido como Derecho; la certeza de que se trata del contenido del Derecho vigente. La seguridad como certeza del Derecho requiere cuatro condiciones aO: -Que el Derecho sea positivo; -Que este Derecho estatuido sea, por su parte, un Derecho seguMULAS. Filosofa del Derecho. Pg. 223. MILLAS. Filosofa del Derecho. Pg. 225. GUSTAVORADBRUCH. LOS fines &1 Derecho. Pg. 64. 20 GUSTAVO R A D B R U ~ .I&rodt~:dbn a la FJlosDffodel Derecho. PBg. 40.
26 27 28
JORGE JORGE
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ro, es decir, un Derecho basado en hechos y que no se remita a los juicios de valor del juez en torno al caso concreto; -Que estos hechos en que se basa el Dereoho puedan estable cerse con el menor margen posible de error; y -Que el Derecho Positivo no se encuentre expuesto a cambios demasiado frecuentes. c ) La seguridad como seguridad contra las modificaciones del Derecho procura evitar la incertidumbre del Derecho vigente, es decir, las modificaciones jurdicas arbitrarias, realizadas sin previo estudio y consulta.
3. C~MF~NENTE. VIVENCIALES DE LA SEGURIDAD. Como afirma el profesor de la Universidad de Chile, Jorge Millas, "la seguridad jurdica en cuanto situacin de quien psicolgicamente la vive, se resuelve en dos componentes vivenciales, saber o certeza, por una parte, y expectativa o confianza, por la otra. El saber se refiere a la existencia de las normas jurdicas: es nuestro conocimiento, a ) de que hay ciertas normas que disponen tales y cuales conductas de modo impersonal y objetivo; y b ) de que el orden as previsto es generalmente observado. La confianza deriva de ese conocimiento y consiste en la fundada expectativa de una continua y prolongada vigencia del orden jurdico. No se trata aqu de esa certeza de conocimiento terico respectu a la existencia y contenido de las normas, sino de la anticipacin de lo que probablemente ocurrir en vista de la actual vigencia del orden jurdico dado. Sin embargo, el valor prctico de esta probabilidad es tan grande, que lo equiparamos a la certeza y arreglamos conforme a ella nuestra conducta. S610 as es posible que se constituya la situacin de seguridad" *O.
SVBJETIVO Y OBJETIVO DE LA S E G U R U ) ~ . La seguridad pue4. SENTIDO de ser considerada en sentido subjetivo y objetivo, pero ambos estn indisolublemente vinculados. La seguridad en sentido subjetivo es la conviccin que tiene una persona de que la situacin de que goza no ser modificada por una accin contraria a los principios que rigen la vida social. La seguridad es un sentimiento subjetivo que se define con relacin a la sociedad y que se fundamenta sobre la existencia de hecho de un estado social que protege a la persona. La seguridad en sentido objetivo se confunde con la existencia de un estado de organizacin social, de un orden social. La seguridad es esencialmente una relacin entre la persona y un estado social objetivo en el cual ella est incluida. La seguridad pone en relacin lo subjetivo y lo objetivo e implica la confrontacin de una persona con el orden social objetivo que la protege.
a0 JORGE MILLAS. Fflosofja del Derecho. Pbg. 226.
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La seguridad no puede definirse ni desde el solo punto de vista subjetivo ni desde el nico punto de vista objetivo; es una correlacin entre el estado subjetivo de la persona y la realidad social objetiva.
5. LA SEGURIDAD Y EL ORDEN JURDIOOPOSITI\O. En la mayora de los ordenamientos jurdicos positivos existen normas que realizan la seguridad jurdica, entre las cuales, en Chile, las ms importantes son las siguientes: a ) Presuncin del conocimiento de la ley. "Nadie podr alegar ignorancia de la ley, despus que sta haya entrado en vigencia" (Cdigo Civil de Chile, artculo 8); h ) Principio de la reserva o legalidad penal. "Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio" (Constitucin Poltica de Chile, artculo 11); c ) Irretroactividad de la ley. "La ley puede slo disponer para el futuro, y no tendr jams efecto retroactivo" (Cdigo Civil de Chile, artculo 9 ) ; d ) Cosa juzgada. "Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de cosa juzgada" (Cdigo de Procedimiento Civil de Chile, artculo 175); e ) Prescripcin. "La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido diohas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin" (Cdigo Civil de Chile, artculo 2492).
6. JUSTICIAY SEGURIDAD. Las diferencias que existen entre justicia y seguridad, segn J. T. Delos 3 l , derivan de que la justicia es una nocin correlativa al Derecho, mientras que la seguridad es un hecho, un estado de hecho, cuya definicin no hace aparecer la nocin de Derecho. iSe trata de la seguridad subjetiva? Es un hecho psicolgico: la certeza efectiva de que los hechos de violencia no vendrn a perturbar al sujeto en la posesin de sus bienes. iSe trata de la seguridad objetiva? Es una organizacin de hecho, de donde resulta otro hecho: la integracin de la persona y d e los bienes de los individuos en una sociedad determinada. 2% trata de la seguridad considerada como relacin? Ella est en el individuo en relacin con la sociedad o en la sociedad en relacin con el individuo; aparece como un heclio que puede ser realizado sin referencia explcita a la idea del Derecho. Entre la justicia y la seguridad existe una diferencia d e objeto: el (le la justicia es el Derecho y el de la seguridad es la posesin de un bien. A esta ltima no le corresponde legitimar la posesin del bien
31 J .
T . DELOS. LOSfines del Derecho. Pg. 49,
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que protege; esta investigacin no es de su competencia: stos son presupuestos anteriores a la organizacin de la seguridad; ella no investiga ms que un hecho y se contenta con determinarlo por medio de hechos. La seguridad es la posesin de hecho, tranquila y cierta, d e la persona y de sus bienes, garantizada por la sociedad. Si la seguridad es una relacin de hecho entre el individuo y la sociedad en la cual est integrado, aparece evidente que ella se concreta en una relacin de justicia. 1Se trata de la seguridad objetiva, es decir de la existencia de un orden social y de su mantenimiento? Todos los sacrificios que se exigen de las personas son a nombre de sus obligaciones de justicia social. 1Se trata de la seguridad subjetiva? Las personas tienen el derecho de ser protegidas contra sus iguales y contra los abusos de poder de los gobernantes. Su derecho tiene como correlativo un deber de justicia de la sociedad. La investigacin sobre la seguridad se sita en el plano de la justicia y el Derecho, y toda accin de la seguridad est limitada por la justicia y el Derecho. La funcin d e seguridad se ejerce entera en un cuadro de justicia y de Derecho, en donde se afirman la trascendencia de la sociedad sobre el individuo y la subordinacin de la sociedad a los derechos fundamentales d e la persona humana. Un problema importante de analizar es el referente a los eventuales antagonismos que puedan presentarse entre la justicia y la seguridad. Al respecto se citan dos ejemplos: "de la coSa juzgada, cuya verdad legal prevalece sobre la justicia que implica la verdad real, aun cuando aqulla no corresponda a sta; y tambin se invocan en el mismo sentido el caso de la prescripcin, y el ejemplo histrico del sacrificio de Scrates, quien prefiri ser vctima de una injusticia, con tal, d e mantener el orden jurdico positivo. No se advierte, sin embargo, que en estos ejemplos no es exacto que haya una antinomia -de Derecho, aunque s puede haberla de hecho- entre la seguridad y la justicia, a menos que se tome la parte por el todo, la especie por el gnero. En los casos de la cosa juzgada y de la prescripcin, puede pensarse que una relacin jurdica entre particulares no se resuelve de acuerdo con 10 que exige la justicia conmutativa; pero es que la justicia conmutativa no es toda la justicia, pues por encima de las relaciones de coordinacin que ella regula, estn las de subordinacin a que se refiere la justicia distributiva, y sobre todo las de integracin que constituyen la materia propia de la justicia general, legal o social, la que exige la ordenacin de los actos d e todos y cada uno de los miembros de la sociedad al bien comn. Es esta justicia social la que sirve de fundamento a instituciones jurdicas del Derecho Positivo como la cosa juzgada y la prescripcin, ya que el bien d e todos pide que los litigios tengan algn trmino, que no se prolonguen indefinidamente y para poner trmino a los juicios ha sido necesario instituir la cosa juzgada,
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as como ha sido necesario instituir la prescripcin con miras a definir las obLigaciones de Ios particulares. No se trata, pues, de instituciones injustas, sino fundadas en los principios de la justicia general O social. En cuanto al ejemplo de Scrates, debe recordarse que l prefiri cumplir con la decisin injusta que lo conden a beber la cicuta, invocando el principio de la seguridad jurdica, pero fundndose principalmente en consideraciones de justicia. Todo su razonamiento parte de esta premisa: "que en ninguna circunstancia es permitido ser injusto, ni volver injusticia por injusticia, mal por mal". Es por consideraciones de justicia que no acepta volver mal por mal, injusticia por injusticia; tanto rns que la injusticia cometida con l slo tena una vctima, mientras que la injusticia que se le propona para evitar aqulla, hara vctima a toda la sociedad, ya que vendra a trastornar el orden jurdico existente. Y lo que se dice a propsito de estos ejemplos, puede hacerse extensivo a todos aquellos casos de aparente oposicin entre la seguridad y la justicia" 32.
7. IMPORTANCIA DE LA SEGURDAD. Para algunos autores la motivacin principal que preside el establecimiento del Derecho Positivo es la necesidad de crear seguridad en la vida de relacin; por ello afirma Luis Recasns Siches que "el Derecho no ha nacido en la vida humana por virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino para colmar una ineludible exigencia de seguridad, de certeza, en la vida social. La pregunta de por qu y para qu hacen Derecho los hombres no la encontramos contestada en la estructura de la idea d e justicia, ni en el squito de egregios valores que la acompaan, sino en un valor subordinado -la seguridad- correspondiente a una necesidad humana'". FE1 hombre no tan slo experimenta el dolor d e la inseguridad frente a la naturaleza, sino que tambin se plantea anlogo problema respecto de los dems hombres; y siente la urgencia d e saber a qu atenerse e n relacin con los dems: de saber cmo se comportarn ellos con l y qu es lo que l debe hacer frente a ellos; y precisa no slo saber a qu atenerse sobre lo que debe ocurrir, sino tambin saber que esto ocurrir necesaxiamente; esto es, precisa de certeza sobre las relaciones sociales, pero, adems, d e la seguridad de que la regla se cumplir6, de que estar poderosamente garantizada". "El Derecho surge como instancia determinadora de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones ccn los dems, -certeza-; pero no slo certeza teortica (saber lo que se debe hacer), sino tambin certeza prctica, es decir, seguridad: saber que esto tendr forzosamente que ocurrir, porque ser impuesto por la fuerza, si e s preciso, inexorablemente" 33.
RAFAEL PRECIADO HERN~NDEZ. Lecciones de Filosofa del Derecho. P8gs.
240 y 241. 33 LUISRECASNS SICHES. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Pgs. 209 y 210.
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Por ello, para que sea posible la convivencia entre los hombres, es necesario un orden y una seguridad y cuando ellos no elEisten la sociedad se resiente; de ah la frase de Johann WoIfgang Goethe: "Prefiero la injusticia al desorden", afirmacin que, aunque infundada, pone de relieve esta idea. En nuestro concepto, no obstante la importancia de la seguridad para la vida social, no es ella la que constituye el supremo valor del Derecho, sino que la seguridad representa una realizacin parcial de la justicia, que procura otorgar certeza a la vida de los hombres en sociedad.
IV. EL BIEN COMUN
1. CONCEPTO.El bien comn es el conjunto de las condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad pueda realizar su fin propio y establecer un orden justo qua facilite a las personas humanas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente. Existe el bien comn de la familia, de los municipios, de los sindicatos, de las universidades, de las sociedades religiosas, del Estado, de la comunidad internacional y, en general, de cada sociedad humana.
2. CARACTERES. Sdguiendo a Santo Toms de Aquino 34 y tomando en consideracin las interpretaciones de Jacques Maritain 35 y Tefilo UrdanozS6, podemos afirmar que los caracteres fundamentales del bien comn son la totalidad y la igualdad proporcional: a ) La totalidad. Es caracterstica del bien comn la totalidad, pues la sociedad misma se presenta como un todo. El bien comn el bien del todo, al cual los individuos contribuyen y del cual todos participan. Pero no debe entenderse el bien comn como el bien de la sociedad tomada como un todo, en beneficio del cual deberan los hombres sacrificar sus propios bienes particulares, como lo pretende el totalitarismo. porque en tal caso el bien comn habra perdido su condicin de comunicable a las personas, ya que si no fuera el bien d e los hombres no seria verdaderamente comn. Una recta concepcin de bien comn se separa, pues, de todo totalitarismo que sacrifica las personas a una abstraccidn de bien comn, desvinculado de los bienes particulares.
SANTO TOM& DE AQUINO.Suma Teoldgica. 11 - 11. Tratado de la Prudencia Y Tratado de la Justicia. 55 JACQUES M~AIN iu . p e r s a y el bien comn. Los derechos del hontbre y la kv naturd. 3a TEFIU)UWOZ. El bien comn segn Santo Toms. Apndice de la Suma Teolgica. Tomo VIII. Pgs. 755 y siguientes.
Tampoco debe entenderse el bien comn como una coleccin o suma cuantitativa d e los bienes particulares de las personas que integran la sociedad, como lo pretende el individualismo. Existe una diferencia esencial entre el bien comn y el bien particular y no una simple diferencia cuantitativa; y ello, porque la sociedad no es una masa amorfa o un simple conglomerado d e partes, sino un todo orgnico y una realidad distinta de la suma de personas que la integran. Por ello, el concepto de bien comn es una universalidsd que rene las caractersticas d e unidad d e todos los bienes particulares. El bien comn es el bien del todo y d e las partes, formando una iinidad d e orden. "El bien comn es esencialmente comunicable y comunicativo a todos y cada uno d e sus miembros componentes, por el mero hecho de ser comn y de ser inmanente. No est, ni puede estar, fuera del hombre, sino en l. . . Es u n todo implcito, no meramente potencial, sino a modo d e un todo global confuso que se explica y se distingue segn varios modos d e participacin actual en sus miembros O partes.. . El bien comn se difunde y comunica a todos y cada uno d e los miembros de la sociedad, como el ser a sus niodos particulares, como la salud y el bienestar del organismo a todos sus miembros, como la virtud vivificante del alma a todas las partes del cuerpo" 37. b ) La iguukiad proporcwnal. El bien comn es comunicado a cada persona no en su integridad, sino en partes a escalas variables, proporcionadas a la aptitud y responsabilidad de cada cual. Esta idea d e proporcin es fundamental en la constitucin del bien coinn y tiene fecundas consecuencias. Santo Toms d e Aquino expresa que "cada ciudadano es una parte del todo, y la bondad de cada parte slo puede darse en la buena proporcin o disposicin con respecto al todo orgnim; d e ah que ese bien individual no ser tal si no se desarrolla, crece y prospera en debida proporcin con todo el conjunto" :j8. Y en otra parte agrega: "el bien particular no puede subsistir sin el bien comn de la faniilia, de la ciudad o d e la patria. De ah que Mximo Valerio dijera de los primeros romanos que "preferan ser pobres en un imperio rico a ser ricos en un imperio pobre" 39. Muchas veces el bien individual est en oposicin al bien comn, no porque no se incluya como parte de l, sino porque crece y prospera desmesuradamente, a expensas del organismo social y con perjuicios del bien de los dems, merced a actividades de los hombres, las ms de las veces ilcitas e injustas.
3. PRIMACA DEL BIEN OOMN SOBRE EL BIEN INDIVIDUAL. La superioridad del bien comn es la consecuencia lgica d e todo 10 dicho. E l bien comn es superior al bien individual d e cada persona, por ser , bien del todo es siempre mayor que un bien mayor y ms ~ e r f e c t o El
37 SANT~ACO RAM~REZ. Doctrina politica de Santo Tonus. Pg. 34. 38 SANTO TOMS DE AQUINO.Suma Teolgica. 1 11. c. 92, a.1. 3Q SANTO TOMS DE AQUINO. S t ~ m aTeolgica. 11- 11. c . 47, a.lO.
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el bien de cada una de las partes, porque el todo es mayor que la parte. Pero esta superioridad del bien comn es no slo cuantitativa, sino formal y cualitativa, porque el bien comn es una razn de bien formalmente distinta de los bienes de los articular es; por ello, tambin, en un sentido formal y cualitativo, el bien comn es superior al bien individual. ver0 entendido dentro del mismo orden. El bien comn es inmanente a las personas porque todas participan d e l y las incluye a todas y, a la vez, es trascendente a ellas y a sus propios bienes particulares. Hay que tener en cuenta que el principio de la primaca del bien comn sobre el bien individual debe entenderse siempre dentro del mismo orden de bienes; porque, como deca Santo Toms de Aquino, "el bien comn es mejor que el privado cuando ambos pertenecen al mismo gnero, pero no cuando son d e diversa clase" 40. Esta relacin de superioridad del bien comn implica, necesariamente, relaciones de subordinacin. Los hombres, as como sus bienes particulares, deben ordenarse al bien comn de todas las sociedades de las cuales forman parte, de la misma manera como los miembros o las partes del cuerpo se ordenan al bien de todo el organismo que integran. Es necesario determinar la naturaleza ntima de estas relaciones de supremaca y ordenacin al bien comn. En razn de que la sociedad es un todo compuesto de personas, resulta que las relaciones entre persona y sociedad son complejas y difciles de precisar. &Debemos dar la supremaca a la persona sobre el bien d e la sociedad entera, como pretende el individualismo; o, por el contrario, debemos establecer la sumisin absoluta de la persona humana a la sociedad, en especial al Estado, como lo sostiene el totalitarismo? Consideramos que ambas respuestas son errneas y que, para encontrar una justa solucin al problema, debemos analizar la significacin e implicancia del principio d e la ordenacin de los individuos y de los bienes particulares al bien comn. Cuando afirmamos la ordenacin de las personas al bien comn entendemos que dicha ordenacin ha de traducirse en una tendencia consciente mediante actos de amor y de justicia. Son stos los dos valores universales, fundamentos de la vida social, por los que el hombre entra en contacto inmediato con el bien comn y establece relaciones con l; los nicos que tienen por objeto propio el bien comn y cuyos principios establecen el orden d e las relaciones de la persona con el bien comn. Como establece Santo Toms de Aquino, en el plano temporal, las personas que integran una sociedad "se relacionan a la misma como las partes al todo; y como la parte, en cuanto tal, es del todo, sguese que cualquier bien d e la parte es ordenable al bien del todo"41.
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40
4l
SANTOTOMSDE AQUINO.Suma Teolgica. 11 - 11, c. 152, a.4. SANTOTOMSDE AQUXNO. Sutna Teolgica. 11 - 11, c. 58, a.5.
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TEORIA DEL DERECHO
E n la soiiedad las personas deben tender a la bsqueda y promocin del bien comn, porque slo en l y a travs de l pueden conseguir su propio bien y perfeccin personal. El hombre se perfecciona en y por la sociedad; y la sociedad debe procurar el bien d e todos los hombres que la integran. Esta ordenacin al bien comn se rige por la justicia general, social O legal. El bien comin se convierte en finalidad del orden social y en objeto d e la justicia legal. E1 bien comn est fundado en obligaciones de justicia y constituye un orden de justicia. El bien comn tiene la modalidad de un bien comn debido y bajo ese aspecto impone la sumisin de las personas a l.
4. EXTENSINY LMITESDE LA ORDENACIN DE LAS PERSONAS AL BIEN <)oMN. Las personas estn ordenadas al bien comn de la sociedad por normas de justicia legal y por la fuerza imperativa d e Derecho. El hombre est obligado a procurar el bien comn y debe realizarlo y promoverlo con todas sus acciones exteriores, de tal manera que subordine a la utilidad comn toda su actuacin. Esta preocupacin del bien comn debe ser uno de los deberes primordiales de la persona. Esto significa que el hombre no debe aislarse en un individualismo, ni buscar egostamente su propio bien con perjuicio del bien de los dems. Es la justicia social la que obliga al hombre a "considerar su propio bien en unin con el bien general y en dependencia de ste" 42. La subordinacin de las personas al bien comn aparece evidente si se considera el contenido material de ste. Si nos referimos a la sociedad poltica, esto es, al Estado, podemos afirmar que l debe procurar la suficiencia de bienes espirituales intelectuales y materiales necesarios para que los hombres que lo integran puedan desarrollas plenamente su personalidad y alcanzar su perfeccin humana. El bien comn de toda sociedad es un ideal d e perfeccin nunca totalmente realizado, que seala una meta de progreso indefinido, pero que las sociedades deben constantemente promover y las personas cooperar a su realizacin. La ordenacin de las personas al bien comn y el mbito de sus obligaciones para con l es universal; se refieren a cualesquiera de las esferas d e sus acciones externas; pero no de una manera omnmoda, por la exigencia de la totalidad de sus actos, en todas las formas, momentos y circunstancias. Esta ordenacin tiene medidas y limitaciones. Al re?pecto, Santo Toms d e Aquino expresa que "el hombre no se ordena a la comunidad poltica segn todo su ser y todas las cosas que le pertenecen, y por eso no es necesario que todos sus actos sean meritorios o no respecto de la sociedad"43.
4 "
43
S -
LECLERCQ. ~ ~LB fonde~mnt ~ ~du droit ~ et de ~ la societ. Pg. 221. TOMS DE AQUINO. Sunza Teolgica. 1 - 11, c. 21, a.4.
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La persona humana es parte de la sociedad slo por analoga, como parte de un todo accidental. Ella es un todo, que sirve a otros bienes y finalidades superiores. Esta .ordenacin al bien comn tiene limitaciones derivadas del destino trascendente de la persona humana. La primaca del bien comn temporal slo significa superioridad sobre el bien particular de la persona en el orden de la vida social. La persona posee un destino trascendente y est ordenada a un bien superior. Bajo este aspecto, el bien comn de la sociedad debe subordinarse a ese bien superior a que cada persona est orientada y debe respetarlo y garantizar los derechos fundamentales de la persona humana que son inherentes a su destino espiritual; y ello, por la superioridad y trascendencia del destino espiritual sobre el temporal. El bien comn del Estado se ~resentacomo suDerestructura de gtros bienes comunes inferiores, como los de la familia, los municipios, los sindicatos, las universidades, etc., a los que el bien del Estado debe com~letar.Por lo mismo. el Estado debe resDetar las vinculaciones ant&iores de los individus a esos bienes comues y los derechos inherentes a la familia, los municipios, los sindicatos, etc. La ordenacin de los individuos al bien comn del Estado no significa la absorcin de las actividades de las sociedades intermedias, sino el respeto de ellas. El Estado no debe realizar tareas que incumben, por naturaleza, a sociedades intermedias; pero s el Estado debe ejercer el dereoho y asumir la obligacin de actuar e intervenir, en caso de insuficiencia o incapacidad de ellas, desarrollando una accin de complemento y ayuda, una funcin supletoria y perfectiva de las mismas. Este es el llamado principio de subsidiariedad. "Tal es la dialctica de fines y medios, de interordenacin y servicio mutuo que impone las relacines entre la persona y el 6ien comn, y la distincin del orden temporal y el orden eterno. Si en ese plano temporal la subordinacin de los individuos a la sociedad es universal, extensivamente, en el campo de los derechos fundamentales de la persona humana, derivado de su destino trascendente, el Estado o la comunidad poltica debe de algn modo supeditarse y servir al logro de estos fines superiores que cada ciudadano debe conseguir como bien suyo y misin puramente personal" 44.
A
5. DIVERSAS C A ~ R A DE S BIENES QUE COMPRENDE FL BJEN COMN. Las diversas cIases de bienes que comprende el bien comn estn ordenados jerrquicamente y existe entre ellos una subordinacin interna que seala el valor e importancia de los mismos en los objetivos de la sociedad.
Analizaremos esto en relacin con el Estado: a ) La primera categora corresponde a los valores de justicia y caridad.
44
TEFILO URDANOZ. El bien comn s e g h Santo Toms. Pg. 778.
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El Estado debe promover la libertad, la paz, la fraternidad, la solidaridad y la justa convivaicia de todas las personas y debe garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos. b ) La segunda categora est compuesta por los valores y bienes de la cultura, los medios de educacin y formacin intelectual; el progreso cientfico y tecnolgico; la autonoma de las universidades; el desarrollo de la literatura y del arte; y, en general, la formacin de un ambiente que asegure y estimule la creatividad y el libre desarrollo del espritu; y c ) La tercera categora la integran los bienes materiales y econmicos. La produccin y distribucin de estos bienes debe organizarse de tal modo que beneficie efectivamente a toda la comunidad y no suceda, como en algunos Estados, que "el comercio d e las cosas est casi todo en manos de pocos, de tal suerte que unos cuantos hombres opulentos y riqusimos han puesto sobre los hombros de la multitud innumerable de proletarios un yugo que difiere poco del de los esclavos".
6. EL CONTENIDO DEL BIEN DOMN. Como expresa el distinguido profesor d e la Universidad Catlica de Lovaina Jean Ladriere, "el contenido efectivo del bien comn es de naturaleza tica: es la finalidad real de la vida colectiva, es decir la instauracin de una comunidad verdadera, de una vida comn en la cual los individuos encuentran una verdadera satisfaccin, porque se reconocen unos a otros en su realidad humana verdadera, en su dignidad, en su libertad. La instauracin de una comunidad tal representa una tarea infinita. La realizacin del bien comn no puede, por lo tanto, ser concebida como la ejecucin de un programa determinado: ella es el encaminamiento en la direccin de una verdadera comunidad. "Si se visualiza el bien comn simplemente desde el punto de vista distributivo, la simple competicin de los individuos y de los grupos puede en principio asegurarlo. El poder no tendr que intervenir, de este punto de vista, sino para asegurar a esta competicin condiciones suficientes de seguridad y para corregir, llegado el caso, los defectos de funcionamiento del sistema. Pero el ptimo que ha sido mkncionado ms arriba es siempre relativo a determinado conjunto de restricciones. Ahora bien, algunas de estas restricciones dependen de una accin colectiva, en el sentido de que slo las iniciativas que comprometen a toda la colectividad podrn modificarlas. Una vez modificadas las restricciones puede desprenderse un nuevo ptimo, ms satisfactorio que el primero. As el propio punto de vista distributivo conduce al ppntto de vista colectivo. Independientemente d e esta accin sobre las restricciones, el punto de vista colectivo tiene por lo dems su propia justificacin, como se 'ha visto". "Ahora bien, la mera accin de los individuos y de los grupos particulares no puede asegurar el bien comn visualizado desde el punto de vista colectivo. Es preciso por esto una accin colectiva, y esta accin no puede ser conducida ms que por individuos capaces
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d e situarse precisamente desde el punto de vista de la colectividad, de adoptar una perspectiva universal, de sobrepasar su propia particularidad para pensar en el destino de la totalidad y para actuar en nombre de sta. Vuelve a aparecer aqu el rol funcional del poder y el problema de la integracin". "Idealmente, el sistema ms eficaz sera un sistema aristocrtico, en sentido platnico, es decir un sistema en el cual el poder sea confiado a hombres descendientes de una clase especial en que el estatuto y las condiciones concretas d e existencia sean tales que sus miembros no pudieran tener un punto de vista particular. Se halla algo d e este concepto ideal de la aristocracia en la monarqua hereditaria y en el sistema ms moderno del partido nico. Pero el defecto de todo sistema aristocrtico es que no es posible determinar con anticipacin por medio de una teora apropiada o de una sabidura superior, el contenido concreto y las exigencias efectivas de lo universal y no es posible en consecuencia asegurar con anticipacin, por una educacin apropiada que tales y cuales individuos sern efectivamente los portadores de las exigencias d e lo universal. En otros trminos, un sistema aristocrtico no ofrece ninguna garanta de que los dirigentes que propone sean en efecto los "mejores". Las verdaderas exigencias de la vida colectiva no pueden sacarse a la luz efectivamente ms que por la experiencia, en la vida misma, en la accin, a partir de las tensiones, en medio de las contradicciones, de los riesgos y de los errores inevitables de la vida real. Para que las exigencias del bien comn puedan aparecer, en una situacin dada, se necesita una mediacin. Y un sistema aristocrtico es incapaz de asegurar la mediacin entre lo particular y !o universal, porque pretende ignorar la particularidad, situarse d e qolpe en lo universal. Volvemos as a lo que se ha dicho ms arriba cobre el rol de los partidos". "Lo que justifica a los partidos y los hace necesarios desde el punto de vista funcional es tambin lo que los justifica y los hace necesarios desde el punto de vista del contenido efectivo del bien comn, del punto de vista de las finalidades verdaderas de la colectividad. Pero de este punto d e vista, no es ya slo el papel integrador de los partidos el que aparece, sino tambin su misin tica. La integracin que un partido est encargado de efectuar no puede hacerse en el vaco, de manera puramente formal: ella consiste en articular perspectivas particulares en una perspectiva global, que pueda traducirse en un programa gubernamental. Pero esta perspectiva global no puede constituirse si no est sostenida por una intencin que apunta a un trmino finalizador. Este trmino finalizador es precisamente el bien colectivo en su contenido efectivo. Si este contenido es d e naturaleza tica, ser preciso que un partido, para cumplir su misin en relacin al sistema del poder, est animado en definitiva por una visin tica. Solamente a partir de una visin anticipadora del bien comn, como fin de la vida colectiva, se puede uno poner en estado de trabajar
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TEORIA DEL DERECHO
efectivamente en su realizacin, de proponer un programa concreto de accin en la situacin dada y de emprender su realizacin". "Pero la anticipacin del bien comn no proviene ni de la previsit! ni de l u p.ospzctiua, ella surge de utm visin tica del lzornbre. U n partido, como tal, no debe necesariamente ser el portador, al menos de manera explcita, de una concepcin tica, es decir de una concepcin de conjunto del destino del hombre. Le basta tener una concepcin poltica, es decir una concepcin de la vida de la ciudad, de la organizacin del Estado y de las tareas que ste debe ciimplir. Pero s i es verdad que las tareas del Estado no toman su sentido ms que cn relacin al horizonte de una verdadera comunidad, que es el verdadero fin de la vida poltica, una concepcin poltica no toma su sentido sino en relacin a una concepcin tica. Un partido no tendr una concepcin verdaderamente capaz de inspirar una accin poltica conducente hacia el bien comin. si no est animado. al menos imulcitamente, por una visin tica del hombre y de la comunidad humana". "La poltica no es una empresa autnoma, el poder no es su propio fin, la soberana no es para s misma, el Estado no es un verdadero objetivo; la poltica no es m& que el esfuerzo concreto para realizar la exigencia tica en l a s condiciones de la vicia colectiva. tales como u los hombres, en su historia, las determinan. El poder es el servidor de los fines que l persigue a veces sin saberlo y que es preciso a veces ensearle a perseguir, a pesar de 1 -la soberana no es ms que la ficcin en la cual la colectividad simboliza su propia existencia esperando poder vivirla en la efectividad de relaciones verdaderas y el Estado es el camino necesario que conduce a la colectividad hacia su verdad, que !a hace pasar poco a poco de su vida salvaje, donde cada uno persigue por s mismo sus propias ventajas, hacia su vida razonable, donde cada uno recibir de los otros el contenido de su vida y pondr su vida al servicio d e los dems" 45.
7 . JUSTICIA Y BIEN COMN. La justicia es e1 valor fundamental de la vida social por el cual el hombre entra en relacin inmediata cori las dems personas; ella tiene por objeto propio el bien comn. En consecuencia, el bien comn est fundado en obligaciones de justicia. La justicia es el criterio racional conforme al cual se asigna a cada persona su colaboracin y participacin en el bien comn. La justicia determina y especifica el bien comn; y, por ello, el bien comn constituye un orden de justicia.
45 JEAN LADRIERE. El Poder. En Poder y Cortflicto de Jean Lnd~ierey Paul F r .P&gs. 66 a 7 0 .
CUESTIONARIO
1. Qu son los v a l o r d
2. Qu son los va201-esjuridicos?
3. Cules son los valores iurdicos?
4. Cules no pueden ser mlores juridicos?
5. d C h o se define la justicia?
6. Cuntas clases de justicia existen?
son las propiedades de la justicia como virtud y como 7. C&s orden?
8. Qu es la seguridad iuridica?
9. Cules son las diversas acepciones de Ea seguridad fqridica?
segurW? 10. Cu$les son los componentes vivenciales de .?u

11. Cul es el sentido subjetivo y objetivo de la seguridad? 12. Qu reladones existen entre la justicia y la seguridad? 13. iC&l es el concepto de bien comn?
14. ,jCu&s son tos caracteres propios del bien comn? 15. dQud rehciones existen entre el bien comn y los bienes & las personas que integran la sodedad?
16. 6Qu relaciones existen entre los bienes comunes de las diversas sociedades? 17. CuZes son tas diversas categoriui de bienes que integran el bien comn?
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CUESTIONARIO
18. 1Qu relaciones existen entre la justicia y el bien comn?
19. Estudie las implicancim sociales y polticas de la teorh del bien
comn.
2
Analice, en funcin de los valores jurdicos, las siguientes normas del ordenamiento jurdico chileno: a) "Nadie podr alegar ignorancia de la ley, despus que haya entrado en vigencia" (articulo 8" del Cdigo Civil d e Chile). b ) "Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio" (Constitucin Poltica de Chile, artculo 11). c) "La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jarmds efecto retroactivo" (Cdigo Civil de Chile, articulo 9). "Las sentencias definitivas e interlocutorias firmes producen d) In accin o In excepcicn de cosa ju.zg<ula" (Cdigo de Procedimiento Civil de Chile, articulo 175). e) "La prescripcin es u n modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin". (Cdigo Civil de Chile, artculo 2492).
21. Estudie una ley chilena cualquiera y analice los valores existentes en ella.
22. Lea el dilogo "Critn" d e Platn.

23. Lea el libro V de le "Etica a Nicmaco" de Aristteles.
24. L,ea el "Tratado de la Justicia" de la "Suma Teolgica" de Santo Toms de Aquino.
AFTALIN,
ENRIQUE R.; GAR& OLANO,FERNANDO; VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Tomo 1. Captzrlo 1. Pgs. 20 a 28 y 35 a 43.
ARISTTELES. Etica a Nicdmaco. Libro V. FELICE.Curso de Filosofa del Derecho. Tomo 111. Parte Quinta. Pgs. BATTAGLIA, 219 a 243 y 307 a 351. BODENHEIMER, EDGAR. Teora del Derecho. Parte Primera. Pgs. 54 a 64. CARLYLE, A. V. LOSfines del Derecho. Pgs. 81 a 95. CATHREIN, V~CTOR. Filosofa del Derecho. Captulo 11. Pgs. 15 a 23. Captulo 111. Parte Segunda. Pgs. 41 a 51 y Pgs. 73 a 81. COING,HELMUT.Fundamentos de Filosofia del Derecho. Parte Segunda. Captulo V. Pgs. 108 a 131. Captulo VI. Pgs. 189 a 209. DELOS, J. T. LOSfines del Derecho. Pg. 31 a 54. DEL V ~ H I OGIORGIO. , Filosofia del Derecho. Pgs. 153 a 158 y Captulo XXVI. Pgs. 689 a 681.
DEL VECCHIO, GIORGIO. La Justicia.

FRIEDRICH, CARLJOACHIM. La Filosofia del Derecho. Parte Primera. Pgs. 27 a 47; 58 a 67. Parte Segunda. Pgs. 275 a 288; 297 a 310; 321 a 331. GOLDSCHM WERNER. ~, Introduccin al Derecho. Captulo VI. Pgs. 343 a 385; 449 a 453 y 461 a 471. KELSEN, HANS.Teora Pura del Derecho. Captulo 11. Pgs. 55 a 64.
KELSEN, HANS.Tema General del Estado. Parte Primera. Captulo 1. Pgs. 3 a 16 y 24 a 27.
LE~ERCQ JACQUES. , El Derecho y l a Sociedad, sus fundamentos. Captulo 111. Pgs. 193 a 202. LE Fun, I,ou~s.Los fines del Derecho. PBgs. 16 a 27.
510
BIBLIOGRAFIA COMPLEA4ENTARIA
LEGAZY LACA~IBRA, LUIS. Filosofu ckl Dt.rec1to. P'irte 111. Pgs. 187 a 191. Pgs. 273 a 277 y Pgs. 443 a 491. ~IARITAM, JACQUES. LOS Derechos del Honibre y la Ley Natutal. Captulo 1. Pigs. 21 a 25.
MILLASJ I ~ N E ZJORGE. , Fibsofia del Derecho. Captulo VII. Pgs. 197 a 204 y 209 a 242. A l m s J ~ ~ E JORGE. z , Filosofa del Detecllo. Parte Segu~ida.Captulos VI1 y VLII. Pgs. 198 a 215. Pgs. 219 a 239. Parte Tercera. Pgs. 302 a 331 y 491 a 504.
~~OUCHLT,CARLOS y ZORRAQUN BERT, RICAHDO. Itltrod~~ci alt ~ Derecho.
Captulo
11. Pgs. 41 a 60. PASQULER, CLAUUEDu. Introduccin a la Teora General del Derecho y a Filosofa Jurdica. Captulo SI. Pgs. 298 a 311. PLATN. La Repblica.
PLAMN.Las Leyes.
PRECIADO HERNNDEZ, RAFAEL. Lecciones de Filosofa del Derecho. Captulo XIV. Pgs. 207 a 215. Captulo XV. Pgs. 217 a 231. Captulo XVI. Pgs. 233 a 241.
RADBRUCH, GUSTAVO. Int~oducdn a la Filosofa del Derecho. Captulo 1. Pgs. 40 a 52 y Captulo IX. Pgs. 95 a 102. RADBRUCH, GUSTAVO. Filosofia del Derecho. Captulo SI. Pgs. 31 a 45. RADBRUCH, GUSTAVO. LOS fines del Derecho. Pgs. 57 a 70. RECA~NS SIMES, LUIS. Tratado General de Filosofa del Derecho. Captulo X. Pgs. 90 a 110. RECASNS SICHES, LUIS. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Captulo S. Pgs. 42 a 57. Captulo VI. Pgs. 209 a 216. Captulo XII. Pgs. 420 a 535. RODF~GUFZ ARIAS-BUSTAMAXTE, LINO. Ciencia y Filosofh del Derecho. Captulo VI. Pgs. 157 a 162. Pgs. 302 a 317 y 3% a 351. Ross, ALF. Sobre el Derecho y le Jtlstkia.Captulo XII. PQgs. 261 a 281.
S -
TOMS
DE
AQUXNO. Sumn Tsolgica. 11-11 Tratado de la Prudencia y Tratado de la Justicia.
URDANOZ, TE~FI~ En , ~ Suinu . Teoldgz'ca de Santo Toms de Aquino. Tomo VIII. Pgs. 755-779.
DERECHO Y CAMBIO SOCIAL
''El jurista tiene el derecho de juzgar su kpoca, n e g h dose a que se le considere de un partido determina do. S que l a independencia del pensamiento expone, en pocas dr? revoluciones polticas, a sufrir los efectos de la iqhsticia. Pero no considero excesivos los sacrificios neoesarios para conservarla".
SUMARIO 11. EL CAMBIO SOCIAL. 111. EL CAMBIO SOCIAL INCREMENTAL, GRADUAL Y PROGRESIVO. IV. DERECHO Y CAMBIO SOEN EL DERECHO Y CAMBIO A TRAVS DEL DJ~REMo. CLAL. V. CAMBIO DOMZNACI~N LEGAL. VI. DIFERENTES TIPOS DE CAMBIO LEGAL. VII. VIII. F U N ~ DEL N DERECHO EN LA PLANIFICACI~N DEL CAMBIO SOCIAL. IX. EL DERECHO Y EL CAMBIO socw EN LAS DEMOCRACIAS Y EN LAS DICTADURAS. X. FUERZAS SOCIALES QUE A C ~ A N SOBRE EL Dmmxo. XI. DE LOS JURISTAS EN EL CAMBIO SOCW. XII. LAS UNIVERSIDADES Y LAS FACULTADES DE CIENCIAS JURDICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES Y EL CAMBIO SOCIAL. CVESTIONARK). B I B L I O GO ~OMP~~~~ARIA. 1. D I F E R E N ~ PQSICIONES.
LA
INFLUENCIA
1. DIFERENTES POSICIONES
La controversia entre quienes consideran que el Derecho debe seguir y no impulsar los cambios sociales, por una parte, y los que creen que 61 debe ser un agente determinante de dichos cambios, por otra, es un tema muy debatido en la historia del pensamiento juridico. A 1 respecto expondremos, en sntesis, las posiciones ms importantes. 1. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY(1779-1861) sostiene que todo pueblo tiene un espritu, un alma propia, que se refleja en diversas manifestaciones: Moral, Derecho, Arte, Lenguaje, etc., todas las cuales son producto espontneo e inmediato de este espritu popular. El Derecho no es una creacin del legislador, sino una elaboracin instintiva del pueblo, que se manifiesta de hecho y que slo ms tarde adquiere una concrecin por obra de los juristas. A la labor de los juristas sigue despus la legislacin. Al respecto, Savigny expone que "la
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T E O R I A D E L DERECHO
sntesis d e esta opinin es que todo Derecho tiene su origen en aquellos usos y costumbres, a los cuales por asentimiento universal se puede dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de Derecho consuetudinario, esto es, que el Derecho se crea primero por l a costumbre y las creencias populares y luego por la jurisprudencia; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior y tacitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador" l . Las leyes tienen, pues, una funcin secundaria que a veces hasta puede resultar daosa. Las leyes no hacen ms que fijar los principios establecidos con anterioridad por la conciencia jurdica popular. De ah la aversin de Savigny hacia la legislacin y la codificacin, porque ellas detienen la evolucin espontnea del Dereoho.
2. RODOLF~VON IHER~NG (1818-1892) desarroll los postulados de la Escuela Histrica del Derecho, y, en lugar del impulso espontneo de que hablaba Savigny, coloc la voluntad consciente orientada finaIsticamente, como soporte y meta d e la evolucin jurdica; y as seal corno nervio central de sta la lucha por el Derecho, a la que confiri el carcter de un deber tico 2 . Ihering afirm que "todo Derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que estn hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a las que no los aceptaban, por lo que todo Derecho, tanto el Derecho de un pueblo como el de iin individuo, supone que estn el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlo. El Derecho no es una idea lgica sino una idea de fiierza . . .". " B1 Derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes pblicos, sino tambin el de todo el pueblo. Si analizamos en un momento dado toda su historia, nos presenta nada menos que el espectculo de toda una nacin, desplegando sin cesar para defender su derecho tan penosos esfuerzos como los que hace para el desenvolvimiento de su actividad en la esfera de la produccin econmica e intelectiial. Todo hombre que lleve en s la obligacin de mantener su derecho, toma parte en este trabajo nacional y contribuye en lo que puede a la realizacin del Dereoho sobre la tierra"3.
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3. CARLOS MARX (1818-1883) sostuvo que tanto las relaciones jurdicas como las formas d e Estado no pueden comprenderse por s mismas ni por la llamada evolucin general del espritu humano, sino por las condiciones inateriales de vida. Para Federico Engels, el reflejo de las relaciones econmicas en la forma de principios jiirdicos "se produce sin que la persona que acta
FF~EHICO CARLOS DE SAVIGNY. De la uocacin de nuestro siglo para la legislacin la Ciencia del Derecho. P g . 48. 2 RODOLFO VON IHERLXG. El esfiritu del Derecho Romano. El fin en el D,eLa lucha por el Derecho. 3 ROUOLFOVON IHEHINC.La lucha por el Derecho. Pgs. 38 y 39.
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sea consciente de l; el jursta se imagina que opera con principios a priori, en tanto que en realidad son slo reflejos econmicos" 4. Marx afirm que "en la produccin social de su vida los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de produccin que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de produccin forma la estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la su;>erestructura jurdica y poltica y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo de ~roduccinde la vida material condiciona el proceso de la vida social, poltica y espiritual en general. No es la conciencia del hombre la que determina su ser, sino, por el contrario, el ser social es lo aue determina su conciencia. Al llegar a una de* " terminada fase de desarrollo, las fuerzas productivas materiales de la sociedad entran en contradiccin con las relaciones de produccin existentes, o, lo que no es ms que la expresin jurdica de esto, con las relaciones de propiedad dentro de las cuales se han desenvuelto hasta all. De formas de desarrollo de las fuerzas productivas, estas relaciones se convierten en trabas suvas. Se abre as una ~ o c a de revolucin social. Al cambiar la base eionhmica, se revoluciina, ms o menos rpidamente, toda la inmensa superestructura erigida sobre ella. Cuando se estudian esas revoluciones, hay que distinguir siempre entre los cambios materiales ocurridos en las condiciones econmicas de produccin y que pueden apreciarse con la exactitud propia de las ciencias naturales y las formas jurdicas, polticas, religiosas, artsticas o filosficas; en una palabra, las formas ideolgicas en que los hombres adquieren conciencia de este conflicto y luchan por resolverlo y del mismo modo que no podemos juzgar a un individuo por lo .que 61 piensa de s no podemos juzgar tampoco a estas pocas de revolucin por su conciencia, sino que, por el contrario, hay que explicarse esta conciencia por las contradicciones de la vida material, por el conflicto existente entre las fuerzas productivas sociales y las relaoiones de produccin. Ninguna formacin social desaparece antes de que se desarrollen todas las fuerzas productivas que caben dentro de ella, y jams aparecen nuevas y ms altas relaciones de produccin antes de que las condiciones materiales para su existencia hayan madurado en el seno de la propia sociedad antigua" 5. Precisando el verdadero alcance de la concepcin materialista de la historia, Federico Engels (1820-1895) escribi que "el elemento determinante de la historia es en ltima instancia la produccin y la reproduccin en la vida real. Ni Marx ni yo hemos afirmado nunca ms que esto; por consiguiente, si alguien lo tergiversa transformndolo en la afirmacin de que el elemento econmico es el nico determinante,
A
4 FEDERICO ENGELS. Carta a Conrad Schmidt. Carlos Marx-Federico Engels. Correspondencia. Pg. 400. 5 CARLOS MARX. Prlogo de la Contribucin a la Critica de la E c o n m i a Politica. Pgs. 182 y 183.
lo transforma en una frase sin sentido, abstracta y absurda. La situasibn econmica es la base, pero las diversas partes de la superestructura -las formas polticas de la lucha de clases y sus consecuencias, las constituciones establecidas por la clase victoriosa despus de ganar la batalla, etc.-, las formas jurdicas y en consecut?ncia inclusive los reflejos de todas esas luchas reales en los cerebros de los combatientes: teoras polticas, jurdicas, ideas religiosas y su desarrollo ulterior hasta convertirse en sistemas de dogmas- tambin ejercen su influencia sobre el curso de las luchas histricas y en muchos casos preponderan en la determinacin de su forma. Hay una interaccin de todos esos elementos, en el seno de la interminable multitud de accidentes (es decir, de cosas y hechos cuyo vnculo interno es tan lejano o tan imposible de demostrar que los consideramos como inexistentes y que podemos despreciarlos), el movimiento econmico termina por hacerse valer como necesario. Si no fuese as, la aplicacin de la teora a cualquier perodo de la historia que se elija sera ms fcil que la solucin de una simpIe ecuacin de primer grado". "Nosotros hacemos nuestra historia, pero en primer lugar con premisas y condiciones muy determinadas. Entre stas, Ias econmicas son en definitiva las decisivas. Pero las condiciones polticas, etc., y por cierto que inclusive las tradiciones que obseden a los cerebros humanos, tambin desempean un papel, aunque no deci~ivo"~. En uno de sus ltimos escritos (1875), Carlos Marx precisa su concepcin del Derecho. Lo concibe como producto de una sociedad dividida en clases basadas en el ordenamiento de la estructura econmica. Expresa los intereses de estas clases. As, el Derecho en la sociedad burguesa se diferencia de aqul existente ec la sociedad gastada por la revolucin que inicia el proceso de desaparicin de las clases. En la primera habr un Derecho igual para clases desiguales; mientras en la segunda, en sus primeras etapas de desarrollo, habr un Derecho igual, pero como derecho desigual para trabajo desigual, pero esta desigualdad del trabajo ya no ser tal en virtud de las diferencias de clase sino sblo de las Individuales. El Derecho, como todo Derecho, seguir siendo, por tanto, desigual, aunque con otro contenido. De esta manera, siempre enfatiza el condicionamiento del Derecho por la estructura econmica y por el desarrollo cultural de la sociedad. Hablando de la nueva sociedad, Carlos Marx dice que "de lo que aqui se trata no es de una sociedad comunista que "se ha desarroq liado" sobre su propia base, sino de una que acaba de salir precisamente de la sociedad capitalista y que, por tanto, presenta todava en todos sus aspectos, en el econmico, en el moral y en el intelectual, el sello de la vieja sociedad de cu a entraa procede. Congruentemente con sto, en ella el productor in ividual obtiene de la sociedad -despus de haber hecho las obligadas deducciones- exactamente lo que
CT
~FEDEIUCO ENGELS. Carta a l . Bloch. Carlos Mam-Federico Engels. Corres.

pondencia. Pgs. 394 y 395.
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ha dado. Lo que el productor ha dado a la sociedad es su cuota individual de trabajo. As, por ejemplo, la jornada social de trabajo se compone de la suma de las horas de trabajo individual; el tiempo individual de trabajo que l aporta, su participacin en ella. La saciedad le entrega un bono consignando que ha rendido tal o cual cantidad de trabajo (despus de descontar lo que ha trabajado para el fondo comn), y con este bono saca de los depsitos sociales de medios de consumo la parte equivalente a la cantidad de trabajo que rindi. La misma cantidad de trabajo que ha dado a la sociedad bajo una forma, la recibe de sta bajo otra forma distinta. "Aqu reina, evidentemente, el mismo principio que regula el intercambio de mercancas, por cuanto ste es intercambio de equivalentes. Han variado la forma y el contenido, porque bajo las nuevas condiciones nadie puede dar sino su trabajo, y porque, por otra parte, nada puede ahora pasar a ser propiedad del individuo, fuera de los medios individuales de consumo. Pero, en lo que se refiere a la distribucin de stos entre los distintos productores, rige el mismo principio que en el intercambio de mercancas equivalentes: se cambia una cantidad de trabajo, bajo una forma, por otra cantidad de igual trabajo, bajo otra forma distinta". "Por eso, el derecho igual sigue siendo aqu, en principio, el derecho burgus, aunque ahora el principio y la prctica ya no se tiran de los pelos, mientras que en el rgimen de intercambio de mercancas, el intercambio de equivalentes no se da ms que como "trmino medio", y no en los casos individuales". "A pesar de este progreso, este derecho igual sigue llevando implcita una limitacin burguesa. El derecho de 10s productores es "proporcional" al traba'o que han rendido; la igualdad, aqu, consiste en que se mide por e "mismo rasero", por el trabajo". "Pero unos individuos son superiores fsica e intelectualmente a otros y rinden, pues, en el mismo tiempo, ms trabajo, o pueden trabajar ms tiempo; y el trabajo para servir de medida tiene que determinarse en cuanto a su duracin o intensidad, de otro modo deja de ser una medida. Este derecho "igual" es un derecho desigual para trabajo desigual. No reconoce ninguna distincin de clase, porque aqui cada individuo no es ms que un obrero como los dems; pero reconoce, tcitamente, como otros tantos privilegios naturales, las desiguales aptitudes de los individuos, y, por consiguiente, la desigual capacidad de rendimiento". "En el fonQ es, por tanto, como todo derecho, el derecho de la desigualdad". El Derecho s610 puede consistir, por su naturaleza, en la aplicacin d e una medida igual; pero los individuos desiguales ( y no seran distintos individuos si no fuesen desiguales) slo pueden medirse por la misma medida siempre y cuando se les enfoque desde un punto de vista igual, siempre y cuando se les mire solamente en un aspecto "determinado", por ejemplo, en el caso concreto, Slo en cuanto obreros", y no se vea en ellos ninguna otra cosa, es decir se prescinda de todo lo dems. Prosigamos: unos obreros
estn casados y otros no; unos tienen ms hijos que otros, etc. A igual trabajo y, por consiguiente, a igual participacin en el fondo social de consumo, unos obtienen de hecho ms que otros, etc. Para evitar todos estos inconvenientes, el derecho no tendra que ser igual, sino desigual". "Pero estos defectos son inevitables en la primera fase d e la sociedad comunista, tal y como brota de la sociedad capitalista despus d e un largo y doloroso alumbramiento. El derecho no puede ser nunca superior a la estructura econmica ni al desarrollo cultural d e la sociedad por ella condicionado". "En la fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la subordinacin esclavizadora de los individuos a la divisi6n del trabajo, y con ella, la oposicin entre el trabajo manual y el trabajo intelectual; cuando el trabajo no sea solamente un medio de vida, sino la primera necesidad vital; cuando, con el desarrollo de los individuos en todos sus aspectos, crezcan tambin las fuerzas productivas y corran a chorro lleno los manantiales de la riqueza colectiva, slo entonces podr rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho burgus, y la sociedad podr escribir en su bandera: 1De cada cual, segn sus capacidades; a cada cual, segn sus ne~esidades"~. 11. E L CAMBIO SOCIAL
1. CONCEPTO. El cambio es una caracterstica d e la sociedad humana. El cambio social es tan normal como el orden social. El cambio social es una modificacin irreversible en los modos de conducta social. Como expresan Lawrence Friedman y J. Landinski el nfasis se coloca en lo que es peculiarmente social, cual es el desarrollo de patrones d e conducta social significativamente diferentes, nuevos modos de interaccin de las personas. Por ello, no constitiiyen por s solos cambios sociales los aumentos en los ingresos econmicos, las modificaciones en las actitudes psicolgicas, los cambios en las creencias, o los progresos cientficos o tecnolgicos. En general, los movimientos sociales, caractersticos de la poca contempornea, no constituyen siempre cambios sociales. El cambio social ocurre cuando hay modificaciones reconocibles en los patrones corrientes de interaccin de las relaciones de persona a persona, o cuando emergen y se asientan nuevas relaciones. Existe un conjunto de otros atributos fundamentales del cambio social que necesitan ser precisados. El cambio social est enraizado en los esfuerzos conscientes de las personas para resolver problemas
'CARLOSMARX.Crtica del Programa de Gotha. Obras escogidas. Pgs. 333 a 335. 8 LAWRENCE FRIEDMAN y J . LANDINSKI. El Derecho como instrumento de cambio incrementul. Pig. 23.
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mutuos a travs de acciones colectivas. Los hombres, ordinariamente, no buscan nuevas maneras de modelar su comportamiento, a no ser que las viejas formas les parezcan insatisfactorias y crean que deban ser modificadas. El proceso de cambio social es intencional y racional, en el sentido de que est determinado por comportamientos humanos intencionales, producidos con el objeto de obtener resultados a travs de medios juzgados idneos para tal efecto. El cambio social emana de la actitud consciente de las personas que emprenden la tarea de buscar soluciones satisfactorias a sus problemas elaborando y reelaborando proyectos, movilizando recursos, definiendo y redefiniendo objetivos y acumulando experiencias de xitos y fracasos. De modo general, se puede establecer que el cambio social es un proceso dividido en tres etapas: a ) La definicin de un problema, entendiendo por tal aquellas condiciones reales o imaginarias que son percibidas de ese modo por las personas que integran la sociedad. Pero hay problemas inherentes a la realidad objetiva; b ) La seleccin de los medios para resolver el problema; y c ) La evaluacin de los inedios escogidos y la redefinicin de la situacin. En el curso del proceso tiene lugar el cambio social. Las instituciones sociales estn constantemente evolucionando hacia alguna finalidad temporal predeterminada. Adems, el proceso de cambio es temporalmente desigual y discontinuo, fundamentalmente porque en l influyen diversos y complejos factores. Pero, aunque discontinuo, el cambio social es acumulativo, en el sentido de que el cambio en un frente trae cambios en otros frentes. El cambio social se manifiesta, fundamentalmente, en modificaciones graduales y progresivas de la estructura social. Hay excepciones importantes: la guerra y las revoluciones son dislocaciones radicales y abruptas de la estructura social. Pero, en general, el cambio es un proceso creciente, aunque no necesariamente tranquilo.
DEL CAMBIO SOCIAL. El concepto de cambio socia.1 afir2. OBJETO ma la idea de mutaciones en la forma de sociabilidad que lo experimenta. Como tal, puede afectar tanto a los aspectos estructurales de una forma social como al substrato ideolgico en que ella se fundamenta. De esta afirmacin se desprende, como afirma el jurista chileno Juan Enrique Miquel 0, que el cambio social requiere -desde un punto de vista conceptual, al menos- las nociones de cultura y estructura social, que forman la base de la sociabilidad. Pero adems, en los hechos, el cambio no se produce sino a partir de fonnas de sociabilidad concretas, por lo que el estudio de un fenmeno de cambio determinado requiere el anlisis del tipo de sociabilidad que posee una comunidad en el momento en que ste se produce. Por ello un modelo de
JUAN
ENRIQUE MIQUEL. ~ociabilidudY cambio social contemporneos. Pgs.
122 y siguientes.
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estructura social implica un modelo de cambio histbrico social; incluso podemos decir que la historia consiste en las modificaciones que sufren las estructuras sociales y en las formas del cambio social que son consecuencia de ellas. De todo 10 expuesto podemos concluir que el objeto directo del cambio social son las grandes categoras de la vida en sociedad: la cultura y la estructura social, aunque en definitiva el objeto del cambio social es el hombre que recibe las consecuencias que las transformaciones implican, ya sea en el marco de los contenidos de la vida social o en el d e sus estructuras. El cambio social puede actuar sobre el conjunto de las categoras de la vida social o afectar uno de los trminos que la componen: a ) Actwcin sobre valores. El cambio social puede referirse a valores que desempean un rol diverso en la cultura de' la sociedad. Estos valores pueden ser esenciales, esto es, que dan .sentido a una cultura e informan la conciencia estimativa de los integrantes de la sociedad; o valores secundarios, que estn condicionados por 10s primeros; b ) Actuacin sobre 2a estructura sociul. Estos cambios, generalmente, son de ajuste de determinadas instituciones o estructuras parciales, que se producen como consecuencia de la modificacin de otra estructura. Por su naturaleza, estos cambios son parciales y no afectan a la totalidad de la vida social, excepto cuando el tipo de valor referencial sea la eficacia y su accin se extiende a la forma global de organizacin de la sociedad; c ) Cambio ocasionado simultneamente en ambas categoras de vida social. Este cambio se presenta excepcionalmente en los casos de crisis generales, en que se produce el consenso sobre la necesidad de sustituir los valores y estructuras vigentes, o en los casos en que este cambio es impuesto por una minora que detenta el poder o por un grupo armado que se ha apoderado de l, y que actan simultneamente sobre la valoracin social y las estructiiras existentes. "De este anlisis podemos extraer premisas que constituyen bases para una teora del cambio social: primero, que el cambio social tiene por objeto producir modificaciones en la forma de sociabilidad, pudiendo afectar a las categoras de la vida social -cultura y ebtructuraconjunta o separadamente. Segundo, que este cambio admite gradaciones, y que de l se derivan segn su extensin o impacto cualitativos, la necesidad de salir del sistema cultural -con relacin a la totalidad de los valores o a la globalidad de Ias estructuras- o necesidades de rectificacin parcial, que afectan uno o ms valores esenciales, pero sin mutar el ser del sistema. 0 aquel,los que actuando referencialmente modifican slo estructuras parciales o instituciones; y, finalmente, dentro de este grupo, los cambios ocasionados en las estructuras que
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actan limitadamente por tener finalidades de ajuste o perfeccionamiento del sistema" lo. 3. EL HOMBRE COMO OBJETO &TIMO DI%, CAMBIO SOCIAL. El sujeto de toda la vida social es el hombre. El marco cultural y las estructuras que impone la sociedad hacen posible su perfeccionamiento espiritual, cultural y fsico y el desarrollo de su actividad. Las formas de la sociabilidad influyen en la sicologa de los hombres y las condiciones del sistema en sus posibilidades de accin. Por ella las modificaciones culturales e institucionales influyen no slo sobre las formas estructurales de la vida social, sino tambin sobre el hombre que es el sujeto de ellas. Los cambios estructurales de ajuste influyen en formas especficas de la conducta de los hombres; los cambios totales modifican de manera importante las posibilidades de vida y desarrollo de las personas. El carcter social y las formas de comportamiento, la libertad en sus mltiples manifestaciones, los valores culturales, la participacin en el gobierno y en la economa de la sociedad, son partes del cambio que afectan al hombre y pueden implicar una transformacin de su personalidad. Un cambio social puede ser impuesto en los primeros momentos por la fuerza, pero para funcionar y ser eficaz en un perodo ms o menos prolongado requiere la aceptacin de las personas y la posterior modificacin de sus caractersticas de sociabilidad, en sus expectativas y valoraciones, es decir, en el conjunto de fenmenos que forman su carcter social. "El peligro de los mtodos que acometen desde fuera la transformacin consiste en que slo modifican la sociedad externamente, sin cambiar en realidad la estructura del hombre. La consecuencia es que introducir ordenacin formal y funcional del cultivo interno, amenaza siempre agitar el todo social" ll. Por otra parte, es necesario insistir en que el sujeto activo del cambio social es el hombre. El es el actor de la vida social, el ser que impulsa las transformaciones. Frente al cambio social, el hombre puede asumir diversas actitudes. La primera es la de constituirse en objeto del cambio, en el sentido de adaptarse a las modificaciones sociales parciales que lo obligan a alterar su conducta y cambiar su vida. La segunda actitud es la del hombre que no slo se limita a sufrir las consecuencias del cambio, sino que se incorpora a las fuerzas sociales que lo impulsan e influye en su direccin. Esta actitud corresponde a las minoras de lite y, en ciertas ocasiones, a grandes hombres que, por su accin personal, determinan cambios profundos en la vida social, como fue el caso de Julio Csar, Napolen Bonaparte, Vladimir Ilich Lenin, Mahatma Gandhi, etc. Finalmente, el cambio en el hombre puede ser el mtodo de la transformacin social que busca crear un tipo humano capaz de
10 JUAN E;NRIQVE
MIQUEL. Sociabuidad
127 Y 128.
l1 KARL
cambio social contempordneos. Pgs.
MANNHIGIM. El hombre y i u sociedad en poca de
&.
PBg. 198.
influir en las nuevas estructuras. Este fue el mtodo que quiso aplicar en Alemania, sin xito, el dictador Adolfo Hitler. En Chile hemos tenido el ejemplo de diversas ~ersonalidadesque se incorporaron a las fuerzas sociales e influyeron decididamente en su orientacin. De ellas, una de las ms sobresalientes, en el siglo XX, fue don Arturo Alessandri Palma, Diputado, Senador, Ministro de Estado y Presidente de la Repblica de Chile en dos perodos (1920 a 1925 y 1932 a 1938). Su pensamiento fue expuesto con brillo en el discurso pronunciado en la Convencin del Partido Liberal Aliancista, celebrada el 25 d e abril de 1920 en el Saln de Honor del Congreso Nacional, al aceptar su primera candidatura a la Presidencia d e la Repblica, en el cual manifest: "Ha sido costumbre or a los que han tenido la satisfaccin de alcanzar el honor que ahora vosotros me discerns, que "no son una amenaza para nadie". Mi lema es otro: "Quiero ser amenaza para los espritus reaccionarios, para los que resisten toda reforma justa y necesaria; esos son 10s propagandistas del desconcierto y del trastorno". "Yo quiero ser amenaza para los que se alzan contra los principios d e justicia y de derecho; quiero ser amenaza para todos aquellos que permanecen ciegos, sordos y mudos ante las evoluciones del momento histrico presente, sin apreciar las exigencias actuales para la grandeza de este pas; quiero ser una amenaza para los q u e no saben amarlo y no son capaces de hacer ningn sacrificio para servirlo". "Ser, finalmente, una amenaza para todos aquellos que no coniprenden el verdadero amor patrio y que, en vez de predicar soluciones d e armona y d e paz, van provocando divisiones y sembrando odios, olvidndose de que el odio es estril y que slo el amor es fuente de vida, simiente fecunda que hace la prosperidad de los pueblos y la grandeza de las naciones".
4. CAUSAS DEL CAMBIO SOCIAL. Las causas del cambio social son 10s factores O fuerzas que actan sobre este modelo estructural, modificndolo. Ellas pueden ser inmediatas o mediatas: a ) Diversos hechos y situaciones pueden constituir causas inmediatas del cambio social. En la antigedad la causa que perturbaba o aceleraba ms las transformaciones sociales era la actuacin de grandes hombres; en cambio en la poca contempornea han sido la aparicin de las grandes invenciones y el desarrollo de la ciencia y la tecnologa. Las causas inmediatas del cambio social pueden ser diversas, segn las caractersticas de la sociedad. Entre ellas pueden distinguirse las que tienen su origen fuera de la estructura social, y aquellas que son generadas en esta misma. Ejemplo tpico de las primeras lo constituye la irrupcin de las formas de vida occidental en el Japn y el cambio social que ello gener. Entre las segundas est la capacidad que tiene una sociedad para crear dentro de su propia estructura los mecanismos gue recojan y canalicen las fuerzas que aspiran a efectuar transforma-
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ciones en la vida social y as mantener la adhesin de la mayor parte de los individuos que la componen. b ) La causa mediata fundamental de 10s cambios se encuentra en la rigidez del sistema de sociabilidad. En el marco del conjunto de la vida social, el cambio es generado por la rigidez o incapacidad de la estructura social vigente para satisfacer las necesidades sociales e incorporar al sistema las fuerzas que los hechos sociales han creado, ya sea como resultado de realidades propias derivadas del funcionamiento de la sociedad o como consecuencia de nuevos hechos que se ; l sistema. hacen presentes desde fuera d
5. SENTIDODEL C A ~ I OS .La existencia de una crisis del sistema estructural de una sociedad obedece a determinados juicios sobre ella. La adhesin de los hombres a un esquema de cambios se presenta no slo como una decisin de cambiar algo, sino, adems, como un deseo de sustituir dicha estructura por otra. En los primeros momentos de una crisis puede no aparecer claro el objetivo que persiguen las fuerzas sociales opuestas al sistema; pero, para que estas fuerzas puedan ganar adhesin, requieren una orientacin y un sentido. Por la naturaleza dinmica de los procesos de cambio social, stos a veces se apartan de los objetivos proclamados en un primer momento, pero ello ocurre con mayor frecuencia en los cambios globales y no en los parciales. En la medida que las fuerzas sociales que impulsan los cambios sean elementos racionales, la decisin de los individuos de sumarse al proceso se producir durante l, en virtud del sentido O finalidad perseguida. El cambio social no vale por s, sino que su valor resulta de su orientacin y sentido reales, de los principios que lo inspiran y configuran, de los bienes sociales que cautela, de los mtodos por los cuales realiza su accin y de la visin del hombre y del mundo que se expresan en l.
6. CONDICIONES CONCRETAS DEL C ~ B I OSOCIAL. Las formas concretas en que se presentan las situaciones de crisis que preceden a los perodos de transformaciones sociales, estn condicionadas, en sus diversas posibiIidades de ser, por las caractersticas de dicha sociabilidad. Los diversos tipos de cambio social admiten la siguiente clasificacin: a ) El cambio total del sistema, que puede ser revolucionario, si consiste en el cambio rpido de la totalidad de las caractersticas esenciales de un sistema social; o evolutivo, si es un proceso diferido en el tiempo y que enfrenta los cambios de manera parcial; b ) El cambio parcial del sistema, que se concretiza en un proceso de reforma social que puede revestir caracteres de intensidad, violencia y aceleracin vaciados, segn la mayor o menor generalidad de las estructuras e instituciones que se vean afectadas por l.
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TEORIA DEL DERECHO
1 1 1 . EL CAMBIO SOCIAL INCREMENTAL, GRADUAL Y PROGRESIVO

El cambio social incremental, esto es, gradual y progresivo, puede no ser la manera preferida de cambio social, pero es la forma normal en que ocurre, por las siguientes razones" 12. a ) En muchas situaciones de cambio social las personas estn insatisfechas con el presente, pero indecisas o incapaces de alcanzar iin consenso acerca de las precisas condiciones sociales futuras que desean crear, o de cmo lograrlas. Los hombres no pueden racionalmente escoger entre alternativas drsticamente diferentes de la realidad presente; solamente despus que ellos han probado alternativas, estn en condiciones de saber si realmente las queran. Los cambios marginales son un proceso ~robablebajo estas condiciones, porque ellos permiten un examen constante a travs de las experiencias colectivas; b ) Las personas tienen capacidades limitadas para hacer frente a posibles alternativas de accin; c ) La mayora de las condiciones sociales en las cuales el cambio tiene lugar son complejas. Las personas y los grupos afectados tienen diferentes percepciones de los problemas, diversos intereses y, como consecuencia de ello, variadas ideas acerca de la solucin de los mismos; d ) Las estructuras sociales son durables. Tienen una porfiada persistencia enraizada en modelos habituales de interaccin de las personas. Ellas se necesitan mientras continen satisfaciendo demandas colectivas O individuales. Aun cuando no logren satisfacer tales demandas, los nuevos modelos deben probarse antes de ser adoptados ampliamente; por ello, la mayora de las personas solamente observar mientras algunos experimentarn. De este modo se asegurar la supervivencia de lo viejo mientras ocurre la alteracin; y e ) El cambio social no es siempre un movimiento positivo hacia una meta deseada. Es tambin un movimiento negativo que se aleja de males no deseables. Hay pocas en que el cambio debe ocurrir, pero las personas consideran que ninguna de las alternativas son de su agrado. En tales momentos, los hombres abandonan sus metas y hacen efectivos los ms pequeos cambios que sean necesarios para eviiar males mayores.
IV. DERElCHO Y CAMBIO SOCIAL

1. EL OBJETO DEL CONOCL~~IENTO DEL DERECHO. Como establece Andrks Cneo, profesor da la Universidad de Chilela, el objeto del
i2 LAWRENCE F~DLLA yN J. LANDINSKI. El Derecho c o m instrumento de cambio social incremental. Pg. 25. 13 ANDRS CNEO. El rol del Derecho en la formacin. de la cultura. En Boletn del Instituto de Docencia e investigacibn Jurdicas. Nmeros 28-29. Pgs.
(34 y siguientes.
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conocimiento del Derecho puede ser el Derecho justo o ideal, o la norma jurdica positiva tal cual ha sido establecida por el legislador, o bien la conducta del hombre que cumple o infringe la norma. Sin duda que cada uno de estos objetos slo representan una parte de la realidad total, que es el Derecho, cuyo ser se desarrolla en la experiencia vital de una sociedad y que es, a la vez, valor, norma y conducta jurdica. Por ello, por una parte estn los valores jurdicos; por otra, las normas juridicas positivas que rigen efectivamente en la sociedad en un momento histrico determinado; y, por ltimo, est el Derecho en accin, esto es, las conductas jurdicas. El jurista, por tanto, no puede desentenderse de los valores, ni de las normas, ni de las conductas y debe estudiar estos objetos de conocimiento con la perspectiva adecuada: con la axiologa para los valores, con la dogmtica jurdica y la teora general del Derecho para las normas y con los mtodos sociolgicos para las conductas. La Escuela Sociolgica del Derecho 14, ampliamente difundida entre los juristas norteamericanos y europeos, ha establecido que el Derecho no puede desentenderse de las conductas normales; son ellas su fuente material y la medida de su vigencia real.
2. SISTEMASJUR~DICOS. Lawrence M. Friedman, profesor de la Universidad de Stanford, establece l5 que en un sistema jurdico se pueden distinguir tres clases de elementos: estructurales, sustantivos y culturales. Los elementos estructurales son las instituciones mismas, las formas que revisten y la finalidad que persiguen. Los elementos sustantivos son las normas jurdicas en tanto realmente son utilizadas por los gobernantes y los gobernados. Los elementos culturales son los valores y actitudes que mantienen unido al sistema y que determinan e l lugar que l ocupa en la culma de la sociedad como un todo: ' E s la cultura legal, esto es, la totalidad de los valores y actitudes relacionados con el Derecho, la que determina cundo, dnde y por qu la gente acude al Derecho o el gobierno o le da la espalda". "Estos tres elementos juntos -estnictural, sustantivo y culturalconstituyen un todo que a falta de un trmino mejor, llamamos sistema jurdico. El Derecho viviente de una sociedad, su sistema jurdico, en el sentido analizado, es el Derecho en su forma real".
3. S-AD JURLDICA Y CAMBIO SOCIAL. Como expresa Luis Recasns Siches Id, el hombre no tan slo experimenta el dolor de la inseguridad frente a la naturaleza, sino que tambin se plantea anlogo problema respecto de los dems hombres y siente la urgencia de saber a qu atenerse en relacin con ellos; esto es, precisa de certeza sobre las relaciones sociales y de seguridad de que la norma se cumplir.
*4Ver Enwm SCHUR. Law and Society. A Sociobgical View. Pgs. 37 y
siguientes.
16 LAWRENCE i+nwmw. Cultura legal y desarrollo social. Boletn del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas. Nmero 11. Pgs. 46 y 47. l 6 L m RECASP;NS SICBES. Fibsofia del Derecho. Pgs. 220 y siguientes.
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El Derecho Positivo surge como instancia determinadora de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los deins -certeza--, pero no slo certeza teortica (saber lo que se debe hacer), sino tambin certeza prctica, es decir, seguridad: saber que esto tendr forzosamente que ocurrir, porque, si es preciso, ser impuesto por la fuerza. Desde luego que con la certeza y la seguridad no basta, pues la certeza y la seguridad deben darse en normas justas; pero certeza y seguridad constituyen el sentido formal de la funcin del Derecho Positivo. El Derecho Positivo procura seguridad en aquello que a la sociedad d e una poca le importa fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus fines; de ah que su contenido vare segn los pueblos y los tiempos. Pero en todo momento el Derecho Positivo representa una funcin de certeza y seguridad, lo mismo en un rgimen conservador que en uno progresista o en otro revolucionario, pues en todos ellos se trata d e asegurar la realizacin de determinadas tareas, u bien que stas sean diversas en unos y otros. La seguridad es una funcin esencial del Derecho Positivo pero no es su fin supremo. Este consiste en la realizacin de la justicia, porque el Derecho es el objeto de la justicia 17. Aunque los hombres elaboren el Derecho Positivo movidos por el deseo de obtener seguridad en determinadas relaciones sociales, lo que les importa no es cualquiera seguridad, sino precisamente seguridad en lo que entienden como exigencias de justicia. Aunque la seguridad es valiosa para los hombres, ella coexiste con otros valores tambin significativos como el anhelo de cambio y el deseo de progreso. Por ello, el Derecho Positivo, si bien tiene como una de sus funciones la de certeza y seguridad, persigue tambin la realizacin d e las necesidades suscitadas por los cambios sociales. As, pues, el Derecho Positivo procura, por una parte, ser estable y, por otra, cambiar en relacin con las nuevas circunstancias sociales. La seguridad perfecta equivaldra a la absoluta inmovilidad jurdica, y el camEo constante hara imposible la vida social. Este doble aspecto del Derecho, el de procurar seguridad estable junto con cambiar en relacin con las nuevas circunstancias sociales, ha sido notablemente sealado por Max Weber (1864-1920) haciendo referencia histrica al surgimiento del capitalismo. Enfoca el problema poniendo nfasis en el carcter del Derecho Racional, que facilita las condiciones de desarrollo del capitalismo. Para Weber, el Estado Racional se funda en la burocracia profesional y en el Derecho Racional (es el nico tipo de Estado en que puede prosperar el capitalismo moderno). Seala que el Derecho Racional del moderno Estado occidental proviene, en su aspecto formal, del Derecho Romano. La burocracia bizantina, bajo Justiniano,
17 Ver Captulo Decirnoctavo de este libro sobre "Loa valores jurdicos" y Captulo Deciinosptinio sobre "El Derecho Natural".
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puso orden en ese Derecho Racional (tena inters por un Derecho sistematizado y fijado). Con la decadencia del Imperio Romano de Occidente, fueron el notario italiano y luego las universidades los que constituyeron una teora sistemtica del Derecho, los que tuvieron sobre la conciencia el renacimiento de aquel Derecho. Lo decisivo del proceso -sealaestuvo en la racionalizacin. Contribuy a l la monarqua francesa con la creacin del Instituto de los Defensores, y luego la Iglesia con el Derecho Cannico. Esta racionalizacin del proceso se extendib por todo el mundo occidental. (Weber es explcito en no establecer una vinculacin causal entre recepcin del Derecho Romano y el advenimiento del capitalismo. Seala, por ejemplo, que en Inglaterra, patria del capitalismo, no hubo tal recepcin. La recepcin del Derecho.Romano slo influy decisivamente en cuanto cre el pensamiento jurdico-formal). La justicia de la burocracia se ha orientado siempre en sentido jurdico-formal. El Derecho Romano fue aqu el medio que sirvi a la erradicacin del Derecho material en beneficio del formal. El Derecho formalista es estable. El capitalismo necesita un Derecho con el que se pueda contar lo mismo que con una mquina. La creacin de semejante Derecho se consigui al aliarse el Estado moderno a los juristas, para imponer sus ambiciones de poder. La alianza entre el Estado y la jurisprudencia formal haba de favorecer al capitalismo". Hasta aqu, Weber ha dejado entrever tambin la idea de la funcin de calculabilidad propia del Derecho Racional. Sin embargo, es explcito al respecto cuando dice que "aquello que en contraste con dichas formas capitalistas remotas de lucro es especfico del capitalismo moderno, o sea la organizacin estrictamente racional del trabajo en el terreno de la tcnica racional, no se ha originado en parte alguna -ni poda originarse- en el marco de aquellos organismos estatales de construccin irracional. Porque, para ello, estas formas de empresa moderna, con su capital fijo y su clculo exacto, son demasiado sensibles frente a las irracionalidades del Derecho y la administracin. As, pues, slo poda originarse: 1) All donde, como en Inglaterra, la elaboracin prctica del Derecho se hallaba efectivamente entre las manos de abogados, los cuales, en inters de sus clientes, esto es, de elementos capitalistas, ideaban las formas adecuadas de los negocios, y de cuyo gremio salan luego los jueces, ligados estrictamente a los "precedentes", o sea a esquemas calculables. 2) O bien all donde el juez, como en el Estado burocrtico con sus leyes racionales, es ms o menos un autmata de prrafos, al que se le dan desde arriba los autos, con los costos y las tasas, para que emita hacia abajo sentencias con sus fundamentos ms o menos concluyentes, es decir, en todo caso, un funcionamiento que en conjunto puede ~alcularse''~~. Como hemos dicho anteriormente, el Derecho Positivo se propone crear un orden justo, cierto y seguro, hay inevitablemente un margen
1s MAX
WEBER. Economa y Sociedad. Tomo 11. P g . 1.062.
de incertidumbre O inseguridad en todo ordenamiento jurdico para que ste pueda adaptarse a los cambios sociales y, tambin, para que pueda ir progresando en el sentido de lograr un mayor acercamiento al valor supremo de la justicia. La tendencia estabilizadora propia del Derecho Positivo no condice con las circunstancias histricas de cambio social que vivimos, y esa falta de congruencia es la principal causa de la actitud escptica y aun hostil que existe ho frente al Derecho. "El hombre de nuestros das no cree en el Derec o; y, porque no cree, se impacienta frente a los obstculos que su existencia pueda oponer a sus momentneos designios, parecindole intolerables sus barreras, sin perjuicio de utilizarlo -con utilizacin meramente instrumental- cuando puede usar esas barreras en beneficio propio. Tanto lo uno como lo otro, el aprovechamiento tcnico de las normas jurdicas como la disposicin a atropellarlas, revela igual actitud desconsiderada hacia ese orden de la realidad cultural que es el Derecho, y la consiguiente reduccin de su eficacia como forma de vida dentro de la sociedad actual" le.
4. DERECHO Y CAMBIO SOCIAL. La demanda de reformas en el Derecho tiene, como fundamento inmediato, una situacin del valor justicia; pero tal situacin se encuentra, a su vez, condicionada por la presencia de una realidad poltico-social cuyos datos suponen una alteracin respecto de aquella otra a partir de la cual se estableci el ordenamiento jurdico impugnado. Un cambio superficial en la estructura de la realidad histrica repercute sobre el Derecho provocando reformas leves, mientras que cambios sociales profundos tienen que reflejarse a travs de modificaciones serias en el ,ordenamiento jurdico; y situaciones revolucionarias provocan su ruptura. Como afirma Eugenio Velasco, ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales de la Universidad de Chile, "el progreso del Derecho tiene caractersticas muy peculiares que le hacen diferir del concepto del progreso en cualesquiera otras ciencias. El progreso cientfico importa siempre una rectificacin de 10 que se estim que era la verdad, o una ampliacin de conocimientos que hasta entonces no se tenan. En el Derecho esta idea no calza: el Derecho progresa cuando es capaz de interpretar mejor las necesidades h m a n a s y de adaptarse en forma ms perfecta zn lo que de 61 se requiere para el bienestar colectivo, el progreso, la paz y la justicia. Si este progreso queda atrs, hay crisis de la legalidad" 20. Como expresa Eduardo Novoa Aldunate, profesor de la Universidad Catlica de Chile, "lo que una sociedad moderna espera del Derecho es que arbitre los mecanismos necesarios para organizar y normar las diversas actividades que desarrolla la colectividad, sumi-
19 20
F~WNCLBCO AYALA. S i s t e m de . ? usoctobgia. Tomo 1 1 . Pg. 428. Eorano V n u m L . El Derecho y los cambiar aactde~. Pbgs. 14 y 1 5 .
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nistxando a sus diversos grupos y organismos frmulas y soluciones cooperadoras y cursos de accin claramente definidos que le permiten alcanzar sus objetivos. Cuando el Derecho no cumple con esta funcin esencial, la sociedad se ve forzada a prescindir de l como elemento coadyuvante en la organizacin de la sociedad y de sus miembros en ella. Entonces sern otras ciencias del conocimiento las que se adelanten a prestar su colaboracin activa al proceso de desarrollo y a la necesidad de organizacin, no slo en su campo especfico (econmico, sociolgico, administrativo, poltico, etc. ) , sino tambin sustituyendo el aporte no logrado del Derecho. La raz de esta ausencia de participacin o respuesta del Derecho ante la necesidad de buscar nuevas formas de organizacin que aseguren valores sociales fundamentales en una sociedad, est en la naturaleza de las funciones que el Derecho ha venido ejerciendo en nuestras sociedades principalmente latinoamericanas, desde su creacin como comunidades polticas independientes. El Derecho hasta hoy ha tenido como propsito principal, facilitar la integracin nacional solemnizando las actuaciones esenciales y regulando la solucin de los conflictos que se puedan producir entre los miembros de la comunidad. Esta funcin de naturaleza eminentemente "interpretativa", se opone al concepto "promocionaP' del Derecho, que modernamente estima que ste debe fundamentalmente preocuparse de favorecer y estimular el cumplimiento de determinadas metas sociales, promoviendo los cambios o adecuaciones que la sociedad juzgue necesarios en un momento determinado. Las instituciones jurdicas latinoamericanas, por lo general, han encarnado al primero de dichos roles, y han hecho del mantenimiento del orden y el respeto a la ley la principal de sus funciones y objetivos. Ello ha trado como consecuencia, que estas funciones, importantes por cierto pero no exclusivas, sean las que han conferido al Derecho y a los hombres que lo formulan, iin carcter y comportamiento eminentemente conservador de lo existente. Los valores jurdicos de estabilidad de Ia norma y certidumbre jurdica, han sido erigidos en supremos bienes del Derecho y su proteccibn y salvaguardia ha sido la principal tarea que a ste ha tocado cumplir en nuestras sociedades. Sin embargo, el excesivo celo y preocupacin puesto en esta tarea ha provocado un abandono de funciones quizs tan importantes y valiosas como aqubllas, que hacen del Derecho una ciencia til a la sociedad que est, destinado a servir. Dioha caracterstica y orientacin conservadora y esttica del Derecho ha pasado a convertirse en un obstculo del progreso, impidiendo el cumplimiento de tareas esenciales en paises abocados a un complejo y urgente proceso de desarrollo. Resulta motivo de preocupacin observar cbmo el papel del Derecho y de los juristas en este proceso ha sido subestimado en sociedades que poseen una tradicin legalista tan fuerte como es la chilena. Numerosas iniciativas encaminadas a promover importantes y decisivos cambios econmicos y sociales no han podido traducirse en realidades por carencia de los instrumentos jur-
dicos adecuados o han tropezado con la existencia de disposiciones excesivamente engorrosas o arcaica^"^^. Alfredo Etcheberry, profesor de la Universidad de Chile, analiza el problema del Derecho como instrumentc del cambio social y, al respecto, expone: "Entre los no juristas, a menos que tengan alguna formacin en las ciencias sociales, existe una creencia muy difundida en la eficacia casi todopoderosa del Derecho para imponer determinadas conductas a los ciudadanos; particularmente se atribuye esta virtud al Derecho Penal, con su rgimen de sanciones drsticas. Si se asigna esta potencialidad al Derecho, con prescindencia de las circunstancias histricas sobre las cuales pretende actuar, por la sola circunstancia de ser una voluntad respaldada por la fuerza, sin duda es una creencia errnea. La eficacia del Derecho es limitada. Conspiran contra ella muchos factores que eventualmente pueden presentarse; !a oscuridad o complicacin de sus preceptos; el excesivo nmero de reglamentaciones; los lmites que impone la propia naturaleza fsica; la influencia de las realidades culturales, econmicas, morales y religiosas en el medio que la norma pretende regir; la accesibilidad del comn d e los ciudadanos a los rganos encargados de hacer respetar y cumplir la ley, etc. Todos estos factores son importantes, pero desearamos ~610 poner nfasis en la necesaria adecuacin de la ley al sentimiento y las necesidades generales; a la toma de conciencia, por los ciudadanos, de la necesidad y justificacin de la norma. Sin duda, es ilusorio pretender que la conducta de los destinatarios de la norma se ajuste invariablemente a sus preceptos, habra siempre un margen de "tensin" o, como suele decirse, de "inautenticidad (con un trmino que juzgamos poco feliz) entre la conducta ideal a que la norma aspira y el comportamiento efectivo de los sbditos del orden jurdico. La misma previsin de una sancin en la norma muestra que para su autor era de pensar que algunos, por desacuerdo con el precepto o los sacrificios que les impondra su observancia, desobedeceran la norma. Pero no debe perderse de vista que la funcin del precepto no es meramente cognoscitiva (distinguir entre las conductas ajustadas a Derecho ' ; las ilcitas) ni es sancionatoria (no tiene por objeto aplicar sanciones), sino que es normativa, esto es, desea que su mandato se cumpla: la norma mayormente realizada como tal es aquella que resulta unnimemente acatada, de modo que no sea necesario aplicar nunca la sancin prevista en ella. Para que esto ocurra, el poder intimidatorio de la amenaza penal -aun severa o cruel, y aunque vaya siempre seguida de un aparato policial-judicial-carcelario que la aplique con el mayor rigores absolutamente ineficaz. Si no se quiere obedecer una ley injusta, se puede en ltimo trmino aceptar el martirio, y contra esto la tirana es impotente. El Derecho puede ser impuesto por la fuerza ( y eso con la limitacin que hemos sealado) con respecto a un pequeo nmero de infractores recalcitrantes, que se obstinan en no
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acatar las normas que la inmensa mayora de los ciudadanos aprueba y respeta, o bien puede ser impuesto por la fuerza a un gran nmero de personas gracias al mecanismo represivo propio de un Estado policial, pero esta ltima situacin slo puede ser histricamente transitoria: no puede concebirse como una forma normal y permanente de vigencia del Derecho. En definitiva, si la ley quiere ser cumplida, necesita contar con el acatamiento interno de los sbditos en medida mucho mayor de la que ordinariamente se piensa. Claro est que ese acatamiento externo puede traducir posiciones espirituales muy diversas, desde el fervoroso entusiasmo por la ley hasta la indiferencia, la resignacin o la cobarda, pero siempre es indispensable. Para ello, el Derecho no debe contrariar la conciencia y la sensibilidad sociales del momento histrico que pretende regular; al menos, no debe contrariarlas en gran medida. Es verdad que sobre la posicin de acatamiento se puede influir mostrando la excelencia de valores nuevos O poco conocidos, a travs de la educacin, la difusin, la propaganda o una poltica de estmulos o incentivos que hagan atractivo el cumplimiento de la ley ( y en este aspecto, segn diremos ms adelante, tambin el propio Derecho ~ u e d ecumplir una funcin). Pero en todo caso, tanto los incentivos como las sanciones tienen un lmite, pasado el cual la oposicin violenta entre la ley y el sentir profundo de la mayora de los ciudadanos llega a un extremo en que, como bien se ha escrito, stos no se dejan ya sobornar ni amedrentar, y cesan de cumplir la l e ~ " 2 ~ . Francisco Cumplido, profesor de la Universidad de Chile, expone que "con frecuencia se admite que al Derecho no corresponde un papel importante en el cambio social. Socilogos, cientistas polticos y economistas lo han mirado, hasta hace poco, ms como un obstculo para la transformacin de valores y estructuras de la sociedad que como un instrumento que debe ser tenido en cuenta al planificar programas y ejecutar el cambio. Es verdad que la experiencia nos muestra que son muy escasas las oportunidades en que una modificacin del Derecho es la causa directa de una transformacin de la sociedad. Sin embargo, son pocos los que dudan que el Derecho pueda constituirse en una herramienta para el cambio y que su funcin bsica es institu~ionalizarlo"~3. Segn Cumplido, para que el Derecho se transforme de defensor del sistema jurdico imperante en instrumento de sustitucin de valores y estructuras, se requiere de una decisin del poder poltico. Por tanto, si al Derecho le corresponde institucionalizar el cambio no puede pedrsele que sea por s solo un agente de cambio. De esta manera el Derecho puede cumplir una {uncin de "liberar energa", que existe
22 A L F ETCHEBERRY. ~ Reflexiones sobre la enseanza del Derecho en Chile. En Cuadernos de la Realidad Nacional. Nmero 15. Diciembre de 1972. Pgs. 108 y 109. 23 FRANCISCO .CWMPLIDO. El jurista y el Estado contemporneo. Boletn del Instituto de Docencia e Investigacin ~urdicas.Nmeros 25, 26 y 27. Pg. 91.
subyacente en la sociedad, tanto desde el punto de vista econmico como social. Al respecto puede realizar acciones dirigidas tanto a eliminar los obstculos jurdico-sociales que impiden el desarrollo, como a crear los instrumentos que puedan encauzar la energa liberada. c ' 5. EL DERECHO OOMO TRANQU~L~ZANTE SOCIAL". Norbert Lealtner, profesor investigador de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales ( n ~ c s o ) ,considera que en algunos casos el Derecho es empleado en su funcin ideolgica de "tranquilizante social" 24. Lechner estudia la legalidad no como un criterio formal de subsuncin, sino como un criterio contradictorio generado con el antagonismo de clases y actuando sabre l. La legalidad es la forma especfica de la lucha social por el poder. "La conciencia real, determinada por la ideologa de la clase dominante, establece la legalidad como principio de legitimacin del poder. Es decir, el poder poltico se legitima no respecto a las necesidades sociales (normas sociales), sino en referencia a la regulacin jurdica (relaciones de dominacin institucionalizadas). La clase dominante utiliza el mtodo autolegitimador de la legalidad parque las normas jurdicas representan predominantemente sus intereses particulares". "En e1 principio de la legalidad la poltica del "Estado Social de Derecho" logra su mximo desarrollo que en su cumbre da lugar a la ruptura revolucionaria o -reversibilidad del proceso social- a la dictadura desenmascarada del capital". Segn Lechner, "de hecho, el principio de legalidad se traduce frecuentemente en una sobre o subestimacin del Derecho. Me refiero a la sobrestimacin que reside en la importancia concedida a la propiedad estatal, o sea, al poder de disposicin jurdico sobre determinadas empresas en detrimento de las relaciones sociales de produccin. vale decir, a la organizacin social del trabaja. Por otra parte, veo una subestimacin del Derecho en la tendencia de querer solucionar conflictos sociales mediante actos administrativos. En estos casos d Derecho es empleado en su funcin ideolgica de "tranquilizante social". "Ambas desviaciones radican en una apreciacin unilateral y plana de la legalidad. Que la contradiccin principal de esta coyuntura imponga la estrategia legal no significa identificar las reformas legal~s con la revolucin social. Es posible y necesario impulsar las formas democrticas implcitas en la formacin social capitalista. Se trata de regulaciones dentro del modo de produccin vigente, sometidas a su lgica. Las reformas que un Derecho Social pueda aportar a las masas no significa que la clase obrera est conquistando el control social. El poder de la burguesa no reside en ttulos jurdicos, sino en relaciones econmicas. Es la racionalidad del proceso productivo que decide sobre Ia racionaIidad de las reformas legislativas. Sera errneo considerar la transformacin de las relaciones jurdicas no como condicin previa,
24 NORBE~T LECHNER. Contra la ilusin del Estado Social de Derecho. En Cuadernos de la Realidad Nacional. Nmero 10. Diciembre de 1971. Pgs. 130 y siguientes.
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sino como la superacin misma de la contradiccin bsica. Contra la tendencia oportunista de tomar un elemento del proceso por el proceso mismo sigue vigente la objecin de Rosa Luxemburg, de "que la gente que se pronuncia en favor de un mtodo de reforma legislativa en lugar de la conquista del poder poltico y la revolucin social y en contradiccin con ellas, realmente no elige un camino ms tranquilo, calmado y lento para el logro de la misma finalidad, sino lo que elige es una distinta finalidad. En lugar de apoyar el establecimiento de una nueva sociedad apoya las modificaciones superficiales de la vieja" 25.
6. EL DEIWCBO COMO OBSTCWLO AL CAMBIO SOCW. El profesor de la Universidad de Chile, Eduardo Novoa Monreal, considera que el Derecho es un obstculo al cambio socia1 26. Para l, el Derecho objetivo es "un conjunto de normas obligatorias elaboradas por el hombre que son impuestas coactivamente en la sociedad, puesto que aparte de ellas no existen reglas o principios superiores de indde jurdi~a"~'. "De acuerdo con lo anterior, y siendo el Derecho tan slo un medio, carece l de fines propios. Ni la justicia ni la seguridad jurdica pueden El ~. Derecho "no pasa de ser un ser tenidas como fines del D e r e c h ~ " ~ conjunto arbitrario d e reglas sociales que tienden a perpetuar un orden caduco, sobrepasado por la conciencia colectiva y con un designio socialmente paralizador" 20. Eduardo Novoa establece como caractersticas del Derecho las siguientes: "a) El Dereoho tiene por objeto esencial imponer en la sociedad un rgimen determinado de ordenacin; el Derecho es en s mismo un conjunto de reglas que fuerzan a un orden dado de la sociedad y de sus miembros. '71) El conjunto sistemtico de reglas jurdicas obligatorias que el Derecho aporta a la sociedad constituye slo el medio para que se alcance un determinado orden social. El Derecho, por consiguiente, es pur%mente instrumental y, por s mismo, no se integra con ni comprende los fines o las ideas sustanciales que inspiran la ordenacin que est encargado de sostener bajo amenaza de coaccin "c) Es la poltica, como ciencia y prctica del gobierno de la sociedad, que en esto obra auxiliada por la economa y la sociologa, la que seala las ideas directrices y lineamiqntos que aspiran a conformg de una manera dada a la sociedad; el Dereoho solamente opera como apoyo formal de esas ideas y cumple la funcin de obtener que 10s hombres observen una conducta que permita hacerlas realidad.
Contra la ilusfbn del Estodo Social de Derecho. En HNORBPAT LECHNEX Cuadernos de la Realidad Nacional. Nmero 10. PBg, 159. 2 6 NOVOA MONREAL. ~ ~ El Derecho como obstau!~al cambio sodal. ~E~~AR NI oS vo O ~ MONREAL. El Derecho como obstculo al cambio social. PBg. 79. ~ ~ E D u A I w NOVOA ) MONREAL. El Derecho como obstculo al cambio sociol.
PBg. 86.
EDUARDO Novoa M. El Derecho como obstculo al cambio social. Pg. 161.
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"d) Debido a lo anterior, al Derecho no le toca decidir sobre el sentido de las normas que la poltica le pide elaborar con e1 fin de iealizar una cierta concepcin de lo que debe ser el gobierno, estructura y disposicin interna de la sociedad y de sus miembros. "e) Siendo as, no puede decirse que el Derecho se rija por principios absolutos; como instrumento formal es eminentemente relativo y por hallarse al servicio d e directivas ajenas, su funcin la sirve obteniendo que esas directivas sean efectivamente cumplidas en la vida social. Para ello puede utilizar variados mecanismos, que sern correctos en cuanto sean aptos para lograr ese obedecimiento. "f) Sobre esa base, no hay en el Derecho principios d e fondo preestablecidos. Se opera en l considerando las posibilidades que admite el ambiente social siempre cambiante y utilizando habilidad para lograr la mayor eficacia d e las normas con el mnimo de esfuerzo de los mecanismos sociales disponibles. Los criterios prcticos son los decisivos en l. "g) Muclio menos hay preceptos o principios jurdicos inmutables. Las normas jurdicas deben adaptarse constantemente a la evolucin y cambios que experimentan las ideas polticas directrices y a las variaciones continuas del ambiente social, que exigen alterarlas para mejor cumplir esas ideas, aun cuando estas mismas permanezcan inalterables por un tiempo. El jurista debe estar, por ello, siempre alerta a la readaptacin de las normas; las frmulas jurdicas tienen que ser dinmicas y hallarse en reelaboracin permanente, porque la sociedad y sus concepciones polticas tienen la movilidad de los organismos vivos. "h) Los preceptos jurdicos establecen su ordenacin sobre la base d e reglas generales" 30. Segn Novoa, "el Derecho debe ajustarse al proyecto concreto de vida social que anima a cada sociedad determinada en un momento histrico dado. El mal actual es que esto no se ha cumplido, por lo que nos encontramos en presencia de un Derecho obsoleto que el conservantismo de los juristas es incapaz de advertir y, mucho menos, de remover" 31. Por "proyecto concreto de vida social" entiende Novoa "las metas comunes que se propone una comunidad dada, en una etapa histrica determinada, sobre la base d e una cierta visin del mundo y del hombre" a2. Para Novoa, "el Derecho d e nuestra poca, como sistema normativo social, carece de aquellos atributos que en otras pocas pudieron, tal vez, enorgullecer a los juristas, y se presenta como un cuerpo conEDUARDO NOVOA MONREAL. El Derecho como obstculo al cambio social.
Pg. 81.
31
EDUARDONOVOA MONREAL. El Derecho como obstculo al cambio social. EDUARDO NOVOAMONREAL. El Derecho como obstculo al cambio social.
Pg. 14.
32
Pg. 179.
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fuso de reglas llenas de defectos e insuficientes para satisfacer las necesidades reales de la sociedad moderna" 33. Segn Novoa, la Ciencia del Derecho, esto es, "el conjunto de conocimientos tericos que se aplica a la reflexin sobre la legislacin existente y sus fundamentos", no puede proporcionar soluciones adecuadas al problema normativo social existente en las sociedades de hoy, "porque e1 Derecho como ciencia ha sido elaborado sobre la base de postulados que ya no tienen real vigencia social, por corresponder a etapas histricas superadas, y se ha mostrado y se sigue mostrando enteramente incapaz de percibir su obsolescencia y de reaccionar con el fin de salir de su marasmo, de convertirse en un instrumento de verdadera utilidad para una eficiente organizacin social y de colmar los requerimientos de las comunidades humanas del presente" 34. Finalmente, para Novoa "el estancamiento del Derecho no es una nota intrnseca a ste. Ms bien se liga con la forma en que se manifiesta histricamente el Derecho Positivo en los pases de legislacin escrita. Pero, atendidas las dificultades que significara un cambio en su rgimen de formulacin y los riesgos que ello comportara, casi podramos admitirlo como un defecto inherente al Derecho Positivo en s" 35.
V. CAMBIO EN EL DEREOHO Y CAMBIO A TRAVES DEL DERECHO

Es necesario establecer una distincin entre cambio en el Derecho y cambio a travs del Derecho. Un cambio en el Dereoho puede ser, y a menudo es, puramente formal e interno. No afecta otro comportamiento que el de aquellos a quienes est referida la norma legal modificada. El cambio a travs del Derecho tambin es un cambio en el Derecho, pero no es meramente formal o interno, sino referido a alguna modificacin en modelos de comportamiento en la esfera no jurdica. En sntesis, existen algunos cambios en el Derecho que son puramente formales e internos y otros que determinan cambios fuera del ordenamiento jurdico. A continuacin procederemos a analizar los diferentes tipos de cambio IegaI.
33 EDUARW NOVOA MONREAL.El Derecho como obstculo al cambio social. Pg. 66. 34 E D U NOVOA ~ MONREAL.El Derecho coma obstculo al cambio social. Pgs. 66 y 6 7 . 35 E m m NOVOA MONREAL. El Derecho como obstculo al cambio social. Pg. 31.
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VI. DIFERENTES TIPOS DE CAMBIO LEGAL

Siguiendo a Lawrence Friedman y J. LandinskiS6, podemos dividir el cambio legal en tres tipos generales. Un primer tipo, el puramente formal e interno, se origina en el ordenamiento jurdico y su efecto se confirma a l. Un segundo tipo resulta d e presiones y fuerzas externas, pero acaba en cambio puramente interno. Un tercer tipo existe cuando un cambio interno conduce a un cambio externo, esto es, cuando el Derecho se convierte en agente d e cambio externo. Estudiaremos a continuacin cada uno de estos diferentes tipos:
1. CAMBIO LEGAL. FORMAL E INTERNO. Muchos cambios en el Derecho tienen poca o ninguna trascendencia externa. Ejemplo de estas reformas legales formales son las modificaciones d e algunas leyes, el cambio d e algunos procedimientos, ciertas mejoras en la administracin de justicia. No todas las instancias de reformas legales de la categora mencionada son puramente formales. Por ejemplo, la codificacin ha sido en algunas pocas una meta social de considerable importancia, en torno a la cual han existido clebres polmicas, como ocurri en Alemania a fines del siglo XIX. Pero las ms de estas reformas legales son intrascendentes JI las implicancias de ellris en el comportamiento sccid ha sido, a menudo, exagerado por aquellos que han trabajado en dichas reformas. A veces los juristas parecen que sintieran que el mejoramiento de la esttica y la sistemtica de las leyes es un fin trascendente, en s mismo, que justifica su misin. Una categora especial de cambio puramente formal es la denominada "ratificacin". Por ratificacin entendemos un cambio legal que estampa un sello formal en la modificacin de comportamientos o actitudes que ya han tenido lugar o legaliza un acto ya efectuado. La derogacin de una ley que es "letra muerta" es una ratificacin. Si iina ley ya no es cumplida, ella est en "vigor" slo en un sentido t6cnico. Remover su cadver d e los libros de Derecho es un cambio puramente formal, que solamente ratifica algo que ya ha ocurrido. La legislacin, por supuesto, tiene a veces utilidad. E n ciertas oportunidades ocurre un cambio legal que, en la superficie, aparece como bastante significativo y hace presagiar un importante cambio social. Sin embargo, en verdad, el cambio legal simplemente ha ratificado un cambio social preexistente. Lo que parece ser una verdadera transformacin de la sociedad es, en verdad, lo que podramo.; llamar una "ratificacin oculta". Probablemente ms comn que la pura ratificacin es una situacin mitad innovacin, mitad ratificacin. Aqu los cambios legales siirgen en el punto inter~ncdiode un proceso social que requiere de diversas etapas para ser completados. El cambio legal es una ratifi~ ~ L A W R E NI~XIEDMAN CL y J . LANUINSKI El De:echo como instrzrnlento de cambio social inc~emental.Pgs. 26 y siguientes.
DERECHO Y CAMBIO SOCiAL
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cacin con respecto a las etapas cumplidas;. y, en cuanto a las pendientes, es, o parece ser, una innovacin. Es necesario no confundir innovacin con anticipacin de un proceso inevitable. Adems, a veces anticipacin significa aceleracin de un lento proceso existente, lo cual puede ser muy importante.
2. CAMBIO LEGAL COMO RESULTADO DE PRESIONES -As. NO es fcil determinar los efectos del cambio social en el Derecho. En un cierto sentido ni siquiera es posible. El punto de vista de la moderna ciencia socia1 es que el Derecho forma parte de la cultura total. Los cambios en la cultura afectan necesariamente al ordenamiento jurdico. Cualquier cambio en el Derecho, que no sea el meramente formal, debe reflejar algn tipo de movimiento social. No es aceptable sostener la existencia de algn "retraso culturaP entre el desarrollo social y el jurdico. Lo que existe es que las diversas instituciones legales responden en forma diferente a las variadas corrientes de fuerza en la sociedad porque tienen distintas ideologas, finalidades o realizadores. Los modelos de respuesta legal merecen una mencin especial. Cada norma jurdica, cada frase, cada preposicibn y, a veces, cada palabra, representan un equilibrio social de algn tipo. Se puede p r e sumir que reflejan alineaciones concretas de fuerzas sociales y determinadas ideologas. Toda norma jurdica positiva representa algo de tal aIineamiento de fuerzas. Para las fuerzas sociales no permanecen constantes, sino que estn en continua mutacin y, por ello, el grado de apoyo de la n o m a jurdica tambin cambia. Algunas veces las fuerzas sociales, aunque se modifican, permanecen ms o menos en el mismo equilibrio. En tales casos, la norma j d d i c a no ser cambiada. Los cambios de fuerza que alteran el alineamiento en el momento en que la norma jurdica es aprobada disminuyen el apoyo a ella. Se habla a menudo de "la prdida de apoyo" a una norma jurdica, como asimismo de "presin" para su cambio. Esto puede ser engaoso por cuanto las instituciones jurdicas no estn aisladas de la "presin" y ellas pueden responder a sta ya sea reafirmando la norma (lo que puede significar, en el caso del Poder Legislativo, no hacer nada y en el caso del Poder Judicial, adherirse a la jurisprudencia), ya efectuando un cambio de ella (por ejemplo dictando una nueva ley o estableciendo una diversa interpretacin judicial). As, frente a cualquier norma jurdica que regule un caso viviente, las demandas para el cambio se traducirn, casi inevitablemente, en una modificacin de ella. LOS alineamientos de fuerzas no se modifican de la noche a la maana. No se debilitan ni fortalecen rpida ni uniformemente. Ms an, la mayora de las personas no tiende a pensar en trmino de cambios radicales de las normas jurdicas. Los pequeos cambios son ms fciles de apreciar y se acomodan ms a la psicologa del pueblo.
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TEORIA DEL DERECHO
LEGAL QUE CONDUCE A UN CAMBIO SOCIAL. El Derecho 3. CAMBIO como agente de cambio social. Para estudiar este tipo d e cambio,
debemos, previamente, hacer un distingo entre el cambio legal como un instrumento inadvertido de cambio social y el uso deliberado del Derecho como instrumento para efectuar el cambio social. a ) El cambw legal como instrumento inadvertido de c m b w social. E n este caso, no es correcto llamar consecuencias no previstas a los efectos de un cambio puramente formal. El cambio es, simplemente, el instrumento o la ocasin para implementar o iniciar algn cambio. El cambio formal es slo una herramienta que nunca provoca, por s misma, cambios sociales. b ) El m o deliberado del Derecho como inrtrzomento para efectuar el cambw social. Algunos socilogos consideran que el Derecho solamente sigue a la opinin pblica y no es capaz de crear cambios sociales; otros creen que el Derecho tiene impacto en reas d e la vida emocionalmente neutrales y no en reas significantes y valiosas; y un tercer grupo, cuya opinin compartimos, estima que el Derecho es instrumento de cambio social y tiene poder para arrastrar a la sociedad con l. Como expresa Yehezkel Dror, "el uso creciente del Derecho como un instrumento de accin social organizada, orientada hacia el logro d e un cambio social, parece ser una de las caractersticas d e la sociedad moderna y uno de los fenmenos que requieren un estudio en profundidad. La novedad relativa del uso consciente, sistemtico y en gran escala del Derecho, como un instrumento de accin social, y la aparente contradiccin y tensin efectiva existente entre la ideologa que implica la norma jurdica -que ve en el Derecho el fundamento ms estable del orden social- y la orientacin instrumental que ve en el Derecho un recurso utilizado como medio para la accin social, puede dar una explicacin parcial d e la falta d e atencin prestada a esa evolucin crucial en el papel del Derecho y de la actividad creadora del Derecho en la sociedad m0derna"3~. Cuando decimos que el Derecho acta como agente d e cambio, querenios decir que afecta el comportamiento de individuos o grupos. Puede hacer esto por persuasin o por la fuerza. Esto significa que el Derecho o establece una escala institucional de sanciones coercitivas y premiales destinada a crear cambios del comportamiento, o crea una atmsfera que hace el cambio del comportamiento ms probable que antes. La obediencia al Derecho, que no es el resultado directo o indirecto d e la sancin, es importante. El Derecho es tambin un instrumento de educacin d e persuasin moral y de creacin de un clima favorable para el cambio social.
~~YEHEZKEZ DROR. Law and social change. Tulane Law Review. Volunlen
1959. Pgs. 749-801. Citado por Vilhelm Aubert. Sociologa del Derecho
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Fuera del rea del cumplimiento directo, las normas jurdicas deben tener ciertas condiciones para que produzcan como resultado cambios en el comportamiento. Las condiciones ms importantes son la comuiiicacin y la aceptacin. La comunicacin significa que la norma jurdica debe ser conocida por las personas a las cuales est destinada. Esto, que aparece evidente en la ley, desde un punto de vista formal, no lo es tanto con respecto a las dems formas de expresin del Derecho, especialmente los decretos, reglamentos e instrucciones. Si las personas desconocen el contenido de las normas jurdicas, ellas carecen de importancia desde el punto de vista del comportamiento. La aceptacin significa que la norma jurdica debe ser recibida y aceptada voluntariamente por las personas a las cuales est dirigida. Las normas jurdicas a veces no tienen buen xito porque no obligan aquellos a quienes van dirigidas; y en estos casos pierden su efectividad y no constituyen instrumentos de cambio social. En el contexto que sealamos, las normas jurdicas que refinen las condiciones de comunicacin y aceptacin constituyen instrumentos efectivos para efectuar cambios en los comportamientos sociales. Un anlisis de la influencia del Derecho en el cambio social nos lleva a distinguir en ella aspectos directos o indirectos. En lo que se refiere a los aspectos directos, la investigacin de las condiciones para el uso efectivo del Derecho como un instrumento de cambio social dirigido es de gran importancia tcnica y prctica, porque permite comprender algunos de los procesos sociales bsicos asociados al Derecho y al comportamiento social, y sirve de fundamento para el desarrollo de un estudio poltico de la legislacin. Este problema puede ser abordado de dos maneras: a ) Mediante la investigacin de los procesos psicolgicos y sociopsicolgicos a travs de los cuales acta el Derecho, y la determinacin de las condiciones en que los individuos y los grupos ajustan su comportamiento a las nuevas leyes; O, b ) A travs de una investigacin emprica de los efectos producidos al utilizar el Derecho como instrumento de cambio en distintas sociedades. Investigaciones de esta naturaleza se han realizado en Israel y Turqua. En lo que dice relacin con los aspectos indirectos de la influencia del Derecho en el cambio social podemos decir que ste desempea un papel importante al dar forma a diversas instituciones sociales que, a su vez, provocan un impacto directo en la sociedad, como, por ejemplo, la legislacin que reforma el sistema educacional; la que modifica instituciones sociales bsicas, como la familia o los gremios; la que cambia las condiciones de ejercicio del dereoho de libertad personal, de asociacin o de prensa; la que crea obligaciones jurdicas que, a SU vez, permiten una accin directa destinada a producir un cambio social; la que modifica el sistema econmico; etc. El Derecho realiza cambios con mayor facilidad en aquellas esferas de la vida social que tienen un carcter instrumental, esto es, que cons-
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tituyen medios racionales para obtener determinados objetivos O fines, por ejemplo la economa, la ciencia y la tecnologa. En cambio son menos favorables los cambios en otras esferas que poseen un carcter expresivo, esto es, que reflejan de manera interna y directa actitudes y valores sociales que tienen para la sociedad un carcter marcadamente absoluto, por ejemplo la familia. Segn el abogado chileno Luciano Tomassini, la experiencia indica que el Derecho rara vez acta como agente principal de cambio; en efecto: "a Desde un punto de vista global, el Derecho no ha actuado como propulsor y ni siquiera ha sido un elemento dinmico en ningn proceso revolucionario"; "b) La aplicacin prctica de leyes especiales tambin fracasa cuando stas contraran la opinin o los sentimientos comnmente admitidos en la sociedad; "c) La mayora de las legislaciones reformistas o que, en su poca, implicaron un cambio profundo en el sistema vigente, fueron el resultado de una emergencia social o de una situacin de crisis"; "d) En una misma sociedad, la ley, como agente de cambio, tiene ms xito en aquellos sectores en donde el proceso de modernizacin ha avanzado ms debido a otro tipo de factores que en las reas ms tradicionales" 38.
VII. LA DOMINACION LEGAL
El socilogo alemn Max Weber (1864-1920), desarroll la teora de la dominacin como intento de explicar los caracteres diferenciales de la civilizacin occidental. Segn l, los tres tipos puros de dominacin legtima tienen los siguientes fundamentos 39. 1) De carcter racional, que descansa en la creencia en la legalidad de ordenamientos establecidos y de los derechos de mando de los llamados por esos ordenamiento~a ejercer la autoridad (autoridad legal); 2) De carcter tradicional, que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los sealados por esa tradicin para ejercer la autoridad (autoridad tradicional); 3) C s carcter carismtico, que descansa en la entrega extracuotidiana d e una persona a la santidad, herosmo o ejemplaridad y a los ordenarnientos por ella creados o revelados (autoridad carismtica ) Para Weber, s610 la denominacin legal se presenta como el fruto de un desenvolvimiento progresivo. El Derecho no se supedita ni a la existencia histrica del hroe ni a la tradicin sagrada; no puede irrum-
38 LUCIANO TOMASSINI. Derecho
y cambio social en Amrica LatZna. E n ConDerecho y el Desarrollo. Pgs. 303 y 304.
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pir como el hroe, ni subsistir como la tradicin. Es producto especfico del designio humano. La autoridad legal se refiere a un arquetipo de experiencia humana, ya que constituye un desarrollo nuevo de usos y convenciones, que se encuentran en todas las sociedades. Tanto el orden convencional como el orden jurdico comportan una posibilidad de coaccin psicolgica o fsica, aunque ambos se apoyen principalmente en el hbito, el inters personal y las sanciones previstas para los casos en que no fueren acatados. La estructura sociolgica de la coaccin difiere, no obstante, en ambos rdenes. El orden jurdico dispone de un personal especializado para la instrumentalizacin del poder coactivo (la maquinaria de fuerza constituida por jueces, policas, etc. ), que no tiene el orden convencional. Segn Weber, slo existe un sistema de dominacin legal cuando las disposiciones de un orden legal se instrumentalizan y acatan en la creencia de que son legtimas, esto es, conforme a los estatutos de un gobierno que ejerce el monopolio de su sancin y del uso legtimo de la fuerza fsica. Desde un punto de vista tcnico, Weber considera que la evolucin general del Derecho y de los procedimientos legales debi pasar por las siguientes etapas: 1 ) Revelacin legal carismtica y mediante los profetas de la ley; 2 ) Creacin y descubrimiento empricos de la ley, a cargo de los notables jurdicos; 3) Imposicin de la ley por los poderes seculares o teocrticos; 4) Elaboracin sistemtica del Derecho y administracin profesionalizada de la justicia por personas que han recibido una preparacin tcnica ilustrada y formalmente lgica en las disciplinas jurdicas. VIII. FUNCION DEL DERECHO EN LA PLANIFICACION DEL CAMBIO SOCIAL
Al planificar cualquier tipo de cambio social, no puede dejarse de lado la funcin que le corresponder al Derecho, la que depender del carcter y naturaleza del cambio de que se trate. Es importante, en consecuencia, considerar la funcin del Derecho en cada uno de los diierentes tipos de cambio social. Distinguiremos, siguiendo a Francisco Cumplido, profesor de la O : Universidad de Chile, los siguientes tipos de cambio social ' 1 ) El cambio social que consiste en la modernizacin del sistema; 2 ) El cambio social que consiste en sustituir valores y estructuras existentes en la comunidad, aceptado o impulsado por el poder poltico oficial; y
4OF~~~as CU~~PLIDO. co El jurista el Estado contemporneo. Boletfn del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas. Ao 5. Nmeros 25, 26 y 27. Pgs. 92 y siguientes.
3 ) El cambio social que consiste en substituir valores y estructuras existentes en la comunidad, que se efecta o pretende efectuarse contra la voluntad del gobierno, el que puede tener un carcter reaccionario o revolucionario. Analizaremos en detalle cada una de estas situaciones: 1) En el cambio que consiste en la modernizacin del sistema social, sin sustituir los valores y las estructuras Fundamentales existentes en la comunidad, la funcin del Derecho es la de permitir o facii t a r el uso oportuno de los recursos humanos, naturales, financieros, cientficos, etc., existentes en la comunidad. 2 ) En el cambio social que consiste en sustituir valores y estructuras existentes en la comunidad y que es aceptado o impulsado por el poder oficial, la funcin del Derecho consiste en: a ) Establecer un sistema poltico que institucionalice e1 confhcto social; b ) Incorporar la estructura socioeconmica al conflicto; c ) Organizar la participacin del pueblo como elemento primordial del conflicto y como medio que oriente la conducta de cambio; d ) Garantizar los derechos fundamentales que aseguren la subsistencia del sistema constitucional; y e ) Institucionalizar el cambio mismo. Para precisar an ms la funcin del Derecho en este caso, podemos distinguir entre el cambio social total d e las estructuras y valores de la comunidad mediante un proceso planificado y el cambio social en que coexisten antiguos y nuevos valores y estructuras. Adoptada por-el gobierno la decisi; d e cambio total de las estructuras, se hace necesario efectuar las modificaciones legales que permitan las reformas y la creacin del nuevo Derecho que las institucionalice. En este caso la funcin del Derecho es decisiva como herramienta que oriente Y facilite dicho cambio social. En una alternativa de cambio social parcial aceptado u orientado por el poder poltico oficial, la funcin del Derecho no es tan importante y se limita a una posible adaptacin que resulta ser siempre ms informal que formal. A veces el gobierno usa el cambio parcial secundario para experimentar la introduccin de nuevas formas de organizacin rucioeconmica; y 3) El cambio social que sustituye valores y estructuras existentes en la comunidad, que se efecta o pretende efectuarse contra la voluntad del gobierno, puede tener un carcter reaccionario o revolucionario. a ) El cambio social reaccionario se produce cuando fuerzas sociales no controladas por el poder poltico oficial rompen el equilibrio del sistema, pero el gobierno no hace actuar el aparato represivo, sino que encauza el proceso hasta recuperar el equilibrio perdido. En este tipo d e cambio reaccionario, el Derecho es usado como instrumento eficaz para recuperar ese equilibrio; y b ) El cambio social revolucionario se produce cuando fuerzas socia* no controladas por el poder poltico oficial rompen el sistema al margen d e la instihicionalidad jurdica, proceden a asumir el poder e iniciar una reforma total del sistema social existente. En este tipo de
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de cambio social, el Derecho no crea las condiciones del cambio, pero constituye un medio coadyuvante, un instrumento indispensable en el proceso de transformacin, un medio de accin social que juega un papel importante, segn las caractersticas concretas de cada situacin histrica. Si la situacin es la ruptura del sistema institucional de poder, el primer paso de creacin poltica y jurdica es constituir el nuevo poder y crear los rganos jurdicos necesarios para el desarrollo revolucionario. El poder crea sus decisiones transformadoras mediante una actividad jurdica y crea una nueva institucionalidad orgnica que modifica, sustituye o a veces realiza o complementa las instituciones que existan antes del cambio. La revolucin y el cambio social revolucionario los estudiaremos con detalle al final de este Captulo.
IX. E L DERECHO Y EL CAMBIO SOCIAL EN LAS DEMOCMCIAS Y EN LAS DICTADURAS

En los sistemas democrticos de organizacin del Estado existen mltiples acciones posibles de adecuacin del Derecho a los cambios sociales. El estmulo puede proceder de fuentes muy distintas: puede actuar la presibn de tipos y formas nuevas de vida social que creen una brecha cada vez mayor entre los hechos de la vida social y el Derecho; puede actuar la demanda imperiosa de una emergencia nacional para una nueva distribucin de los recursos naturales o para un nivel ms alto de justicia social; puede actuar la iniciativa de un grupo de individuos que moldeen la opinin pblica hasta que el tiempo madure para la accin; puede existir un gran desarrollo cientfico o tecnolgico que exija una nueva legislacin, etc. ~n los sistemas dictatoriales, la relacin entre el Derecho y los cambios sociales es diversa. "La moderna dictadura se parece a las antiguas formas de absolutismo en la hostilidad contra toda forma de separacin de poderes y en la concentracin del mayor nmero posible de funciones gubernativas en el menor nmero posible de manos. Se diferencia de las antiguas formas de absolutismo por la complicacin y refinamiento de las tcnicas legislativas, administrativas y judiciales desarrolIadas en 10s siglos intermedios. Un sistema de gobierno que controla. directamente o mediante servidores fieles. la maauinaria v todas las esferas del poder ejecutivo no sujetas a la vigilancia judicial, y que, mediante una combinacin de nombramientos polticos, de inseguridad en los cargos y de instrucciones directas, domina tambin la administracin de justicia, indudablemente tiene un poder ilimitado para hacer todas las leyes que el grupo gobernante estime necesarias. Como tal gobierno tiene, entre otros muchos poderes, dominio completo sobre todas las formas de educacin y sobre los medios de comunicacin, puede, oportunamente, ser capaz de moldear y condicionar la inteligencia de las personas a quienes dirige, en tal grado, que aceptarn necesariamente, o aun con entusiasmo, cualesquiera leyes que los amos
les impongan, ya por decreto-leyes, ya usando las apariencias de un procedimiento legislativo seudoden~ocrtico". "Indudablemente, un gobierno totalitario puede usar su monopolio de los poderes legislativo y ejecutivo para reformar el Derecho, con menosprecio de los procesos democrticos de la opinin pblica, en medida mucho mayor que otros sistemas" 41. Las transformaciones jurdicas llevadas a efecto por los gobiernos totalitarios estn siempre inspiradas por una orientacin desptica y un desc~nocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana.
X. FUERZAS SOCIALES QUE ACTUAN SOBRE

E L DERECHO El jurista f.rancs Georges Ripert 42 clasifica las fuerzas sociales que actan sobre el Derecho en dos categoras: las fuerzas conservadoras, que procuran mantener el Derecho existente; y las fuerzas reformadoras, que tratan de modificarlo o transformarlo. a ) Las fuerzas conservadoras las componen las personas que, disfrutando de una posicin ~rivilegiadaque intentan conservar y se convierten en sostenedores del orden jurdico existente, mediante la defensa de los derechos que les confiere el sistema en vigor. Presentan como necesaria la situacin actual de la sociedad y como peligrosa toda relorma. Predican resignacin a los desheredados y tratan de socorrer a los necesitados a travs de un paterncrlismo protector, que no excluye sentirnientos de caridad, pero que contiene tambin el miedo a la exasperacin provocada por la miseria; y b ) Las fuerzas reformadoras estn integradas por todos aquellos que, insatisfechos con el orden existente, aspiran a estructurar uno ms justo. Estas fuerzas se manifiestan, especialmente, cuando se producen grandes transformaciones econmicas en las sociedades capitalistas. El valor de los bienes cambia y se crean nuevas riquezas; la crisis monetaria transforma situaciones que parecan slidas; los hombres se lanzan sobre las riquezas nuevas que son susceptibles de apropiacin privada; las clases no poseedoras se vuelven audaces; el espectculo de la lucha por la conquista de la riqueza anima a los no poseedores a participar en esa lucha; surgen ideologas que presentan las desigualdades injustas como un producto del Derecho existente y que sostienen que esos males pueden ser remediados por un orden jurdico ms justo, etc. A veces las reivindicaciones de los no poseedores adoptan una actitud revolucionaria. Cuando los Parlamentos estn compuestos, en su mayora, por lites conservadoras, opuestas a los cambios sociales, polticos y jurdicos, el
4 1 WOLFCANG FRIEDMANN. E2 Derecho en una sociedad en transformacin. Pgs. 25 a 27. 42 GEORGES RIPERT. Les forces crkatices du droit. Pg. 86 y siguientes.
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atraso del Dereoho frente a los cambios sociales es muy importante, quedando la responsabilidad bsica del cambio del Derecho en manos de los tribunales, compuestos frecuentemente de jueces conservadores, opuestos a los cambios sociales. Cuando los Parlamentos los integran, en su mayora, personas favorables a los cambios sociales, existe una disposicin genera1 a modificar el Derecho y a ajustarlo a las nuevas situaciones histricas. En relacin con esta materia debemos destacar que la relacin entre Derecho y cambio social est fuertemente influida por problemas de acatamiento por parte de sus destinatarios. El problema de una sociedad moderna no consiste slo en tener la capacidad institucioaal para dictar leyes de arriba hacia abajo, sino, adems, en contar con la voluntad de acatamiento de abajo hacia arriba. Este problema, que -en definitiva- es un problema de participacin, no es fcil de resolver, por cuanto los destinatarios del Derecho no tienen una apreciacin uniforme acerca del mismo, la que vara de acuerdo a los intereses de cada cual y al grupo social a que pertenezca. Fundado en ello, Francisco Orrego, profesor de la Universidad de Ohile, establece que, en nuestro pas, existe "una crisis total de participacin, que determina que el Derecho se imponga de arriba hacia abajo y no haya una creacin por parte de los destinatarios, quienes se desenvuelven en un medio cultural de inquietudes y frustraciones elementales. Con frecuencia han sido grupos minoritarios que imponen sus propios valores sociales, de cualquier tendencia, a travs de la legislacin y de esta manera se generalizan en la sociedad sin mayor resistencia; las nuevas tcnicas de propaganda o la actuacin sistemtica de grupos de presin tienden a facilitar, todava ms, la penetracin de valores sociales que no se han originado en las bases de la sociedad. Esto, a su vez, determina que existen valores sociales vigentes en la sociedad pero que no son recogidos ni conocidos por el ordenamiento juridico, dado que es elemental la comunicacin de abajo hacia arriba. Las anteriores consideraciones bastaran para demostrar que el sistema jurdico chileno se encuentra en crisis respecto a la receptividad de los valores sociales" 48.
XI. INFLUENCIA DE LOS JURISTAS EN LOS CAMBIOS

LEGALES
La influencia de los juristas en los cambios legales debera ser determinante. Desgraciadamente ello no ocurre. Como expresa Georges Ripert, "los juristas estudian las leyes civiles como si ellas establecieran las nicas reglas que la razn puede concebir. El triunfo de las leyes es para ellos el triunfo de la Razn. Es indudable que no tienen reparo en criticar la tknica legislativa. Ante las imperfecciones de redaccin
43 FRANCISCO ORRECO VICUA.La relacidn entre Derecho y desarrollo en Chile. En Conferencia sobre la enseanza del Derecho y el desarrollo. PAg. 283.
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de las leyes modernas su crtica frecuentemente ha sido dura; pero casi nunca ha pasado de la tcnica. Como expresin de la voluntad del legislador, la ley les parece siempre respetable. Todo jurista es sucesor de un pontfice. Siendo el guardin del Derecho, se cree obligado a ser el defensor de las leyes. El texto publicado en el Journal Officiel llega a ser sagrado. Las universidades y los tribunales son los edificios consagrados al culto". "Cuando menos los juristas son los defensores del orden establecido, no solamente por deber, sino tambin por conviccin de la belleza de este orden. Por la clase social a la que pertenecen, por su educacin, por su lugm en una jerarqua, son, en su mayora, cualesquiera que sean sus opiniones polticas, conservadores y aun admiradores de lo que existe. Tienen la tradicin de los legistas encargados de fortificar las rdenes de la autoridad real con una argumentacin doctrinal. La ley es para ellos la expresin de la soberana nacional y no pueden admirarse de que lo que complace al pueblo llegue a ser ley, puesto que sus antecesores declaraban que toda voluntad del prncipe tiene fuerza de ley. La idea de la soberana nacional es -despus de todo- un plagio de la idea de soberana real" 44. "Eliminados de la poltica y aun de la filosofa, los juristas se han refugiado en el estudio de lo tcnico. All se les ha dejado absoluta libertad y se les ha animado, pues tales estudios son inofensivo^"^^. Felizmente en la poca actual, en algunos pases, "un nuevo modelo ideal de jurista est en vas de nacer: se distingue del modelo anterior ante todo por el hecho de que el acento est puesto en el trabajo crtico sobre y con el Derecho, en la comprensin de lo poltico y de lo social y en la conciencia de responsabilidad para determinar su imagen en el norvenir" 46. En la poca actual, el jurista no puede continuar siendo exclusivamente el defensor de intereses econmicos en litigio (y, por lo tanto, del statu quo), sino que debe convertirse en arquitecto de la transformacin social. El jurista tiene, hoy ms que nunca, el deber de exigir que se subsanen las anomalas del ordenamiento jurdico y que se modernice la legislacin, adaptndola a las exigencias sociales y condiciones histricas, de manera que responda a los imperativos de justicia. A l le corresponde desempear un papel protagnico en la redaccin de la nueva legislacin bsica; elaborar el elemento jurdico de los programas y planes de desarrollo; intervenir en la planificacin de las diferentes medidas de orden econmico y social, para permitir la ejecucibn ordenada de los diferentes programas; estructurar formas institucionales
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44 GEORGES RIPERT. El rgimen democrtico y el Derecho Civil moderno. P6g. 15. 45 GEORGES RIPERT. El rgimen democr6tico y el Derecho Civil moderno. Pg. 17. 46 UNESCO. Informe sobre las ciencias sociaks en la enseunza superior. Derecho. 1972.
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adecuadas al desarrollo; colaborar en el ordenamiento del cambio social; ser agente principal en la evaluacin de la aplicacin de la legislacin de desarrollo, especialmente en lo que dice relacibn con los valores socialmente aceptados, con su adecuacin a los planes de desarrollo y con su eficacia jurdica. Adems el jurista debe efectuar el anlisis funcional de las normas jurdicas, el cual, en concepto de Joseph R. Thome, incluye los siguientes elementos: "el problema que se pretende resolver, los objetivos de la norma -cmo pretende resolver el problema y a qu valores o intereses responde; los medios disponibles para cumplir los objetivos; la actual implementacin de la norma. Si a norma fuera posible, tambin sera muy til una evaluacin de cmo 1v su aplicacin se relacionan con los fines de cambio social y desarrollo que cada pas determina conforme sus propias necesidades y coyuntura~"~'. Este anlisis funcional de la estructura jurdica es un prerrequisito fundamental para el desarrollo de algunos principios o teoras coherentes sobre el rol del Derecho como instrumento de cambio social. Finalmente el jurista debe construir modelos que permitan a los que formulan las polticas de desarrollo social traducirlas en un conjiinto de normas jurdicas capaces de producir conductas congruentes con los objetivos propuestos y predecir las consecuencias probables de dichas normas 48. Para poder realizar esta labor trascendente el jurista debe poseer una cultura jurdica vlida y una clara concepcicin del significado del Derecho en un sociedad histrica. Debe tener sensibilidad para percibir y comprender las necesidades y aspiraciones de la comunidad en que le corresponde desempearse. No debe reducir su accin a la mera interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas positivas, como algo rgido e inmutable. Debe ser capaz de contribuir a revitalizar el Derecho, superando sus limitaciones especficas, a fin de convertirlo real y efectivamente en objeto de la justicia e instrumento flexible de ordenamiento de los cambios sociales, polticos y econmicos. Debe conocer las dems ciencias sociales, especialmente sus mtodos de investigacin, como condicin indispensable para realizar investigaciones interdisciplinarias y ampliar su marco tcnico y de referencia. XII. LAS UNIVERSIDADES Y LAS FACULTADES DE CIENCIAS JURIDICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES Y EL CAMBIO SOCIAL Las aspiraciones a que se ha hecho referencia anteriormente nc podrn ser realidad sin una modificacin profunda en la formacir iuridica que se imparte en las universidades.
47 JOSEPH R. THOME. El Derecho c m instrumento del cambio social: co mentarios sobre un modelo de Derecho y desarrollo. 48 Ver al respecto Robert B. Seidmun. "Derecho y desarrollo: un modelo gene
ral".
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1. LAS UNIVERSIDADES. Consideramos que las Universidades slo POdrn cumplir una funcin trascendente si son autnomas, democrticas, pluralistas, creadoras, crticas y comprometidas con el pas y SU destino. a ) Universidad autnoma es aquella que es capaz de gobernarse y realizar sus funciones en la forma que considere ms conveniente a sus propios fines, con independencia del Estado y del gobiemo, 10 cual no significa aislamiento, sino la forma de cumplir su compromiso con la cultura y la ciencia. En su funcin creadora la Universidad no puede reconocer ms limitaciones a su autonoma que las que sean consecuencia de su misin. La autonoma universitaria implica independencia externa y libertad interna. Ella se concreta a travs de la libertad acadmica, la autonoma de gobierno y de administracin y la autonoma financiera. b ) Universidad democrtica es aquella cuyo gobiemo se genera democrticamente, con participacin ponderada de toda la comunidad universitaria y se expresa en un conjunto de organismos colegiados y de autoridades unipersonales electas. Donde exista una carrera acadmica y una carrera funcionaria fundadas en el mrito, sin discriminaciones de ninguna naturaleza, con establecimiento de niveles y jerarquas y con un sistema justo y digno de remuneraciones. Donde 10s estudiantes puedan ingresar y permanecer sin discriminaciones ideolgicas y econmicas. La Universidad debe ser, esencialmente, una comunidad de hombres libres y el acceso a ella debe ser en funcin nicamente de la capacidad intelectual, no importando las convicciones ideolgicas, polticas, religiosas o las condiciones sociales o econmicas. c ) Universidad pluralista es aquella en que se garantiza a todos los miembros de la comunidad -acadmicos, estudiantes y funcionarios- la libertad para expresar y comunicar pblicamente su pensamiento, sin limitaciones ni temores, de tal modo que la multiplicidad de concepciones enriquezcan el acervo comn. El quehacer universitario debe realizarse en la libre comunicacin pblica y en el dilogo en que todos participen y se perfeccionen en comn. d ) Universidad creadora es aquella centrada en la investigacin cientfica, donde exista un cuerpo de acadmicos dedicados a la investigacin, y laboratorios y bibliotecas bien equipadas que estn ai su servicio y donde ellos puedan trabajar con absoluta libertad en la determinacin y desarrollo de sus proyectos. Si no se hace ciencia en la Universidad, se detiene el progreso cultural, cientifico y tecnolgico del pais. e ) Universidad crtica es aquella que confronta permanentemente las diversas soluciones intelectuales en virtud de su compromiso social. A ella que no se conforma, sino que siempre impulsa nuevos descub mientos, nuevos valores, nuevas formas de concebir las relaciones humanas. La Universidad debe ser la conciencia crtica de la nacin, que le seale las incoherencias, contradicciones e imperfecciones que se presenten en los procesos y estructuras sociales.
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f ) Universidad comprometida con el pas y SU destino es aquella que constituye el principal agente creador e innovador de la cultura, la ciencia y el arte; que recoge las inquietudes y problemas de la comunidad, los analiza, critica y entrega visiones de futuro que entraan posibles soluciones a los problemas mencionados. La Universidad debe ser una comunidad de trabajo al servicio del pas y de su, pueblo, que participe en la solucin de sus problemas desde su punto de vista propio: cultural, cientfico y artstico. Esta concepcin universitaria slo podr hacerse realidad en la medida en que los poderes pblicos y la nacin enkerd tengan conciencia que ella es la institucin cultural superior ms respetable del pas; y que en la propia Universidad existan los organismos de participacin que la hagan posible. 2. USFACULTADES DE CIENCIAS JUR~DICAS, A D ~ T R A T I V A S Y SOCIALES. Las transformaciones polticas, sociales y econmicas experimentadas en los ltimos aos han significado una falta de adecuacin entre la preparacin dada a sus estudiantes por las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales y su posterior desempeo en la vida. Esto tambin ha implicado un doble efecto; por una parte, otras profesiones mayormente adaptadas al riesgo del cambio social han enfrentado, a veces sin los conocimientos necesarios, pero con imaginacin, tareas propias de abogados y administradores pblicos; por otra parte, se ha experimentado la crisis profesional por una inexacta comprensin de las transformaciones sociales y una limitada y tradicional concepcin de ellas. La poca presente impone a los hombres de Derecho desafos en materia de asesora jurdica, planificacin, elaboracin de proyectos, control y fiscalizacin; y obliga a los administradores pblicos a transformarse en planificadores con capacidad creativa, debido a la extensin de la administracin y a las nuevas formas que sta debe asumir con la injerencia del Estado en el manejo de organismos de produccin de bienes y servicios. Estimamos que deben deslindarse claramente las nuevas funciones que corresponden al profesional que prepara cada carrera y orientar la enseanza a suplir deficiencias. As, en el campo jurdico, se r e quieren ms y mejor preparados jueces con capacidad en las materias del nuevo Derecho cuyo conocimiento y juzgamiento, por su extremado carcter tcnico, ha escapado, en parte, a los Tribunales de Justicia. El Poder Legislativo requiere, como se ha establecido en muchos paises, un amplio equipo asesor. La administracin necesita abogados preparados para funciones jurdicas creativas, contraloras y fiscalizadoras. LOSgrupos intermedios requieren especialistas en Derecho corporativo, comunitario, laboral. Los ciudadanos, en general, necesitan defensa jurdica planteada en la nueva concepcin de sus derechos humanos individuales, econbmicos y sociales. En el campo de los administradores pblicos se necesitan profesionales con moderna informacin y capacidad creadora que sean capaces de dirigir la actividad de las empresas mixtas y estatales.
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Por todo lo expuesto la formacin que se imparta a travs de las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales debe ser distinta de la tradicional. Durante el corto perodo que desempeamos el honroso cargo de Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad d e Chile (15 de noviembre de 1972 al 31 de marzo d e 1974) 49, expusimos que la reforma de los estudios sociales, jurdicos, polticos y administrativos continuaba siendo una tarea que, en gran parte, estaba pQr realizar. Dicha reforma "no puede hacer abstraccin de la realidad social y poltica en que vivimos, de manera que si concebimos un ordenamiento social dirigido a la obtencin del bien comn, la Facultad debe encontrar los medios de investigar la realidad en todas sus dimensiones y recrear el ordenamiento social, jurdico, poltico y administrativo de manera que ste encuentre una autntica vigencia en beneficio de todos los integrantes de la comunidad. Concebimos, en consecuencia, esta tarea no como simple adecuacin a los cambios por el solo hecho de que stos se produzcan, sino fundamentalmente como la bsqueda de la justicia con la necesaria audacia para adecuar las instituciones a una autntica aproximacin a los valores fundamentales. Por esta razn la Facultad, como centro universitario, debe orientar su accin a recoger de la vida social las diferentes experiencias y requerimientos; a emprender la evaluacin de su grado de eficiencia, y a proporcionar a la comunidad todos aquellos elementos indispensables para la formul cin ms adecuada, completa y eficaz d e los valores sociales, jurdico , polticos y administrativos. La defensa y recreacin del orden norma ivo, en funcin d e los valores enunciados, es nuestra tarea irrenunciab e. Constituye, entonces, un presupuesto necesario que la realidad poltica, social e institucional sea investigada cientficamente, dando impulso y desarrollo amplio a las Ciencias Sociales, Jurdicas, Polticas y Administrativas dentro de nuestra Facultad
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49Fuimos elegidos democrticamente e l 29 d e septiembre d e 1972 'por el GQ% d e los votos d e acadnlicos, estudiantes y funcioriarios d e la Corporacin, por un perodo d e cuatro aios, al q u e se puso tnnino por Decretos del Rector Delegado d e la Junta Militar d e Gobierno d e Chile, Gelieral ( R ) Csar Ruiz Danyau, nmero 622 d e 1Q de febrero d e 1974 y nniero 1238 d e 29 de marzo de 1974. Los Decanos q u e nos antecedieron e n la presidencia d e la Facultad, en el carcter de titulares, f w o n los seores Mariano Egaia ( 1843-1846 ), Juan Fraiicisco ,Meneses ( 1846-1860), Jos Gabriel Palma ( 1860-1863 ), Manuel Cainilo Vial ( 1863-1869), Gabriel Ocamspo ( 1869-1882), Cosme Campillo ( 1882-1884), Jos Clemente Fabres (1884-1888), Jos Mara Barcel (1888-1894), Miguel Antonio Varas ( 1894-1912), Leopoldo Urrutia ( 1912-1914), Ruperto ~ a h a r n o n d e ( 1914-1925), Arturo AIessandri R. ( 1925-1927), Juan Guillermo Guerra ( 19271927 ), Juan Antonio Iribarren ( 1927-1930), Agustn Vigorena ( 19%1931), Juvenal Hernndez ( 1931-1933), Arturo Alessandmri H. ( 1933-1946), Raimundo del Ro ( 1946-19%), Daro Benavente. ( 19561965) y Eugenio Velasco ( 1965-19711. 50 Mxmo PACHECO C. Discurso pronunciado el 23 d e noviembre d e 1972 en la sesin mnstitiitiva d d Consejo Normativo de la Facultad d e Ciencias Jurdicas y Sociales d e la Universidad de Chile.
549
En lo que dice relacin con la docencia ella debe estar encaminada a proporcionar a los estudiantes una formacin integral, que les permita conocer el Derecho, comprender la realidad jurdica nacional, ser capaces de enjuiciarla crticamente y estar capacitados para formular, en su oportunidad, las soluciones jurdicas que en mejor forma satisfagan el bien comn. Adems debe inculcrseles aprecio por los valores de contenido preferentemente social ( justicia, solidaridad, bien comn). El contenido de la docencia debe tener un carcter predominantemente conceptual, realista, crtico, moderno y creador. Los planes y programas deben adecuarse a la realidad nacional. El curriculum debe ser flexible y contener un ciclo bsico comn para las carreras de abogado, administrador pblico, asistente judicial y otras que puedan existir en las Facultades. La metodologa debe ser preferentemente activa. La investigacin cientfica debe ser bsica y aplicada. La investigacin bsica constituye la primera etapa que debe emprenderse a niveles individual y colectivo con la finalidad de sentar los fundamentos de las ciencias jurdicas, polticas y administrativas, ajustadas a la realidad nacional, dentro de un marco que permita el ulterior desarrollo de investigaciones aplicadas a la solucin de problemas concretos. Esta especie de investigacin tiene carcter permanente y debe concebirse conforme a programas a largo plazo. La investigacin aplicada, entendindose por tal aquella dirigida a descubrir, clasificar, sistematizar y solucionar, desde el punto de vista tesrico, cuestiones contingentes, debe programarse a corto y mediano plazo, considerando preferentemente como temas de investigacin aquellos que dicen directa relacin con la realidad nacional. La investigacin en general debe estructurarse a nivel interdisciplinario, mediante la integracin de los personales docentes de los distintos Departamentos. Los temas, objetos de investigacin, deben seleccionarse conforme a prioridades claramente preestablecidas, cuyo principal objetivo debe ser, en el caso de la investigacin bsica, el incremento de conocimientos y su sistematizacin, y en el de la investigacin aplicada, la urgencia de encontrar solucin a problemas contingentes. La extensin jurdica, en su aspecto bsico, debe centrarse en programas de divulgacin dirigidos a la comunidad, mediante los diversos medios de comunicacin y la accin personal de docentes y estudiantes. En otra etapa la tarea de extensin debe dirigirse a los grupos intermedios de la comunidad (cooperativas, sindicatos, juntas de vecinos, etc.) con la finalidad de capacitar sus cuadros directivos. Adems deben establecerse Consultorios Jurdicos que atiendan las necesidades de la poblacin. Consideramos que las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales deben participar activamente en el desarrollo de la comunidad, no solamente a travs de la investigacin y formacin de profesionales y tcnicos, sino que en la solucin de sus problemas y
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550
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en la elaboracin de proyectos de leyes especficos en beneficio del bien comn. En las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales debe existir la Carrera Docente y en ella debe haber un grupo sigrficativo de acadmicos d e jornada completa, entregados totalmente al quehacer universitario. En estas Facultades debe existir un adecuado y eficiente sistema d e seguridad integral del estudiante, a fin de resolver los mltiples problemas econmicos, sociales y culturales que se les presentan, y iina poltica global que permita su desarrollo integral y cree una mstica d e la responsabilidad social que les corresponde. Debe, adems, posibilitarse el acceso a ella a los miembros de la comunidad, cualquiera que sea su condicin socioeconmica, como asimismo, asegurar la permanencia en las Facultades a los estudiantes, evitando la desercin por motivos de orden econmico. Consideramos indispensable el establecimiento en las Facultades d e la Carrera Funcionaria, con niveles adecuados de rentas y una poltica d e perfeccionamiento y bienestar para el personal no acadmico. El desarrollo, enriquecimiento y modernizacin de las Bibliotecas es indispensable para que las Facultades puedan cumplir en debida forma su misin. No existe posibilidad alguna d e desarrollo de las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales si en ellas no se garantiza un efectivo ambiente democrtico, libre, crtico, pluralista y creador, donde todas las corrientes d e pensamiento, sin excepcin, tengan expresin, puedan manifestar sus ideas e impartir la enseanza que consideren verdadera. Estas Facultades o son comunidades d e hombres libres o no existen, Consideramo que este quehacer jurdico universitario no podr realizarse integra mente sino en la medida en que exista una vinculacin profunda y ermanente de las Facultades con el Gobierno, el Poder Legislativo, \los Tribunales d e Justicia, la Administracin Civil del Estado, las Fuerzas Armadas, los sindicatos y las comunidades int ermedias. Las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales d e las distintas Universidades, mediante la concrecin d e un esfuerzo reformista global, pueden constituirse en las autnticas y dinmicas instituciones autnomas, democrticas, pluralistas, crticas y creadoras del pensamiento jurdico, poltico y social de los pases y en los centros principales de investigacin y desarrollo de las ciencias sociales. Con ello prestarn un gran servicio a las naciones pues se convertirn en instituciones dinmicas que faciliten que los respectivos pueblos se desarrollen en democracia y libertad y garanticen el respeto efectivo a los derechos de la persona humana. Este h a sido siempre nuestro ideario universitario y fue el que inform nuestra accin como Decano d e la Facultad d e Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile.
CUESTIONARIO
Cw'les son las posiciones ms significativas en relacin al Derecho y el cambio social? Establezca una comparacin entre las posiciones de Federico Carlos de Sauigny y Carlos Marx respecto del Derecho y el cambio socid. Cul es el concepto de cambio sockl? Cul es el objeto del cambio socia-l? Explique la significacin y trasctmk del hecho que el hombre sea el objetivo ltimo del cambio social. Cules son las causas del cambio social? Cul es el sentido del cambio social? Cules son las condiciones concretar del cambio social? Qu es el cambio social incremental, gradual y progreisivo? Qu relaciones existen entre seguridad jridica y cambio social? Qu relaciones existen entre justicia y cambio social?
Qu relaciones existen entre Derecho y cambio social? Estudie el Derecho como instrumento de cambio soc2al.
Estudie el Derecho como "tranquilizante sociaP'. Estudie el Derecho como obstculo al cambio social. Cua'les son los diferentes tipos de cambio legal? Defina y analice el cambio legal, formal e interno.
552
CUESTIONARIO
Defina y analice el cambio legal como resultado de pleshnes extemas. Defina y analice e2 cambio legal que conduce a un cambw social. Explique los fundamentos de la teorh de la dominacin legal de Max Weber. Explique la funcin del Derecho en l u planificacin del cambio soc~. Analice el problema del Derecho y el cambw sochl en las democracias y c m Ids dictaduras. Explique cules son las fuerzas sociales que actan sobre el Derecho. Qu influencia puede tener un cambio en la estructura social sobre el incumplimiento por parte de los indiuiduos de las normas sochles? Qu tipo de cambio en el Derecho se ha producido en los pases m& altamente modernizados de Amrica Latina y por qu? Estudie la relac2n entre Derecho y cambio sociul en Chile en los ltimos diez aos. Qu relucin existe entre el cambio social y los principios juridicos hechos valer por una determinada "voluntad poltica"? Explique la i&eraccin existente entre el Derecho m a t e k l y el Derecho fo&2 en un proceso de cambio sociul.
Por qud a \mayor grado de legitimidud del titular del poder es menor el "costo sociar para la realizacin y consolidacin de un m b w sochl?
Estudie la influencia de los iurhtas en los cambios legales. Estudie el rol de las Universidades y las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales en el cambio social.
AUBERT, VILHELM. Sociologfa del Derecho. Parte Primera. Pgs. 13 a 29. AYALA,FRANCISCO. S i s t m de Socidogh. Tomo 11. Captulo VI. Pgs. 318 a 324 y Pgs. 407 a 422.
BERGER MORROE.Equality by statute. The Reuolution in Ciuil Rights. Garden City. N. Y. 1967. BODENHEIMER, EDGAR. TeoncI del Derecho. Parte 111. Pgs. 227 a 303. BENDIX, REINHARD. Max Weber. Captulo XV. Pgs. 437 a 440. CARDOSO, F m m . Cuestiones de Sociologa del Desarrollo de Amrica rtina. Captulo 11. Pgs. 38 a 61. Pgs. 101 a 106. CUMPLIDO, FRANCISCO. El jurista y el Estado contempmdneo. En Boletn del Institituto de Docencia e Investigacin Jurdicas. Nmeros 25-26 y 27. CNEO, ~ J D R S .El rol del Derecho en la f o m c i n de la d u r a . E n Boletn del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas. Nmeros 28-29. Pgs. 68 y siguientes. D A B ~JEAN. , Teora General del Derecho. Captulo 111. Pgs. 111 a 149. DEL VECCHIO, GIORGIO. Mutabilitd ed eternitd del Diritto. DIEZ PICAZO, LUIS. Experiencias jurdicas y Teozuls del Derecho. Captulo XVIII. Pgs. 300 a 321. DROR,YEHGZKEL. Law and socid chnge. Tulane Law Reuiew. Voluonen XXIIL Pgs. 749 a 801. D~XHEIM, EMILIO. Sociologa. Captulo 1. Pg. 41 a 53. ENGELS, FEDERICO. C a r h Marx y Federico Engels. Correspondencia seleccionada y anotada por el Instituto Marx-Engels-Lenin.
ETCHEBE~ ALFREDO. Y Reflexiones sobre la enseanza del Derecho en Chile. En Cuadernos de la Realidad Nacional. Nmero 15. Pgs. 105 a 121.
FRIEDRICH, JOAHN CARL.La Filosofla del Derecho. Pgs. 275 a 325.
~ I E D M A NWOLFGANG. El
Derecho en una sociedad en transformacin.
FFUWMAN, LAWRENCE y LANDINSKI, J. El Derecho como instrumento de cambio social incremental. FRIEDMAN, LAWRENCE. Legal culture and social chnnge. Law and Society Review 4.
Pgs. 29 a 44. FIUE~MAN, LAWRENCE. Cultura legal y desarrollo social. GRUPOREGIONAL DE ASESORES Y CONSULTORES EN D E ~ C H AGRARIO O DE LA FAO PARA AXIRICA LATINA. Informe final de actividades. Tomo 1. Pg. 13 y siguientes. HURST,JAMES. Law and the conditions of the freedom. University of Wisconsin.
IHEREG, RODOLFO VON. La lucha por el Derecho.

JENKINS, FREDELL. La justicia como ideal y como ideologia. Pgs. 242 a 245.
~ E L S E N , HANS. Teora
comunista del Derecho y del Estado. Captulo 1 . Pgs. 24 a 36 y 55 a 57. Captulo 111. Pgs. 95 a 104. Parte 11. Pgs. 315 a 321.
KIDD, B E N J A M ~ SOCM~ . ecolution. Captulo 11. Pgs. 29 a 60.

LARENZ, KAF~L. Metodologa de la ciencia del Derecho. Pgs. 262 a 277.
LECHNER, NORBERT. Contra la ilusin del Estado Social de Derecho. En Cuadernos de la Realidad Nacional. Nmero 10. Pgs. 130 a 161. LECHNER NORBERT. Objetitridad y Partidismo: Ciencia e insuficiencia en el anlisb social. Pgs. 47 a 82. En Cuadernos de la Realidad Nacional. Nmero 17 de 1973. L o w m s l ~ m ,STEVEN. El abogado y el desarrollo. Boletn del Instituto de Docencia e investigacin jurdicas. 1972, Nmero 8. Pgs. 17 a 39. ~ ~ A ~ H E KARL. I M , El hombre y la sociedad e n poca de crisis. MARX, CARLOS. Pr1 a de la Contribucin a la critica de la economa Politica. E obras escogidas de Carlos hlarx y Federico Engels. Pgs. 37 a O. CARLOS MARXY FEDERICO ENGELS. Correspondencia selecci nada y anotada por el Instituto Marx-Engels-Lenin.
~IERRIL,
FRANCISCO E. Introduccin a h Sociologia. Parte Quinta. Captulo XXI. Pgs. 499 a 502. Pgs. 512 a 515. y Pgs. 522 a 545.
a"
MIQUELMUOZ,JUANENRIQUE. Sociabilidad y cambio social contemporneos. Las pera,vectivas de la Autogestin.
h l o o ~W ~ ,U B ~ TCambio . social. Captulo 1 . Pgs. 1 a 19. Captulo IV. Pgs. 116 a 143.
MORN, CAGTN. La revolt du droit. Contre Le Codc. MASSELL GREGORY. Law as un instrument of revolutionary change i n a traditionul midien. The case of soviet Central Asia. Law and Society Review 2, 1%8, P6gs. 179 a 228.
dAceL, STUARTS. Law a& social change.

,
NOVOA A., EDUARDO, Derecho
I J
Desarrollo.
NOVOA M.,EDUARDO. El Derecho como obstcub al cambio sociul.
555
NUN, BERNARDO. FIGUEROA, GONZALO.P A O L ~ L L I ITALO. , TAPIA, JORGE. El Rol del derecho en la Integracin. 1972. Boletn del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas, NQ 9. Pgs. 95 a 1%.
ODEGARD, PETER H. Political Power and Social chunge. Captulo 1. Pgs. 3 a 33.
ORREGO, FRANCISCO. La reladn entre Derecho y Desarrollo en Chile, En Conferencia sobre la enseanza del Derecho y el desarrollo. PARSONS, TALCOIT. El sistema social. Captulo XI, Pgs. 479 a 502 y 516 a 521. La Sociologh Norteameticana contempornea. Parte Tercera. Pgs. 169 a 181 y Parte Sexta Pgs. 279 a 291.
pmn, SANTACRUZ,FRANCISCO ANTONIO. El sistemu instituciml y el Desarrollo. Revista de Derecho Econonico NQ 2. (1963). Pgs. 11 a 29.
P O D G O R EADAM. ~, Loi et mora& thorle et en pratique Reme dei'lnstitut de Sociologie. 1970, Pgs. 277 a 293. POUND, ROSCOE. Las grandes tendencias del pensamiento jurdico. Pgs. 200 a 201 y 201 a 208. RADBRUCH, GUSTAVO. Introduccil) a Filosofia &l Derecho. Pgs. 130 a 132. Pg. 148. Pgs. 157 a 165. RAVA ADDLFO.Crisis del Derecho y Crisis Mundial. En Crisis del Derecho. Pgs. 4 a 15. RECASNS SICHES,LUIS. Filosofia del Derecho. Captulo VIII. Pgs. 220 a 231.
~~ECASNS SICHES, LUIS.
Tratado General de Sociologiu. Pgs. 278 a 285. Pgs. 598 a 616.
RIPERT, GEORGES.Les forces crative du droit.

WWT, GEORGES.Evolucidn y progreso del Derecho. En la obra Crisis del Derecho. Pgs. 11 a 13.
RIPERT,GFDRGES. El rgimen democrtico y el Derecho Civil moderno. RIPERT,GEORGES.Aspectos juridicos de1 capitalimno moderno.
ROSE, MLD. Law and the causation of social ,probbms. 16, 1968. Pgs. 33 a 43.
Ross, ALF. Sobre el Derecho y la JusticM. Captulo XV. Pgs. 317 a M4. SNCHEZ DEL Ro, CARLOS. El Derecho del Poroenir. SAVIGNY, FEDERICO CARLOSDE. De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del Derecho.
m , EDWIN. Law
a d Society. CaptuIo 111. Pgs. 107 a 139.
SCHUR, EDWIN. Sociologia di1 Diritto. Captulo IV. Pgs. 135 a 175. SCHWARTZ, MILLER. Legal Evolution and Societal complexity. The Arnerican Journal of Sociology. Pgs. 159 a 169. SEmh.x.m, ROBERT. Derecho y Desarrollo. Un modelo general. TAPIA,JORGE. La Escuela de Derecho y el cambio social. Boletn del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas. Nmero 7. Pgs. 94 a 106. TARDE, GABRIEL.Las transformaciones del Derecho, Introduccin. Pgs. 11 a 22.
556
THOME,JOSEPH. Derecho y cambio social en Amrica Latina

TIIOMF, JOSEPH.El Derecho como instrt~mentodel cambio social. Comentario sobre un modelo de Desarrollo y Derecho. TIHY IKIAN, EDWARD A. Sociological Theori~, Valoes, and Sociocr~ltural cltnnge. Pgs. 185 a 217.
l'ohi.~ssr~r LU<.IANO. Derecho y cambio social en Amrica Latina. En Conferencia 5obre la enseanza del Derecho y el Desarrollo. l i n z ~ ,RACL. La profesin de Abogado y el Desarrollo. Boletn del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas. Nimero 9. Pgs. 34 a 81. VELASC:O I,E~LIER EUGENIO. , El Derecho y los Canibios Sociales. VELASGO LETELIER,EUGEMO.Influencia reciproca entre enseanza del Derecho y Sociedad. Boletil del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas. Nmero 7. Pgs. 86 a 93.
VIERAGALLO,Jo\ ANTONIO. Derecho y sociaksmo. Boletn del Instituto de Doctncia e Investigacin Jurdicas. Ninero 7. Plgs, 15 a 28.
WERER, MAX. Sociologa del Derecho. Tomo 111. Captulo VII. Pgs, 9 a 216.
LA REVOLUCION
"El despotkmu, tiene sus limites; s i el oprimdo no ha& justicia; si el fardo de la tirania se le hace insoportable, recurre lleno de confianza al poder del Cielo, y reivindica su derecho, que es como sus estrellas inmutables. La uieja costumbre de luchar el hombre con el hombre resucitar entre nosotros. Siempre nos quedar nuestra espada con la cual defenderemos nuestro derecho".
SUMARIO
1. CONCEPTO DE REVOLUCI~N. 11. DERECHO Y ~EVOLUCIN. 111. h REVOLUCIN EN EL SISTEMA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. IV. LA REVOLUCIN TRIUNFANTE COMO HECHO CREADOR DE DERECHO, DE ACUEFUIO
CON EL
DERECHO INTERNACIONAL. V. LA REVOLUCI~N COMUNISTA. VI. LA REVOLUCIN COMUNITARIA. CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA.
1. CONCEPTO DE REVOLUCION Mltiples son los elementos que contribuyen a definir el concepto de revolucin. Nosotros sealaremos los principales. Hablamos de revolucibn, en primer trmino, cuando estamos enfrentados a un amplio movimiento social organizado, compuesto por aquellas fuerzas sociales que ocupan posiciones relegadas en la estructura social y poltica de una sociedad. Este movimiento podr ser ms o menos popular; mayoritario o no. Lo que interesa conceptualmente es que se trate de un movimiento que, en virtud de su extensin y organizacin, rene -o al menos as aparece- la necesaria fortaleza como para proponerse la sustitucin de las formas estatales vigentes. El alcance que pueda tener la accin del movimiento revolucionario, as como su fortaleza, dependen del grado de cohesin que exhiba en torno a un cuerpo doctrinario slido y coherente. Es esta ideologa la que permite la transformacin del movimiento social en un estado de conciencia, de una parte; y, de otra, la que posibilita sealar el camino a seguir y los desafos a emprender. Sin este conjunto sistemtico de ideas, expuesto como teora y doctrina, no le sera posible
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plantear las formas sociales de organizacin que se propone establecer como alternativas al ordenamiento que impugna. La revolucin centra su atencin en la esfera de la estructura poltica; en las formas de ordenacin del ejercicio del ~ o d e r La . revolucin busca acceder al poder. Cuando el movimiento que se propone la sustitucin del orden vigente satisface su apiracin primera -la toma del poder-, la revolucin se hace universalmente visible y evidente. Se ha producido una profunda alteracin en las formas exteriores del sistema social. Desde all, el movimiento revolucionario, convertido en grupo polticamente dominante, inicia la transformacin del conjunto del sistema en sus estructuras poltica, econmica, social y cultural, hacia un horizonte que valora como ms justo. Cuando hablamos d e revolucin y de acceso revolucionario al poder, hablamos tambin de violencia. Sin embargo, por ella no debemos entender necesaria ni esencialmente violencia espontnea, anrquica y generalizada. La violencia en la revolucin es violencia organizada. Aun ms, esta violencia no lleva aparejada, d e un modo necesario, derramamiento d e sangre. Hablamos simultneamente d e revolucin y violencia porque para que la primera tenga lugar deben operar varios factores, pero, entre ellos, predomina el factor de fuerza, aunque puede no estar presente ms que como amenaza, como presencia de la posibilidad de la aplicacin fsica de la violencia. Es en este sentido que la violencia es consustancial a la idea de revolucin. Otra precisin necesaria dice relacin con la connotacin esencialmente poltica de la revolucin. El movimiento social y revolucionario combate al gobierno y busca derribarlo y asumirlo l mismo. Pero la lucha contra el gobierno la realiza en tanto l es parte d e un ordenamiento estatal ms amplio, a travs del cual los grupos otrora dominantes basaban y ejercan su poder. D e all que la accin revolucionana no se detiene en el gobierno. Ms bien es desde ah que verdaderamente empieza, y se desarrolla hasta la posterior consolidacin del cambio social en sus distintas estructuras, que habrn d e expresar tanto formas ms justas como la entronizacin de un nuevo grupo social. En los prrafos anteriores hemos destacado diversos elementos del concepto de revolucin que demuestran su unidad en la idea de proceso. La revolucin es un proceso gestado a partir d e un movimiento social cohesionado en la comunin d e intereses e ideales, que transforma radicalmente el conjunto del sistema social sobre la base del poder conquistado. Finalmente, es indispensable sealar la idea de revolucin como una profunda transformacin moral. Revolucin llega a ser, entonces, rrelato de modificacin fundamental de la vida social e individual. sta concepcin es de origen cristiano y, concretamente, paulista, donde aparece la idea del "hombre nuevo" que derrota al "hombre viejo".
LA REVOLUCION
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11. EL DERECHO Y LA REVOLUCION
Debemos analizar ahora el problema de cmo enfrenta el Derecho a la revolucin, en todas las implicancias que interesan desde su punto de vista. Para esto debemos distinguir el grado de receptividad que el Derecho otorga a la revolucin, primero como posibilidad y luego como hecho consumado. Desde el punto de vista del Derecho no es posible negar ni la posibilidad ni la justicia de la revolucin. Esto es, el Derecho puede aceptar la revolucin. Y esta aceptacin puede, a veces, incluso tornar formas activas. Sin embargo, para que esto pueda ser as, es necesario juzgar con "conciencia tica" las condiciones de caducidad e injusticia en que puedan incurrir el Estado y los poderes existentes en relacin a la situacin del pueblo y sus derechos. Es necesario, adems, que la verdadera justificacin de la revolucin radique en su calidad de portadora de las exigencias de justicia. Como expresa Wilhelm Sauer, 'Cuando los poderes existentes se mantienen aferrados a una rgida situacin jurdica, devenida hace tiempo sin vida, en oposicin con la situacin general del pueblo, sin adaptarse a las progresivas concepciones culturales, y permaneciendo sordos a todos los deseos y apremios de aqul, se puede y es permitido llegar a la revolucin violenta. Porque el antiguo Derecho no es ya tal Derecho. El nuevo se halla en sus orgenes. La revolucin no es ninguna violacin del Derecho, sino nica y exclusivamente creacin del mismo" l. El distinguido catedrtico de la Universidad de Panam Lino Rodrguez-Arias se refiere a la revolucin como "el Derecho Natural de los pueblos a oponerse violentamente a la accin tirnica del Estado, cuando ste conculca sus derechos humanos, elevados hoy da a la categora de "ius gentium" por la Carta de las Nacionas Unidas. Este derecho de revolucin es una conquista de la humanidad que slo podr abrogarse cuando la sociedad universal disponga de brganos con autoridad y poder suficientes para constreir a los Estados a cumplir democrticamente su finalidad esencial de servir al bien comn, facilitando la evolucin histrica de sus pueblos sin exponerse a sufrir nuevos perodos enfermizos de retroceso o inv~lucin"~. Una vez consolidada la revolucin en el poder, el Derecho debe analizarla desde el punto de vista de su legitimidad. En ciertos aspectos, este anlisis puede ya a t a r parcialmente determinado por la virtual aceptacin jurfdico-moral que pueda haber hecho de la revolucin como hecho inminente. Sin embargo, son las acciones emanadas del nuevo poder las que el Derecho deber considerar al discernir acerca de su legitimidad.
1 WILHELM SAUER. Filosofia
2
LINO RODRIGUFII-ARIAS BUSTAMANTE. Ciencia
Jurfdica y Social. Pg. 217. y Filosofin del Derecho.
PBg. 731.
Puede enfocarse el problema de la legitimidad del hecho consumado, esto es, el de la revolucin triunfante, desde una perspectiva moral que intente determinar la medida en que el nuevo poder satisface verdaderamente el fin del Estado. Porque es posible que un grupo social llegue al poder ilegtimamente desde el punto de vista del ordenamiento jurdico vigente y que, sin embargo, se convierta en gobernante, no en virtud de la mera posesin real del poder, sino por el hecho de realizar efectivamente el fin del Estado. Con esto no se legitima la forma de adquisicin del poder, sino su ejercicio en orden al bien comn. Por ello podemos apreciar la desaparicin histrica d e formas jurdico-polticas sin sacrificar la idea del Derecho al criterio de la fuerza. No obstante, la determinacin del grado de legitimidad se resuelve, tambin, partiendo del punto de vista de si el nuevo poder est consolidado y es capaz de garantizar el orden y la seguridad jurdicos. Aqu se enfatiza, para resolver el problema de la legitimidad, la necesidad de determinar las condiciones en que debe reconocerse carcter obligatorio a las disposiciones de un poder revolucionario. En otras palabras, este enfoque afirma un criterio sociolgico d e legitimidad del poder, esto es, aquel que es legtimo en tanto que es socialmente real de coaccin. reconocido como tal en virtud de su c a ~ a c i d a d "Pero siempre ser necesario el reconocimiento de este poder por el pueblo para la constitucin de una base firme en la construccin del nuevo orden ~oltico.Es cierto a u e en todas las revoluciones se colocan frente a frente distintas partes del pueblo, aun cuando con frecuencia en muy diversa intensidad. Por ende, para afirmar la validez del poder triunfante es menester ver como toman posiciones ante l sus adversarios, y si stos tienen la posibilidad de impedir la consolidacin del mismo" 3. Pocas veces la revolucin es considerada como hecho normativo, como fenmeno de relevancia jurdica. Ningn ordenamiento jurdico ha reconocido la validez de una revolucin, la cual es considerada siempre como hecho ilcito. La revolucin no es una institucin jurdica; no es regulada en su procedimiento por aquellos poderes estatales que ella misma tiende a destruir. Esto nos lleva a plantear simultneamente el problema de la revolucin como negacin y creacin de Derecho. "La revolucin no puede ser ms que un estado de hecho antijurdico (mejor dicho, antilegal), aun cuando l a veces sea justo. La antijuridicidad del movimiento revolucionario proviene del Derecho contra el cual se dirige y que est an vigente; si, por el contrario, la revolucin triunfa y queda derogado el ordenamiento jurdico anterior, saparecen las normas que califican de ilegtima la revolucin. Por oiisiguiente, faltando disposiciones contrarias, los actos cumplidos por la revolucin adquieren la legitimidad de que en un principio carecieA
3 LINO
RODR~GUEZ-ARIAS BUSTAMANTE. Ciencia y Filosofia del Derecho.
Pg. 6%.
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ron; suceder todo lo contrario cuando la revolucin fracasa, considerndose ilegtimos todos los actos revolucionari~s". "Sin embar o, los hechos revolucionarios son hechos jurdicos en iin doble sent o. Desde el punto de vista esttico, esto es, bajo el aspecto del Derecho vigente en el ordenamiento cuyos hechos se cumplen, no hay duda que han de calificarse como hechos o actos ilcitos. Por definicin, tales hechos constituyen una transgresin de las nornias (escritas o consuetudinarias, en todo caso institucionales) del ordenamiento jurdico, una violacin del deber jurdico de obediencia a las normas vigentes, una lesin del Derecho subjetivo de personalidad del Estado. Incluso, permaneciendo en el aspecto formal, sin entrar en consideraciones sociolgicas, toda revolucin victoriosa, porque instaura de hecho un nuevo ordenamiento jurdico, el cual lleva el ttulo de la propia legitimidad, se presenta como un conjunto de heohos jurdicos institucionales por excelencia; pues del conjunto de ellos surge un sistema, esto es, im nuevo ordenamiento jurdico. Es decir, que toda revolucin de un lado niega, pero de otro afirma; y est provista de fuerza normativa porque contra el precedente sistema afirma nuevos valores, corisiderados en la colectividad como indispensables para la organizacin del Estado. Y porque en la "opinio juris et necessitatis" del grupo social reside el criterio de cualificacin de un fenmeno como jurdico, se deriva que la revolucin es un hecho normativo. Pues la fuerza del Estado no es suficiente a sostener un cierto Derecho si no se apoya en el consentimiento del pueblo, elemento humano de la sociedad estatal. De aqu que Pierandrei estime que la revolucin es un hecho normativo porque crea Derecho y es un fenmeno jurdicamente relevante. Ella se puede parangonar a las enfermedades de crecimiento en la vida de los hombres y cumple la misma funcin. Por eso, determina -como dijimos anteriormente- una transformacin no tan slo poltica sino adems social, producto de una larga erosin en las posiciones de las diversas fuerzas de la colectividad. En fin, la revolucin es una manifestacin del poder constituyente, o sea de aquel poder gracias al cual la fuerza del Estado no s610 surge sino tambin radicalmente se transforma". "La estructuracin jurdica que la revolucin pueda asumir durante su desarrollo es independiente del ordenamiento estatal contra el cual combate y de aquel ordenamiento que an no ha instaurado, por no haber llegado en este estadio a controlar el poder pblico de la nacin". "Una revolucin, para que sea verdaderamente tal, no es un simple desorden, una revuelta o sedicin ocasional, es siempre un movimiento organizado; en general, se trata de una organizacin que tiende a sustituir a la del Estado atacado, constando de autoridad, poderes, funciones ms o menos anlogas a los de este ltimo: es una organizacin en embrin que, si el movimiento llega a triunfar, se desarrolla ms en tal sentido. Comoquiera, se traduce siempre en un verdadero ordenamiento, aun cuando sea imperfecto y provisorio. En otros trminos, toda revolucin implica una pluralidad de instituciones que se encuen-
tran conexionadas bajo una direccin unitaria, que, independientemente de la valoracin que haga de ellas el Derecho estatal en vigor, tiene todos los caracteres de un ordenamiento jurdico, no importando que ste tenga una duracin y una estabilidad transitorias. O sea, la revolucin es, hasta cierto punto -como hemos indicado arriba-, un hecho antijurdico, o mejor dicho, antilegal, desde el punto de vista del Derecho Positivo del Estado contra el cual se dirige; pero desde otro ngulo de la cuestin observbamos tambin que presenta un carcter afirmativo y, por tanto, normativo, como movimiento ordenado y regulado por su propio derecho. Esto quiere decir que es un ordenamiento jurdico que debe clasificarse en la categora de los ordenamientos jurdicos originarios, puesto que no encuentra su fuente en otro orden jurdico anterior, sino que se concreta a su propia organizacin de la que le ~roviene su fuerza moral, poltica y jurdica, motivo por el cual puede hablarse de un Derecho de la Revolucin, como hemos establecido en otros lugares de este estudio. Luego, la revolucin es violencia, pero violencia jurdicamente organizada". "Este carcter originario que presenta el Derecho de Revolucin, en ci7anto no cuenta con un precedente jurdico que lo regule y ampare, cc':r,o le sucede al instituto de la guerra que se rige por las normas del Derecho Internacional, no es bice para que, con frecuencia, las organizaciones revolucionarias se apoyen en algunas instituciones del Estado que se quiere derribar; en tales casos, la revolucin viene a confundirse, al menos en parte, con aquella misma organizacin del Estado que ataca, asumiendo la figura de un gobierno provisorio del mismo, que podr ser legitimado por el nuevo ordenamiento constitucional que l pueda llegar a establecer si triunfa en la lucha". "Adems, el mismo carcter de violencia que asume -aun cuando sea violencia organizada- hace que estemos ante un Derecho excepcional, nota que procede justamente de la anormalidad que determina la reaccin revolucionaria, pues es un mtodo a que acuden los pueblos cuando se hallan viviendo una situacin social desesperada como consecuencia da las injusticias en que est incurriendo un poder pblico estancado y corrompido. Por eso, toda revolucin requiere para producirse que grandes sectores de la colectividad estn afectados por la accin negativa del gobernante, hasta el punto que pueda hablarse -por lo menos- de un Estado revolucionario nacional, que es el nico que puede legitimar las situaciones de hecho que en tales circunstancias se crean en contra del orden polftico vigente. Pues si la accin subversiva se apoya en un problema parcial de casta o de inters, es iin delito y un crimen. Por esta razn, el carcter de revolucin nacional o universal nicamente puede justificarla ante el principio de Justicia, siendo una garanta de legitimidad. / "La circunstancia de que toda revolucin responda a una necesidad popular de reaccionar contra una situacin injusta, grave y crnica, hace preciso que todo movimiento revolucionario vaya ineludiblemente precedido de la formacin de un estado de conciencia especial en los
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individuos que van a realizarla, tendiente a superar la organizacin estatal que se combate, por considerarla atentatoria a los principios del Derecho natural. Pues el hecho que se considere lesionada la justicia y haya un afn por parte de los revolucionarios de reivindicarla de iin Poder pblico que continuamente la ultraja, supone que los individuos que se disponen a llegar a la violencia con el objeto de alcanzar su cometido, mediante un movimiento organizado, consideran que existen unas normas de Derecho que estn por encima de las del orden jurdico vigente, que por ser de rango superior a este que impone coactivamente el Estado, justifican un alzamiento armado para derrocarle y sustituirle por otro Derecho vigente que recoja en sus preceptos dichos principios normativos que responden mejor al principio de justicia y, por lo mismo, han de facilitar mucho ms el desenvolvimiento tico-social de la personalidad humana. Los hombres en este momento en que se disponen a luchar por una nueva ordenacin constitucional invocan expresamente el quererse hacer por s mismos una justicia que les niega el actual Poder pblico, e implcitamente defienden los postulados de un Derecho natural, que se estn violando por el Estado, y los cuales han sido captados por sus conciencias subjetivas, vidas de un orden normativo ms justo y ms conforme a las exigencias de una naturaleza humana ms racional; es decir, de una vida humanamente mejor en lo espiritual y en lo material". "Esta discrepancia entre la justicia -y el Derecho Natural- y el Derecho Positivo -u orden constitucional vigente-, conduce a los pueblos a rebelarse contra el Estado que incurre en el error de tolerar o propiciar esta situacin nacional anormal, incurriendo en el abuso de incumplir su finalidad de estar siempre al servicio de la realizacin del bien comn. Es en este instante en que se produce el antagonismo entre la ley y la justicia, cuando los hombres afectados por la lesin de sus derechos naturales conciben en sus mentes -como iluminados por la chispa divina- la formulacin de nuevas normas jurdicas que servirn para reestructurar ms justamente el orden poltico-social que les vena perturbando y empujando a la molicie espiritual y a la ruina material. Por eso es que toda revolucin no slo supone un cambio en la esfera poltica, pues ella cala ms hondo que la mera epidermis del cuerpo social, sino que conlleva una transformacin sociolgica de las instituciones fundamentales del Estado, ponindose las voluntades de los hombres que la realizan al servicio de nuevas ideas aglutinantm por las que la humanidad siempre se halla dispuesta al mximo sacrificio con tal de verlas hecha carne y sangre en la vida de los pueblos. Es decir, que todo movimiento revolucionario -de acuerdo con lo que decimos ms arriba- tiene que ser por naturaleza no tan slo poltico -con lo cual se quedara en el simple golpe de Estado- sino tambin social; ms an, ha de convertirse -como revela Hostos en sus pginas sobre Amrica- en revolucin interior del hombre para ser verdadera. Esto quiere decir que toda revolucin aspira siempre a una restauracin de los valores morales que se hallaban relajados bajo el viejo
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rgimen que se combate, al calor de la nueva mstica que enciende y exalta a los pueblos a la lucha por sus derechos inviolables". "Precisamente, por las caractersticas sangrientas que, por lo general, presenta toda revolucin, es imprescindible que los hombres que la realizan acten dentro de la mayor prudencia, creando las condiciones en las cuales su esfuerzo llegue a ser algo ms positivo que un salto en el vaco. Por eso, la revolucin, como deca L w n , es un arte; y nada se gana con embarcarse en ella si no se cuenta coy las condiciones mximas de triunfo. Una revolucin que fracasa s b produce el efecto d e abrogar aquellas limitaciones que e1 gobierno parlamentario impone a la autoridad capitalista -O la supresin de las pequeas distracciones que a manera de "vlvulas d e escape" permiten los dictadores a sus pueblos oprimidos-, en forma tal que la situacin despus de la derrota tendra que ser peor que si no se hubiese hecho la tentativa d e tomar el poder. Todo el triunfo d e la revolucin depende de que la autoridad del gobierno se halle relajada moral y materialmente. Las disposiciones que, en este caso, trata de imponer tal gobierno son tan ampliamente rechazadas por las masas que una direccin inteligente d e los lderes puede galvanizarlas para unificar la resistencia a tales disposiciones. Esta fue, en realidad, la situacin de Rusia en 1917. El gobierno zarista no podra sostenerse. En el transcurso de la guerra adversa, el ejrcito haba sido terriblemente probado y desorganizado. Exista, por lo mismo, un deseo nacional visible de paz y de reorganizacin d e los principios esenciales d e la sociedad. La maquinaria gubernamental se encontraba en plena confusin por todas partes. En este ambiente, Lenin, casi a pesar suyo, lanz al partido bolchevique al ataque victorioso contra los fundamentos del poder". "Empero, conviene aclarar que lo acabado de exponer no nos lleva al absurdo de estimar nicamente justificable la revolucin triunfante, pues ello equivaldra a entronizar la justicia del hecho consumado, lo cupl sera tanto corno doblegarnos ante la fuerza bruta y el mero orden coactivo con apariencias de legalidad, que es, precisamente, lo que se trata de eliminar con las revoluciones. En stas la justicia de fuerza subversiva se convierte en canon de interpretacin, en motor emotivo que caldea a los pueblos en llamaradas fulgurantes que los hace entregarse a una lucha de gestas heroicas y sacrificios sublimes. Es por lo que, en el supuesto de la revolucin fracasada, no cabe decir -por este solo evento- que estaba desprovista del ideal d e justicia. Pues las conciencias de los hombres reaccionan en nombre de la justicia; vencida, pero no suprimida; herida, mas no muerta; d e manera que toda revolucin inspirada en los cnones de lo justo que haya podido fracasar por otras circunstancias, siempre cuenta con el por. Por eso, el filsofo del Dereoho, el hombre moral, juzga prctic mente con la conciencia tica, y frente al hecho consumado, lmite
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mximo que se le aparece en la realidad, opone el criterio ideal de la justicia" 4. La revolucin tiene significacin en cuanto es portadora de las exigencias de la justicia; en cuanto forzando la situacin histrica d e involucin social rompe violentamente con el orden vigente de cosas, caduco y corrompido, y aspira a instaurar principios de vida ms justos. "Representa un momento crtico en la vida decadente de los pueblos, en el que la justicia se descubre con toda su grandeza, suprimiendo lo que obstaculiza su camino. Cuando surgen los movimien.tos: revolucionarios los hombres que los hacen -que son siempre los hombres activos que hacen la historia-, no se enfrentan con la valoracin de una accin determinada, una sentencia, una norma particular, un caso concreto de la vida social, sino que se trata de hallar una hermenutica deontolgica d e una situacin histrica completa, d e enjuiciar iin sistema orgnico del Derecho de un pas, que, ante la insuficiencia vital para seguir su ritmo normal de evolucin, ha cesado de desarrollar sus principios normativos fundamentales de acuerdo a las necesidades sociales del pueblo en que se aplica y rige, anquilosndose hasta el punto de haberse convertido en lastre para el desenvolvimiento vital, produciendo un desajuste entre las realidades jurdica y social, siendo entonces cuando es.menester que la actividad humana revolucionaria, principios ideolgicos, haga inspirndose en nuevas convicciones saltar hecho pedazos el orden que, por inactivo e injusto, se haba convertido en una rmora social, e instaure un nuevo Derecho que responda a los ideales por los q u e luchan y entregan abnegadamente sus vidas en holocausto. Se toma entonces legtimo lo que Locke denomin "apelacin al Cielo", es decir, la lucha contra las leyes escritas en nombre de las no escritas, la reivindicacin del Derecho Natural contra el Positivo que reniega de i" 5.
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111. LA REVOLUCION EN E L SISTEMA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El eminente jurista italiano Santi Romano (1875-1947) ha efectuado un brillante anlisis d e los aspectos jurdicos de la revolucin, que, por ser muy poco conocido en Ohile, nos permitimos transcribir ntegramente Al respecto expresa:
NERAL.
CONSTITUCIONAL GE1. LASREVOLUCIONES EN EL SISTEMA DEL DF~ECHO "La historia tan trgica de estos ltimos aos como, por 10 dea
LINO RODR~GUEZ-AHIAS BUSTAMANTE. Filosofa del Derecho. Pgs? 702 708. LINO RODR~CUEZ-ARIAS BUSTAMANTE. Ciencia y Filosofa del Derecho. Prgs. 708 y 709. 6 SANTI ROMANO. Frammenti di un Dizionario Giuridico. Rivoluzione e Diritto. Dott A. Giuffr. Editore. Milano. 1947. Pgs. 220-233. Traduccin especial de Norma Mobarec, Investigadora de la Facultad de Ciencias jurdicas, Administrativas y Sociales de la Universidad de Chile.
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ms, toda la historia de la humanidad, hace dudar si en el sistema del Derecho Constitucional general (dir luego el porqu de este ltimo adjetivo), no sera conveniente introducir una seccin que en cierto sentido corresponda al Derecho Internacional de guerra, esto es, una seccin que concierna al Derecho de las Revoluciones. En efecto, en el ordenamiento de los Estados, el fenmeno de las revoluciones es tan imponente y recurrente como el de la guerra en el ordenamiento d e la comunidad internacional. En este ltimo, los Estados que consiguen conservar en forma estable su neutralidad o no beligerancia constituyen una excepcin, y son asimismo una excepcin, quizs todava ms rara, aquellos cuyo orden constitucional permanece por largo tiempo preservado de las convulsiones de los trastornos polticos. Evidentemente, se trata de dos fenmenos de una naturaleza anloga: una guerra es una revolucin, incluso si no asume las proporciones y la korma de la guerra civil, es una guerra de la comunidad estatal. Y, quizs, ambas son indicios de una anloga patologa. Sin intencin de generalizar, lo que sera exceso de simplismo, se puede considerar que, tanto a la guerra como a la revolucin, cuando no son impuestas por una necesidad ineludible, recurren con mayor frecuencia los pueblos que no se sienten capaces d e construir su historia con la tranquila paciencia que slo da la fe en la propia perennidad y en los propios destinos y que se ilusionan pensando que las improvisaciones ms o menos efmeras de los movimientos violentos pueden sustituir la solidez de una evolucin gradual y natural. Sin embargo, dado que esos fenmenos existen y son tan frecuentes, es necesario que encuentren en el sistema del Derecho una adecuada consideracin".
2.
LA GUERRA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA REVOLUCIN EN DERECHO ESTATAL. "<Pero es posible que en el Derecho Constitucional la revolucin pueda tener alguna ubicacin sistemtica, como la guerra en el Derecho Internacional?" "Ciertamente, en los dos ordenamientos el problema se plantea de un modo diverso e incluso, en cierto sentido, diametralmente opuesto. El Derecho Internacional, tan a menudo calumniado como Derecho imperfecto, en circunstancias que, bajo algunos aspectos y frente al Derecho Estatal es una especie ms elevada de ordenamiento jurdico, ha podido encuadrar la guerra en un sistema de normas que la prevn y la regulan; no caso por caso, sino en general, como una verdadera institucin. A pesar de que busca subvertir, en mayor o menor medida, el orden que la comunidad internacional tiene en un momento dado, ella no es considerada ilcita, sino que, con aceptacin, por as decirlo, de la realidad y de la necesidad, est permitida, dentro de ciertos Imites, y, en lo posible, contenida y disciplinada. Y aunque los utopistas no-an pasar ninguna ocasin para hacer resaltar y lamentar la insuficiencia de esa disciplina, no se puede negar que el haber atrapado en las redes del Derecho manifestaciones d e fuerza y de violencia tan formidables, ha sido una conquista admirable de la idea jurdica. El ordenamiento estatal tambin puede, como sucede en los regmenes
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ms liberales, permitir sus transformaciones ms profundas y radicales por medio de rganos competentes para ello .y con la observancia de normas y procedimientos preestablecidos. Pero, cuando se habla de revolucin sin ningn adjetivo, de ordinario se pretende referir a la revolucin violenta que busca derribar, no con medios y mtodos legales, sino con la fuerza de un movimiento ms o menos popular, el orden constituido, para instaurar de hecho uno nuevo. Y ningn ordenamiento estatal ha permitido nunca una revolucin en este sentido. La cual e . , por lo tanto, por definicin y a diferencia de la guerra, jurdicamente ilcita: se entiende respecto al Derecho que ella quiere destruir y no respecto al que pueda llegar a constituir". "Las razones de esta diferencia sustancial entre la guerra y la revolucin son vanas, pero todas derivan de la estructura diversa y de la naturaleza de la comunidad internacional y de aquella estatal. La primera est compuesta de Potencias (no es una casualidad que para designar a los sujetos del Derecho Internacional se usa frecuentemente esa denominacin), de entes, que son soberanos y se unen unos con otros y todos juntos en una sociedad que, en cierto sentido, se ha podido llamar anrquica. Adems, cada uno de esos entes tiene un ordenamiento interno que, aunque sea en una medida muy relaiiva, proporciona alguna confianza de que su conducta, tambin en las relaciones internacionales, se mantenga dentro de ciertos lmites y observe las normas de la "magna civitas" de que forma parte, normas que tienden a conservar en lo posible la paz. La comunidad estatal, por el contrario, est compuesta esencialmente de individuos, tiene una organizacin autoritaria a la que sus sbditos estn plenamente subordinados y su erdenamiento no s61o se inspira en el fin "ne cives ad armas veniant", fin que corresponde a aquel en que se inspira el Derecho Internacional, sino que en ningn caso puede admitir que los particulares recurran a las armas y a la violencia. As la revolucin, a diferencia de la guerra, no puede asumir los caracteres de una institucin jurdica esto a,no puede ser regulada en su procedimiento por aquellos poderes estatales que tiende a subvertir y a destruir". ''Algunas veces, como se sabe, especialmente a propsito de las teoras de las garantas de la libertad, los constitucionalistas ms antiguos han hablado de un Derecho a la resistencia colectiva contra los abusos del poder pblico y se ha recordado que, tanto en la antigedad clsica como en el medioevo, fueron reconocidas ciertas. formas de resistencia colectiva, que por lo tanto podan considerarse legales. Pero, prescindiendo de toda observacin acerca de la diversa estructura de los ordenamientos estatales modernos y de aquellos ms antiguos, es necesario distinguir la resistencia legal de la revolucionaria, la nica de que estamos tratando. Esta ltima resistencia, o sea la revolucin, por definicin no puede ser sino un estado de hecho, antijurdico incluso cuando es justo". 3. LA REVOLUCI~N CQMO HECHO ANTIJUR~DICO RESPECTO DEL ORDENAMIENTO ESTATAL. "Pero, sin embargo, es necesario precisar el sentido,
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totalmente relativo, de esa antijii ' 'eidad suya. Ella se deriva, como hemos sealado, del Derecho c ntra el cual la revolucin va dirigida y, por lo tanto, subsiste mientras este Derecho est an vigente: si, por el contrario, desaparece, le suc de lo mismo a cada norma y a cada criterio que calificaba de legt' a la revolucin. En otros trabajos, he tratado de demostrar, y aqu no quiero repetirme, que cuando se constituye un ordenamiento nuevo, resurge la posibilidad de que la revolucin sea calificada nuevamente por un Derecho Positivo, que ser aquel que sustituya al antiguo. Como norma, debe considerarse que ese nuevo ordenamiento, si precisamente ha sido instaurado por la revolucin ya dicha, legitimar a esta ltima, ya que no querr renegar de sus elementos precursores ni dei procedimiento del cual ha salido. De ah la consecuencia que, a falta de disposiciones contrarias, las que tambin podran producirse, los actos realizados por y para la revolucin adquirirn esa legitimidad que antes no tenan. Si, por el contrario, la revolucin falla y se restaura el antiguo ordenamieqto, normalmente ste, a no ser que por razones de oportunidad, de clemencia o de olvido establezca otra cosa, continuar considerando ilegtimo los actos de la revolucin. Finalmente, si una revolucin fracasa, pero el ordenamiento vigente es derribado por otro movimiento, depender del nuevo ordenamiento la valoracin jurdica de los actos en que se haya concretado el primero y no es posible decir "a priori" cul podra ser esa valoracin, ya que si ste, como puede suceder, no los toma en cuenta, los actos mismos debern considerarse jurdicamente irrelevantes. Lo repito: sobre estos argumentos y sobre algunas opiniones divergentes que, como residuos de teoras jusnaturalistas todava se insinan en el tratamiento de ellos, no quiero insistir, ya que en otras ocasiones me he ocupado extensamente de esto. Aqu he resumido brevemente los principios que una teora general del Derecho Constitucional puede delinear respecto a los diversos ordenamientos positivos que preceden y siguen a una revolucin". 4. LA
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ORGANIZACI~N REVOLUCI'ONARIA
COMO ORDENAMIENTO JURDIOO
"Por el contrario, quiero agregar algunas breves observaciones que mereceran ser desarrolladas con investigaciones que por ahora no puedo realizar, sobre un carcter jurdico que la revolucin puede asumir durante su desarrollo, carcter que ella se atribuye por s y que, por tanto, es independiente del ordenamiento estatal contra el cual combate y del nuevo ordenamiento estatal que an no ha instaurado. Me parece que ste es un aspecto de la revolucin que los estudiosos no han puesto de relieve ni mucho menos estudiado, que yo sepa". "Una revolucin que sea realmente tal y no un simple desorden, una evuelta 0 sedicin ocasional, es siempre un movimiento organiza o del modo y en una medida que naturalmente varan, segn los casos. En general, puede decirse que se trata de una organizacin, la cual tendiendo a sustituirse a aquella del Estado, est compuesta de autoridad, de poderes, de funciones ms o menos correspondientes y
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anlogas a las de este ltimo: es una organizacin estatal en embrin que, gradualmente, si el movimiento resulta victorioso, se desarrolla siempre ms en ese sentido. Sin embargo, ella se traduce en un verdadero ordenamiento, aunque sea imperfecto, fluctuante, provisional. Existirn dirigentes, asambleas o comisiones que ayudarn a los dirigentes, normas de diversos gneros que regularn la actividad revolucionaria, personas y entidades que obedecern esas normas, sanciones para asegurar la abservancia de stas, agentes ejecutivos, etc. En otros trminos, toda revolucin implica varias instituciones coligadas entre s en una organizacin unitaria que, si se considera en s y por s, independientemente de la valoracin que de ella hace el Derecho Estatal vigente, tiene todos los caracteres de un ordenamiento jurdico. Y no importa si este ordenamiento, por su naturaleza misma y en cuanto no se trasmuta en seguida en el nuevo ordenamiento estatal que puede derivarse, tiene una duracin y una estabilidad transitorias. Mientras tiene vida y opera es un ordenamiento que no puede dejar de tomarse en cuenta como tal. La revolucin es un hecho antijurdico con relacin al derecho Positivo del Estado contra el cual se desarrolla, pero esto no quita que desde el punto de vista bien diverso desde el cual ella se califica a s misma, es movimiento ordenado y regulado por su propio Derecho. Lo que tambin quiere decir que es un ordenamiento que debe clasificarse en la categora de los ordenamientos jurdicos originarios, en el sentido bastante conocido que se atribuye a esta expresin. En ese sentido, y limitndose a la esfera que hemos sealado, puede por tanto hablarse de un Derecho de la Revolucin. Un examen de los desarrollos que han tenido las revoluciones ms importantes, comprendidas aquellas ms recientes, sera de gran inters para la demostracin de la tesis que hemos expuesto y que a primera vista puede parecer paradojal: la revolucin es violencia, pero violencia jurdicamente organizada".
5. ALGUNAS DIFERENCIAS
ENTRE EL ORDENAMIENTO JURDICO DE LAS GUE-
m s Y EL ORDENAMIENTO JURDICO DE LAS REVOLUCIONES. "Por otra parte, la paradoja desaparece cuando se piensa que lo mismo puede decirse de la guerra, salvo una diferencia que, implcita en lo que se ha dicho, conviene poner claramente de relieve. La guerra es una institucin jurdica que encuentra en el Derecho lnternacional normas vlidas para todas las guerras, adems de aquellas que eventualmente puedan ser establecidas para cada caso, siempre sobre la base del Dereoho Internacional. Toda revolucin, por el contrario, tiene un ordenamiento propio, que no encuentra su fuente en otro ordenamiento, sino que es original y se concreta en su organizacin misma: el Derecho Constitucional de los Estados no la considera como una institucin suya. Slo el Derecho Constitucional general, no ese positivo de este o aquel Estado, puede tomarla en consideracin en el sentido y desde el punto de vista de que se ha hablado. El Derecho Positivo, esto es, aquel segn el cual la revolucin se desarrolla, no es el Derecho Estatal, para el que ella constituye un heoho antijurdico,
sino el ordenamiento particular d e cada revolucin. El puede encuadrarse sistemticamente, si se quiere, en el Derecho Constitucional general en la medida que ste, poniendo de relieve el carcter antijurdico d e la revolucin respecto del Derecho del Estado contra el cual va dirigida, adems ponga de relieve el carcter jurdico que, viceversa, asume intrnsecamente para su organizacin interna". casos muy frecuentes, de los que se tienen actuales, en los cuales la organizacin revod e las instituciones del Estado que de al movimiento revolucionario y concon l, miaitras otras o han sido suprimidas o no se encuentran en condiciones de poder desarrollar ninguna actividad. En esos casos, la organizacin revolucionaria viene a confundirse, por lo menos en parte, con aquella del Estado mismo, asumiendo la figura de un gobierno provisorio suyo, que podr ser legitimado por el nuevo ordenamiento constitucional que le suceder establemente". "Con excepcin de estos casos, que de ordinario se verifican en etapas avanzadas d e la revolucin, el ordenamiento de sta sigue siendo diferente, ms bien antittico a aquel del Estado, que no lo considera, ni siquiera provisoriamente, como parte integrante del propio. Y en esto difiere sustancialmente del ordenamiento internacional de la guerra''. "Por ltimo, se recuerda un caso extremo en el que guerra y revolucin son figuras que casi se confunden. Es el caso bastante conocido en que a los insurgentes les son aplicadas las normas de Derecho Internacional, en especial las relativas a la guerra y a la neutralidad, tanto en las relaciones con el Estado contra el cual luchan como en aquellas con los otros Estados. Pero tambin en ese caso la revolucin 30 puede ser considerada una institucin jurdica de Derecho Internacional, ni siquiera respecto del Estado en que tiene lugar, sino que es tina institucin de Derecho Internacional a la cual se aplican normas propias d e este ltimo, sin que importe examinar aqu hasta qu punto son coincidentes con aquellas del Derecho de Guerra o sblo anlogas".
6. CARACTERES DEL DERECHO DE
LAS REVOLUCIONES Y SUS DEFECTOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA JUSTICIA. "Si el ordenamiento d e una revolu-
cin, en el sentido ya sealado, debe considerarse un ordenamiento jurdico, tambin hay que destacar que, desde el punto d e vista de los caracteres ideales y de los requisitos formales y sustanciales que se suelen atribuir a los mejores y a los ms tpicos ordenamientos jurdicos, de ordinario ste presenta deficiencias, lagunas, deformaciones y desviacio S gravsimas. Es conveniente detenerse en algunos d e sus mayo es defectos". En la categora de los "derechos injustos", e1 Derecho de una revolucin -y aqu es necesario repetir una vez ms que nos referimos no al Derecliu que puede surgir de L m a rcivoluciri, sino al que regula un
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movimiento revolucionario en accin- ocupa sin duda uno de los lugares ms caractersticos. Muchas veces (se entiende que no es el caso de generalizar demasiado) resulta an ms injusto que los ordenamientos delictivos e inmorales del tipo -usando una expresin convencional que se ha hecho comn- de las denominadas "sociedades de ladrones". Y la razn se entiende fcilmente. En estas sociedades se trata d e realizar una cierta justicia, en sentido relativo y limitado a las relaciones entre 'los socios", y sta, dentro de esta esfera y desde el punto de vista de las exigencias internas de ellos incluso puede ser plena, mientras que cesa de ser justicia frente a las exigencias y por tanto a los principios propios de otras sociedades, esto es, principalmente del Estado Y tambin en esas relaciones, por as decirlo, externas, la injusticia est circunscrita a determinadas acciones, y las sociedades de que aqu se habla buscan no la destruccin de las instituciones estatales, sino sustraerse, para alcanzar fines del todo particulares, a las represiones y a las sanciones impuestas por stas. Por el contrario, el ordenamiento de una revolucin no concierne, al menos en forma principal y directa, a las relaciones internas entre aquellos que dirigen la revolucin, sino a la accin de ellos destinada a destruir el ordenamiento estatal contra el cual el movimiento va dirigido. Lo que significa que no se concede ninguna o una escasa consideracin a aquella relativa justicia interna que, viceversa, constituye el contenido ms importante de las sociedades delictuosas mencionadas. Los acuerdos entre los diversos grupos o partidos revolucionarios, que tambin pueden producirse, como lo demuestra la coalicin de partidos que se ha establecido en la revolucin que, mientras escribo esto, se desarrolla en Italia, tienen un carcter esencialmente poltico, pueden contribuir a adoptar este o aquel aspecto al ordenamiento de la revolucin, pero en s y por s no son ms que compromisos de honor, regulados por normas de correccin, de lealtad, etc., y no por normas jurdicas. Y en lo que concierne a la accin contra las instituciones estatales que se quiere derribar, la valoracin de su justicia o injusticia no es por cierto el criterio principal que inspira su reglamentacin, que tiende sobre todo a hacer ms eficaces los medios para atacarlas". "Sobre este tema, pueden hacerse algunas observaciones, que ms que apreciaciones se traducen en constataciones simples y objetivas, podramos decir histricas". "Difcilmente una revolucin consigue mantenerse dentro de 10s lmites que un justo aunque no oportuno sentido de la moderacin aconsejara. Aun cuando sus dirigentes no carezcan de este sentido y quisieran uniformarse, no es fcil que tengan siempre la fuerza de resistir a las tendencias ms extremistas, a las cuales estn por tanto obligados a ceder en mayor o menor medida y tampoco de frenar a d e cuadamente los instintos de violencia que se desencadenan en ciertas clases sociales. Adems, aun cuando el f i n de una revolucin sea intrhsecamente justo, y sus jefes tiendan a no violar los principios de la justicia, a menudo sucede que ellos, para la consecucin de ese fin,
deben servirse de hombres que no son moderados en absoluto: toda revolucin, que es violencia y violencia de masas, es puesta en accin por violentos que los jefes difcilmente logran mantener dentro de lmites preestablecidos. Ellos, de buena o de mala fe, afirman que son actos d e justicia los asesinatos de los adversarios o de los que consideran adversarios suyos, las persecuciones ms crueles, las expropiaciones de bienes incluso adquiridos legtimamente, las proscripciones de toda clase. Y en cuanto estos actos, por debilidad de los dirigentes O con su consentimiento, son tolerados o reconocidos o aun ordenados, ellos se nutren de una falsa apariencia de justicia: tambin oficialmente a los muertos se les llama "ajusticiados"; las sustituciones en los cargos pblicos de los hombres del rgimen que se quiere derribar, no importa si son lionestos o competentes, por los hombres de la revolucin, se llaman "depuraciones"; las expropiaciones son sanciones de ganancias ilcitas, etc. De esta manera, los excesos ms evidentes, las persecuciones ms inmerecidas, las iniquidades, las crueldades, son disimuladas con las ms encendidas protestas de que se quiere la justicia, que, por el contrario, es sacrifica ms ciegas pasiones. Ninguna revolucin se sustrae a tales smanes pocas consiguen reducirlos a una rnedida mnima".
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DE LAS INSTITUCIONES 7. DESDEEL PUNTO DE V I S ~ A
QUE TIENDEN A DERRO-
"A estos actos de injusticia sustancial, que en nombre de la justicia se ejecutan en contra de las personas, se agregan aquellos ms graves en contra de las instituciones. A las cuales, a menudo, no les beneficia la vida centenaria que gloriosamente han vivido, la que por el contrario pasa a ser interpretada como prueba de una decrepitud incompatible con los "nuevos tiempos". Olvidando su fundamento histrico, que es tambin su fundamento racional, desconociendo el aporte que efectivamente han dado al desarrollo da la civilizacin y al bienestar general, ellas son arrasadas junto con otras instituciones que realmente merecen ser suprimidas. Como el terremoto que derriba sin distincin edificios feos o insalubres, monumentos insignes y obras de arte, la revolucin barre ordenamientos jurdicos enteros, a menudo sin salvar aquellas partes que, por el contrario, convendra conservar. D e estas imprudentes destrucciones se derivan daos que son siempre mucho mayores que las ventajas que pueden sacarse de las dbiles instituciones nuevas que la revolucin improvisa, ya que sera necesario, entre otras cosas, no olvidar que cada institucin, durante su infancia, no podr funcionar jams de un modo adecuado. Y si luego ella se consolida y se perfecciona, esto ser obra no d e la revolucin, que sin embargo tendr el mrito de haberla creado, sino d e la historia, y se desarrollar despus de ella, cuando el reino de la violencia sea suce 'do por un rgimen normal y equilibrado. Por cierto, no hay que des onocer que, a veces, instituciones buenas pueden nacer del descalabro, que en s y por s fue un mal, de otras instituciones que habran podido continuar viviendo e incluso podra darse que aqullas demuestren ser mejores que stas, caso en el cual se considerara buena su
CAR Y DE LAS NUEVAS INSTITUCIONES.
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injusta y violenta supresin: "da1 folle sapientia - e dalla spina rosa" (del loco, sabidura - y de la espina, rosa). La tempestad puede ser necesaria para que venga el sereno, pero es verdad que puede haber sereno mientras dura la tempestad. Y la justicia es, por sobre todo, serenidad. Estos defectos, que son comunes a todas las revoluciones, se agravan en las revoluciones modernas. Esto, por vanas razones, entre las cuales convendr poner de relieve algunas de las ms importantes. Ello est estrechamente relacioriado con los caracteres de las constituciones que, en la mayor parte de los Estados, se han dado despus de la revolucin francesa de 1789. Son, como sabemos, constituciones escritas que no tienen una larga historia y de las cuales no se puede decir lo que, Segn Cicern, deca Catn de la constitucin romana: "nec una hominis vita sed aliquot constituta saeculis et aetatibus", y tampoco lo que se puede decir y se dice de la constitucin inglesa, la que tambin ha tenido un desarrollo lento y progresivo, natural y espontneo, que no se encuentra en mayor o igual medida en ningn otro ordenamiento jurdico vigente que no sea el Derecho Cannico. Los otros pueblos que por el contrario se han dado constituciones completamente nuevas, que no presentan ninguna continuidad con su pasado, improvisndose en las caticas reuniones de una asamblea popular o en las sesiones de un colegio o comit ms o menos restringidos, se han encontrado en la necesidad de solicitar de un racionalismo discutible aquella autoridad y prestigio que no podan pedir a sus tradiciones y al patrimonio sagrado de su historia. Y as han debido crear casi "ex nihilo", designndolas con trazos inexpresivos sobre la carta o los estatutos constitucionales, sus instituciones polticas, a menudo imitndose recprocamente o, peor an, dejndose llevar ms o menos inconscientemente por la que, con acertada expresin, Enrico Amari llamaba "contagiosidad del Derecho". Y estas instituciones que esas cartas presentan reunidas, condensadas y reducidas en breves artculos, presentan para la muchedumbre de los politiqueros y aficionados un blanco cmodo, fcil de alcanzar casi por juego, para despus sustituir, ron una facilidad no menor, aquellas instituciones por otras tambin rpidamente improvisadas. Por lo dems, aun prescindiendo de la difundida conviccin de que cambiar de constitucin es para un pueblo casi lo mismo que para un individuo cambiar de traje, es verdad que, cuando se manifiesta la necesidad o la oportunidad de modificar en alguna parte una constitucin escrita, todas las otras partes de ella quedan como inconexas y dbiles, de modo que a menudo se prefiere renovarla por entero. Lo que explica por qu, de ordinario, las revoluciones modernas terminan por dirigirse no contra esta o aquella institucin, sino contra todas las instituciones constitucionales, arrastrndolas en una suerte comn. Lo que, en otros trminos, significa tambin que un movimiento revolucionario, no sblo en los medios que usa, sino tambin en los objetivos con que se inicia, muy difcilmente se deja
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limitar o frenar por su propio ordenamiento del que, eventualmente, haba tr zado el programa". S gira as en un crculo vicioso en el que las constituciones que +ie un origen revolucionario determinan a otras revoluciones. Adems d e la forma escrita, contribuye a ello su escasa elasticidad, la que desgraciadamente tiende a disminuir todava ms en las cartas constitucionales que estn ahora en elaboracin. No slo se quiere establecer en ellas principios generalsimos y verdaderamente fundamentales, sino muchas otras materias, y en disposiciones dispersas se exagera en detalles y particularidades respecto a exigencias del momento y no a aquellas que se debera prever para el futuro, mientras, por el contrario, con notorias contradicciones, no dejan de proclamar enfticamente, con fines demaggicos, principios totalmente abstractos y desprovistos de contenido efectivo". 8. ULTERIORES DIFERENCIAS CON EL DERECHO DE LA GUERRA. "Tambin sobre esta materia conviene confrontar el Derecho de las Revoluciones con el Derecho d e Guerra. Una revolucin puede ser en s y por s, en sus causas y en sus fines, justa o injusta, tal como puede serlo una guerra. Pero mientras que el Derecho de la Revolucin -entendindose en el sentido referido- es siempre e inevitablemente un Derecho, en mayor o menor medida injusto, no puede decirse lo mismo del Derecho de Guerra. Este, en efecto, como hemos destacado, es un sistema de normas generales para todas las guerras, se constituye en tiempos de paz y en vista de intereses de la comunidad internacional que trascienden a aquellos que pueden surgir durante las luchas particulares de los futuros beligerantes, y se propone, por tanto, realizar la mayor justicia posible, no slo en los trastornos, las violencias y en la atrocidad que toda guerra implica, sino que tambin en la misma injusticia de las guerras injustas. Por el contrario, los ordenamientos de las rev~lucionesestn constituidos en cada revolucin particular, mientras ella arrecia, en vista de exigencias totalmente contingentes, por las mismas fuerzas revolucionarias dominadas por las pasiones ms violentas, naturalmente sin consideraciones con los adversarios, sino con el propsito de vencerlos a toda costa y por cualquier medio. Para esos ordenamientos no operan, en consecuencia, muchos de aquellos frenos que existen para el Derecho de Guerra. Les faltan los caracteres de la generalidad y, respecto de aquellos que lo estable s cen, de la imparcialidad, o sea, de las garantas de la justicia m elementales. As, tanto la revolucin como la guerra son una lucha por un nuevo Derecho, pero la lucha revolucionaria, adems de estar mucho menos refrenada por el Derecho que la lucha bClica, no puede c!esarrollarse con la observancia de un Derecho que no sea, en la mee la justicia que lo informa, semejante a aquel que acompaa a de una guerra". 9. Sus OTROS DEWCTOS. "Varios otros defectos graves, ms o menos conexos con el de su inevitable injusticia, son congnitos a la naturaleza de los ordenamientos de las revoluciones".
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"Entre estos defectos, pueden mencionarse los derivados del hecho que el gobierno de toda revolucin, la cual es movimiento del pueblo y a menudo de las armas, no puede dejar de presentar los caracteres de los gobiernos demaggicos. Tambin puede darse que sus dirigentes traten de corregir con diversas medidas estos caracteres, pero no es posible eliminarlos y, en consecuencia, no siempre es justo el reproche de debilidad que frecuentemente se hace, por ese motivo, a tales dingentes por aquellos que sienten ms profundamente y deploran los excesos que se derivan. No es que no pueda haber o no hayan existido revoluciones que son la obra de clases distintas de las populares e incluso de clases aristocrticas naturalmente ajenas a las degeneraciones demaggicas, pero es fcil que tambin estas revoluciones se transformen rpidamente en revoluciones populares en el sentido ms amplio, sea porque sus mismos promotores buscan el apoyo de las clases ms numerosas y ms proclives a los cambios sociales, sea porque estas clases intervienen espontneamente, esperando aprovecharse de esos movimientos". "Otro defecto, quizs ms inevitable, de los ordenamientos de que l-iablamos, es el de su extrema inestabilidad; todo movimiento revolucionario, mientras no se extingue con el nuevo rgimen que podr surgir d e l, no encuentra tranquilidad en ninguno de sus arreglos provisionales. Y stos tienen este carcter de provisionalidad, no slo frente a lo definitivo que la revolucin se propone instaurar, sino tambin porque su orden de cosas est formado de un nmero siempre muy alto de cambios ms o menos radicales que se suceden rpidamente uno a otro, nmero que, como es natural, crece en proporcin a la duracin de la revolucin, de sus vicisitudes y de las fases por que ella atraviesa. Y esto en dependencia de dos causas principales. La primera debe buscarse en la ndole de aquellos que participan en la revolucin, en cuanto son amantes de la novedad, no slo respecto del antiguo rgimen que quieren sustituir, sino respecto de las normas, de las disposiciones; de las organizaciones que, terminada la revolucin, estn destinadas a desaparecer. Y ese amor por la novedad est alimentado y exasperado por la impaciencia que siempre reprocha al movimiento revolucionano una lentitud excesiva, que se cree poder evitar con disposiciones y rdenes nuevos. La segunda causa que sealamos es ms objetiva y debe buscarse en el heoho de que efectivamente la lucha revolucionaria pasa a travs de diversas situaciones que implican exigencias imprevistas, las que deben solucionarse a medida que se producen". 10. Su DETERIORO TCNICO. "En fin, es evidente y fcilmente explicable el deterioro tcnico de los ordenamientos que tienen por objeto la revolucin en accin. Ellos son, y no pueden dejar de serlo, por lo menos en gran parte, improvisados: no tienen precedentes, ni siquiera en otras revoluciones, ya que cada movimiento revolucionario tiene sus propios caracteres; no estn ligados, por tanto, a ninguna tradicin, aunque estn influidos por alguna reminiscencia
/histrica que, por lo dems, ms bien puede desviar que dirigir; no estp'sujetos a principios generales que los orienten, sino que (estn anzados en distintas direcciones, segn el viento que corre en uno o en otro sentido. Las autoridades, las asambleas, las comisiones de que emanan, la mayora de las veces no tienen la competencia ni la experiencia necesarias; ms an, desconfan de la colaboracin de todos aquellos que encuentran encuadrados en los rganos del rgimen que tratan de abolir, incluso cuando se trata de personas ajenas a la poltica, imparciales y expertas; y no es raro el caso que hagan gala d e su propia ignorancia, creyndose por ello libres de preconceptos y ms sensibles a la aceptacin de las anheladas novedades. La falta de todo control y de toda discusin verdaderamente libre; la presuncin de que el buen sentido ( q u e por lo dems suele faltar con bastante frecuencia) pueda suplir la falta de una preparacin seria; el convencimiento de que los formalismos jurdicos son intiles y, an ms, perjudiciales, son todos coeficientes, entre otros, de la imperfeccin tcnica de los ordenamientos de que hablamos. LO que es tanto ms grave cuanto que ellos requerirn, por las dificultades que presentan, competencias muy superiores a las normales. En efecto, con ellos no slo se deben resolver problemas distintos d e aquellos comunes de los tiempos tranquilos, sino que se trata de ordenamientos que se deben, por as decirlo, acuar en las viejas instituciones que an sobreviven, ya q u e de otro modo no podrian funcionar y permaneceran aislados, sin ningn apoyo. Mientras el nuevo edificio no est completo del todo, ser necesario usar en parte el antiguo, y la adaptacin gradual de1 primero, que se viene poco a poco formando, con el segundo, que poco a poco se va extinguiendo, es una ardua empresa, que muy pocas veces puede ser llevada a feliz trmino por aquellos que la asumen sin tener una adecuada conciencia de sus dificultades y de SU delicadeza".
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IV. LA REVOLUCION TRIUNFANTE COMO HECHO CREADOR DE DERECHO DE ACUERDO CON E L DERECHO INTERNACIONAL Al determinar la raan de validez de los ordenamientos jurdicos nacionales, e1 Derecho Internacional regula la creacin del Derecho Nacional. Esto queda de manifiesto en el caso de la revolucin triunfante. "Si una monarqua es transformada en repblica por una revolucin popular, o una repblica en monarqua por un coup d'tat del presi ente, y el nuevo gobierno es capaz de mantener la nueva Constitu n de manera eficaz, entonces ese gobierno y esa Constitucin representan, de aznerdo con el Derecho Internacional, el gobierno legtimo y la Constitucin vlida del Estado. Por esta razn hemos afirmado, en una conexin distinta, que la revolucin victoriosa y el coup
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d'tat que tiene xito son, de acuerdo con el principio internacional, hechos creadores de Derecho. Suponer que la continuidad del Derecho Nacioncil o -lo que equivale a lo mismo- la identidad del Estado no es afectada por una revolucin o un coup d'tat, en cuanto el territorio y la poblacin en trminos generales permanecen los mismos, slo es posible si se presupone la existencia de una norma internacional que reconoce a la revolucin victoriosa y al golpe de Estado coronado por el xito como mtodos legales de alteracin de la Constitucin. Ningn jurista duda, por ejemplo, de que desde el punto de vista legal el Estado ruso que existi bajo la Constitucin zarista y el que ahora existe bajo la Constitucin bolcheviquista y bajo el nuevo nombre de U.R.S.S., sean el mismo Estado. Pero esta interpretacin no es posible si, ignorando el Derecho Internacional, no vamos ms all de la Constitucin rusa, tal como existe en un determinado momento. En tal hiptesis, la continuidad del orden jurdico y la identidad del Estado ruso resultaran ininteligibles. Si la situacin se juzga desde este punto de vista, el Estado y su orden jurdico slo permanecen los mismos en cuanto la Constitucin permanece intacta o es cambiada de acuerdo con sus propios preceptos. Por esta razn Aristteles ensea "que cuando la Constitucin cambia su carcter y se vuelve diferente, el Estado no es ya el mismo" (Aristteles. Poltica. Libro 111. 1276 b)"7. segn Hans ~ e l s i n ,"Si el Derecho de un Estado pierde su eficacia porque en lugar de la ideologa hasta entonces dominante triunfa una ideologa nueva -por ejemplo, en caso de revolucin-, entonces comienza, con arreglo al Derecho Internacional, la validez del contenido de la nueva ideologa, que posee la eficacia necesaria. Es una norma de Derecho Internacional, universalmente admitida, que la revolucin triunfante o el usurpador victorioso se convierten en poder legtimo. Si "revolucin" significa tanto como ruptura de la continuidad jurdica; si el concepto de revolucin debe expresar que el orden jurdico interno no ha variado con arreglo a su ley inmanente, sino que ha sido sustituido por un orden distinto que no puede derivar del primero con arreglo a las determinaciones de ste relativas a la modificacin de las normas: todo esto significa -partiendo del punto de vista del primado del orden jurdico internacional-, no que la mutacin carezca de ley, sino que no se ha verificado con arreglo a la ley del orden jurdico interno, sino segn una ley de grado superior, segn una ley del Derecho Internacional; as que la continuidad jurdica no se ha interrumpido ms que relativamente y, en realidad, ha quedado asegurada, al mismo tiempo que se ha mantenido tambin, en el mbito temporal, la unidad del sistema jurdico. De este modo se evita la idea de un caos de etapas jurdicas sucesivas, sin el enlace de una ley jurdica comn; pero desde el punto de vista del primado del orden jurdico estatal, no hay ninguna va que ponga en comunicacin el Derecho vigente con anterioridad, desplazado por una revolucin, es
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HANS KELSEN. T e o h General del Derecho y del Estado. Pgs. 438 y 439.
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'decir, por una ruptura del Derecho, con el nuevo orden estatal creado mediante ese procedimiento" s. V. LA REVOLUCION COMUNISTA No podramos terminar este captulo sin antes referirnos a la Revolucin Comunista. Ello porque la revolucin que se inspira en los postulados del marxismo-leninismo, junto con constituir uno de los fenmenos destacados de nuestro tiempo, es la que plantea -terica y prcticamente- la sustitucibn ms radical de nuestras formas de orgarlizacin econmica, social y poltica. Ella importa, desde el punto de vista del Derecho, una consideracin global, que slo dejaremos planteada, sin desarrollarla en toda su amplitud. Otras revoluciones anteriores, que dieron su sello a largos perodos histricos, a grandes pocas, fueron movimientos que encontraron pleno desarrollo inicialmente en la esfera de la vida econmica. Sobre la base del desenvolvimiento de nuevas formas econmicas se sustentaban los nuevos grupos sociales que encarnaban la idea del progreso. El desarrollo en la economa y el comercio posibilit, por ejemplo, primero el salto desde el feudo a los burgos, y luego, en virtud del progreso en las tcnicas de produccin y la extensin de la economa monetaria, desde la produccin artesanal a las grandes concentraciones fabriles. La Revolucin Industrial, con su inmenso despliegue de radicales innovaciones en las formas de produccin, daba sustento a un poderoso grupo social que se abra paso hacia el futuro. Pero ni la Revolucin Industrial ni la creciente expansin de las formas econmicas capitalistas fueron producto directo de revoluciones polticas que transformaran el ordenamiento estatal en favor de los nuevos grupos. Ms bien -la historia nos ensea- las revoluciones polticas que daran cima a la nueva realidad social y econmica fueron producto de la necesidad de adecuar a estas nuevas realidades las formas polticas que le eran esrecficas: la configuracin democrtica de los Estados. No debe extraar, por tanto, que el atraso relativo en el desarrollo del capitalismo alemn, por ejemplo, se expresara en un cierto retraso tambin en el desarrollo de sus formas estatales democrticas y nacionales. Queremos decir, con esto, que los cambios operados en la esfera politica, en lo que tiene que ver con el surgimiento de una nueva poca a partir de cambios radicales en las formas de vida, determinaron las tiansformaciones en las formas econmicas, que devenan evolutivas. Las revoluciones de nuestro tiempo que han alterado radicallos ordenamie~itos vigentes -como las revoluciones comunistas se han planteado de un modo enteramente distinto. Por un lado, el1 s han actuado principalmente sobre y a partir de la esfera poltica para impulsar las transformaciones en todos los rdenes de la vida.
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H m s KELBEN.T e o h General del Estado. Phgs. 167 y 168.
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Por otro lado, y en concordancia con lo anterior, no han sido el resultado de sucesivos saltos evolutivos sino, al contrario, han derivado de la accin consciente y planeada que se propona transformaciones sustanciales a partir de la satisfaccin del objetivo explcitamente formulado del acceso al poder. La situacin y evolucin del Derecho frente a la revolucin son distintas en el presente que en el pasado. Esta tambin por esto que tiene sentido el estudio de la Revolucin Comunista, como uno de los tipos ms radicales de revolucin de nuestro tiempo. La teora marxista es revolucionaria y se fundamenta en el materialismo histrico, en el que ocupa un lugar principal el concepto de lucha de clases. El materialismo histrico es una teora explicativa de la historia que asigna, en el proceso del desenvolvimiento social, un papel esencial a la estructura de las fuerzas productivas. Para 61, la sociedad se funda en el hecho de la produccin. Esta, como trans~formacinpermanente de la naturaleza, constituye la actividad humana por excelencia. En el desarrollo de la produccin as entendida, los hombres establecen relaciones sociales de produccin que constituyen la estructura bsica de la sociedad. Sobre esta estructura se levantan los fenmenos de la vida poltica, jurdica, moral, religiosa, etc., como SUperestructuras determinadas (que, sin embargo, en el proceso de desarrollo histrico entran en relaciones de determinacin recproca en que la determinacin, en ltima instancia, est dada por la estructura bsica de las relaciones de produccin). De acuerdo con esta teora materialista, el mvil esencial y decisivo de la historia de la humanidad es la produccin y reproduccin de las condiciones materiales de vida. El proceso de desarrollo histrico es progresivo, hacia formas superiores de vida. A medida que se desarrollan las fuerzas productivas, ellas entran en contradiccin con las relaciones histricas de produccin; contradiccin que se expresa en el antagonismo entre las clases sociales que encarnan esas relaciones. Este hecho lo explica Carlos Marx (1818-1883) diciendo que "en la produccin social de su vida, los hombres contraen determinadas relaciona necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de produccin que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de esas relaciones de produccin forma la estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superestructura jurdica y poltica y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo de produccin de la vida material condiciona el proceso de la vida social, poltica y espiritual en general. No es la conciencia del hombre la que determina su ser, sino, por el contrario, el ser social es lo que determina su conciencia. Al llegar a una determinada fase de desarrollo, las fuerzas productivas materiales de la sociedad entran en contradiccin con las relaciones de produccin existentes, o, lo que no es ms que la
expresin jurdica de esto, con las relaciones de propiedad dentro de lase-c han desenvuelto hasta all. De formas de desarrollo de las-fuerzas p oductivas, estas relaciones se convierten en trabas suyas. Y se abre as una poca de revolucin social. Al cambiar la base econmica, se rkvoluciona, ms o menos rpidamente, toda la inmensa superestructura erigida sobre ella. Cuando se estudian esas revoliiciones, hay que distinguir siempre entre los cambios materiales ocurridos en las condiciones econmicas de produccin, que pueden apreciarse con la exactitud propia d e las ciencias naturales, y las formas jurdicas, polticas, religiosas, artsticas O filosficas, en una palabra, las formas ideolgicas en que los )hombres adquieren conciencia de este conflicto y luchan por resolverlo. Y del mismo modo que no podemos juzgar a un individuo por lo que l piensa de s, no podemos juzgar tarnpoco a estas pocas de revolucin por su conciencia, sino que, por el contrario, hay que explicarse esta conciencia por las contradicciones d e la vida material, por el conflicto existente entra las fuerzas productivas sociales y las relacioys de produccin. Ninguna formacin social desaparece antes de que se desarrollen todas las fuerzas productivas que caben dentro de ella, y jams aparecen nuevas y ms altas relaciones d e produccin antes d e que las condiciones materiales para su existencia hayan madurado en el seno de la propia sociedad antigua" g . Es consustancial al materialismo histrico la teora d e la lucha de cIases. Para el materialismo dialctico, la realidad es intrnsecamente contradictoria, y de1 choque d e fuerzas opuestas nace el, movimiento, aue constituve la esencia misma del ser. En el sno de las sociedades, estos 'elementos de oposicin son las clases, y ello porque el vnculo clasista es el ms profundo de los lazos humanos, ya que se constituye teniendo como determinante el papel que ocupan los hombres en relacin a la produccin. Las clases sociales son esencialmente, y no pueden dejar de serlo, contradictorias; y por ello, la constante lucha en que se encuentran, que ha existido durante toda la evolucin de la historia, constituyendo la ms profunda que conoce la humanidad. "La historia de todas las sociedades hasta nuestros das es la historia de las Iiichas de clases". "Hombres libres y esclavos, patricios y plebeyos, seores y siervos, maestros y oficiales, en una palabra: opresores y oprimidos, se enfrentaron siempre, mantuvieron una lucha constante, velada unas veces y otras franca y abierta; lucha que termin siempre con la transformacin revolucionaria de toda la sociedad o al hundimiento d e las clases en pugna". "En Iris anteriores pocas histricas encontramos casi por todas una completa diferenciacin de la sociedad en diversos estauna mltiple escala gradual do condiciones sociales. En la an-
@CARLOS MAUX. Prdlogo de la contribucin a la critica de la Econmna Poltica. Obras Escogidas, pgs. 182 y 183.
tigua Roma hallamos patricios, caballeros, plebeyos y esclavos; en la Edad Media, seores feudales, vasallos, maestros, oficiales y siervos, y, adlaiiis, en casi todas estas clases todava encontramos gradaciones especiales". "La moderna sociedad burguesa, que ha salido de entre las ruinas de la sociedad feudal, no ha abolido las contradicciones de clase. Unicamente ha sustituido las viejas clascs, las viejas condiciones de opresin, las viejas formas de lucha por otras nuevas". "Nuestra poca, la poca d e la burguesa, se distingue, sin embargo, por haber simplificado las contradicciones de clase. Toda la sociedad va dividindose, cada vez ms, en dos grandes campos enemigos, en dos grandes clases, que se enfrentan directamente: la burguesa y el proletariado" lo. Carlos Marx afirm que "ninguna formacin social desaparece antes que se desarrollen todas las fuerzas productivas que caben dentro de ella, y jams aparecen nuevas y ms altas relaciones de produccin antes d e que las condiciones materiales para su existencia hayan l . El capitalismo, madurado en el seno d e la propia sociedad antigua" ' segn Marx, ha llevado las fuerzas productivas al ms alto grado d e desarrollo que cabe dentro de l, hacindolas profundamente contradictorias con las relaciones sociales de produccin. Es la contradiccin entre las formas sociales de produccin y las formas individuales de apropiacin. Al mismo tiempo seala que en el capitalismo se han desarrollado ya las cotitliciones materiales que anticipan el paso a la nueva sociedad. La concentracin de la produccin y de 16s productores -los proletarios-, junto ccn la posterior concentracin monoplica de la propiedad, constituyen unas de las condiciones principales. Sumadas a la polarizacin social desarrollada entre las principales clases sociales en medio de miserables condiciones d e vida para el pueblo, hacen posible plantear el paso revolucionario de la vieja a la nueva sociedad. La revolucin se hace, as, una cuestin actual. El marxismo considera que, si bien es cierto, la lucha de clases ha sido la ley de la historia, no debe serlo siempre y en la nueva sociedad ella ser abolida, no por la simple voluntad de las masas, sino por el advenimiento d e nwvas condiciones econmicas, en que la existencia de cualquiera clase dominante ser un anacronismo. En esta forma, las clases desaparecern histricamente, como surgieron. "El primer paso de la revolucin obrera es la elevacin del proletariado a clase dominante, la conquista de la democracia". "El proletariado se valdr de su dominacin poltica para ir arrancando gradualmente a la burguesa todo el capital, para centralizar todos los instrumentos de produccin en manos del Estado, es decir,
10 CARLOSMARX y FEDERICO ENGELS. El ilfanifiesto Cotiii~nisla.Ol~ras Escogidas, Pgs. 32 y 33. 11 CARLOSMARX. Prlogo de la contribucin a la critica de la Ecotiomiu Poltica. Obras Escogidas. Pg. 183.
del pro1 tanado organizado como clase dominante, y para aumentar con la ayor rapidez la suma de las fuerzas productivas". " o, naturalmente, no podr cumplirse al principio ms que por una -&olacin desptica del Derecho de Propiedad y de las relaciones burguesas de produccin, es decir, por la adopcin de medidas que desde el punto de vista econmico parecern insuficientes e insostenible~,pero que en el curso del movimiento se sobrepasarn a s mismas y sern indispensables como medio para transformar radicalmente todo el modo de produccin". "Estas medidas, naturalmente, sern diferentes en los diversos pases". "Sin embargo, en los pases ms avanzados podrn ser puestas en prctica casi en todas partes las siguientes medidas: "1. Expropiacin de la propiedad territorial y empleo de la renta de la tierra para los gastos del Estado. "2. Fuerte impuesto progresivo. "3. Abolicin del Derecho de Herencia. "4. Confiscacin de la propiedad de todos los emigrados y sedicioso~. "5. Centralizacin del crdito en manos del Estado por medio de un Banco Nacional con capital del Estado y monopolio exclusivo. "6. Centralizacin en manos del Estado de todos los medios de transporte. "7. Multiplicacin de las empresas fabriles pertenecientes al Estado y de los instrumentos de produccin, roturacin de los terrenos no cultivados y mejoramiento de las tierras, segn un plan general. "8. Obligacin de trabajar para todos; organizacin de ejrcitos industriales, particuIarmente para la agricultura. " 9 . Combinacin de la agricultura y la industria; medidas encaminadas a hacer desaparecer gradualmente la diferencia entre la ciudad y el campo. "10. Educacin pblica y gratuita de todos los nios; abolicin del trabajo de stos en las fbricas tal como se practica hoy, rgimen de educacin combinado con la produccin material, etc. "Una vez que en el curso del desarrollo hayan desaparecido las diferencias de clase y se haya concentrado toda la produccin en manos de los individuos asociados, el poder pblico perder su carcter poltico. El poder poltico, hablando propiamente, es la violencia organizada de una clase para la opresin de otra. Si en la lucha contra la burguesa el proletariado se constituye indefectiblemente en clase; si mediante la revolucin se convierte en clase dominante y, en cuanto clase dominante, suprime por la fuerza las viejas relaciones de produccin, suprime, al mismo tiempo que estas relaciones de produccin, las condic nes para la existencia del antagonismo de clase y de las clases en ge eral, y, por tanto, su propia dominacin como clase". "En sustitucin de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y sus antagonismos de clase, surgir una asociacin en que el libre de-
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senvolvimiento de cada uno ser la condicin del libre desenvolvimiento de todos" "Los comunistas consideran indigno ocultar sus ideas y propbsitos. Proclaman abiertamente que sus objetivos slo pueden ser alcanzados derrocando por la violencia todo el orden social existente. Las clases dominantes pueden temblar ante una Revolucin Comunista. Los proletarios no tienen nada que perder en ella ms que sus cadenas. Tienen, en cambio, un mundo que ganar. iProletarios de todos los pases, unos!" 13. Como afirma Federico Engels (1820-1895) "el proletariado toma el Poder estatal y comienza por convertir los medios de produccin en propiedad del Estado. Pero con este acto se destruye a si mismo como proletariado y destruye toda diferencia y todo antagonismo de clase y, con ello mismo, el Estado como tal. La sociedad, que se ha movido hasta ahora entre antagonismos de clase, ha tenido necesidad del Estado, o sea, de una organizacin de la clase explotadora para mantener las condiciones exteriores de produccin, y por tanto, particularmente, para mantener por la fuerza a la clase explotada en las condiciones de opresin (la esclavitud, la servidumbre, el trabajo asalariado), determinadas por el modo de produccin existente. El Estado era el representante oficial de toda la sociedad, su sntesis en una corporacin visible; pero lo era tan slo como Estado de la clase que en su poca representaba a toda la sociedad: en la antigedad era el Estado de los ciudadanos esclavistas; en la Edad Media, el de la nobleza feudal; en nuestros tiempos, es el de la burguesa. Cuando el Estado se convierta finalmente en representante efectivo de toda la SOciedad, ser por s mismo superfluo. Cuando ya no exista ninguna clase social a la que haya que mantener en la opresin; cuando desaparezcan, junto con la dominacin de clase, junto con la lucha por la existencia individual, engendrada por la actual anarqua de la produccin, 10s choques y los excesos resultantes de esta lucha, no habr ya nada que reprimir ni har falta, por tanto, esa fuerza especial de represin, el Estado. El primer acto en que el Estado se manifiesta efectivamente como representante de toda la sociedad -la toma de posesin de 10s medios de produccin en nombre de la sociedad -es a la par su ltimo acto independiente como Estado. La intervencin del Poder estatal en las relaciones sociales se har superflua en un campo tras otro y se adormecer por s misma. El gobierno sobre las personas ser sustituido por la administracin de las cosas y por la direccin de los procesos de produccin. El Estado no ser "abolido": se extinguir" 14. Vradimir Ilich Lenin afirma que el Estado burgus "no puede sustituirse por el Estado proletario (por la dictadura del mediante la "extincin", sino, slo, como regla general, mediante la
CARLOS MARX Y FEDERICO ENGELS. El Manifiesto Comunista. Obras escogidas. Pgs. 49 y 50.
13 CARLOS MARX Y
FEDERICO ENGELS. El Manifiesto Comunista. Obras esco-
gidas. Phg. 60.

14
FEDERICO ENGELS. Anti-Diiring. Pgs. 301-303.
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revolucin violenta. El panegrico que dedica Engels a sta y que coincide plenamente con reiteradas manifestaciones de Marx (recordemos el final de Miseria de la Filosofa y del Manifiesto Comunista con la declaracin orgullosa y franca sobre el carcter inevitable de la revolucin violenta; recordemos la crtica del Programa d e Gotha d e 1875, cuando ya haban pasado casi treinta aos, en Ia que Marx fustiga implacablemente el oportunismo de este Programa), dicho panegrico no tiene nada de "apasionamiento", ni de declamacin, ni de salida polmica de tono. La necesidad de educar sistemticamente a las masas en esta, precisamente en esta idea de la revolucin violenta, constituye la base de toda Ia doctrina de Marx y Engels"ls. En otra parte de su obra "El Estado y la Revolucin" afirma Vladimir Ilich Lenin: "Nosotros nos proponemos como meta final la destruccin del Estado, es decir, de toda violencia organizada y sistemtica, d e toda violenci re los hombres en general. No esperamos el advenimiento de up'orden s cial en el que no se acate el principio de la subordinacin de la min ra a la mayora. Pero, aspirando al socialismo, estamos persuadid s de que ste se convertir gradualmente en comunismo, y en relacin con esto desaparecer toda necesidad de violencia sobre los hombres en general, toda necesidad de subordinacin de unos hombres a otros, de una parte de la poblacin a otra, pues los hombres se habituarn a observar las reglas elementales de la convivencia social sin violencia y sin subordinacin" 16. Entre la sociedad capitalista y la comunista media el perodo de dictadura revolucionaria del proletariado. Lenin defini con precisin lo que entenda por dictadura del proletariado, diciendo: "La dictadura del proletariado, si traducimos esta expresin latina, cientfica, histrico-filosfica, a un lenguaje ms sencillo, significa lo siguiente: Slo una clase determinada, a saber, los obreros urbanos y en general los obreros fabriles, los obreros industirales, est en condiciones d e dirigir a toda la masa de trabajadores y explotados en la lucha por derrocar el yugo del capital, en el proceso mismo de su derrocamiento, en la lucha por mantener y consolidar el triunfo, en la creacin del nuevo rgimen social, del rgimen socialista, en toda la lucha por la supresin completa d e las clase^"'^. Destacaba as tres aspectos principales de este tipo de dictadura. El primero es que se trata de la dictadura de una clase organizada y consciente. No es una dictadura de caudiIlos ni de tiranos. El segundo aspecto que destaca es su funcin de opresin hacia los explotadores, dando lugar al papel de la violencia. Reconoce que la violencia, como violencia organizada del Estado clasista, juega un papel importante en la consolidacin del nuevo poder frente a los embates de las viejas clases. A diferencia de la hipocresa de los 1 5 V T ILICH LENIN. El Estado y In Revolucin. Obras Escogidas. To-
moII.Pags 10y311. 16 VLADUZIR ILICHLENIN. El Estado u la Re~olucin. Obras Escogidas. Tomo 1 1 . Pg. 358. ~~VLAD~M LICH I R LENIN. Obras Escogidas. Tomo 111. Pg. 231.
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Estados burgueses -afirmaba Lenin-, el Estado proletario admite su funcin represiva aunque se trate ahora de la represin de la mayora sobre la minora. Y este carcter de la dictadura slo tiene una funcin histrica, temporal. Lenin ha dicho al respecto que "en nuestro ideal no hay lugar para la violencia sobre los individuos. . . Todo el desarrollo lleva a la supresin de la dominacin violenta de una parte de la sociedad sobre otra" 18. El tercer aspecto fundamental destacado es el de la actividad creadora y constructiva del Estado volcada sobre la tarea de transformar toda la economa y el modo de vida poltico-social a partir de los ~rinci~io socialistas. s Constituido el nuevo voder. tiene ante s intacta !a ordenacin econmica y poltica que se propone sustituir. De all la inmensa tarea, radicalmente transformadora, que pesa sobre la dictadura del ~roletariado, v aue se centra en la democratizacin de toda la vida econmica, social y poltica, aunque sta sea todava una democratizacin para- la mayora y no para toda la sociedad. Esta labor represiva y constructiva del Estado proletario es facilitada por la organizacin de la clase obrera y el pueblo, y por el papel dirigente del Partido de la Revolucin. "Lo que precisamente da ms fuerza a la dictadura del moletariado es a u e toda su labor se basa en una voluntad nica, es orientada por el Partido segn una idea nica. Apoyndose en la teora del marxismo-leninismo y en el estudio de las condiciones concretas, el Partido traza la lnea poltica en todas las esferas de la construccin socialista -economa, administracin, ejrcito, educacin, poltica exterior- y dirige su aplicacin en la prctica". "Despus de que la resistencia d e las clases derribadas ha sido vencida y que el poder se ha consolidado, la labor principal del Partido e; el trabajo de organizacin, sobre todo en el terreno de la construccin econmica" le. El Partido, que ha jugado un papel principal en la lucha del proletariado por alcanzar el poder, asume en la dictadura del proletariado no slo el papel conductor de la lucha poltica y activista, sino el de dirigente de toda la labor de construccin de las nuevas formas econmicas y polticas. Esto queda de manifiesto en los pases que desarrollan la construccin socialista. Por ejemplo, en la URSS, la Constitucin promulgada en 1936 dio estatuto legal al Partido Comunista. El artculo 126 de esa Constitucin, luego de sealar los diferentes tipos de organizacin a que pueden pertenecer los ciudadanos, termina diciendo: "los ciudadanos ms activos v conscientes de la clase obrera. de los campesinos, trabajadores y de los intelectuales se agrupan voluntariamente en el Partido Comunista de la Unin Sovitica, que es la vanguardia de los trabajadores en su lucha por la construccin de la sociedad comunista y que representa el ncleo dirigente de todas las organizaciones de los trabajadores, tanto sociales como del Estado".
A
A
* ,
18 VLADIMIR ILICHLmm.
19
o V. KWSINEN
Obras Escogidas. Tomo 23. Pg. 57. y otros. "Manual de Marxismo-Leninismo". Pg. 505.
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"Pero -segn Lenin- la dictadura del proletariado, es decir, la organizacin de la vanguardia de los oprimidos en clase dominante par aplastar a los opresores, no puede conducir nicamente a la simrle ampli in de la democracia. A la par con la enorme ampliacin d e la emocracia, que se convierte por vez primera en democracia a los pobres, en democracia para el pueblo, y no en democracia para los ricos, la dictadura del proletariado implica una serie de restricciones impuestas a la libertad de los opresores, de los explotadores, de los capitalistas. Debemos reprimir a stos para liberar a la humanidad de la esclavitud asalariada; hay que vencer por la fuerza su resistencia, y es evidente que all donde hay represin hay violencia, no hay libertad ni democracia". "Engels lo expresaba magnficamente en la carta a Bebel, al decir, como recordar el lector, que "mientras el proletariado necesite todava el Estado, no lo necesitar en inters de la libertad, sino para someter a sus adversarios, y tan pronto como pueda hablarse de libertad, el Estado como tal dejar de existir". "Democracia para la mayora gigantesca del pueblo y represin por la fuerza, o sea, exclusin de la democracia para los explotadores, para los opresores del pueblo: he ah la modificacin que sufrir la democracia en la transicin del capitalismo al comunismo". "S610 en la sociedad comunista, cuando se haya roto ya definitivamente la resistencia de los capitalistas, cuando hayan desaparecido los capitalistas, cuando no haya clases (es decir, cuando no existan diferencias entre los miembros de la sociedad por su relacin hacia los medios sociales de produccin), slo entonces "desaparecer el Estado y podr hablarse de Iibertad. SIo entonces ser posible y se har realidad una democracia verdaderamente completa, una democracia que no Implique, en efecto, ninguna restriccin. Y slo entonces comenzar a extinguirse la democracia, por la sencilla razn de que los hombres, liberados de la esclavitud capitalista, d e los innumerables horrores, bestialidades, absurdos y vilezas de la explotacin capitalista, se habituarn poco a poco a observar las reglas elementales de convivencia, conocidas a lo largo de los siglos y repetidas desde hace miles d e aos en todos los preceptos; a observarlas sin violencia, sin coaccin, sin subordinacin, sin ese aparato especial de coaccin que se llama Estado" 20. Luego contina Vladimir Ilich Lenin: "Esta sociedad comunista, que acaba de salir de la entraa del capitalismo y que lleva en todos sus aspectos el sello de la sociedad antigua, es la que Marx llama "primera" fase o fase inferior de la sociedad comunjsta". "Aqu -dice Marx- nos hallamos, efectivamente, ante un "derecho igual", pero es todava "un derecho burgus", que, como todo derecho, presupone la desigualdad. Todo derecho significa la aplicacin de un rasero igual a hombres distintos, que en realidad no son idnticos, no S iguales entre s; por tanto, el "derecho igual" constituye
f i '
x,
VLADIMIR ILICH&m. 1 1 . Pgs. 363 y 364.

20
El Estado
la Revolucin. Obras Escogidas. Tomo
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una infraccin de la igualdad y una injusticia. En realidad cada cud obtiene, si ejecuta una parte de trabajo social igual que el otro, la misma parte del producto social (despus de hechas las deducciones indicadas". "Por consiguiente, la primera fase del comunismo no puede proporcionar todava justicia ni igualdad: subsisten Ias diferencias de riqueza, diferencias injustas; pero quedar descartada ya la explotacin del hombre por el hombre, puesto que no ser posible apoderarse, a ttulo de propiedad privada, de los medios de produccin, de las fbricas, las mquinas, la tierra, etc. Pulverizando la frase confusa y pequeoburguesa de Lassalle sobre la "igualdad" y la "justicia" en general, Marx seala el curso de desarrollo de la sociedad comunista, que se ver obligada a destruir primeramente tan slo aquella "injusticia" que consiste en la usurpacin de los medios de produccin por individuos aislados, pero que no estar en condiciones de destruir de golpe tambin la otra injusticia, consistente en la distribucin de los artculos de consumo "segn el trabajo" ( y no segn las necesidades)". "As, pues, en la primera fase de la sociedad comunista ( a la que suele darse el nombre de socialismo) el "Derecho Burgus" no se suprime por completo, sino slo en parte, slo en la medida de la transformacin econmica ya alcanzada, es decir, slo en lo que se refiere a los medios de produccin. El "Derecho Burgus" reconoce la propiedad privada de los individuos sobre los medios de produccin. El socialismo los convierte en propiedad comn. En este sentido -y slo en este sentido- desaparece el "Derecho Burgus". "Pero el Estado no se ha extinguido todava del todo, pues persiste an la proteccin del "Derecho Burguh", que sanciona la desigualdad efectiva. Para que el Estado se extinga por completo hace falta el comunismo completo". Marx prosigue: ". . .En la fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la subordinacin esclavizadora de los individuos a la divisin del trabajo y, con ella, el contraste entre el trabajo intelectual y el trabajo manual; cuando el trabajo no sea solamente iin medio de vida, sino la primera necesidad vital; cuando, con el desarrollo de los individuos en todos sus aspectos, crezcan tambin las fuerzas productivas y fluyan con todo su caudal los manantiales de la riqueza colectiva, slo entonces podr rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho burgus, y la sociedad podr escribir en su bandera: "De cada cual, segn su capacidad; a cada cual, segn sus necesidades". Al respecto seala Vladimir Ilich Lenin: "El Estado podr extinguirse por completo cuando la sociedad ponga en prctica la regla: "De cada cual, segn su capacidad; a cada cual, segn sus necesidades"; es decir, cuando los hombres estn ya tan habituados a observar las normas fundamentales de la convivencia y cuando su trabajo sea tan productivo, que trabajen voluntariamente segn su capacidad. El "estrecho horizonte del Derecho Burgus", que obliga a calcular con
el rigor d e un Shylock para no trabajar ni media hora ms que otro
y para no percibir menos salario q u e otro, este estrecho horizonte quedar entonces rebasado. La distribucin d e los productos no requerir entonces que la sociedad regule la cantidad d e ellos q u e reciba cada uno; todo hombre podr tomar libremente lo que cumpla a "sus necesidades" ". E n suma, la revolucin comunista -fundamentada en la teora marxista- propone el desarrollo hacia la sociedad comunista, cuyo rasgo principal es la desaparicin d e las clases como consecuencia de la desaparicin d e determinadas relaciones d e produccin. D e esta manera, tambin la extincin del Estado como instrumento d e dominacin de una clase sobre otras, es una proposicin comunista. Entre el capitalismo y el comunismo media, sin embargo, un perodo d e transicin expresado en la sociedad socialista. Su rasgo poltico principal est dado por la existencia de iin Estado d e niievo tipo, la dictadura del proletariado, entendida como democracia para la "mayora gigantesca" y represin para los "opresores del pueblo". Junto a esto, ser distintivo de la sociedad socialista un rasgo democrtico general basado en la propiedad social d e los medios d e produccin. E l fundamento d e clase de la revolucin comunista ha quedado de manifiesto. El proletariado es, en el capitalismo, la clase revolucionaria por excelencia, la que lleva en su seno el germen d e la nueva sociedad, la que nada tiene q u e perder en la revolucin. Es la clase que aspira a asumir la representacin de toda la sociedad. Hemos fiindamentado la incorporacin del tema d e la revolucin comunista desde iino de los puntos d e vista generales q u e interesan al Derecho. Posteriormente expusimos su base terica en la interpretacin marxista de la historia e hicimos referencia especfica a la idea comunista de la revolucin, incorporando los aportes posteriores de V. 1. Lenin. Hcmos intentado exponer fielmente las ideas d e los aritores, omitiendo nuestros juicios y opiniones. Creemos habrr hecho bien, desde el punto de vista del inters pcdnggico y cultural, al tratar este tema a u e se refiere a un fenmeno de imnortancia. Un vasto sector de la humanidad y un gran nmero d e pases, que influyen en el curso d e la historia, han experimentado el trnsito por la revolucin comunista. No nosotros, entonces, desentendernos d e ello.
VI. LA REVOLUCION COhIUNITARIA

Una corrieiite de pensamiento, inspirada en la Biblia, los Padres
d e la Iglesia Catlica y los Sumos Pontfices, que ha tenido gran influencia en la poca contempornea, y cuyas figuras ms representativas son Len Bloy ( 1816-1917), Charles Peguy ( 1873-1914), Jacques Maritain ( 1882-1973), Emmanuel Mounier ( 1905-1950) y Luigi Sturzo
21
VLADI~~ ILICEI I R LFNIN.EZ ~ s t ( l d o y
Reuo1~cin.Ohras Cnnipletas. ~ o m o
11. Pgs. 36f3 a 371.
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(1871-1954) en Europa; y Monse.ior Manuel Larran, Tristn de Athayde, Lino Rodrguez Arias y Jainie Castillo Velasco, en Amrica Latina, ha desarrollado la concepcin de 1a.a Revolucin Comunitaria. La esencia d e esta concepcin est en el pensamiento de San Pablo: "En ci anto a vosotros no es eso lo que habis aprendido en la escuela de 'iesucristo, pues en ella habis odo predicar, y aprendido, segn la VI dad de su doctrina, a des~adarosdel hombre viejo, segn el cual ha1 t is vivido en vuestra vida pasada, el cual se vicia siguiendo la ilusin d e las pasiones. Renovaos, pues, ahora en el espritu de vuestra mente, y revestos del hombre nrievo, q u e ha sido criado conforme a la imagen de Dios en justicia y santidad v e r d a d ~ c a " ~ ~ . Charles Peguy afirma esta misma idea cuando expresa: "La revolucin ser moral o no existir". Un pensamiento semejante es el de Emmanuel Mounier: "Slo se pide a los cristianos que sean autnticos. Esto es, verdaderamente, la revolucin". Los fundamentos tericos de la Revolucin Comunitaria han sido expuestos con gran precisin por Jaime Castillo Velasco.
1. PENSAMIENTO TERIOO Y REALIDAD OBJETIVA. "La filosofa personalista y comunitaria contiene una filosofa de la historia. La historia, afirmamos nosotros, no es un proceso heoho desde fuera de las capacidades d e creacin del ser humano. Por eso mismo, nunca hay un proceso en marcha que escapa totalmente a la voluntad organizada d e los grupos humanos. Existe, sin duda, un condicionamiento de nuestro comportamiento de hombres: condicionamiento biolgico, econmico y social; pero hay, segn el concepto cristiano de la historia, un chispazo creador en el ser humano. Cuando se dice, por tanto, que un proceso histrico, (por ejemplo, la marcha hacia el socialismo) es inevitable, slo se quiere decir que la naturaleza humana, la profundidad de la conciencia humana d e nuestros tiempos pide la reforma O sustitucin de la sociedad individualista en que vivimos. Pero no se quiere decir que el devenir ya no nos pertenece y que slo nos resta adherir a algo que vendr". "Por esta causa, debemos, me parece a m, evitar las afirmaciones en el sentido de que el hombre cristiano tiene que limitarse a aceptar un proceso en marcha, so pena de quedar fuera de la historia. Lo que el cristiano debe hacer, a mi juicio, es comprender, sin duda, la base condicionante de los acontecimientos hacia la socializacin, y poner su voluntad y su inteligencia para crear un mundo humanizado y no deshumanizado, como pudiera resultar si los cristianos dejan de actuar. No hay pues un proceso objetivo absolutamente independiente del hombre. Lo q u e hay, son resultados posibles que el hombre puede alcanzar humanizando la vida real de las sociedades de nuestros tiempos o puede dejar que ellas se deshumanicen. El hombre d e accin nunca est fuera d e la historia, a poco que comprenda lo que la con22
SAN PABLO.Carta a los Efeslos, 4 , 20 a 24.
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ciencia moral y social de su tiempo piden como forma de accin poltica. El fatalismo histrico es la negacin de la poltica, y el fatalismo da como hecho inevitable la deshumanizacin. Eso es, nie parece, un crimen. En otras palabras, slo habr socializacin humanista si hay los hombres capaces de incorporar a la vida histrica los valores humanos. No hay revolucin verdadera que se realice a pesar o en contra de los cristianos verdaderos".
2. DEMOCRACIA Y CO~ITARISMO "En . los prrafos anteriores, intencionalmente he hablado de la democracia como intercambiable con la sociedad comunitaria. Lo he hecho as, porque el anlisis de las instituciones polticas de la sociedad comunitaria nos obliga a determinar nuestra relacin con las actuales instituciones democrticas". "Resumo mis puntos de vista sobre esta relacin democracia-comunitarismo en la siguiente forma: "Las instituciones polticas de una sociedad comunitaria son las de la democracia. La democracia es un gobierno del pueblo. El pueblo, bajo una sociedad comunitaria, estara organizado. Las instituciones de un pueblo organizado son democrticas". "La nocin de derechos de la persona rige pues toda la estructura poltica. Eso importa una distribucin de funciones, derechos y responsabilidades que son los mismos en la sociedad comunitaria y en una sociedad verdaderamente democrtica. Pero, como hemos dicho ya, la democracia real, la democracia histrica est, en el hecho, limitada por una concepcin individualista de la vida o por una concepcin totalitaria de la sociedad. En ambos casos, se produce un falseamiento de la democracia. Esto operara de la siguiente forma: "El individualismo, por ser una reaccin contra el poder del Estado, defiende en cierta medida los derechos del hombre, pero tiende a limitarlos segn el inters social de las clases dominantes en la sociedad econmica (capitalismo), que ha. surgido de ese individualismo. La posibilidad de significacin democrtica que all puede haber, y que sin duda existe en parte, destaca los derechos polticos de los ciudadanos, no suficientemente sin embargo, y alterados por los valores individualistas vigentes. Este mismo individualismo tiende a omitir los derechos de tipo social". "Por otro lado, el totalitarismo, por ser una reaccin contra el poder de minorias econmicas, defiende, en cierta medida otra vez, los derechos del hombre social, (es decir, de la sociedad), frente a los individuos, pero tiende tambin a limitarlos al inters de las nuevas estructuras de clases dominantes en la sociedad econmica, (colectivismo estatista), que ha surgido de ese totalitarismo". "La base de significacin democrtica que tambin existe, y que hay que reconocer en esa sociedad, destaca s610 los derechos del Estado y los altera segn los valores totalitarios vigentes. Tiende tambin a omitir o a conculcar los derechos polticos de los ciudadanos". "Ante eso, el comunitarismo se asigna una tarea que se resume en cuatro puntos:
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''Primero: Profundizar la validez, extensin y conocimiento de los derechos poltico-sociales que surgen de la teora democrtica y de la prctica de la democracia contempornea".
"Segundo: Reexaminar la formulacin democrtica tradicional a fin de enriquecer y renovar las instituciones fundamentales, salvando su significacin humanista, pero adecundolas a la experiencia de los pueblos y a los nuevos problemas. Lo importante es que hay un espritu fundamental que permite imaginar en cada caso, las soluciones ms autnticamente democrticas que corresponden a la situacin histrica".
"Terc@ro: El comunitarismo pide crear una fe democrtica entre !os ciudadanos, capaz de resolver los problemas tericos y prcticos de los hombres que luchan por el humanismo. Aqu se plantean las situaciones a que ya me refer al hablar de la forma cmo una sociedad democrtica puede defenderse contra los individualistas o totalitarios''.
"Cuarto: El comunitarismo se asigna la tarea de vivir los ideales de la democracia en formas concretas de existencia social comunitaria. Esto significa ser humanista en un sentido integral; es decir, que el humanismo no es una teora, ni un pensamiento abstracto, sino una realidad concreta. Y la realidad concreta no es una promesa formal de libertades o de justicia, sino que es la creacin histrica de formas sociales comunitarias de existencia donde se realicen cabalmente los derechos individuales y sociales de todos".
3. PROBLEMAS TERICOS Y m&co~a QUE DEBEN SER ~ s c u m m . "Creo que hay necesidad absoluta de formular algunos esclarecimientos sobre problemas tericos y prcticos, que constantemente se suscitan y a los cuales se refieren las discusiones de todos los das. Problemas que se presentan en nuestra doctrina, relaciones y comparaciones con regmenes polticos diferentes a los nuestros, o con teoras y aspiraciones que chocan con lo que nosotros afirmamos como fundamental. Eso provoca constantemente una discusin. Voy a tratar de ver algunos de estos problemas y a procurar discriminar lo que en ellos hay de verdadero o falso",
a ) Demacrada y Estado. "El primero de estos problemas es el que se refiere a las relaciones de democracia y Estado. El Estado moderno, tal como es vivido en la vida real de la democracia de nuestro tiempo, no puede ser considerado ni una superestructura de opresin de clase (teora marxista), ni tampoco como el gerente del bien comn (tesis de la filosofa social inspirada en el cristianismo)". "El Estado representa, en verdad, hoy en da, una expresin tanto de ideales democrticos como de estructuras de clase. Se puede decir que es una mezcla de tendencias tericas y de realidades, de aspiraciones ideales y de hechos conflictivos".
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"De tal manera, que las instituciones del Estado democrtico son condicionadas en amplios aspectos por la lucha de clase; pero, al mismo tiempo, las democracias d e nuestro tiempo superan esa lucha, a travs de la realizacin, deficiente pero no irreal, de las aspiraciones democrticas". "En consecuencia, el Estado democrtico de hoy admite como fundada en ciertos hechos la tesis de que la clase capitalista dominante moldea la conducta del Estado; pero, al mismo tiempo, es admisible que en buena parte d e su gestin, el Estado opera como aproximndose al ideal del Estado gerente del bien comn". "En caso de no ser as, no se explicara el hecho del progreso social cumplido incluso en el perodo capitalista, en cuya virtud las estructuras del Estado, sus finalidades y los resultados d e su obra, importan respaldar, a veces, avances de las clases populares contra las clases dominantes. Esta contradiccin, esta complejidad, a que me refiero, puede ser analizada si miramos el panorama de la democracia occidental o el panorama de los pases que tambin se llaman democrticos, del mundo comunista. Podemos sintetizarla en algunas proposiciones simultneamente convergentes y divergentes". "La estructura capitalista de la sociedad de clase marca una conducta del Estado hacia la condicin d e Estado opresivo". "Al mismo tiempo, sin embargo, la estructura democrtica lo orienta hacia una defensa or2anizada de los valores universales del hombre". "Por otra parte, la estructura autoritaria del totalitarismo convierte al Estado colectivista en un nuevo ,rgano de clase en manos d e la nueva clase dominante". "Pcro, al mismo tiempo, en esos pases totalitarios, las estructuras sociales del socialismo marcan una orientacin hacia las tareas de liberacin popular". "En suma, para el comunitarismo, la tarea consiste en superar este complejo d e contradicciones y suprimir el carcter opresor de todo Estado contemporneo, haciendo del Estado un autntico rgano de la comunidad". "El Estado ejerce, a nuestro juicio, una funcin dentro de la sociedad; la de administrar las cosas de orden poltico. No est por encima de la sociedad, esto es el totaltarismo. Tampoco es un mero supletorio de la voluntad de los ciudadanos, eso es el individualismo. Tiene sentido slo como gerente del bien comn. Es la mayor comunidad dentro de la comunidad total. No est separado del resto y no la sustituye, pero tampoco es un rgano inferior al resto de la comunidad organizada". b ) Democracia y clase social. "La sociedad democrtica capitalista es d e clases. La sociedad autoritaria colectivista de nuestro tiempo tambin es d e clase. Una comunidad de hombres libres (comunitarismo), no es de clase. En su seno, ha desaparecido el antagonismo de las clases sociales".
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"El comunitarismo, sin embargo, parte del hecho de que hoy la existencia de esa sociedad de clase es una realidad, y la rechaza por la circunstancia de ser precisamente una forma de antagonismo que no corresponde a lo que debe ser una sociedad verdaderamente humana. El comunitarismo hoy da tiene pues que utilizar todos los medios para sustituir a esta sociedad de clase por una sociedad humanizada". "Pero debe saber tambin que esto se consigue a travs de mtodos de accin que no preparen de nuevo la desigualdad social ni estimulen la separacin entre los ciudadanos. Por eso, el comunitarismo es siempre una obra moral a la vez que social y poltica". c ) Democracia y cambios reuolucionurios. La democracia entendida como sociedad comunitaria, es la revolucin contra las sociedades deshumanizadas, pero, bajo inspiraciones o prcticas inhumanistas, el orden democrtico cntemporneo presenta las fallas a que me he referido con anterioridad. En s, la democracia no es una forma rgida sino un proceso abierto. La afirmacin sobre los derechos humanos no es esttica, sino esencialmente dinmica, por cuanto la nocin de derechos humanos no se fija a ningn orden dado de solucin de las necesidades de los hombres". "Toda situacin material tiene sus lmites. El lmite es, asimismo, una falta de plenitud. Por eso se hace presente de inmediato y siempre la necesidad de abogar aquello que no satisface las exigencias profundas de la naturaleza humana. Existe pues el derecho a solucionar cualquier situacin limitadora. Pero los intereses alienados del rgimen de clase, sea el capitalismo o sea el colectivismo autoritario, pretenden inmovilizar a la democracia en sus actuales formas histricas. Por tanto, cada uno en su mundo, son conservadores. Una democracia verdadera (comunitarismo) ser siempre revolucionaria. Siempre estar en tensin para cumplirse mejor a s misma". "La estructura social es pues, para una autntica concepcin de la democracia, infinitamente modificable, ante el impulso de la lucha del hombre por sus derechos, por el humanismo. Ningn cambio es anticlemocrtico mientras sea humano, o sea mientras respete lo que hay de amor en el hombre. Si los cambios se traducen en una repeticin de las formas de existencia antihumanas, son retroceso, no son cambios revolucionarios. La revolucin es la comunidad de hombres libres, la realizacin de formas comunitarias de vida social. Los cambios que los sirven tienen sentido; los otros pertenecen al pasado. Los cambios verdaderos no son incompatibles con los derechos de la persona humana. Lo profundo de dichos cambios es que consisten justamente en no negar sus derechos a nadie. Pero los derechos no son abstractos y, por tanto, se necesitar siempre una actitud concreta y prctica de los hombres de carne y hueso, los cuales interrelacionando los conceptos de persona, sociedad e individuo, las ideas y las necesidades, tendrn que encontrar las frmulas histricas en cuya virtud sean respetados 10s derechos de la comunidad frente a los individuos deshumanizados: aquellos que no aceptan la vigencia de un inters comn. Decir, en
nombre de la revolucin, que es inevitable implantar la dictadura, es un camino infalible, a nuestro juicio, para mantener la regresin". "Debemos, pues, admitir que la democracia es un instrumento para los cambios revolucionarios. Incluso ms: que, sin ella, no hay cambios revolucionarios. Pero, debemos decirlo con dos agregados:
Primero, que hay situaciones crticas, donde el empleo de mtodos no formalmente glemocrticos puede ser impuesto por las circiinstancias: un ejemplo, la existencia de un despotismo intolerable. En tal caso, la orientacin fundamental ha de consistir en vencer al tirano para sustituirlo por la democracia.
Segundo: que el abandono irresponsable de los mtodos democrticos, para afirmar la necesidad d e la violencia, denuncia siempre un espritu totalitario deshumanizado. "El problema, pues, no consiste en resolver abstractamente si debemos recurrir o no a los mtodos de fuerza cuando no podemos ganar democrtcamente, sino que el problema consiste en que somos nosotros mismos los responsables d e crear las condiciones d e respeto a los derechos de todos, mediante nuestra capacidad para terminar con e1 empleo de los mtodos de nuestra legtima defensa contra las formas d e injusticia o despotismo, a fin de volver a las normas de la democracia". "Estos dos agregados representan, a mi juicio, un llamado a nuesira propia responsabilidad poltica. Neguemos categricamente el recurso f6cil d e convertirnos en dspotas contra nuestros adversarios, como igualmente el otro recurso fcil de halagar a los dspotas de cualquier tipo. La tarea de liacer una sociedad fraternal, es totalmente una responsabilidad nuestra".
d ) Democracia y rgimen burguk~. "LO dicho con anterioridad vale para la relacin entre el rgimen burgus y la democracia. Nuestra tarea es librar a esta ltima de esa presin. Hacerlo es encontrar las instituciones polticas del comunitarismo, pero es preciso no interpretar la relacin entre democracia y rgimen burgus de acuerdo con iin puro determinismo econmico. Ms all de los marcos de la burguesa como clase, debemos admitir la capacidad de los hombres, luchando por la libertad y por la justicia, de establecer un orden jurdico poltico, la democracia comunitaria, que permite la accin antiburguesa, no inmovilizndonos en juicios puramente economicistas de la historia. Debemos convertir esta dificultad consistente en las resistencias de la estructura burguesa al desarrollo pleno del espritu democrtico, en un hecho poltico. Es decir, la tarea social consiste en implantar los derechos democrticos dentro d e la comunidad entera y realizar una sociedad comunitaria como respuesta total a los problemas polticos y sociales. La democracia no viene a ser para nosotros slo una alienacin burguesa, es tambin un instrumento para vencer a la burguesa".
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e ) Democracia y rgimen totalitarw. "Otro problema, en este orden terico-prctico que estamos mencionando, es el de la democracia y el rgimen totalitario. Me parece que un criterio anlogo al anterior tiende a regir la pugna entre la democracia y el totalitarismo. Aqu tambin hay afirmaciones polares extremas que debiramos considerar errneas, Es errneo, por una parte, considerar que es posible oponer la democracia, en abstracto, al mundo comunista, en concreto, como si en todo el sector regido por las concepciones democrticas tradicionales stas se cumplieran de un modo completo y cabal, y en cambio, faltasen totalmente en un mundo comunista. Esta oposicin polar extrema es errnea. Por otra parte, tambin lo es considerar que el mundo comunista encierra ms democracia que el mundo que se dice democrtico". "1Cul sera, en ese aspecto, el criterio aceptable? Digamos que la democracia influida por el sistema capitalista no suprime del todo las libertades polticas y sociales. Permite una lucha que depende d e la accin de los ciudadanos, una lucha para reformarla, para sustituirla incluso. Por otra parte, las llamadas "democracias populares" de los pases comunistas suprimen los derechos polticos, a veces en una forma inhumana; pero tambin afirman, o por lo menos encierran la posibilidad de creacin de condiciones socialmente igualitarias que pudieran servir d e base para el desarrollo d e una democracia ms completa, despus d e destruido el rgimen totalitario". "Una vez ms insisto en aplicar, aqu, un criterio que no tenga un sentido de esquematismo cerrado. No quisiera hacer concesiones a un cierto espritu anquilosado de "derecha" O de "izquierda" tradicionales, sino que pretendo sealar una crtica ideolgica e histrica de la realidad contempornea. Junto con obligamos a asumir una posicin total frente a eso, nos permitimos tambin apreciar los elementos positivos o negativos que se encierran en esta realidad contempornea y 110s obligamos a fundamentar tambin en ese anlisis nuestra propia actitud 23.
23 JAIME
CASTILLO VELASCO.La sociedad con~unitaria.En los caminos de
lu Reuolucidn. Pgs. 367 a 388.
CUESTIONAHIO
Qu se entiende por revolucin? C m puede aceptarse l u posibilidad de la revolucin des& el punto de vista d.el Derecho? Cmo puede el Derecho abordar el problema de la legitimidad de la reyolucidn tdtonfante? En qu sentido la Reoolucin es simdtneamente destructora y creadora de Derecho? C h pueden comparmse frente al Derecho la guerra y la revol&? Puede hablarse de u n ora!enam&nto juridico dentro de la revolzukh' Cules son las p r i l ~ ~ ~ ~ p limitaciones ales de los ordenamientos iurdicos de h revoluciot~~~? En qu teoriu de la historiu se fundamenta la reuolunn comunista? Cul BS el objetioo de la reml& comunista, m qud consLsZe y d e s son los medios que se propone para alcanzarlos? En q d consiste la dictadura del proletariado? Cul es la filosofia que in@ra la revolucin cmnitaria? &&les son los fundumentos de Ea revolucidn comunitalw.? Cul es hz significa& nitana3
y trascendencia de hi rmluc2dn m m -
ALEWNDROV, NG y otros. Teora del Estado y del Derecho. Pgs. 130-150.
BURLATSKI, F. El Estado y el Comunismo. Pgs. 42-85.

CASTILLO, JAIME. LOS Caminos de la Reuolucin. Cuarta Parte. La Sociedad Comunitaria. Pgs. 367 a 388.
DAVID, REN; HAZARD, JOHNN. El Derecho Sovitico. Tomo 11. Pgs. 91-101.
INSTITUTO DE ESTADO. El Estado y el Derecho Sovitico. Pgs. 9-101 y 210-297. KELSEW, HANS.Teora General del Derecho y del Estado. Segunda Parte, Capitulo VI. Pgs. 431 a 441.
LENIN, VLADIMIR JLICH. El Estado y la Revolucin. Obras Escogidas. Tomo 11. Pgs. 297-336 y 3 S 3 6 8 .
LENIN,VLADIMIR ILICH. La reuobcin proktaria y el renegado Kautsky. Obras Escogidas. Tomo ILI. Pgs. 67-109.
WIN, VLADIMIR ILICH. Tesis e informe sobre la democracia burguesa y la dictadura del proletariado. Obras Escogidas. Tomo 111. Pgs. 147-162.
MAFIX, CARLOS. Cdtica del Programa de Gotha. Obras Escogidas. Pgs. 325-346. ~IARX CAWS. , Prlogo de la Contribucin a la crtica de la EconomZa Poltica. Obras Escogidas. Pgs. 181-185. MARX, CARLOS; ENGELS, FEDERICO. Manifiesto del Partido Comunista. Obras EScogidas. Pgs. 32-50.
EL ESTADO
"En qu abismo de desgracia hemos cado por haber querido gobernar inspirdonos no en el amor y en la estimacin, sino en el miedo". MARCOTULIO CICERN.
"Dec~aramosque en esta nacin, bajo la ayuda de Dios, renacer la libertad, y que el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo no perecer en la tierra".
ABRAHAMLINOOLN
SUMARIO 1. SOCIEDAD Y ESTADO. 11. CONCEPTO DE ESTADO. 111. ELEMENTOS DEL ESTADO. IV. EL ESTAW DE DERECHO. V. FUNCIONES DEL ESTADO. DE GOBIERNO. VI. FORMAS CUESTIONARIO.BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA. 1. SOCIEDAD Y ESTADO NO solamente los hombres, sino que tambin los 1. LA SOCIEDAD. animales o, al menos, algunas especies de stos (como las abejas, hormigas, etc.) no viven aisladamente sino en grupos. El estudio de las sociedades animales ha demostrado que ellas poseen notables analogas con las sociedades humanas. Pero stas tienen, no obstante, caracteres peculiares derivados de la naturaleza y del fin trascendente de los hombres. Podemos definir la sociedad humana como la agrupacin natural O pactada de personas que constituyen una unidad distinta de los hombres que la integran, con el objeto d e cumplir, mediante la mutua cooperacin, algunos de los fines de la vida. Desde el momento mismo de su nacimiento, el hombre se encuentra formando parte de la sociedad familiar que resulta constituida por el mero hecho de la generacin. Otra especie d e vnculo social tiene por fundamento la uniformidad del lenguaje, de las costumbres Y de las tradiciones y sobre l se erige la sociedad nacional. La comunidad de vida en la que se realizan los valores frente a Dios, constituye la sociedad religiosa. La sujecin a un valor jurdico estable da lugar al Estado, del que vamos a ocupamos d e manera especial.
2. EL ESTADO. La palabra espaola Estado, al igual que la italiana "Stato", la francesa "Etat", la inglesa "State", y la alemana "Staat"
tienen su origen en el vocablo latino "status". En el Derecho Romano con la palabra "status" se designaba la situacin jurdica de una persona, el conjunto de sus derechos y obligaciones con respecto a ella misma, la familia o la ciudad. Sin embargo, ni en la antigedad ni en la Edad Media se us el vocablo Estado para denominar a las sociedades polticas. Otras fueron las expresiones utilizadas con fines semejantes: "polis", "civitas", "res publica", "regnum", "imperium", "land, "terra". Se atribuye a Nicols Maquiavelo (1469-1527) el haber introducido en la literatura cierltfica la voz Estado en su obra "El Prncipe" (1513). A partir de entonces el uso del vocablo se generaliz, aunque no siempre con el significado atribuido por Maquiavelo. Juan Bodin (1530-1596) en su obra "De la Repblica", emplea tambin la palabra Estado y se refiere a su organizacin con mtodo racional y no dogmtico. Actualmente el empleo del vocablo Estado es universal.
11. CONCEPTO DE ESTADO
El concepto de Estado est vinculado al vocablo que lo expresa, a las realidades histricas que busca reflejar y a las doctrinas que lo justifican. Por ello la definicin de Estado resulta muy difcil, dada la multiplicidad de objetos que el trmino designa. Muchas definiciones se han dado de Estado. Manuel Kant (1724-1804) escribe que "Estado es la reunin de una multitud de hombres que viven bajo leyes jurdicas". Guillermo Federico Hegel (1770-1831) define el Estado como "la actuacin de la idea tica" o "la sustancia tica consciente d e s misma". Para Lon Duguit (1859-1928) "Estado es toda sociedad humana ai que existe una diferencia entre gobernantes y gobernados". Segn Giorgio del Vecchio (1878-1970) "Estado es el sujeto del orden jurdico en el cual se verifica la comunidad de vida d e un pueblo", o "Estado es la unidad de un sistema jurdico que tiene en s mismo el propio centro autnomo, y que est, en consecuencia, provisto de la suprema calidad d e persona en sentido jurdico". Para Hans Kelsen (1881-1973) "llmase Estado al orden jurdico cuando ha alcanzado cierto grado de centralizacin". En relacin con la concepcin de Estado enunciaremos a continuacin las principales teoras desarrolladas en la poca contempornea.
1. TF~ORA MARXISTA-LENINISTA. Segn Federico Engels ( 1820-1895), "e1 Estado no es en modo alguno un Poder impuesto desde afuera a la sociedad; no es tampoco "la realidad d e la moral", "la imagen y la realidad de la razn", como afirma Hegel. El Estado es un producto de la sociedad al llegar a una determinada fase de desarrollo; es la confesin de que esta sociedad se ha enredado consigo misma en una contradiccin insoluble, se ha dividido en antagonismos irrecon-
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ciliables, que ella es impotente para conjurar. Y para que estos antaC O pugna, S no se devogonismos, estas clases con intereses ~ C O ~ ~ ~en ren a s mismas y a la sociedad en una lucha estril, para eso hzose necesario un poder situado, aparentemente, por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el conflicto, a mantenerlo dentro de los lmites del "orden". Y este Poder que brot de la sociedad, pero que se elev por encima de ella, y que se fue divorciando cada vez ms de ella, es el Estado" l. As aparece expresada la idea fundamental del marxismo, en cuanto a que el Estado es el producto y la manifestacin del carcter irreconciliable de las contradicciones de clase. El Estado surge en el momento en que stas no pueden, objetivamente, conciliarse. En consecuencia, para la doctrina marxista, la existencia del Estado se halla vinculada a las clases. "En las fases primeras del desarrollo de la humanidad, bajo el rgimen de la comunidad primitiva, no haba clases y tampoco se conoca el Estado. La direccin de los asuntos pblicos corra a cargo de la sociedad misma". "Luego aparece la propiedad privada y con ella la desigualdad econmica: la sociedad se escinde en clases antagnicas y la direccin de los asuntos pblicos experimenta un cambio radical. Era ya imposible decidir esos asuntos por el acuerdo unnime de toda la sociedad o de su mayora. Las clases explotadoras se apoderan de los puestos de mando. Pero siendo como eran una reducida minora, estas clases slo podan mantener el sistema que las favoreca recurriendo a la coercin directa, a la fuerza, que vena en ayuda de su podero econbmico. Para esto haca falta un aparato especial: grupos armados (ejrcito, polica), tribunales, crceles, etc. A la cabeza de este aparato de coercin se colocan gentes que interpretan los intereses de la minora explotadora, y no de la sociedad en su conjunto. As se forma el Estado, que es una mquina para mantener la dominacin de una clase sobre otras. Poniendo en juego esa mquina, la clase econmicamente dominante consolida el rgimen social que le conviene y mantiene por la fuerza, dentro de un determinado modo de ~roduccin,a sus enemigos de clase. De ah que en la sociedad basada en la explotacin, el Estado sea siempre, en esencia, la dictadura de la clase o clases de los explotadores". "Con relacin a toda la sociedad en su conjunto, el Estado es un instrumento de direccin y gobierno de la clase dominante; con relacin a los enemigos de esta clase (en la sociedad de explotacin se trata de la mayora), es un instrumento de represin y de violencia". "El Estado es, pues, un producto de las irreductibles contradicciones de clase; . . . surge en el sitio, el momento y en el grado en que las contradicciones de clase no pueden, objetivamente, conciliarse" 2. El poder poltico de la clase econmicamente dominante: tal es la
1 FEDERICOENGELS.Los orgenes de la familia, de la prw'edad v i d Y del Estudo. Pgs. 195 y 1%. ~VLADIMIR ILICH LENIN. Obras com~letas.T . XXV.
esencia del Estado, la naturaleza de sus relaciones con la sociedad, aunque tambin presenta otras caractersticas. "Unicamente podemos hablar de Estado cuando el poder poltico de una u otra clase se extiende a un determinado territorio y afecta a la poblacin que en l vive: ciudadanos O sbdito^"^. Por lo tanto, el Estado, para la doctrina marxista, no ha existido siempre. ''Ha habido sociedades que se las arreglaron sin l, que no tuvieron la menor nocin del Estado ni del Poder Estatal. Al llegar a una determinada fase del desarrollo econmico, que estaba ligada necesariamente a la divisin d e la sociedad en clases, esta divisin hizo que el Estado se convirtiese en una necesidad. Ahora nos acercamos a paso veloz a una fase de desarrollo de la produccin en que la existencia d e estas clases no slo deja de ser una necesidad, sino que se convierte en un obstculo directo para la produccin. Las clases desaparecern de un modo tan inevitable como surgieron en un da. Con ellas desaparecer inevitablemente el Estado. D e esta manera, como a.firma Engels, "la sociedad, reorganizando de un modo nuevo la produccin sobre la base de una asociacin libre e igual d e productores, enviar toda la mquina del Estado al lugar que le corresponde: al museo de antigedades, junto a la rueca y al hacha d e b r ~ n c e " ~ .
S. T m d ~ DEL ORGANISMO SOCIAL. Para Otto Federico von Gierke (1844-1921) el Estado es la ms alta y comprensiva forma d e comunidad, no perceptible para los sentidos, pero real para el espritu, que nos revela una existencia comn humana sobre la existencia individual. Este elemento es la unidad permanente, viva, la unidad que quiere y obra y en la cual se encierra todo un pueblo. Sobre la vida del individuo se levanta la d e la comunidad, d e la que en todo momento aqul forma parte. Segn Gierke, no hay comunidad donde no se pueda des~ubrir el carcter estatista, incluso en las tribus nmadas. Por qu? Porque el Estado, como el Derecho -con el cual nace y a la cual acompaa- son tan viejos como la maldad humana. El conocimie@o del carcter orgnico del Estado es la nica fuente de la idea de que la comunidad es algo valioso en s mismo.'Y slo del valor superior del todo comparado con sus partes puede derivarse la obligacin de los ciudadanos de vivir para ese todo y, en caso necesario, d e morir por l. Si el pueblo fuese solamente la suma de sus miembros, y el Estado nicamente una institucin al servicio del bienestar d e los ciudadanos nacidos y por nacer, entonces el individuo podra, es verdad, ser constreido a dar su energa y su vida por el mismo Estado; pero no POdra encontrarse moralmente obligado a ello. A LA REALIDAD SOCiAL Y JU~DICA O DE LAS ZYlS FACETAS O 3. T W ~ DE DOBLE CARA DEI, ESTADO. Para Jorge Jellinek (1851-1911) el Estado
tiene dos aspectos bajo los cuales puede ser conocido y considerado:
V. KWSINEN y otros. Manual de Mamismo-Leninismo. Pg. 151. FEDERICO ENGELS. El origen de la familia, de l a propiedad y del Estado. Pg. 200.
3 Ch-ro
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uno es el social y otro el jurdid. La doctrina social o sociolgica del Estado considera a ste en la unidad de su naturaleza como construccin social; la doctrina jurdica lo considera como sujeto de Derecho, y en este sentido es subsumible dentro del concepto de corporacin. Por ello, desde el punto de vista sociolgico, ''El Estado es la unidad de asociacin dotada originariamente de poder de dominacin, y forDesde el punto de mada por hombres asentados en un territ~rio"~. vista jurdico, "el Estado es la corporacin formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio; o para aplicar un trmino muy en uso, la corporacin territorial dotada de un poder de mando originari~"~.
4. T w ) & DE LA FUERZA. Segn Lon Duguit (1859-1928) el Estado es una sociedad en la cual existe una difererlciacin poltica entre gobernantes y gobernados que ha llegado a cierto grado. Esta teora es denominada por Duguit realista y positivista. Su objeto es un simple hecho, que presenta las siguientes realidades: a ) el hecho de la existencia de un grupo social; b ) el hecho de la distincin, dentro de l, de fuertes y dbiles, es decir, de quienes imponen su poder, gobernantes, y de quienes los obedecen, gobernados; c ) el hecho de la interdependencia social que ensambla a gobernantes y gobernados; d ) el hecho de la obligacin que existe para los gobernantes de apelar a la fuerza; e ) el hecho de la obediencia debida a las reglas propuestas por los gobernantes; f ) el hecho del carcter propio de las instituciones destinadas a asegurar la realizacin de aquella misin, a las que Duguit designa con el nombre de "servicio pblico". En resumen, concluye Duguit, la teora del Estado debe limitarse a aprehender los hechos y, rechazando los conceptos metafsicos, debe construirse con seis elementos de orden puramente positivo: 1) una colectividad social determinada; 2 ) una diferenciacin' entre gobernantes y gobernados, entendiendo por los primeros a quienes monopolizan mayor fuerza; 3) la obligacin jurdica por parte de los gobernantes de asegurar el cumplimiento del Derecho; 4 ) la obediencia debida a toda regla general formulada por los gobernantes; 5 ) el empleo de la fuerza para sancionar cualquier acto conforme al Derecho, y 6) el carcter propio de todas las instituciones tendientes a asegurar la realizacin de la misin obligatoria de los gobernantes. En consecuencia, segn Duguit, el Estado no debe considerarse como un ser investido de un poder soberano, en virtud del cual manda, sino que, positivamente, el Estado consiste en este hecho de existir, en una colectividad determinada, una diferenciacin tal que el grupo de 10s ms fuertes formula el Derecho, lo sanciona, organiza y controla 10s servicios pblicos. Lon Duguit, cuando emplea la palabra Estado lo hace en atencin a la comodidad que presta su uso, pero sin creer que con ella
JORGE JELLINEX. T e o ~ i a General JORGE J E L L T N ~ Teora . General
del Estado. Pg. 145. del Estado. ]Pg. 147.
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TEORA DEL DERECHO
expresa algo real, sino solamente la denominacin que corrientemente se da a los hombres que de hecho detentan la fuerza.
5. TFDRADE HERMAN HELLER.Segn Herman Hcller "la constitucin de un Estado coincide con su organizacin en cuanto sta significa la constitucin producida mediante actividad humana consciente v slo ella.. Ambas se refieren a la forma o estructura d e una situacin poltica real que se renueva constantemente mediante actos d e voluntad humana. En virtud de esta forma de actividad humana concreta, el Estado se convierte en una unidad ordenada de accin y es entonces cuando cobra, en general, existencia. Al adquirir la realidad social ordenacin y forma de una especial manera, es cuando el Estado aparece en su existencia y modo concretos. De esta constitucin "real" que todo pas ha posedo en todo tiempo, dice Lassalle en su conocida conferencia "Uber Verfmsungswesen" (1862), que no es la constitucin escrita o la hoja de papel, sino las relaciones reales de poder que se dan en un pas; en la Prusia de entonces sealaba l como parte de la constitucin real al jefe del Estado, al ejrcito, la Justicia y la Administracin, la nobleza influyente, la bolsa, los banqueros e industriales y, en fin, la conciencia general y, en ltimo trmino, la pequea burguesa v los trabaiadores". "Pero esas relaciones reales de poder se hallan en constante movimiento y cambian a cada momento, no obstante lo cual no dan lugar a un caos sino que engendran, como organizacin y constitucin, la unidad y ordenacin del Estado. Toda organizacin humana perdura en cuanto constantemente renace. Su realidad actual consiste en la efectividad presente de la conducta de los miembros ordenada para la accin unitaria. Su realidad potencial tiene su expresin en la probabilidad relativamente previsibIe de una cooperacin de 10s miembros n reproducirse de modo semejante en el futuro. La configuracin actual de la cooperacin, que se espera se mantenga de modo anlogo en el futuro, por la que sc produce de modo constantemente renovado la unidad y ordenacin de la organizacin, es lo que nosotros llamamos Constitucin en el sentido de la ciencia de la realidad". h1 conocimiento del Estado y del Derecho, no debe olvidar nunca. ciertamente, el carcter dinmico de su objeto. Pero menos an debe olvidar que slo cabe hablar de una Constitucin si se la afirma, no obstante la dinmica de los procesos de integracin constantemente cambiantes y en ellos, con iin carcter relativamente esttico. La Constitucin del Estado no es, por eso, en primer trmino, proceso sino producto. no actividad sino forma de actividad: es una forma abierta a travs d e la cual pasa la vida, vida en forma y forma nacida de la vida. As como en una meloda "transportada" han cambiado los "elementos" y, sin embargo, la meloda se estima idntica, as tambin en el sucederse y el coexistir de los cooperadores que cambian se ve cmo la Constitucin persiste como unidad diferenciable". "La Constitucin permanece a travs del cambio de tiempos y personas gracias a la probabilidad de que se repita en lo futuro la conducta humana
"
7
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que concuerda con ella. Esta probabilidad se asienta, de una parte, en una mera normalidad d e hecho, conforme a la Constitucin, de la conducta de los miembros, pero adems en una normalidad normada de los mismos y en el mismo sentido. Cabe, por eso, distinguir en toda Constitucin estatal, y como contenidos parciales de la Constitucin poltica total, la Constitucibn no normada y la normada, y dentro de sta, la normada extrajurdicamente y la que lo es jurdicamente. La Constitucin normada por el Derecho conscientemente establecido y asegurado es la Constitucin organizada". "As como no pueden estimarse completamente separados lo dinmico y lo esttico, tampoco pueden serlo la normalidad y la nonnatividad, el ser y el deber ser en el.concepto de la Constitucin. Una Constitucin poltica s610 puede concebirse como un ser al que dan forma las normas. Como situacin poltica existencia], como forma y ordenacin concretas, ,la Constitucin slo es posible debido a que los partcipes consideran a esa ordenacin y a esa forma ya realizadas o a realizarse en el futuro, como algo que debe ser y lo actualizan; ya sea que la forma de actividad acomodada a la Constitucin se haya convertido para ellos, por medio del hbito, en una segunda naturaleza, en conformacin habitual de su propio ser apenas estimada como exigencia normativa consciente; ya sea que los miembros motiven su conducta, de modo ms o menos consciente, por normas autnomas o heternomas". "El Estado, empero, no puede ser concebido ni como sociedad ni como comunidad exclusivamente. Su ley decisiva de formacin es ciertamente la organizacin; pues no sb10 por medio de ella crece considerablemente su valor de efectividad social sino que sin ella no tiene, en general, existencia. Pero, por otra parte, no se le debe considerar en ningn caso como mero producto de la tcnica organizadora, como sucede en la sociedad annima; el individuo aparece siempre inserto en el Estado, voluntaria o involutariamente, segn zonas vitalmente importantes d e su ser. La organizacidn de la sociedad annima puede ser completamente independiente de la manera de ser de los accionistas. En cambio, la organizacin estatal penetra hondamente en la vida personal del hombre formando as su ser, a la vez que, por su parte, los miembros influyen decisivamente sobre ella. Por eso decimos que el Estado es una forma organizada de vida cuya Constitucin se caracteriza no s610 por la conducta normada y jurdicamente organizada de sus miembros sino adems por la conducta no normada, aunque s normalizada d e los mismos"
6. TEORA DE MAURICE HAURIOU.Segn Maurice Hauriou "la Constitucin de un Estado es el conjunto de reglas relativas al gobierno J7 a la vida de la comunidad estatal, consideradas desde el punto de vista de la existencia fundamental de ste" s.
* MAURICEHAURIOU. t principio^ 295.
HERMANN HELLER.Teorla del Estado. Pgs. 277 a 279. de Derecho Pblico y Constitucional". Pg.
En su concepto, el regimen constitucional tiene por fin "establecer en el Estado un equilibrio fundamental que sea favorable a la libertad; an asegurando el desenvolvimiento regular del Estado mismo; este equilibrio debe establecerse entre las fuerzas d e accin, que son el poder y la libertad, y la fuerza de resistencia, que es el ~ r d e n " ~ . Los medios de accin del rgimen consisten en la organizacin de un orden constitucional, a la vez formal, objetivo y sistemtico, cuyos tres elementos son: las ideas morales, polticas, sociales fundamentales, el derecho de la Constitucin y una organizacin constitucional de los poderes lo. Sostiene que la formacin del rgimen constitucional es el resultado de una colaboracin del poder poltico y de la libertad de los ciudadanos, de tal suerte que la Constitucin se establezca jurdicamente por el poder y por la libertad, al mismo tiempo q u e el poder y la libertad son regulados jurdicamente por la Constitucin. Para Hauriou, el primer elemento del orden constitucional son las ideas morales, polticas y sociales. De aqu que sostenga que la historia del movimiento constitucional no puede hacerse sin una historia de las doctrinas. Pero hay que guardarse, agrega, d e creer que las doctrinas son nicamente materia de historia y que pertenecen tan slo al pasado; es necesario que sean materia de creencia y de conviccin actual. .Esto es necesario para la vida constitucional, porque toda vida es un acto de fe continuamente renovado. Despus de haber animado la vida poltica y de haberla ordenado, ias ideas llegan a ser el alma de las instituciones polticas y sociales, las instituciones son la forma visible del orden1'. ES preciso, pues, para Hauriou, que exista un orden en las ideas y que el orden en las ideas, que es el orden moral, debe dominar al orden material. El orden moral es el que reina en el mundo de las ideas y d e los sentimientos, por oposicin al orden material que es el que reina en la calle. El orden constitucional supone que este orden moral ocupa el primer lugar en las preocupaciones pblicas, colocndose por encima del orden material, por lo que puede concluirse que el orden espiritual y moral es, en el Estado, la forma ms elevada del orden. Las reglas jurdicas, dice Hauriou, pueden derivarse lo mismo de la definicin del orden constitucional que de la limitacin de los potleres pblicos y de la libertad, y pueden adoptar forma de costumbres, forrna de leyes ordinarias o forma de leyes constitucionales especiales, formando, en este ltimo caso, una superlegalidad 12. 7. T E O RDE ~ LA PERSDNIFICACI~N DEL ORDEN JURDIOO NACIONAL. Para Hans Kelsen (1881-1973), "el Estado es la comunidad creada por
~ I A U R I C EI ~ A U R I OPrincipios U. de Derecho Derecho Deredio "-?MAUR~CE HAUHIOU. Principios de Derecho
lo ~ ~ A U R ~ HAUHIOU. C E Principios de 1' MAURLCE HAURIOU. Princir~iosde
Pblico y Constitucional. Pg. 7 . Pblico y Constitucional. Pg. 8. Pblico y Constitucional. Pg. 13. Pblico y Constitucional. Pg. 13.
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un orden jurdico nacional (en oposicin al internacional). El Estado como persona jurdica es la personificacin de dicha comunidad O el orden jurdico nacional que la constituye. Desde un punto de vista jurdico, el problema del Estado aparece, pues, como el problema del orden jurdico nacional" 13. El Estado es un orden jurdico. Pero no todo orden jurdico es Estado; lo es slo en caso de que el orden jurdico constituya, para la produccin y ejecucin de las normas que lo integran, rganos que funcionen segn el principio de la divisin del trabajo. Para Kelsen, llmase Estado el orden jurdico cuando ha alcanzado cierto grado de centralizacin. Entendido el Estado como un orden jurdico, todos los problemas que preocupan al Derecho Poltico se replantean como aspectos de la vigencia y creacin de un orden jurdico. De los llamados elementos del Estado, el pueblo y el territorio son ]os mbitos personal y especial de validez del orden jurdico y el poder la validez misma. Las formas del Estado: simples o unitarios y compuestos o complejos, dependen slo de la mayor o menor centralizacin en la vigencia y en la creacin del orden jurdico. Las funciones del Estado: ejecutiva, legislativa y judicial, son las diferentes etapas en la creacin del orden jurdico. Los rganos del Estado son los organismos de creacin del orden jiirdico cuyos actos se imputan, directa o indirectamente, al Estado. Los regmenes polticos: democracia, autocracia, etc., son la traduccin de los diferentes mtodos de creacin del Derecho. La soberana significa que el orden jurdico estatal no est subordinado a ninguna norma situada fuera del orden mismo, esto es, la soberana equivale a la postulacin de la norma fundamental hipottica.
8. TEORA DE GIORGIO DEL VECCHIO. Para el eminente filsofo del Derecho italiano Giorgio del Vecchio (1878-1970), "el Estado es el ncleo y tambin el "subiectum" o sujeto del orden jurdico. Resulta interesante formularlo, si bien esta frmula ha de ser desplegada y esclarecida, porque sin ello poda quedar abierto el acceso a errores no pequeos, que resulta necesario refutar, porque campean precisamente en esta materia. El primero de tales errores consiste en suponer que el Estado es el creador del Derecho, y con l ntimamente enlazado figura otro, el de que el Derecho halle su fundamento en el p o d a y en el querer "ad libitum" del Estado exclusivamente. La verdad es, Por el contrario, que el Derecho brota del espritu humano y que las espontneas y mltiples manifestaciones de las mentes individuales tienden a compaginarse y coordinarse en sistemas convergiendo en aquel centro comn de referencia que es precisamente el Estado. Este consigue as la cualidad de persona jurdica supraindividual, y en calidad de tal, siempre que encuentre el suficiente consentimiento en la
l 3 HANS KELSEN.
Teoda General del Derecho y del Estado. Pgs. 215 y 216.
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voluntad social preponderante, puede tambin producir normas jurdicas, as como dar el sello estatal a aquellas otras que han surgido independientemente de l, por ejemplo, bajo la forma de costumbre. El poder del Estado no es, sin embargo, nunca mera relacin d e fuerza, sino que halla siempre su fuente y su lmite en el concurso real de aquellos factores que han determinado su gnesis, que le aportan de continuo los propias exigencias y las propias y siempre renovadas energas. No conviene olvidar en modo alguno este efectivo y perenne proceso, incluso si se admite que, bajo un aspecto meramente formal, todas las normas que componen un orden jurdico positivo son vlidas en cuanto resultan "queridas por el Estado", como si fuesen irradiaciones suyas. Tal es la simple y habitual construccin dogmtica de un sistema que halla, por lo dems, races mucho ms complejas tanto en la realidad histrica como en la psicolgica". "Errnea es tambin la opinin que, sin embargo, ha tenido recientemente sostenedores muy autorizados, segn la cual Derecho y Estado coincidiran, o lo que es lo mismo, que Derecho y Estado seran una ?ola y misma cosa, y esto tambin en el sentido de que todo Derecho resultara esencialmente estatal. En contra de semejante tesis, basta observar que toda sociedad tiende a establecer su propio Derecho; y as tienen tambin carcter jurdico las organizaciones de tipo familiar, anteriores del Estado, aunque independientes de l y acaso tambin adversas al mismo, as como otras que incluso trascienden los lmites del Estado mismo". "En relacin con estas cuestiones, es preciso entender que si bien la subsistencia de hecho puede bastar para constituir y mantener, durante un tiempo ms o menos largo, un orden jurdico positivo, en cambio, no es suficiente por s sola para conferirle legitimidad intrnseca o racional. Esta consideracin es valedera tanto respecto a los Estados, en general, cuanto con relacin a las otras organizaciones a que nos hemos referido. El problema se reduce ahora a saber si, por encima de las determinaciones jurdicas del orden positivo, existe otro orden superir de valores ideales. Es decir, lo que se trata es de saber, pues, si la juridicidad se identifica con la justicia. A una identificacin tal propenden varias escuelas, como, por ejemplo, la escuela hegeliana, para la cual, segn es sabido, "todo lo que es real es racional, y todo lo que es racional es real". Pero semejante orientacihn especulativa conduce a la exaltacin dogmtica del Estado, exaltacin contra la cual se rebela, por lo dems, lo ms elemental de nuestra conciencia tica antes, desde luego, que la facultad crtica de la razn. L,a divinizacin dcl Estado, la estatolatra, puede ser admitida slo por aquellos que, esclavos del prejuicio materialista O historicista, confunden el fenmeno con la idea, la fuerza con el Derecho, el deseo con lo lcito, aceptando as cualqiiier forma de gobernacin poltica, incluso si por ser opresiva y tirnica ni siquiera merece ese nombre. En contra de una tesis semejante se yerguen los inmortales y eternos principios de la tica cristiana, que han encontrado plena confirmacin en los resul-
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tados de las ms profundas indagaciones y anlisis crticos de la moderna filosofa". "Por tanto, no todo Estado existente, no todo ordenamiento positivo que se afirma de hecho, es, slo por el mero hecho de su existencia, racionalmente legtimo. Por encima de 10s mandatos del arbitrio humano, hay una ley suprema, la cual puede ser inicuamente aun cuando por esto no slo no queda suprimida sino que ni siquiera su valor ideal resulta disminuido en un mezquino adanne. Pues bien: nicamente en el caso de que se conforme a esta suprema ley puede considerarse intrnsecamente justificado el Estado. Y nicamente a tenor de esa ley puede derivar el Estado las directrices para el cumplimiento de su propia misibn". "Esta misin consiste, segn hemos tratado de demostrar, precisamente en la realizacin de la justicia, tanto en las relaciones con los individuos cuanto con las distintas formaciones sociales que viven dentro de su seno. Que enorme importancia tenga -importancia absolutamente fundamental-, desde luego, el respeto de los derechos esenciales de la persona dentro del Estado, y la forma en que tal respeto deba ser entendido, es decir, en un sentido no meramente negativo, sino como un motivo constante de respeto y de inspiracin para la accin del Estado mismo, cosa que creemos qued suficientemente esclarecida en las pginas anteriores". "De igual modo, el Estado debe no ya abstenerse de dificultar y hostilizar las asociaciones que espontneamente se formen dentro de su territorio al objeto de promover los distintos fines de la actividad humana, sino que incluso le incumbe el reconocerlas y favorecer su desarrollo cuanto le sea posible: excepcin hecha, claro est, de aquellas que se sitan en directo antagonismo con el orden jurdico, pues se entiende que, antes bien, debern siempre, de alguna manera, tratar de encuadrarse dentro de l". "Tambin en su misma organizacin interna, en cuanto distribuye sus poderes y sus funciones entre entidades administrativas locales, el Estado debe inspirarse en el criterio de la concesin de la mayor libertad posible dentro de los lmites de la ley, advirtiendo que esto significa ms bien un aumento que una disminucin de la eficiencia del sistema entero, el cual halla en el Estado mismo su expresin suprema. Cuanto ms se extienda y se intensifique la actividad del Estado para la promocin de los mltiples fines de la vida humana, tanto ms til Y ms necesario ser que una parte notable de esa actividad sea encomendada a rganos locales ms bien que a organismos centralizados. Resulta patente que una semejante "descentralizacin" (segn ordinariamente se le llama) facilita el puntual cumplimiento de los distintos oficios y servicios pblicos, con especia* consideracin de las circunstancias particulares y de las necesidades singulares de los lugares a que ataen, lo que, segn resulta patente, nicamente es posible si se concede para el cumplimiento de tales oficios y servicios una esfera de autonoma congruente. Esta no debe, por lo dems, ser tal que
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TEORXA D E L D E R E C H O
amenace la unidad de la estructura estatal, pues en este caso ocurrira ms bien que el Esfado habra dejado de existir como tal para dar paso a una pluralidad de pequeos Estados" 14.
9. T E O R L A DE GEORGES BURDEAU Siguiendo en esta exposicin al profesor Sergio Galaz, de la Universidad de Concepcin 15, podemos manifestar que el distinguido tratadista Georges Burdeau afirma que toda descripcin de la organizacin constitucional de un Estado, todo anlisis de su vida poltica, todo estudio de la compleja red de fuerzas que orientan su destino, conduce hoy en da, en definitiva, a un examen de su Constitucin. En su concepto, la Constitucin se sita necesariamente en el centro de todas las reflexiones de que se nutre la ciencia poltica 16. Definir la Constitucin. segn Burdeau. no es comDoner. en el silencio del gabinete, un mecanismo armonioso, susceptible de satisfacer la inteligencia especulativa; es, en cambio, admitir, primeramente, que la Constitucin no ha cesado de ser, en el curso de los siglos, el punto donde convergen las aspiraciones humanas; y es, en seguida, buscar cules de esas aspiraciones la Constitucin puede satisfacer, para proponer en definitiva una imagen de ella en la cual los pueblos puedan tilmente sacar provecho sin exponerse a las decepciones que los 7 . seduzcan a la creencia en una panacea ' Existen, en concepto de ~ u r d e a uuna , constitucin social y una constitucin poltica. La constitucin social precede a la constitucin poltica y, eventualmente, le sirve. La primera es aquella que emana del genio propio de una sociedad, de su actividad, de su ingenio, sus aptitudes, su energa nativa, su lengua congnita, sus ambiciones ideales o sus anhelos de justicia. De la combinacin de estos diversos factores, de la preponderancia o imposicin de unos sobre otros resulta una manera de ser de la sociedad que la distingue de otras. Esta constitucin social ofrece un carcter de espontaneidad que no presenta en el mismo grado la constitucin poltica, hoy en da artificial por muchos conceptos. Ahora bien, de estos hechos se ha pretendido deducir argumentos en favor de la superioridad de la constitucin social de un pas sobre su carta poltica. Tal es el caso del gran jurista francs Maurice IIauriou. como acabamos de verlo. Para Burdeau, la discusin acerca de la preponderancia o preeminencia de una u otra forma de constitucin est desprovista de toda significacin de hecho, considerando que no se encuentran situadas en un mismo plano, Entre constitucin social y constitucin poltica existen innegables y constantes relaciones, del mismo modo como el Derecho las tiene con los hechos que lo nutren.. . Aquello que denominamos constitucin social se aplica a una cierta manera de ser de
z
14
15
GIORGIO DEL, VECCHIO. Tema del Estado. Pgs. 245 a 250. SERGIOGALAZ. Derecho Constltucfona2 e Instituciones Politicas. Pgs. 71 Politique. Tomo IV. Pg. 9. Politique. Tomo IV PBg. 9.
73.
18 GEORGES BURDEAU. Trait& de Sdence 17 GEORGES BURDEAU. Trait de Scfsllc8
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la sociedad; la constitucin poltica, en cambio, concierne al Estado. La una comprende las tradiciones, las tendencias, los usos morales, sociales, econmicos; la otra no comprende ms Que normas jurdicas. La una engloba la totalidad de la vida del grupo, la otra no apunta ms que al fundamento, organizacin y ejercicio del poder poltico 18. No obstante, estas diferencias no implican necesariamente que la constitucin social y la constitucin poltica sean extraas la una a la otra. Si la constitucin poltica es el estatuto del poder, no debe olvidarse que tal poder no es un poder inexistente, sino un poder vigente en una sociedad dada. Por estas razones, Burdeau combate la posicin dt: Hauriou y, en cambio, acepta la tesis de J. Dabin, quien sostiene en su obra "Doctrine gnrale de l'Etat", que la constitucin poltica de un pas no se limita solamente a la materia relativa a la organizacin del Estado y a las atribuciones de los gobernantes; elia comprende igualmente lo relativo a las relaciones de la sociedad-Estado con la sociedad propiamente tal. De este modo, la constitucin es y no puede ser ms que poltica, desde que ella rige las relaciones de los individuos y de los grupos entre ellos en el Estado y las relaciones de los individuos y de los grupos con el Estado ..." lS. Sostiene Burdeau que "esta antinomia entre constitucin poltica y constitucin social es una de las ideas matrices de toda la filosofa socialista anterior a Karl Marx. Ella constituye uno de los fundamentos ms slidos en el pensamiento de Proudhon. En efecto, en sus "Confesiones", Proudhon dice que l distingue en toda sociedad dos especies de constituciones; una que yo llamo la constitucin social, la otra que es la constitucin poltica; la primera parte integrante de la humanidad, liberal, necesaria. . . y cuyo desarrollo consiste sobre todo en debilitar y descartar poco a poco la segunda, esencialmente ficticia, mecnica, restrictiva, transitoria. . . Es menester optar entre ellas, S decir, hacer desaparecer el sistema poltico o gubernamental se&n la constitucin social. . ." 20. Por estas razones, Burdeau, despus de analizar extensamente la Constitucin y el rgimen constitucional y de qu modo la Constitucin es un instrumento de libertad y condicin del Estado de Derecho, da la siguiente definicin: "La Constitucin es la regla por la cual el soberano legitima el poder adhirindose a la idea del Derecho que representa y que determina, en consecuencia, las condiciones de su ejercicioD'. Para 10. Tm& DE LA ORGANIZACI~N RACIONAL DE LA VIDA SOCIAL. Luis Legaz y Lacambra, "el Estado es una realidad compleja de la existencia humana, que realiza y encarna valores de la ms variada ndole. Pero, ciertamente, e] sentido del Estado no se define ni por 10s valores religiosos, ni por los valores ticos ni por los valores concretos
10 GEORGES BURDEAU.
GEORCES BURDEAU. Trait de Science Politique. Tonio 111 Pg. 14. Trait de Science Politique. Tomo 111. Pg. 13. GEORCESBURDEAU. Traitd de Science Politique. .Tomo Pbg. 47.
m.
de cultura que pueda realizar, sino por el valor del Derecho. El Estado se define por el Derecho no porque se confunda e identiiique con l, sino porque el Estado es la comunidad jurdica por excelencia, pues no hay Estado sin Derecho aun cuando hay Derecho sin Estado". "El Estado es una organizacin racional de la vida social. Como ha dicho J. Conde, la realidad poltica slo es positivamente valiosa cuando la "virtus omnium" de la organizacin no remata en una voluntad nuda y arbitraria, sino en una voluntad impregnada da eticidad, capaz de conferir a la idea absoluta de justicia la precisin y certeza que convierten la validez en vigencia dentro de una situacin histrica concreta. El mbito existencia] del Estado es el de la vida social, en cuanto la vida social tiene forma jurdica; por eso el Estado va necesariamente referido al Derecho. Pero las races del Estado, como, por otra parte, las del Derecho, estn en la vida perscnal. En cierto modo, el Estado se halla en el punto en que se insertan la vida personal y la vida social. como intermediario entre ellas v como factor decisivo de socializacin de los contenidos que incesante y renovadamente recibe de la vida personal. La libertad pertenece a la esencia del Estado. La libertad lo crea, lo sustenta, lo vivifica y anima; esto es, le da un alma y le impide ser un cuerpo inerte o un cuerpo que obra con la brutal y ciega necesidad de un hecho de la naturaleza. Pero, por otro lado, el Estado es lo creado, sustentado, vivificado, animado; es decir, es una estructura que se afinca en la vida social -en la regin inkersubjetiva o plurisubjetiva e impersonal de la vida humana-, organizndola y dotando de la mxima eficacia, perfeccin y fuerza coercitiva al ordenamiento jurdico, que es la expresin de esa misma vida social en cuanto es la encarnacin de una idea de iusticia. El Derecho es libertad, porque la vida social es vida y la vida es libertad, pero es vida en forma, vida estructurada normativamente, y por lo tanto, es libertad organizada, libertad en la forma de libertad social, en su doble especificacin como libertad jurdica y como libertad poltica. El sujeto de la libertad es siempre la persona, que da un lado vive en su mismidad creadora v de otro se inserta en estructuras colectivas Dor ella misma creadas, 'pero que alcanzan existencia -objetiva-, esto es, desprendida de su raz personal, estructuras impersonalizadas que son como el tamiz por el que, al pasar, lo espiritual-personal se tracsforma en social, la persona en personalidad jurdica y la libertad del espritu en libertad social. El Derecho no necesita, pues, del Estado para ser; pero el Estado no puede ser ni existir sin el Derecho. En este sentido fundamental, podra afirmarse que todo Estado es Estado de Derecho. Pero esta atirmacin, que no debe banalizarse en un estril formalismo, slo significa que todo Estado contiene y realiza Derecho'' 21.
&
11. TEOR~A DE JACQUES MARITAIN. El egregio filsofo catlico Jacques Maritain (18821973) expone que el Estado es "aquella parte
21 LUISLEGAZ Y
LECAMBRA.Filosofu del Derecho. Pgs. 648 y 649.
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del cuerpo poltico especialmente interesada en el mantenimiento de la ley, el fomento del bienestar comin y el orden pblico, as como la administracin d e 10s asuntos pblicos. El Estado es una parte que se especializa en 10s intereses del todo. NO es iin hombre ni un conjunto de hombres; es un haz de instituciones combinadas que forman una mquina situada en la cima: este tipo de obra de arte ha sido construida por el hombre y utiliza cerebros y energas humanas y no es sino hombre, pero constituye una encarnacin siiprema de la razn, una superestructura impersonal y pervivente, cuyo funcionamiento se podra calificar de racional en segundo grado, dada la actividad de la razn que contiene, pero que limitada por la ley y por un si~temade universales es ms abstracta, ms aleiada de las contingencias de la experiencia y tambin ms despiadada que nuestras vidas individuales". "El Estado no es la encarnacin suprema de la Idea, como crea Hegel; ni tampoco una especie de superhombre colectivo; el Estado no es sino un organismo facultado para utilizar el poder y la coercin, integrado por expertos o especialistas en ordenamiento y bienestar phlicos, un instrumento al servicio del hombre. Poner el hombre al servicio de ese instrumento es perversin poltica. El ser humano como individuo es para el cuerpo poltico, y el cuerpo poltico es para el ser humano como persona. Pero en modo alguno el hombre es para el Estado, sino el Estado para el hombre". "Cuando decimos que el Estado es la parte superior del cuerpo poltico, significamos que es superior a los restantes rganos o partes colectivas d e ese cuerpo, pero no que sea superior al cuerpo poltico en s. La parte siempre es inferior al todo. El Estado est al servicio del cuerpo poltico como un todo, puesto que es inferior al cuerpo poltico como tal todo. ?,Es siquiera el Estado la cabeza del cuerpo poltico? Difcilmente, ya que la cabeza del ser humano es iin instrumento de tales poderes espirituales de intelecto y voluntad que todo el cuerpo se le subordina; en cambio, las funciones ejercidas por el Estado son para el cuerpo poltico y no a la inversa". "La teora que acabo de resumir, y q u e considera al Estado como parte o instrumento del cuerpo poltico, subordinada a l y dotada d e la mxima autoridad, no por derecho propio ni para su beneficio, sino micamente en virtud d e y para el cumplimiento de las exigencias del bien comn, puede calificarse de teora "instrumentalista" que establece la genuina nocin politica del Estado. Pero nos vemos confrontados con otra nocicn absolutamente distinta, la nocin desptica del Estado, basada en una teora "substancialista" o "absoliitista". Segn sta, el Estado es un sujeto de Derecho, es decir, una persona moral y, por tanto, un todo; como consecuencia, o bien se superpone al cuerpo politito o lo absorbe por completo, disfrutando de poderes supremos en vi*ud d e su propia naturaleza, de sus derechos inalienables y d e su Propio inters supremo". "Desde luego, hay en todo lo grande y potente tina tendencia
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instintiva -y una especial tentacin- a sobrepasar los propios lmites. El poder tiende a aumentar el poder; la mquina del poder, a extenderse incesantemente; la maquinaria legal y administrativa suprema, a la autosuficiencia burocrtica; quisiera considerarse un fin y no un medio. Quienes se especializan en los asuntos del todo propenden a estimarse el todo mismo; el estado mayor a creerse todo el ejrcito; las autoridades eclesisticas, toda la Iglesia; el Estado, todo el cuerpo poltico. Por lo mismo, el Estado tiende a adscribirse para s un bien comn peculiar -su propia preservacin y desarrollo- distinto del orden y bienestar pblico, que son sus fines inmediatos, y del bien comn general, que es su finalidad suprema. Todas estas calamidades no son sino ejemplos del exceso o abuso "natural". "Pero se ha producido algo mucho ms especfico y grave en el desarrollo de la teora szcbstancialista o absolutista del Estado. Este hecho se puede comprender solamente ante la perspectiva de la historia moderna y como una secuela de las estructuras y concepciones peculiares del Imperio Medieval, la monarqua absoluta de la poca clsica francesa y el gobierno absoluto de los Estuardo en Inglaterra. Es bastante notable que la palabra Estado haya hecho su aparicin en el curso de la historia moderna; la nocin de Estado se hallaba implcita en el concepto antiguo de ciudad (civitas), el cual implica esencialmente cuerpo poltico, y ms an en el concepto romano de Imperio; pero nunca se emple de un modo explcito en la antigedad. De acuerdo con una norma histrica, desgraciadamente muy recurrente, tanto el desarrollo normal del Estado -que fue en s mismo un sano y genuino progreso- como el de la espuria -absolutista- concepcin jurdica y filosfica del Estado tuvieron lugar al mismo tiempo". "Una explicacin adecuada de ese proceso histrico exigira un prolongado y detenido anlisis. Me limito a sugerir que en la Edad Media la autoridad del emperador, y al comienzo de nuestra poca moderna la de los reyes absolutos, descenda de arriba sobre el cuerpo poltico, al que se superpona. Durante siglos la autoridad poltica fue el privilegio de una "raza social" superior que tena el derecho -y crea que era un derecho inalienable innato u otorgado por Dios- al poder supremo y a gobernar, as como a constituirse en gua moral del cuerpo poltico, integrado -en su opinin- por gentes en minora de edad, capaces de efectuar demandas, formular objeciones, y hasta de amotinarse, mas no de gobernarse. De manera que en la "edad barroca", aun cuando la realidad del Estado y el sentido del Estado tomaban forma progresivamente como grandes realizaciones jurdicas, el concepto de Estado surga ms o menos confusamente como concepto de un todo -identificado a veces con la persona del rey-, al cual se superpona o bien envolva al cuerpo poltico y gozaba del poder desde arriba en virtud de su propio e inalienable derecho, es decir, que posea la soberana. Pero en el genuino sentido de la palabra -el cual depende de la formacin histrica del concepto de soberana, anterior a las diversas definiciones de los juristas-, la soberana implica no slo la
posesin de y el derecho al poder supremo, sino un derecho que es natural e inalienable a un poder supremo, el cual es supremo de y por d m a de sus sbditos". "En tiempos de la Revolucin francesa se mantuvo me mismo concepto del Estado, considerado como un todo en s, pero transfirindolo del rey a la nacin, errneamente identificada con el cuerpo poltico. De aqu parte la identificacin de nacin, cuerpo poltico y Estado. Y el concepto mismo de soberana, como un derecho inalienable, natural o Z n a o para un poder supremo trascendente, se conserv tambin, aunque pasando igualmente del rey a la nacin. Al mismo tiempo, en virtud de una teora voluntarista de la ley y la sociedad poltica, que alcanz su cenit en la filosofa del siglo XVIII, el Estado se converta en persona (una sedicente persona moral) y sujeto de Derecho en tal forma que el atributo de absoluta soberana, adscrito a la nacin, tena que ser reclamado y ejercido inevitablemente por el Estado". "De ese modo sucedi que en los tiempos modernos la nocin desptica o absolutista del Estado fue ampliamente aceptada como un dogma democrtico entre los tericos de la democracia.. . hasta el advenimiento de Hegel, el profeta y telogo del Estado totalitario y divinizado. En Inglaterra las teoras de John Austin slo tendan a domesticar y civilizar un poco al Leviatn de Hobbes. Este proceso de aceptacin se vio favorecido por una propiedad simblica que genuinamente pertenece al Estado, a saber, el hecho de que cuando vemos veinte cabezas de ganado pensamos en veinte animales, ya que en la misma forma la parte ms sobresaliente del cuerpo poltico representa naturalmente el todo poltico. Ms an, la nocin de este ltimo se eleva a un alto grado de abstraccin y simbolizacin, ascendiendo la conciencia de la sociedad poltica a una idea ms rotundamente individualizada del concepto de Estado. En la nocin absolutista del Estado ese smbolo se toma realidad y se hace hipstasis. De acuerdo con tal nocin, el Estado es una mnada metafsica, una persona; es un todo en s mismo, el propio todo poltico en su grado supremo de unidad e individualidad. Por tanto, absorbe en s el cuerpo poltico del cual emana, al igual que todas las voluntades individuales o particulares que, segn Juan Jacobo Rousseau, engendran la voluntad general dentro de un orden mstico, para morir y renacer en su unidad. Y disfruta de una soberana absoluta, como una propiedad esencial y un Derecho". "Ese concepto del Estado, obtenido por la fuerza en la historia humana, ha obligado a las democracias a incurrir en intolerables contradicciones. Por cuanto dicho concepto no forma parte de los dogmas authticos de la democracia, ni pertenece a la real inspiracin y filosofa democrticas, sino a una herencia ideolgica espuria que ha vivido sobre la democracia como un parsito. Durante el imperio de la d e mocracia individual o "liberar, el Estado, convertido en absoluta, despleg una tendencia a reemplazar al pueblo, dejndolo en cierta
medida al margen de la vida poltica; pudo igualmente provocar guerras entre las naciones que perturbaron la existencia del siglo XIX. Sin embargo, despus de la era napolenica, la filosofa democrtica y las costumbres polticas que prevalecieron en aquel entonces, restringieron las peores implicaciones de este proceso. Fue precisamente con el advenimiento de los regmenes totalitarios cuando se llevaron a la prctica tan lamentables implicaciones, y el Estado, convertido en un amo absoluto, mostr su verdadera faz. Nuestra poca ha tenido el privilegio de contemplar al Estado totalitario de la Raza en el nazismo germano, el de la Nacin en el fascismo italiano y el de la Comunidad Econmica en el comunismo ruso". "Es preciso, pues, insistir sobre el siguiente punto: en la actualidad la tarea ms urgente a realizar por parte de las democracias es el desarrollo de una justicia social v el meioramiento de la direccin econmica mundial, al tiempo que se defienda de las amenazas totalitarias del exterior y de la expansin totalitaria en el mundo; mas la persecucin d e dichos objetivos involucrar. d e manera inevitable. el riesgo de que sean demasiadas las funciones de vida social que fiscalice el Estado desde arriba, pero tendremos forzosamente que aceptar ese riesgo en tanto que nuestra nocin del Estado no quede redefinida sobre unos cimientos autntica y genuinamente democrticos, y mientras el cuerpo poltico no haya renovado su estructura y su conciencia, de manera que el pueblo se halle mejor equipado para el ejercicio de la libertad, y el Estado sea un verdadero instrumento para el bien comn de todos. Solamente entonces ese organismo sobresaliente (el Estado) a u e nuestra moderna civilizacin torna ms v ms necesario para la personalidad humana en su progreso poltico, social, moral e incluso intelectual y cientfico, dejar de ser una doble amenaza para las libertades de la persona y las de la inteligencia y la ciencia. Slo entonces quedarn restablecidas las funciones supremas del Estado -garantizar el Derecho y facilitar el libre desenvolvimiento del cuerpo poltico- v los ciudadanos r e c u ~ e r a r ne1 sentido del Estado. Unicamente entonces alcanzar el ~ i t a d osu virdadera dignidad, que no procede del poder y el prestigio, sino del ejercicio d e la justicia" 22.
, A
111. ELEMENTOS DEL ESTADO Los elementos constitutivos del Estado, denominados por algunos condiciones de existencia del Estado, son: la poblacin, el territorio, el poder y la finalidad.
1. LA POBLACIN. "La palabra "poblacin", en primer trmino y en su sentido ms lato, equivale a "sociedad -"sociedad global"y es comprensiva del conjunto y de la totalidad de los seres humanos que conviven entre ellos sin que importen sus diferencias "sociales" o
22 JACQUES
MARITAIN. El hcmbre y el Estado. Pgs. 25 a 32.
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"jurdicas". Con ese alcance, importa lo mismo decir "poblacin argentina" que "sociedad argentina". Sin embargo, no siempre puede hacerse esa asimilacin conceptual. As, por f?jemplo, se suele hablar de la poblacin "provincial" y hasta "municipal", pero resulta chocante hablar de la "sociedad provincial" y ms an de la "sociedad municipal". Es que la palabra "sociedad, con el alcance que se la emplea aqu, significa "sociedad global", y no es susceptible de divisiones como las indicadas a ttulo de ejemplo. D e cualquier modo, la poblacin se configura socialmente por el conjunto d e los que conviven -todos los que conviven- dentro de un determinado marco (generalmente, el territorio)". "En algunas ocasiones se emplea la palabra "pueblo" casi con la misma latitud que la palabra "poblacin" en el amplio sentido a que se acaba de hacer referencia. As ocurre, por ejemplo, cuando se habla de "todo el pueblo argentino" y se alude a los "veintids millones" de habitantes permanentes. Se aproxima este concepto de "pueblo" -que se hace sinnimo d e "poblacin"- al que Heller considera como "formacin natural". "Hay otro significado, tambin desde el punto de vista social, pero ms restringido, de la palabra "pueblo" con el cual no se puede expresar la totalidad de la "poblacin", sino una parte de ella. As sucede, por ejemplo, cuando aqulla adquiere una connotacin negativa y se usa para designar al conjunto humano que no es la "aristocracia", la "sociedad -o "alta sociedad, como suele decirse- o la "oligarqua" -como tambin suele decirse, por cierto muy confusamente-. Con esta acepcin, resulta evidente que el concepto de "poblacin" es ms abarcador que el de "pueblo", pues a nadie se le ocurre negar que la "crema" o los "privilegiados" lorman parte de la "poblacin", aunque se pretenda que no forman parte del pueblo". "Desde el punto d e vista jurdico, la distincin entre "poblacin" y "pueblo" puede ser hecha con mayor precisin, aunque no siempre ocurre as. En principio, la distincin radica en la diferencia de status jurdico entre los integrantes de uno y otro grupo. As, la "poblacin" es un conjunto humano muy abarcador -el conjunto de hombres (incluyendo a las mujeres)-, cada uno d e cuyos integrantes es titular d e derechos y obligaciones "civiles". En cambio, el "pueblo" es un conjiinto humano menos abarcador -el conjunto de ciudadanos-, cada ;no de cuyos integrantes es titular no slo de derechos y obligaciones civiles", sino tambin de derechos y obligaciones "polticos". En este sentido, el "pueblo" es tambin slo una parte de la "poblacin" y designa al conjunto de seres humanos que tienen un determinado status jllrdico. Sin embargo, aun con este criterio, que permite diferenciar con precisin "poblacin" y ''pueblo", este ltimo vocablo suele ser utilizado con un sentido ms o menos amplio, segn comprenda a "todos los ciudadanos" o solamente a los "ciudadanos con derecho a voto", En el ltimo caso, "pueblo" es sinnimo de "cuerpo electoral" 23".
23
MARIOJUSTO LPEZI. IntrOdUc~ina los estudios polticos. Pgs. 323 Y 324.
Cul sea el nmero de personas necesarias para formar un Estado es una cuestin que no tiene relevancia. Hay ejemplos de Estados con enorme poblacin, como la Repblica Popular China (8.24.960.000 habitantes) y otros con muy escasa poblacin, como la Repblica de San Marino (20.000 habitantes); y tribus nmades muy numerosas que no constituyen Estados. Lo que s podemos afirmar es que un Estado debe constar de un nmero de personas bastante grande para hacer posible una organizacin independiente y autosuficiente, que los griegos llamaron "autarqua". T o n el concepto de pueblo no ha de confundirse el de nacin. La nacin denota una comunidad de vida que no siempre coincide con la comunidad de vnculo jurdico o poltico. Cules sean los elementos esencialmente constitutivos de una nacin, representa un tema arduo y discutido. Como primer elemento, se indica con frecuencia el comn origen tnico, es decir, la unidad de estirpe (natio quia nata); pero este criterio no es del todo aceptable, por cuanto que mezclas de distintas estirpes se han producido en todo tiempo, ya por virtud de relaciones comerciales, O de conquistas militares, o de migraciones tanto individuales cuanto colectivas. Debe aqu hacerse especial referencia a la instituciijn llamada adopcin, que se encuentra, bajo distintas figuras, tanto en las sociedades antiguas como en las modernas. Individuos de una estirpe determinada pueden ser acogidos e incorporados en el seno de otra, y una cierta asimilacin llega a producirse, a travs de las generaciones, incluso cuando se trate de elementos altamente heterogneo~.Aun cuando tal vez permanezcan reconocibles durante largo tiempo las seales de procedencias tni~as diferentes en los grupos humanos, esas seales tienden a desaparecer con el desenvolviminto de la vida social, y, por lo general, no impiden la confluencia en una misma unidad nacional. Es cosa totalmente segura que no existe hoy raza alguna que sea absolutamente pura. Tambin las naciones que se nos muestran ms slidamente constituidas no son, sin embargo, homogneas desde un punto de vista tnico. Y para tener la prueba de ello, basta considerar no slo la formacin histrica de la "itala gente dalle moIte vitem, ms tambin la de la nacin espaola, la de la francesa, la de la inglesa, etc. Conviene aadir que la composicin o fusin de varios elementos tnicos no es causa de debilitamiento, sino que, por lo general, ms bien produce un vigor mayor y es fuente de ms ricas y fecundas energas vitales". "Como elementos constitutivos de la nacin, se suelen indicar, adems de la tradicin histrica, la cultura, el lenguaje, la religin. Pero no todos estos elementos son esenciales. Por ejemplo, la comunidad de religin liga entre s a hombres de naciones diversas, mientras que, en cambio, una nacin puede estar formada por hombres que profesan religiones diferentes. Ello es as porque la fe religiosa se refiere a un orden trascendente, mientras que la nacin representa iin vnculo y una creencia tocante a la vida terrenal". "Dejando a salvo esa importante diferencia, debe aceptarse, cier-
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tamente, que la nacionalidad no es tanto un hecho fsico como espiritual. Su fundamento radica en la conciencia de una comn misin: conciencia nutrida por el recuerdo de gestas, de desventuras y de glorias que se remontan a las generaciones anteriores y sobreviven en la presente y se proyectan sobre las futuras. La esperanza de un mejor destino comn -constitutiva de la nacionalidad- se funde, naturalmente, en 1 3 conciencia individual, con el deber de cooperar a la consecucin del mismo" H. Una idea semejante fue expresada por el escritor francs Ernesto Renn en su clebre coniferencia pronunciada en la Universidad de Pars en 1822: "La condicin esencial para que una poblacin llegue a ser una nacin es poseer glorias comunes en el pasado, una voluntad comn en el presente, haber hecho grandes cosas juntos y querer hacerlas todava". 2. EL TEIWTOFUO. A la poblacin de un Estado es necesario ubicarla en un lugar geogrfico determinado, que est en relacin permanente con ella, y a esto se denomina "territorio". Al igual que la poblacin, el territorio puede ser considerado desde e ! punto de vista sociolgico y jurdico. Son aspectos sociolgicos del territorio tanto el factor sociogeogrfico, es decir, el relativo a la influencia que ejercen sobre la vida de los hombres el clima, la naturaleza del suelo, la extensin de la superficie terrestre, etc., como el factor geopoltico, es decir, la ubicacin del territorio en relacin con los otros Estados. La cuestin relativa a los aspectos jurdicos del territorio vara, en el plano terico, segn el concepto que se tenga del Estado. Aun cuando la posesi6n de un territorio determinado representa iin elemento esencial del Estado, debe precisarse que la prdida temporal de l, aun cuando sea total, en tirtud de causas militares, por ejemplo, no tiene como consecuencia inmediata la extincin del Estado, de la misma manera que la momentnea suspensin de ciertas funciones vitales de l no causa inmediatamente su muerte. Segn el Derecho Internacional, la ocupacin blica atribuye a la potencia ocupante ciertos derechos y, al mismo tiempo, ciertos deberes; pero no produce una traslacin de la soberana respecto del territorio ocupado. Una traslacin tal puede jurdicamente llegar a producirse slo al trmino de la guerra. El dominio del Estado sobre el territorio no debe confundirse con el derecho privado de propiedad, el cual, aun cuando tenga por objeto una porcin de territorio, queda subordinado a las normas jurdicas que regulan el dominio pblico. El dominio soberano del Estado sobre el territorio se extiende tambin sobre el mar limtrofe, llamado tambin mar territorial. El Estado ejerce su soberana sobre el mar territorial en forma absoluta y plena. Esta soberana se extiende al espacio areo situado sobre el mar territorial, as como al lecho y al subsuelo de ese mar.
"Es posible sostener que ms all d e una cierta distancia -que en cl actual estado de las relaciones internacionales y de la prctica de los Estados podran ser doce millas- el Estado ribereo no puede extender su mar territorial, al menos con los atributos de plena soberana y de restricciones al "jus communicationis" que el Derecho Internacional le atribuye a ese concepto". "La cifra de doce millas es, por cierto, tan arbitraria como cualquier otra. Con todo, las doce millas como extensin mxima del mar territorial parecen estar avaladas por el actual Derecho Internacional" 25. Adems del mar territorial existe el mar patrimonial, que es "el espacio martimo en el cual el Estado ribereo tiene el derecho exclusivo a explorar, conservar y explotar los recursos naturales del mar adyacentes a sus costas y del suelo y subsuelo del mismo mar, as romo, en general, a ejercer todas las competencias que resulten de SU soberana permanente sobre tales recursos". "El mar patrimonial comprende aquella zona situada ms all del mar territorial hasta lmites racionales, los que son determinados unilateralmente por el Estado ribereo, de acuerdo a sus caractersticas geogrficas y a la necesidad de obtener un racional aprovechamiento de sus recursos naturales del marmz6. "El Estado ribereo en su mar patrimonial ejerce derechos de soberana sobre todos los recursos naturales, tanto ictiolgicos como ininerales. El goza del derecho exclusivo para explorar, conservar y explotar los recursos naturales y para regular todos los aspectos que dicen relacibn con el aprovechamiento de stos"?'. Considerando la legislacin o prctica d e la gran mayora de los Estados latinoamericanos, el lmite mximo para la extensin del mar patrimonial puede ser el d e doscientas millas marinas, comprendiendo dentro de stas aquellas del mar territorial. Finalmente, el Estado a q u e pertenece la superficie, es dueo tambin de su continuacin en direccin al centro de la tierra, esto es, del subsuelo y del mbito atmosfrico sobrepuesto al territorio y al mar territorial. El problema relativo a los aspectos jurdicos del territorio vara, en el plano terico, segn el concepto que se tenga del Estado. Si se concibe jurdicamente el Estado como sujeto de derechos y obligaciones, el territorio es el espacio en que l desenvuelve su actividad especfica. Si se considera, en cambio, el Estado como ordenamiento jurdico, el territorio es el mbito especial de validez del Derecho. Existen diversas teoras acerca de la re!acin del poder del Estado con su territorio, las principales de las cuales son:
25 EDMUNDO VARGAS.Amrica Latina y los problemas contemporneos del derecho del mar. Pg. 60. Z ~ E D VARGAS. M ~ Amrica Latina y los problemas contemporn.eos del derecho del mar. Pg. 73. 27 EDMUNEQ VARGAS.Amrica Latina y los problemas contemporneos del derecho del mar. Pg. 75.
EL ESTADO
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a ) Doctrina del dominio eminente, para la cual se trata de un derecho de dominio de caractersticas mu especiales; b) Doctrina del Derecho real de dominio (Gerber y Laband); c ) Doctrina del Derecho de dominio de naturaleza especial (Dabin); d ) Doctrina del Derecho real institucional (Georges Burdeau); e ) Doctrina de Jorge Jellinek, para quien la relacin jurdica entre el Estado y su territorio es de carcter personal y no real, y tiene ]a caracterstica propia del "imperium" (poder de mando o dominacin ). 3. EL PODER. El tercer elemento del Estado es el poder, que constituye su elemento formal. El Estado no puede subsistir ni alcanzar sus fines sin la existencia en el mismo d e un poder, es decir, de una autoridad. El concepto "poder del Estado" guarda menor relacin con la palabra "fuerza" o "violencia" que con los trminos de "ordenar" y "administrar". Lo esencial para el Estado no es la fuerza, sino la organizacin de la colectividad. La coercin poltica es slo el ltimo medio para el mantenimiento d e este orden, o sea, que no es objeto principal sino medio para un fin. "Es evidente que si existe un grupo con asiento en un territorio, pero sobre el cual no se hace sentir autoridad alguna, no constituye Estado: el mero reconocimiento de la realidad nacional tampoco envuelve el del Estado. El estudio del poder poltico significa, pues, el nudo de la teora del Estado". "La vinculacin entre estos conceptos ha sido magnficamente expuesta por Georges Burdeau". "Partiendo d e la base de que hay nacin cuando los coinponentes del grupo toman conciencia de los valores colectivos que encierran, se observa luego que el sentimiento de tal comunidad se traduce en la natural inclinacin a continuar la convivencia y en la espontnea concepcin de que es posible organizarse para afirmar y desarrullar dichos valores y por ese medio propender a la felicidad comn". "Toda sociedad se ordena en torno d e cierto ideal de vida comn, se desarrolla en un estado de conciencia nacido de la solidaridad por la cual sus miembros se sienten unidos. Pero no puede vivir y llegar a ser una realidad histrica si no es estimulada por una fuerza impulsiva que descarga y controla los movimientos por los cuales es manejado el organismo social. Esta fuerza es el Poder poltico. Poder y s ~ ciedad nacen juntos. (Manual, pg. 9). "El Poder es, pues, una fuerza nacida de la voluntad, destinada a conducir el grupo en la bsqueda del bien comn y capaz, cuando el caso lo requiera, de imponer a sus miembros la conducta que l ordena". (Tratado, pg. 215)"28. "En la idea del poder supremo se comprenden tres conceptos que es til diferenciar, porque de su confusin proviene en mucha parte
ALEJANDRO S11.v~ BASCUNN. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo 1. Pg. 133.
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TEORA
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la oscuridad que ha caracterizado este punto central de la ciencia poltica". "Se contiene, en efecto, dentro del estudio de la autoridad suprema: "el poder del Estado, que permite encauzar eficazmente el cuerpo poltico hacia el objetivo propio de aqul; "los gobernantes, que son las personas de que, como rganos suyos, se sirve el Estado para satisfacer las tareas propuestas al poder; y "la soberana que describe, ya cualidades tan tpicas y configurantes del poder estatal que, por extensin, lo llevan a identificarse con la esencia de ste, ya, segn lo explica Burdeau, quien determina el ideal de Derecho que tiene vigencia en la sociedad poltica". "Segn este autor, "en realidad el Estado es una forma de Poder. . . Cuando una comunidad. . . considera un tipo de organizacin social como susceptible de satisfacer sus exigencias.. . se expresa en una idea esencialmente contingente, ya que vara segn los pueblos que la adoptan; es la idea de Derecho, es decir, cierto arreglo de las relaciones sociales de donde proceden las reglas de vida comn. . . el POder es la energa de la idea de Derecho, es la fuerza que tiende a introducir en el ordenamiento jurdico positivo.. ." (Manual, Pgs. 30-31)". ''As, pues, sintetiza el mismo Burdeau "el soberano determina la idea de Derecho valedera en la sociedad de que se trata, la potestad estatal es la fuerza de esta idea tendida hacia su realizacin y los gobernantes ponen en accin esta potestad mantenindose en contacto con las voluntades del soberano" (Manual, Pg. 26)"29.
El vinculo juridico. Como elemento constitutivo del poder del Estado est el vinculo juridico, que es el que le da forma y carcter propio al Estado. Todas las personas que integran el Estado estn vinculadas en una serie de derechos y deberes recprocos determinados por un poder supremo unitario, que es el sujeto del orden jurdico. En las sociedades modernas, el Derecho es uno de los elementos esenciales del poder, pero no toda la actividad del poder se desarrolla dentro del marco del Derecho. Un anlisis puramente jurdico de las instituciones politicas proporcionara una visin parcial y falsa; no obstante, gran parte de la actividad del poder se realiza a travbs del Dereoho. "Es verdad que la formacin de un sistema semejante no sobreMene de un solo golpe, sino que se cumple a lo largo de la historia, merced a un proceso ms o menos laborioso. Verdad es tambin que en el curso de tal proceso e incluso despus de que ste se haya cumplido en cierto modo, sobrevienen, no raras veces, crisis y contrastes internos por cuya virtud el sistema puede modificarse y hasta, en hiptesis extrema, disolverse: pero, en tal caso, ese sistema necesita ser
ALEJANDRO SILVA B A S ~ NTratado . de Derecho ConstitucioMZ. Tomo 1. Pbg. 134.
EL ESTADO
sustituido por otro, toda vez que los mismos motivos y las mismas energas en que aqul haba tenido origen, prosiguen operando, e indefectiblemente dan por ello origen a una nueva formacin unitarian. "Este hecho, que, por su necesidad y universalidad constituye una verdadera ley de toda la historia humana, puede considerarse desde dos aspectos que se presentan como aparentemente contradictorios. Si en primer lugar se atiende a la gnesis psicolgica y a la formacin gradual del Estado, debe afirmarse que ste no crea las relaciones ni las determinaciones jurdicas que en l tienen su centro de referencia, sino que es ms bien su exponente o acaso su producto. Pero si, desde otro; punto de vista, se considera, en cambio, la formacin ya lista y terminada, y si se atiende al sistema estatal en su lgica estructura, entonces nos sentiremos tentados a admitir que todas las normas de las cuales aqul consta no son otra cosa que emanaciones o irradiaciones del sistema mismo en cuanto dotado de un centro comn". "Esta especie de anttesis entre los dos puntos de vista indicados, explica, en medida bastante, los disentimientos doctrinales, e incluso, tambin, los errores que tan frecuentes resultan en esta materia. Para algunos autores que han considerado de manera un tanto superficial slo aquel primer aspecto, el Estado aparece como mera frmula privada de real entidad, o como una expresin abreviada para designar una mutable relacin de fuerzas; otros, por el contrario, han llegado a considerarlo como la nica manera posible de existencia del Derecho, e incluso como un simple sinnimo de ste, excluyendo, por consiguiente, "a priori" la posibilidad de un Derecho no estatal". "Que estas diversas doctrinas son igualmente inaceptables, resulta sin ms de lo ya dicho, y aun parecer ms claramente de lo que sigue. Sin entrar en discusiones especiales, lo que aqu nos importa es destacar que el Estado constituye una sntesis espiritual y que, por consiguiente, posee una propia e innegable realidad, si bien no pueda ser identificado con ningn individuo ni con una suma de individuos, ni con una extensin del territorio, por lo cual diremos que su realidad es inteligible, pero no sensible. Unicamente quien sea esclavo del prejuicio materialstico puede desconocer esto, obturndose, en consecuencia, al mismo tiempo, para la comprensin de todo lo que excede de 10s datos sensibles, que es una buena parte de nuestro ser y del ser universal" 80. "Si el Estado no tuviese una supremacfa real sobre los individuos que lo componen, caaria de existir. La soberana esti, pues, implfcita en la propia naturaleza del Estado". "Cualesquiera que sean los orgenes de las normas que pertenecen a un sistema o caen dentro de su rbita, el Estado, en cuanto centro y sujeto del sistema mismo, imprime sobre ellas su propio sello en virtud de aquella incesante exigencia de coordinacin que, segn hemos dicho, constituye su vida misma". "Por tanto, toda la serie inmensamente compleja de facultades y
~ ~ G I O R CDEL I O V E C C ~Teorkl . del Tratado. Phgs. 114 a 116.
d e obligaciones correlativas en las relaciones sociales, se dispone y re desenvuelve sobre la base y sobre el presupuesto de la voluntad conforme del Estado. Tal es, brevemente expuesta, la construccin teortica que permite captar el sentido profundo de la estructura estatal en cuanto ordenamiento jurdico que se realiza positivamente" 31. Lo expuesto precedentemente demuestra que no puede ser identificado el Estado con el Derecho, tanto porque hay derechos anteriores y superiores al Estado como porque no toda decisin del Estado, slo por ser suya, tiene valor jurdico. 4. LA FINALIDAD. Respecto de la finalidad del Estado, el profesor Mario Justo Lpez, de la Universidad de Buenos Aires, se pregunta: "<Qu se entiende por "fines del Estado? tiene fines el Estado?". "Antes de contestar tales preguntas, es necesario precisar cul es el concepto de Estado a que se hace referencia al tormularlas. <A la "comunidad poltica"? 6Al aparato de dominacin? Debemos responder a esta pregunta previa expresando que, para tratar de dilucidar el problema aqu planteado, habremos de referirnos a la "comunidad poltica" en su integridad, incluyendo en ella el aparato de dominacin". "Efectuada esa aclaracin, corresponde sealar tambin que los interrogantes fornlulados pueden ser objeto tanto d e un planteo histrico como de un planteo filosbfico. En el primer caso, la respuesta se obtiene simplemente mediante descripcin. Basta para ello indagar en !a historia cules son los fines que han perseguido, en cada caso, los hombres que han conducido a las "comunidades polticas" concretas. En el segundo, la respuesta es extraemprica y busca revelar una nota constante, necesaria. Desde este punto de vista, como bien lo ha sealado Snchez Agesta, el problema del fin del Estado est directamente vinculado con el de la justificacin del poder, y la pregunta del ipOT qui? del poder nos lleva a responder a otra pregunta incitante: dpara quc'?" "No nos ocuparemos aqu del planteo histrico, sino del filosfico, y con este enfoque procuraremos dar respuestas a las preguntas antes formuladas". "Ante todo, para poder determinar si el Estado tiene fin o fines, es iiecesario establecer qu se entiende por tales, y distinguirlos de los fines d e la actividad poltica. El Estado -salvo en la exageracin de ciertas doctrinas organicistas- carece de conciencia y voluntad propia, pues no existe en l sino la conciencia y voluntad de uno, varios O muchos de los integrantes -contingentes-. Los fines propios de aqul -su razn de ser- coinciden con los fines polticos stricto sensu de carcter mediato de la actividad poltica a que antes se ha hecho referencia (la construccin, consolidacin y conservacin de la "comunidad poltica"). Los otros fines que se suele atribuir al Estado no son otra cosa que los "fines ltimos" de la actividad poltica que, contingentemente, le son atribuidos por sus integrantes y respecto de los cuales
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GIORGIO DEL VECCHIO. Teorla del Estado. Pgs. 117 y 118.
EL ESTADO
el Estado se convierte en mero instrumento. De acuerdo con lo dicho, hay que distinguir, utilizando el lenguaje de Kant, entre el fin o@etivo -incondicionado y absoluto- y el fin subjetivo -relativo y condicionado, voluntario-, y, en consecuencia, no hay que confundir el fin del Estado con los de los gobernantes o de los integrantes de la "comunidad poltica"." "Corresponde sealar que hay quienes niegan al Estado un fin propio u objetivo. Algunos de ellos, como Heller, han negado la finalidad del Estado con el propsito -segn ha sealado Jellinek- de justificar el statu quo. Otros, como Kelsen, dicen que la cuestin de los fnes que deben perseguirse con el instrumento tcnico-social que es el Estado, es propia de la poltica y ajena a la teora de aqul. Agrega el maestro austraco que si la doctrina del fin del Estado se expone bajo el supuesto de que ste posee un cierto fin especfico, implica llanamente elevar a categora absoluta uno cualquiera de los mltiples e histricamente cambiantes fines del mismo". "Si se acepta la posicin afirmativa expuesta, corresponde asignar al Estado un fin -o varios- propio, objetivo, necesario, ,que expresa su razbn de ser, y otros fines que les son asignados por los gobernantes o los integrantes de la "comunidad poltica", subjetivos, contingentes, que expresan los valores o los propsitos de aqullos. En este segundo caso, aunque se hable tambin de "los fines del Estado", se est hablando de fines que no son propios de ste, sino que le son puestos o atribuidos". "Pero, entonces, dcul es el fin -o fines- propio, objetivo, necesario, del Estado? Antes se ha dicho que era el mismo fin poltico stricto sensu, mediato, de la actividad poltica, es decir, la construccin, consolidacin y conservacin de la "comunidad poltica". Pero, evidentemente, esa respuesta no basta. El Estado es una especfica "comunidad poltica" y, en consecuencia, aquel fin de la actividad poltica no es otro que la construccin, consolidacin y conservacin del mismo Estado. Lo que en realidad se ha querido decir al asimilar ese fin de la actividad poltica con el fin propio u objetivo del Estado, es que en la construccin, consolidacin y conservacin de ste -el Estado- se encuentra su propio fin. NO se confunde ese fin con el de proporcionar las condiciones adecuadas para que pueda existir y subsistir la necesaria convivencia humana, o, para decirlo con las palabras de Burdeau, "el mantenimiento de la sociedad misma contra todas las fuerzas de disociacin"? dNo es acaso esto el "bien comn"?"
a ) El concepto ariitotlico-tomkta de bien comn "De acuerdo con la corriente aristotlico-tomista, y a menudo tambin al margen de ella, se suele afirmar que el fin propio, objetivo y necesario del Estado es el &en comn, lo cual, sin embargo, si no se aclara debidamente, slo conduce a uri cambio nominal".
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TEORA
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"La elaboracin de la nocin del "bien comn" se debe en gran medida a telogos catlicos y en particular a las corrientes tomistas. Segn el padre jesuita Francisco Surez, el "bien comn" es "un status en el cual los hombres viven en un orden de paz y de justicia con bienes suficientes para la conservaciil y el desarrollo de la vida material, con la probidad moral necesaria para la preservacin de la paz externa, la felicidad del cuerpo poltico y la conservacin continua de la naturaleza humana". Rommen, por su parte, acota: es "un status en el cual se alcanza la satisfaccin de todos los deseos de la comunidad y de sus miembros"; "es el principio que prevalece y controla cualquier otro inters en su orden"; "es el principio creador, el poder que conserva el cuerpo poltico" y que "convierte a la masa amorfa externa, al mero conglomerado de individuos, en un cuerpo solidario de ayuda mutua e inters"." "En sntesis, y al margen de algunos contenidos concretos que aparecen en el concepto precedentemente expuesto, puede decirse que el "bien comn", en su clsica acepcin, no es el bien de todos -como si "todos" fueran una unidad real-, sino el conjunto de condiciones apropiadas para que todos -"grupos intermedios" y personas individuales- alcancen su "bien particular". Por eso cabe tambin afirmar que no hay contradiccin entre el "bien comn" as considerado y los "bienes particulares"."
b) Los contenidos de2 "bien comn" "Admitido que el Estado tiene un fin propio, "objetivo" -en el sentido de Kant-, y que consiste fundamentalmente en proporcionar las condiciones para que exista y subsista la necesaria convivencia humana, puede drsele a dicho fin el nombre de 'Wen comn", aunque en este caso -sobre todo en la perspectiva aristotlico-tomista- Ilenndolo con determinado contenido concretoJ'. "Se trata, pues, ahora, sea en la indicada perspectiva aristotlicotomista o al margen de ella, de especificar el contenido concreto del '%bien comn", sin llegar, empero, a concretar los "fines particulares" de Estados histricos". "En la antes transcrita definicin del padre Surez, los contenidos especficos son el orden, la justicia, el bienestar y la paz externa. Dentro de la misma orientacin, Jean Dabin considera que el 'bien comn" -por l denominado 'bien pblico temporal"- debe constar de tres elementos para satisfacer otras tantas necesidades pblicas: a ) orden y paz; b) coordinacin (de las actividades particulares,), y c) ayuda y, eventualmente, suplencia (de las actividades particulares)". "Con distinto criterio, y luego de recordar que la concepcin tomista no es la nica que existe sobre el "bien comn", indica Burdeau oo camino para especificar el contenido de aqul. Consciente de la existencia de grupos sociales diversos, cada uno con sus fines y, por 10 tanto, con sus bienes propios, sostiene que hay que distinguir entre la nocin de "l->iencomn", en sentido formal y en sentido rnateriul. El
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"bien comn" en sentido formal consta de dos elementos permanentes y universales: el orden y la justicia. El "bien comn" en sentido m e r k l , en cambio, es de carcter contingente y variable y resulta tributario del medio social y de los sistemas filosficos que prevalecenm82,
IV. EL ESTADO DE DERECHO

1. CONCEPTO.La mayora de los autores atribuye la expresin "Estado de Derecho" a Roberto von Mohl, quien habra sido el primero en emplearla en su obra "Die Polizeiwissenschaft nacht den Grundsatzen des Rechtsstaates" (La Ciencia de la Polica segn los principios bsicos del Estado de Derecho), publicada entre los aos 1832 a 1834. Es necesario precisar que no todo Estado es Estado de Dereoho, sino que ste es el Estado cuyo Derecho confiere una especfica estructura y contenido a una comunidad poltica. En este sentido, al Estado de Derecho se contrapone, histricamente, el Estado desptico, el Estado patrimonial, el Estado dictatorial, etc. De otra parte, todo Estado tiene un contenido jurdico y al Estado le es esencial el Derecho, pero no todo Estado ve en el Deecho e l factor fundamental integrante de su esencia, la razn de su ser. El Estado de Derecho es el Estado que realiza una determinada concepcin de la justicia a travs de una tcnica especfica.
La concepcin de la justicia que debe realizar el 2. CARACIEKES. Estado de Derecho se fundamenta en el valor trascendente de la persona humana y en el reconocimiento de sus derechos fundamentales. Los caracteres propios de esta concepcin personalista del Estado de Derecho han sido establecidos por el distinguido filsofo del Derecho espaol Luis Legaz y Lacarnbra: "a) Afirmacin de que el ordenamiento jurdico constituye un todo jerrquicamente estructurado, al que corresponde una primaca de la norma general de la ley. La norma general realiza justicia, porque la generalidad -el tratar igualmente lo iguales de esencia de la justicia. La generalidad crea adems seguridad, porque por la nonna general la persona sabe a qu atenerse en su obrar y las consecuencias de &te no dependen del azar o el capricho. Por otra parte, esto implica atribuir a la legislacin formal todo lo que es susceptible de una regulacin general; pero el problema de nuestro tiempo radica en que la Administracin se reserva a su especial normacin un amplio mbito de zonas vitalmente importantes, en las que se excluye la intervencin de los rganos especficamente legislativos". "% ) ,Afirmacin de los derechos humanos fundamentales. Afirmacf6n que se hace a sabiaidas de las dificultades que implica. Estas
~ ~ M A RJUSTO I O MPEZ. zntroduccin a los estudios politicos. Pgs. 221 a 224.
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provienen en parte de la vinculacin de la idea de los derechos humanos al orden filosfico del liberalismo. Pero el liberalismo es slo una forma de afirmar estos derechos basada en la hiptesis metafsicorelativista de la no verdad objetiva de n i n g h contenido religioso determinado, por lo cual la consecuencia sera la del derecho absoluto del hombre a cualquier religin, a cualquier filosofa, etc., Y, por tanto, In equiparacin de derechos d e "la verdad" y del "error". Pero no se trata de esto, sino de si es posible imponer o no coactivamente al hombre un contenido religioso, filosfico, etc., y sobre todo si es lcita la imposicin de una consecuencia jurdica desfavorable por el hecho de que se profesa tal religin o filosofa. Por otra parte, en la libertad religiosa "el laicismo" slo ha solido ver el aspecto negativo: el pretendido derecho del hombre a no profesar religin, y se ha olvidado el aspecto positivo que, en cambio, est en la base de las declaraciones americanas de Derecho; no ya el deber, sino el derecho del hombre a tener religin, porque la religin constituye uno o el ms slido de los diques que la persona puede oponer a la corriente socializadora, y lo que, por tanto, puede crear un reducto ms seguro a la libertad interior y a la personalidad, y esto implicara el correlativo deber del Estado de proteger los contenidos religiosos y de refrenar o de contrarrestar, en defensa de la libertad de la personalidad, la propagacin de aquellas doctrinas cuya eficacia social actuase como disolvente de esta personalidad y libertad interior". "c) Existencia de un fuero de la personalidad jurdica. La personalidad jurdica es la personalidad humana viviendo en la forma social del Derecho. A imagen y semejanza que es de la personalidad humana, la personalidad jurdica implica su propia libertad y dignidad; ya no es slo el imperio de su radical libertad en el orden social -la no im: pedibilidad de ciertas manifestaciones suyas ( d e conciencia, religin, etc.)-, sino de una libertad jurdica positiva, esto es, d e posibilidad de obrar con eficacia jurdica. La vida social, vista "sub specie juris", es una trama de relaciones jurdicas. Estas relaciones las mantiene el sujeto d e Derecho con otros sujetos, pero tambin con rganos del Estado. Cuando en esta relacin al sujeto le corresponden determinadas posibilidades de exigir eficazmente algo de otro, se le reconoce como titular de un derecho subjetivo en la forma de la pretensin; y si el sujeto obligado de esta pretensin es un rgano del Estado, el sujeto es titular de un derecho pblico subjetivo". "La existencia de lo que se llaman derechos pblicos subjetivos es, pues, esencial al Estado de Derecho. Su inexistencia no slo implicara que el ordenamiento jurdico acenta las obligatoriedades con detrimento de las facultades, sino que stas se reparten en el sentido de polarizar las obligaciones hacia los sujetos privados y las facultades hacia los rganos del Estado, lo cual significara una restriccin de la libertad y, en definitiva, una negacin del valor de la persona, puesto que frente a sta sera slo el Estado, por medio de sus rganos, quien podra obrar y, por tanto, quien tendra a su favor, ya "a priori", la
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razn y la justicia. H e ah por qu las ideologas neohegeljanas que negaron el valor sustancial de la persona humana en beneficio de la idea de la comunidad popular, se opusieron al concepto de persona jurdica y trataron de eliminar la idea del derecho subjetivo sustituyndola por la de situacin. Por eso negaron tambin la idea fundamental del Estado de Derecho, al no reconocer al miembro de la comunidad ms que facultades que no eran derechos, concedidas por el orden de la comunidad, y slo frente a los otros miembros d e la comunidad; pero frente a sta y sus rganos, solamente deberes". "d) Un sistema de responsabilidad de la Administracin y de recursos contencioso-administrativos es esencial a la existencia del Estado de Derecho. En los pases de rgimen administrativo, como un residuo de la organizacin poltica del antiguo rgimen, subsiste ms o menos amplia la idea de una administracin exenta de fiscalizacin jurisdiccional; y la misma teora del acto administrativo de Otto Mayer, segn la conocida interpretacin de Kelsen, tiene como trasfondo poltico el designio de reservar al poder una esfera de libertad a la que no llegue la posibilidad de un control d e su regularidad jurdica formal. Esta libertad queda asegurada, de una parte, por la existencia d e las llamadas facultades discrecionales de la administracin, y de otra, por !a existencia d e unos llamados "actos de gobierno" o "actos polticos", de los que dice Ruiz del Castillo que se refieren a la Nacin considerada como unidad superior y, a diferencia de los actos administrativos propiamente dichos, no son susceptibles de individualizarse y afectar a individuos concretos". "Es imposible negar la legitimidad d e esta categora de los actos de gobierno, al menos como "concepto de orden" para agrupar todos aquellos actos a los que el gobierno, por consideraciones dimanadas de una concepcin poltica, ha querido expresamente excluir d e fiscalizacin jurisdiccional. En la misma Norteamrica, donde incluso existe un control de la legislacin, desde el punto de vista de su constiturionalidad, por los rganos judiciales, las llamadas "political questions" no son objeto d e apreciacin por la "Supreme Court". Y es que un Estado en el que estuviese el Gobierno sujeto en todos y cada uno de sus actos a fiscalizacin, por poder obrar slo en forma de ley, sera un Estado polticamente imposible, como haba advertido George Jellinek y recuerda el profesor Rodrigues Queir. Hay un mbito de cuestiones polticas 'que constituye el ltimo baluarte del decisionismo no slo contra el normativismo, sino contra su clsico y natural aliado, que es la jurisdiccin; slo aqu la Poltica afirma su autonoma frente a la Justicia, pero a la justicia en sentido judicial, "Justiz", no a la justicia en sentido de intrnseca justicidad, Gerechtigkeit. Por eso dice Rodngues Queir que la Poltica es tambin una actividad jurdica a la que, sin embargo, le falta sancin jurisdiccional. Esto, ciertamente, implica una atenuacin prctica de la "justitia" y el ius scriptum en pblica y la "aequitas politica", abrindose as, en favor d e la fin de cuentas, una puerta de comunicacin entre la concepcin tc-
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nico-jurdica y la concepcin filosfica de la Poltica, que acenta su subjetividad frente a la objetividad del Derecho". "Pero aqu radica precisamente la dificultad en el Estado moderno, por la extensin creciente que pueden alcanzar en la presente situacin del hombre las "cuestiones polticas", ya que el definir esa politicidad corresponde exclusivamente al propio Estado. Desde un punto de vista filosfico, el problema de las facultades discrecionales de la administracin tiene un inters puramente acadmico, sobre todo porque si all no llega la posibilidad de un recurso contencioso-administrativo subjetivo, llega el llamado recurso objetivo, con lo que se salva la necesidad de juridizar la accin administrativa. Pero el problema de las "cuestiones polticas" precisa verlo desde unos supuestos sociolgico-polticos especficos, que le confieren gravedad y trascendencia singulares. Por virtud de una interpretacin amplia de lo "poltico'', el Estado se convierte en aparato que refuerza las tendencias de socializacin, y la libertad de accin que se reserva se institucionaliza, por as decirlo, en la actuacin de unos rganos cuya actividad afecta a zonas importantes de la vida humana (v. gr. propaganda, abastecimientos, direccin de la vida econmica en general, etc.); y, al propio tiempo, contribuye a que la vida, en otros aspectos, se encuentre prendida en las redes de grandes empresas monopolsticas que imponen una suerte de dictadura en su propia esfera de accin, ya sea la del transporte, suministro de energa elctrica, etc.; y de ese modo, en ambos casos, la esfera real de la libertad social del hombre y la del derecho subjetivo se va prcticamente aniquilando. Pues todo esto es el sntoma de una tremenda transformacin social y de que estamos inmersos en una corriente socializadora muy difcil de detener y tanto ms difcil de combatir cuanto que la misin liberadora que incumbe al Estado tendr, tal vez, que revestir precisamente la forma de una afirmacin de poder para contrarrestar otros poderes sociales que pueden ser ms opresivos que el propio poder estatal". "Es lo cierto que el Estado de Derecho sufre una fuerte limitacin en su eficacia jurdico-administrativa por virtud de estas circunstancias. Quede para los administrativistas, como una incitacin, el estudio de los fines de la Administracin en nuestra presente situacin de totalizacin y piensen cmo puede la Administracin contribuir a la liberacin del hombre del imperio cada vez ms poderoso de las fuerzas de socializacin espirituales, econmicas y sociales de todo orden, que sofocan y anulan cada vez ms su libertad interior y su libertad social. Si la Administracin cree que su nica misin consiste en hipertrofiarse, adrninistrativizndolo todo, y reforzando la tendencia a la estatificacin de todo lo social, est perdido el hombre y est perdido el Estado de Derecho". "e) Por ltimo, aunque esto no constituye una nota esencial sino ms bien contingente, el Estado de Derecho tiende hacia lo que ~ u e d e llamarse el control jiiri~diccionalde la legislacin. Sera sin duda desorhitado plantear esta exigrilcin como un "a priori" respecto de cualquier
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forma de Estado de Derecho, porque las garantas polticas o sociales del sentido constitucional de la legislacin pueden suplir, quin sabe si incluso con ventaja en cuanto a la eficacia, a las garantas jurdicas: pero es evidente que, para ciertas situaciones polticas, esa garanta jurdica es tal vez la nica que existe. Y tambin aqu, como en el caso de los recursos contencioso-administrativos, la organizacin de la justicia constitucional puede sufrir limitaciones y restricciones ms o menos fuertes de orden poltico. Por otra parte, aqu no podemos entrar en la discusin -tipificada en la polmica Kelsen-Schmidt- acerca de si un rgano jurisdiccional especial es el instrumento adecuado de defensa de la Constitucin. Podra propugnarse una atribucin del examen de la constitucionalidad de las leyes a los jueces ordinarios, como propugn Hauriou, sin que ello implique una cada en un "gobierno de los jueces"; adems, tal sistema puede ser ms compatible con las caractersticas de un Estado de autoridad que no renuncie a ser o que quiera organizarse como Estado de Derecho. Pero esta nota, repetimos, no debe considerarse absolutamente esencial al Estado de Derecho, sino a su transformacin en "Estado de justicia" no en el sentido de justicia tica absoluta, "Gerechtigkeit", sino en el de justicia judicial, "Justiz", y en este sentido se ha hablado de un 'Yustizstaat" para expresar el ltimo grado de la estructuracin judicialista de toda la vida poltica7'. "El Estado de Derecho es sin duda la fonna del Estado que merece ser ms altamente valorada. En nuestra situacin, creemos que es la forma nica posible de Estado tico, esto es, de Estado que contiene iin valor de eticidad. Pues precisamente porque pensamos que el Derecho tiene sus races en el orden moral la eticidad que a los juristas interesa como tales juristas es la juridicidad" 33.
3. EL ESTADODE DERECHOY LA LIBERTAD.Como seala Luis Legaz y Lacambra, "la libertad pertenece a la esencia del Estado; es ste el que necesita de la libertad, no a la inversa. A travs del Estado, la libertad metafsica se convierte en libertad jurdica y libertad politica: pero con esta conversin no queda agotada la libertad, que ante todo pertenece a Ia persona misma como tal. Lejos de que la libertad slo alcance sentido y realidad en el Estado, como se pretende en la concepcin hegeliana divinizadora del mismo, la verdad es que no slo es posible un divorcio entre libertad y Estado histrico, sino que incluso la razn puede estar del lado de la libertad y en contra del Estado. Y es claro que ningn Estado puede fsicamente suprimir esta libertad, como ya vio Spinoza, pero slo con ella no hay verdadera libertad social -jurdica o poltica- del individuo. La libertad poltica no es slo la participacin activa en la vida de la totalidad poltica, sino la eficacia jurdica del "no" a ciertas manifestaciones de la vida poltica. Y la libertad jurdica, desde la esfera de los derechos humanos a la del derecho subjetivo propiamente dicho, implica el reconocimiento
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LUIS LEGAZY LACAMBRA. Hrrir~aiiistiio, E ~ t a d oy Derecho. Pgs. 77 a 83.
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previo de que aqullos no son concesin arbitraria y caprichosamente revocable de las determinaciones positivas de la "lex". Sin embargo, un Estado sin libertad poltica en el sentido expresado y sin respeto sustancial a los derechos humanos, no deja de poseer un ordenamiento jurdico, realiza de alguna forma el Derecho: pero no debe ser considerado como "Estado de Derecho". Le falta, en este supuesto, "legitimidad, valor sustancial a la idea de Derecho que realiza. Y el Estado d e Derecho no puede renunciar a la legitimidad, que es la validez intrnseca de su contenido jurdico. Pero tampoco puede renunciar a la "legalidad, que es la afirmacin del Derecho en su forma y, por consiguiente, lo contrario de la arbitrariedad, la cual, por esencia, es la negacin de la justicia como principio del Derecho" 34.
V.
FUNCIONES DEL ESTADO
El poder del Estado es, por esencia, unitario. No obstante ello, en las fases avanzadas del desenvolvimiento, el poder se diferencia o divide y se articula en varios rganos que realizan acciones distintas, pero siempre coordinadas desde el punto de vista de la realizacin del bien comn. La distincin de las funciones que realiza el Estado no slo tiene iin significado tcnico, sino que posee una trascendencia jurdica porque hace posible el establecimiento de limitaciones a las funciones estatales. Esta concepcin fue formulada por Carlos de Montesquieu (16891755) en su obra "El espritu de las leyes", (1748): "En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil". "En virtud del primero, el prncipe o jefe del Estado hace leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes. Por el segundo, hace la paz o la guerra, enva y recibe embajadas, establece la seguridad pblica y precave las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos y juzga las diferencias entre particulares. Se llama a este ltimo poder jiidicial, y al otro poder ejecutivo del Estado". "La libertad poltica de un ciudadano es la tranquilidad de espritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en su seguridad; para que esta libertad exista, es necesario un gobierno tal, que ningn ciudadano pueda temer a otro". "Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tirnicas y las ejecuten ellos mismos tirnicamente". "No hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no est separado del poder
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LUIS LEGAZY LACAMBRA. Humanismo, Estado y Derecho. Pgs. 7 2 y 7 3 .
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legislativo, se podra disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sera legislador. Si no est separado del poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor*. "Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma corporacin de prceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres POderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares" 35. Aun cuando el anlisis que (hizo Montesquieu de este problema no puede considerarse como totalmente acertado, constituye un mrito suyo innegable el haber puesto de relieve este principio tan importante, que impropiamente se denomin posteriormente "principio de la divisin de los poderes", en circunstancias que debi haberse denominado "principio de la distincin de las funciones", Las actividades ms importantes del Estado son tres: ejecutiva, legislativa y judicial.
1. LA FUNCIN EJECUTIVA O ADMINISTRATIVA. Comprende la tutela del orden interno con el objeto d e prevenir o reprimir los atentados contra la vida social o individual; la defensa de la integridad territorial del Estado; la organizacin d e las finanzas pblicas; las acciones concernientes a la higiene y a la salubridad; lo relacionado con el trabajo y la seguridad social; la educacin y la cultura del pueblo, etc. La actividad administrativa debe desenvolverse d e conformidad con las leyes.
2. LA FUNCIN LEGISLATIVA. Est confiada a cuerpos representativos que son, generalmente, el Senado y la Cmara de Diputados. Adems, el Presidente do la Repblica tiene tambin funciones legislativas. Puesto que toda Constitucin Poltica determina los rganos y 10s modos para el ejercicio de la funcin legislativa, resulta que cualquier acto cumplido por tales rganos y bajo tales modos es ley, por lo menos en un sentido formal. Se distinguen, as, las leyes meramente "formales", que slo tienen la forma de tales, de aquellas otras llamadas "materiales" O "sustanciales", que no slo han sido aprobadas por los rganos legislativos, sino que, adems, poseen un autntico contenido jurdico. Un puesto eminente entre las leyes corresponde a la Constitucin Poltica, a la que nos referimos en el Captulo Decimoquinto d e este libro: "Las fuentes del Derecho".
3. LA FUNCIN JUDICIAL. La finalidad d e esta funcin es hacer cierto al Derecho y realizarlo en los casos controvertidos. "La funcin judicial no siempre se ejerce con motivo d e una contienda entre partes que disputan beneficios equivalentes, como sucede en los juicios civiles en que se litiga sobre intereses privados de 10s
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CARLOS DE MONTESQUIEU. El espiritu de las leyes. Libro X I . Captulo VI.
contendientes. En la jurisdiccin en lo criminal, en efecto, debaten ante el juez, generalmente, adems del hechor y la vctima, la sociedad que 2ersigue la aplicacin del justo castigo merecido por la violacin del ordenamiento jurdico. Por otra parte, no siempre se enfrentan en el proceso dos personas particulares, sino que el litigante puede pretender justicia con motivo de actos imputables al Estado, realizados por alguna de las innmeras instituciones que lo integran, por la variada ndole de gobernantes o funcionarios. La materia de la controversia ser con frecuencia, en tal situacin, anloga a la que podra suacitarse entre dos personas privadas o, al contrario, relacionarse a menudo ron las materias propias de la naturaleza especfica d e la actuacin del ente pblico con quien se ventila la contienda. Esta diversidad de partes y de objetos en relacin a los cuales ha de ejercerse la funcin judicial, se convierte en factor determinante de la eleccin del rgano llamado a desempearla y del procedimiento a que debe a j u s t a r ~ e " ~ ~ .
4. LA FUNCIN FISCALIZADORA. Una importante funcin que cumple el Estado es la de controlar los actos que realizan los rganos de la Administracin, tanto centralizada como descentralizada. Existe un control preventivo y otro a posteriori; un control administrativo y otro jurisdiccional; un control jurdico y otro financiero; un control legal y otro de mrito. En Chile existen varios organismos que tienen a su cargo realizar funciones de control: la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia d e Seguridad Social, la Superintendencia de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio y, fundamentalmente, la Contralora (:eneral de la Repblica, que fue creada en 1927 y cuya estructura ~lefinitivafue establecida en 1932 y 1933. VI. FORMAS D E GOBIERNO
1. CONCEPTO.La forma d e gobierno es la manera segn la cual el gobiern- acta y exterioriza su actividad propia, a la vez que es la estructura mediante la cual ejerce sus funciones.
P. CLASIFICACI~N. Anstteles (384-322 antes de Cristo) enunci

una clasificacin de los gobiernos que se ha hecho tradicional: "Llamamos monarqua al Estado en que el mando, dirigido al inters comn, no pertenece sino a uno solo; aristocracia, aquel que se confa a ms de uno, y toma su denominacin o de que las pocas personas a quienes se confa el mando se escogen entre las ms honradas, O de que no tienen en vista sino el mayor bien del Estado y de sus miembros; repblica, aquel en que la multitud gobierna para la utilidad pblica, nombre que es, sin embargo, comn a todos los Estados". "Estas tres formas pueden degenerar: la realeza, en tirana; la aristocracia, en oli36 ALEJANDROSILVA BASCUN. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo 1. Pgs. 344-345.
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garqua; la repblica, en democracia. La tirania no e s , en efecto, sino la monarqua dirigida a la,utilidad del monarca; la oligarqua, a la utilidad de los ricos; la democracia, a la utilidad de los pobres; ninguna de las tres se ocupa del inters pblico"37. Carlos de Montesquieu (1689-1755) formula otra clasificacin: "Tres especies hay de gobiemo: el republicano, el monrquico y el desptico. Para descubrir la naturaleza de ellos, basta la idea que tienen 10s hombres menos instruidos. YO supongo tres definiciones, o por mejor decir, tres hechos, y son: "que el gobierno republicano es aquel en que el pueblo en cuerpo, o solo parte de l, tiene la potestad soberana; que el monrquico es aquel donde gobierna uno solo, pero con leyes fijas y establecidas; en lugar que en el desptico, uno solo, sin ley y sin regla, lo lleva todo a su voluntad y a su antoj38. Nos referiremos a continuacin a las dictaduras y a las democracias.
3. LA DICTADURA. Como afirma Gonzague de Reynold 39, el Estado dictatorial presenta caracteres que lo hacen muy semejante a la monarqua: el gobiemo absoluto, la unificacin del poder, la constitucin de una aristocracia poltica y, sobre todo, el sentido religioso que lo inspira. Es este ltimo aspecto, tal vez, el ms interesante. El gobierno totalitario entiende que el Estado debe tener una religin y eleva a este carcter al mito sobre el que se organiz; y as, la nacin, la raza o la clase se concentran bajo formas religiosas y quedan como determinantes absolutas. Es por ello que estos regmenes no pueden aceptar la existencia de las religiones, cualquiera que ella sea: catlica, protestante, pantesta o budista; de ah las persecuciones de Hitler a 10s cristianos. El fundamento de la concepcin dictatorial es el de subordinar al hombre "como medio" a la sociedad "como a su fin supremo". Este absolutismo estatal se inspira, como dice Po XII, "en el falso principio de que la autoridad del Estado es ilimitada y que, frente a ella, aun cuando d rienda suelta a sus intentos despticos violando los lmites del bien y del mal, no puede admitirse apelacin a una ley superior que obliga en conciencia"40. La persona humana, con sus derechos inalienables, desaparece, y el individuo queda sometido a la voluntad de los grupos sociales dirigentes, a los cuales debe obedecer y servir como instrumento para alcanzar las finalidades que tales grupos se han sealado a s mismos. Cada hombre no existe sino para el Estado y todos los derechos que posee derivan slo de una concesin de la comunidad. La sociedad es un simple conglomerado de individuos que no poseen nada propio y cuyas acciones y reacciones estn determinadas Por el Estado. El es la realidad suprema, fuente de toda la moral; y es bueno lo que le conviene y malo lo que se opone a ello. El Derecho
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38 CARLOS DE MONTESQUIEU.El espz'rltu de las leyes. Libro 11. Captulo 39 GONZAGUE DE REYNOLD. h Europa trgica. T O ~ 11. O Pg. 8. 40 PAPAPo XII. Alocuci6n 24 de diciembre de 1944.
ARISTTELES.Poltica. Captulo IX.
1.
de
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TEORIA DEL DERECHO
no es una ordenacin racional guiada al bien comn, sino un mero vehculo de la voluntad todopoderosa, que tiene la virtud de hacer justo aquello que sta determina. El mtodo poltico que emplean es maquiavlico, es decir, se funda en una tcnica del poder desligada de todo concepto moral. El Estado dictatorial, para el logro inmediato de las reformas sociales prometidas, establece el sistema del trabajo forzado y el monopolio d e la produccin y de la distribucin de los bienes, el monopolio sindical, el de la enseanza y el de la publicidad. Dictatorial, en el orden interno, este Estado, en la medida de sus posibilidades, es belicista, supernacionalista y autrquico y concibe las relaciones entre los pases como de agresividad y d e predominio de la fuerza. Sus lneas fundamentales no son puramente pclticas, sino que constituyen una filosofa completa de la vida social. Empiezan por negar el Derecho Natural y se concretan en la absorcin total del individuo, de la familia y de las instituciones privadas, que son consideradas como relativas, en el gobierno que es el absoluto". Hay otras formas de dictaduras, disimuladas, pero no por eso menos peligrosas. Son formas o sistemas nacionalistas que, sin caer en las aberraciones totalitarias, pretenden, como ellos, exaltar algo: el sentido de la nacionalidad. En el orden poltico interno, reniegan de la democracia y establecen un gobierno fuerte, que, generalmente, adopta una posicin anticomunista, "que no se inspira en el amor de la libertad y de la justicia, sino que encubre odio de partidos, sed de predominio sobre la masa, y que es estimulada por los que as precisan defender y prolongar sus privilegios" 41. En el orden econmico son partidarios de la libre competencia y d e la economa de mercado y, segn sus posibilidades, tienden a la autarqua. En lo internacional se aslan de las dems potencias so pretexto de conservar su autonoma y realizar su "cruzada de salvacin". Precisando las caractersticas de las dictaduras contemporneas, ha escrito Georges Burdeau: "Se trata de un remedio, no de un rgimen poltico nuevo. La dictadura se caracteriza por la intencin de los gobernantes de hacer del autoritarismo un modo normal de gobierno. Desenlace habitual de una crisis de las instituciones representativas, la dictadura toma la anttesis d e las mxinias polticas que han provocado el mal. Reposa sobre un monopolio de la decisin reservada a los gobernantes, sobre la concentracin de la autoridad en un pequeo nmero -de personas y sobre la supresin de todo control en cuanto a la actividad de los gobernantes. La reduccin de las libertades individuales, el silencio de la opinin pblica, la sustitucin de un rgimen de polica al de Estado de Derecho, la agrupacin de todas las fuerzas polticas en
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EDUARDOFREI M . La Poltica y el Espritu. Pg. 101.
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iin partido nico, son otras tantas medidas destinadas a procurar la sumisin rpida y muda a las decisiones incondicionadas del jefen42. 4. LA DEMOCRACIA. La palabra democracia viene de dos vocablos griegos: "kratos", que significa poder, autoridad; y "demos", pueblo. El profesor Mario Verdugo, d e la Universidad de Chile, seala algunas caractersticas que deben tenerse presentes al estudiar la democracia: a ) La d m c r a c i a c m hecho histrico y la democracia corno ideal. "En primer lugar hay que distinguir entre lo que podramos llamar idea democrtica, por una parte, y, de otro lado, las diversas formas histricas a travs de las cuales se ha tratado d e realizar este principio". "Al margen d e toda controversia, es un hecho histrico que la palabra Democracia fue utilizada por primera vez en el siglo V antes de Cristo, para designar la forma de organizacin poltica que adopta Atenas a partir d e esa poca. Es ms, si creemos a Tucdides, Platn, Jenofonte y Aristteles, debemos tener presente que este rgimen fue instaurado despus de un largo proceso d e reformas y revoluciones a menudo cruentas. "Por otra parte -siempre en el plano histrico- resulta prudente considerar algunas caractersticas que presenta la polis ateniense en su mejor hora: de una poblacin aproximada d e trescientos mil, slo unos treinta mil eran ciudadanos. Los restantes carecan de derechos polticos por ser metecos (extranjeros) o esclavos. Su rea geogrfica, apenas equivalente a la d e una pequea ciudad de uno de nuestros Estados contemporneos. Su vida "democrtica" fue efmera: cerca de medio siglo". "Cuando se estudia la Democracia no debe pues olvidarse que ella naci dentro de un mundo muy distinto al nuestro, y que dej d e existir como una realidad viva cuando esas circunstancias variaron". "Ahora bien, tomando como referencia el modelo ateniense, se ha construido al pasar de los siglos el ideal de Democracia. "El ideal democrtico -escribe el profesor Bustos- abraza el conjunto de situaciones, abstractamente consideradas, a que tiende de uno u otro modo la Democracia, sin referencia a determinadas condiciones histricas O culturales". "Parece de toda evidencia que este ideal est sometido a la revisin de los tiempos; fueron las circunstancias momentneas las que originaron esa respuesta poltica y de esta contingencia histrica derivan las variaciones de sus formas". "Los tiempos son otros, diversas las cantidades y las calidades. . . NO es aconsejable, por tanto, hablar de Democracia como si se tratase de algo absoluto, indiferente a las contingencias".
GEORCES BURDEAU.Trait de Science Politique. Tonio 1. Pg. 271.
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u Demomaciu como b ) La Demomacia como forma de gobierna y l f c r m de &. "Siempre se ha admitido que la etimologa de una palabra constituye una buena pista para averiguar su significado, por lo menos en relacin con el medio histrico en que ella comienza a utilizarse. En el caso que nos ocupa, la etimologa de la palabra Democracia en una gran medida nos aproxima y orienta en nuestra investigacin. En efecto, como sabemos se descompone de dos palabras griegas: demos, que significa pueblo, poblacin, gente, y kratos, que significa poder, suverioridad. autoridad". "Aun cuando la referencia etimolgica parece bastante indicativa, algunos autores demuestran una marcada reticencia en considerar a la Democracia como una simple forma de gobierno. Prefieren concebirla como una " f i l ~ s ~ f poltica", a una "teora social", una "concepcin del mundo"; incluso "una religin". "Sin embargo, aun cuando pueda estimarse que ello constituye una manera de infravalorar la Democracia, nosotros pensamos que, tanto desde el punto de vista histrico como desde el punto de vista lgico, ella representa antes que todo una forma de gobierno, una respuesta a la pregunta quin debe ejercer el poder en una sociedad organizada polticamente? Tanto la interrogante como la respuesta son de naturaleza esencialmente poltica: inciden en la problemiitica del poder, y "el poder es el mundo de la poltica". "Ello no implica, desde luego, que los fundamentos de la respuesta no puedan ser de carcter filosfico, religioso o ideolgico". "Efectivamente, la respuesta "el pueblo debe ejercer el poder" puede explicarse diciendo que "todos los hombres son hijos de Dios"; que "fueron creados a su imagen y semejanza", que "Cristo muri en la cruz por el ltimo de los hombres" (fundamentacin religiosa); puede igualmente aseverarse que "ningn hombre posee la verdad absoluta y que, por consiguiente, todos los hombres deben participar en las decisiones que afectan su destino" (fundamentacin filosfica, propia de un relativismo axiolgico); se puede argumentar tambiCn "que todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales" (fundamentacin ideolgica vinculada al liberalismo poltico), etc." "En sntesis, estimamos que la Democracia en lo esencial es una forma poltica que -como todas las dems formas de gobierno- puede cargarse de diversos contenidos, pero que por lo mismo no es posible identificarla exclusivamente con ninguno de ellos". "Si bien sostenemos que la ~emocracia debe considerarse antes que nada como una forma de gobierno, no significa ello circunscribir su mbito al problema del poder poltico. La Democracia tambin supone y exige -as lo entendieron por lo dems los atenienses- una forma o estilo de vida". "En efecto, la solucin meramente formal de carcter poltico que propone la Democracia no puede practicarse -ni siquiera concebirsesi no va aparejada de cierta actitud psicolgica por parte de los miembros de la colectividad dentro de la cual ella se intenta establecer".
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"En otros sistemas polticos la conducta cvica de los gobernados puede resultar hasta irrelevante. La Democracia, en cambio, pase de la premisa d e que los destinatarios del poder son a la vez los detentadores del mismo, razn por la cual la adhesin, comprensin y prctica de] sistema por parte de los protagonistas del quehacer poltico se hace insustituible". "Ms adelante pormenorizaremos el tpico; por de pronto nos concretaremos a enunciar la existencia de un estilo de vida democrtico no slo como complemento sino como requisito esencial para la existencia de una forma de gobiemto democrtica" 43. El ex Presidente de los Estados Unidos de Amrica, Abraham Lincoln, en su clebre discurso del l? de noviembre de 1893 expres: "Declaramos.. que en esta nacin, bajo la ayuda de Dios, renacer la libertad, y que el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo no perecer en la tierra". El ex Presidente de Chile Jorge Alessandri, en discurso pronunciado en 1959, al inaugurar la Quinta Reunin de Consulta de los Cancilleres Americanos, manifest que "la democracia es el gobierno del pueblo ejercido por sus representantes designados libremente en elecciones peridicas que garantizan la voluntad popular y que se fundamenta en el sagrado respeto de la personalidad humana y de sus derechos cuya verdadera cuna es el Evangelio de la civilizacin cristiand". Por nuestra parte, consideramos que la democracia es el mejor rgimen de gobierno que ha ideado hasta ahora la inteligencia humana; el sistema que permite al hombre contemporneo realizarse en plenitud. Por ello queremos que subsista. Pero consideramos que eso slo se conseguir a condicin de que se descubra su principio vital, que es la justicia y el amor, y que se reconstruya su filosofa poltica. La historia de la libertad humana, en lo social, se confunde con la historia de la democracia, porque es ella su elemento esencial. Y es, definitivamente, el principio de la libertad espiritlial, el cual era ignorado por el mundo antiguo. Adems, como expresa Nicols Berdiaeff, 61 ' 1 0present en una forma nueva, desconocida, incluso, para el pueblo hebreo. La libertad cristiana presupone la resolucin de la accin histrica mediante la accin del sujeto libre, del espiritu libre*. "El cristianismo fue el primero en reconocer el inapreciable valor del espritu humano. El cristianismo nos hizo sentir que el alma nuestra es lo ms preciado del mundo, y que "de nada sirve conquistar el mundo entero, si se pierde el alma" 44. Cuando cae el Imperio Romano y se ve amenazada la civilizacibn humanista antigua, la Iglesia Catlica se alza en defensa de la libertad. Despus combate por ella en contra de los csares y los seores feudales.
43 MARIO VERDUGO. PrimiWs e Ill~titUClOnesde la democracia. En Crisis de la democracia? Pgs. 66 y 67. 44 NICOLS BERDIAEFT. El sentido de la historia. Pg. 135.
Por eso podemos afirmar que la forma democrtica naci en la Edad Media. Encontramos manifestaciones de ella en la organizacin de la Iglesia romana, en las grandes rdenes religiosas, en la composicin de los gremios, en los gobiernos de las ciudades libres de Alemania, en las provincias espaolas, en.10~Pases Bajos, en los municipios de la Liga Lombarda y en los cantones suizos. Adems, el pensamiento democrtico est en la enseianza de los telogos ms eminentes. As, por ejemplo, Francisco Surez declara que "el poder civil, que se encuentra legtimamente en un hombre o en muchos, por derecho ordinario, ha emanado del pueblo, y no podra ser d e otro modo para que fuera y Francisco d e Vitioria 46 ensea que el poder pblico viene de Dios, como autor d e l a naturaleza social del hombre, dado que ella requiere la existencia de un poder ordenador que logre hacer converger las voluntades dispares de la multitud. Pero l viene de Dios al pueblo, el cual lo encomienda, no lo enajena, a un mandatario suyo. Luego, cuando el pueblo elige un gobernante, no renuncia a su soberana, sino que slo la delega temporalmente. La Revolucin Francesa, aunque falsamente inspirada en la filosofa de Rousseau, afirm los principios cristianos de libertad, contra la negacin que de lus derechos humanos esenciales haban hecho los absolutismos reales; pero es errado el afirmar que ella cre la democracia. La democracia es de esencia evanglica y slo el cristianismo ha profundizado en su verdadero espritu. Por esto, es necesario provocar la reconciliacin entre la inspiracin cristiana y la democrtica. Pero ello no quiere decir, en manera alguna, que queramos ligar el cristianismo a la democracia. Se puede ser cristiano y preparar su salvacin defendiendo un rgimen poltico distinto del democrtico, como se poda ser cristiano en la poca del Imperio Romano, aceptando la autoridad del Csar, o en el siglo XVIII, adhiriendo a la monarqua. Lo que queremos establecer es que la democracia, en su esencia, est ligada al cristianismo. Adems de su origen, es preciso analizar su fundamento psicolgico. Para conservar la fe en el progreso de la humanidad; para creer en la dignidad de la persona humana y en la justicia, es decir, en valores esencialmente espirituales; para sostener el verdadero sentido de la igualdad; para respetar la autoridad; para creer en la justicia del Derecho y tener fe en la libertad y en la fraternidad, hace falta una creencia que vivifique la razn y confiera una inspiracin sobrenatural, y nadie mejor que el cristianismo la ha procurado en el mundo. Luego de haber precisado su verdadero origen e inspiracin, corresponde estudiar cules son los fundamentos de esta democracia integral o humana.
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FRANCISCO SUREZ. De legibus. Ttulo 111. Captulo IV. N9 2. FHANCISCO DE VITORIA.De potestate citiile. N.os. 7, 8 y 14.
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La democracia integral considera la existencia de un absoluto, supremo ordenador, y funda su teora en la conciencia del individuo, considerando al ser humano como factor primario y fundamental y a la colectividad y al Estado como factores secundarios. Es antimaterialista, en su esencia, y cree en las fuerzas del espritu. Tiene una concepcin de s misma y un propio concepto del hombre y de la sociedad; posee, como dice Maritain, "su propia filosofa, su propia fe, que la capacitan para educar a los individuos para la libertad y para defenderse contra los que quisieran utilizar las libertades democrticas para destruir la libertad y los derechos humano^"'^. Esta sociedad democrtica, al decir del mismo insigne fi1sofo48, presenta las siguientes caractersticas: es personalista, porque considera a la sociedad como un todo de personas, cuya dignidad es superior a la sociedad, y centra su doctrina y su accin en la defensa de ella, procurando por sobre todo, el mejor desarrollo de sus capacidades humanas, tanto materiales como intelectuales y morales; es comunitaria, porque reconoce que el hombre tiende naturalmente a la comunidad; pluralista, porque comprende una pluralidad de comunidades autnomas, como la familia, la Iglesia, etc.; y testa, en el sentido de reconocer un absoluto como principio y fin de la persona y primer antecedente del Derecho Natural. Otra caracterstica de la democracia es que ella exige la interdependencia de la democracia poltica, social y econmica. La democracia poltica se traduce en la libertad que se confiere a las personas y en el respeto que se garantiza a sus derechos individuales, que no provienen de un otorgamiento voluntario de la masa, sino del Derecho Natural. La democracia es, esencialmente, un rgimen de libertad, pero sta debe desenvolverse dentro del orden; y, por ello, la frmula de la democracia poltica debe ser: la libertad en el orden y el orden en la libertad. La democracia social consiste en la igualdad que se debe establecer entre los individuos, sin discriminacin de origen familiar, racial O religioso; igualdad que no es absoluta, sino que se traduce en una equivalencia de posibilidades, En la prctica ello se concreta en la organizacin de una sociedad jerarquizada sobre la base del mrito y la capacidad personal, en que los hombres que tengan responsabilidades directivas sean realmente personas selectas "espiritualmente superiores y de carcter ntegro, que se consideren representantes de todo el pueblo, y no mandatarios de una muchedumbre cuyos intereses prevalecen con frecuencia por encima de las necesidades genuinas del bien comn; grupo selecto que no est constituido tan slo por una profesin 0 categora social, sino que refleje todas las fases de la vida del pueblo" 49.
"h. A
Fundamentos de lo democracia. Rev. Pdtica Y Esd137. 48 JACQUES MARITAZN. LOSderechos del hombre y la ley natural. PAg. 37. 4Q PAPA Fo XII. Alocucin de Navidad de 1944.
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~ O
TACOUES
~ iNP . 17. pg.
MARITAIN.
La democracia econmica es la seguridad del trabajo para todos y d e una justa retribucin de l; el derecho a una participacin equitativa en el producto de la riqueza, as como la garanta de un minimo necesario para vivir de acuerdo con su condicin. La democracia integral necesita d e la existencia simultnea de la democracia poltica, social y econmica, ya que la prctica ha revelado que si no hay una interdependencia entre ellas, la democracia es una iitopa. Otra caracterstica de la democracia integral es su dinamismo. Esta forma d e gobierno es un movirnieiito, una realizacin constante. Por eso, no debe extraar el que este rgimen, aun cuando sea aplicado en su verdadero sentido, tenga injusticias; lo tendr aun su forma ms perfeccionada. Por esta razn, una vez reestructurada 13 democracia en su sentido esencial, no se puede guardar un quietismo, sino que debe tenderse, en todo momento, a su perfeccionamiento, porque una sociedad d e hombres no es un mundo d e ngeles; y ese es, me parece, el sentido de la frase evanglica, de que "en cuanto a los pobres, los tendris sieml~re con nosotros" Una ltima caracterstica d e la democracia es que ella exige de todas las soberanas, la contribucin de algo de s mismas, para crear, con la surna d e ellas, la indispensable soberana supranacional. No puede establecerse ningn orden d e paz y justicia entre las naciones, sino a cambio de que cada una renuncie a parte d e s misma; porque, "la estabilidad pacfica del inundo exige que, d e una vez por todas, !as naciones se decidan a coritribuir con algo d e su propia soberana para que surja d e ello la sociedad supranacional, armada de los podeies necesarios para ser, en la cumbre de la comunidad universal, el tribunal supremo inapelable en los posibles litigios internacionales. De tal manera que toda verdadera democracia no puede ser "aislacionista" 51. La democracia actual tiene errores indiscutibles, los cuales tenemos que extirpar. Pero esto lo conseguiremos slo mediante una accin positiva y permanente d e perfeccionari-iiento, y no haciendo una crtica negativa que lo nico que consigue es servir a los ideales totalitarios. Como acertadamente escribe Ives R. Simon, "entre los hombres que hoy difunden profecas d e desesperanza, hay un tipo especialmente peligroso, los demcratas "puros como Simn". Como todos los puristas, aparecen envueltos en la autoridad que resulta d e la intransigencia, una autoridad que, por norma general, no les ha costado muy cara. E n algunos casos gozan d e la autoridad adicional, basada en una honestidad transparente, honestidad tanto ms atractiva porque se presta fcilmente a la impostura y puede servir tambin d e disfraz para la
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BIBLIA. "Euangclio segn Srin Juair". 12, 8 . hlo~silonhlrcu~r.DE ANDIIEA.Lu verdadera democracia. P6g. 18.
EL ESTADO
643
mala fe. Son hombres de principios; hombres limpios en un mundo sucio" 52, Debemos huir de esta falsa posicin de 10s "demcratas puristas", que estjn prontos a sealar los errores de este rgimen, como tambin a indicar ]as ventajas del totalitarismo, y que, al final, caen en ste, pues su democratismo no es sino una careta.
1-s R., SIMON.La democracia y los puristas. Revista Poltica y Espritu. Ao 1. N'? 1. Pg. 7.
CUESTIONARIO
Qu diferencias existen entre sociodad y Estado? Cul es el concepto d e Estado? Cul es la concepcin da1 Estado de: a) La t m a marxista-leninista; b ) La teora del organismo social; c) La teoru de la realidad social y juridica o de Zas dos facetas o doble cara &2 Estado; d ) La temu d e la fuerza; e ) Teorla de H e m n Heller; f ) Teorla d e Maurice Hauriou; g ) La teoria de la personificacidn del orden juridico nacfonal; h) La teora de G i o ~ g w del Vecchio; i) Teora de Georges Burdeau; j) Teorla d e Jacques Mmitain; k ) La teoria de la organizacin racional de la vida social. Cules son los elementos del Estado? Qu es el pueblo? Qu es el territoTio? Quk relaciones existen entre el Estado y su territorio? Qu es el poder? Qu es el uinculo jurdico? Qu es el bien comn? Qu es el Estado de Derecho? Cuales son las camcteriticas del Estado de Derecho? Qu relacin exhte entre el Estado de Derecho y la libertad? Cules son las funciones del Estado? ~Qw' son las formas d e gobierno? Cules son las p+rincipales formas de gobierno? Cules son las caractersticas de la dictadura? Cules son b caractersticas de la dmocrach? ,jCutes son h principales difereu5m que existen entre la democracia y Ea dictadura?
AFTALIN, ENRIQUER.; GARCAOLANO,FERNANDO; VILANOVA, JoS. Introduccin al Derecho. Tomo 11. Captulo XV. Pgs. 46 a 61. ALEXANDROV, N. G. y otros. Teorla del Estado y del Derecho. BATPAGLIA, FELICE. Curso de Filosofa del Derecho. Tomo 111. Parte Terce~a. Seccin Segunda. Captulos IX, X, XI, XII, XIII y XIV. Pgs. 5 a 118.
~ O D E ~ E I M E R ,EDGAR.Teora
del Derecho. Parte Primera. Capitulo IV. Pgs. 70
a 91.
DEL V m m , GIORGIO; RECASNS SICELES, LUIS. Filosofa del Derecho. Tomo 1. Parte Sistemtica. Captulo XVLII. Pgs. 402 a 427. Ccuptulo XIX. Pgs. 438 a 485. Captulo XX. Pgs. 485 a 530.
D n VECCHIO,GIORCIO. Teoria del Estado. F E R N ~ CONCHA, EZ R A F A ~FiiosOfM . del Derecho o Derecho Natural. Tomo 11. Libro Tercero. Parte Segunda. Captulo 11. Pgs. 215 a 234. GARCA MAYNEZ,EDUARDO. IntrOduccidn al Estudio del Derecho. Primera Parte. Captulo VII. Pgs. 97 a 108.
IIa~mGALLO, JORGE IvN. Manual de Filosofa del Derecho. Sptima Parte. Pgs. 259 a 272.
JUSTOL ~ P E MAMO. ~, Intrduccldn a los Estudios Politicos.
KELSEN, HANS. Te&
Ceneral del Estado.
L E GY ~ LACAMBRA, LUIS. Introduccidn a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte. Captulo VIII. Pgs. 605 a 617.
J-JXAZ
y
LACAMBRA, LUIS. Filosofa del Derecho. Segunda Parte. Capitulo VIII. Pgs. 639 a 691.
LECAZ y LACAMBRA, LUIS. Derecho y libertad. Capitulo: El Estado de Derecho. Pgs. 61 a 87. LECAZ Y
~ C A M B R A ,LUIS.
Humanismo, Estado y Derecho. Captulo: Estado de Derecho e idea de la legalidad. Pgs. 61 a 87.
646
MARITAIN,JACQUES. El Hombre y el Estado. Captulos 1 y 11. Pgs. 13 a 68. MESSNEA, JOHANNES. Etica Social, Politica y Econmica. Libro Tercero. Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Parte. Pgs. 611 a 1115.
MORENOCOLLADO, JORGE. Introduccin al Estudio del Poder del Estado. OLIVECRONA, KARL. El Derecho como Hecho. Captulo
IV.
Pgs. 142 a 151.
ORGAZ, A~TURO. Lecciones de introduccin al Derecho y a las Ciencias Sociales. Leccin Decimocuarta. Pgs. 289 a 315.
RECASNS
SICHES,LUIS. Tratado General de Filosofa del Derecho. Captulo X I I I . Pgs. 334 a 365.
HODIGUF.~
ARIAS-BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofa del Derecho. 11. D. Captulo 111. Pgs. 463 a 508.
SCHREIER, FRITZ.Conce to y Formas Fundamentales del Derecho. Segunda Parte. ~aptuE IV. Pgs. 259 a 272.
SILVABASCUN,
ALEJANDRO. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo 1 . Captulos IV, V y VI. Pgs. 103 a 355.
TORRE,ABELARDO. Introduccin al Derecho. Tercera Parte. Captulo XX. Pgs. 460 a 488.
VALLETDE COYTISOLO, JUAN. Sociedcdd de Masas y Derecho. Segunda Parte. Caiptulo 11. Pgs. ,273 a 283.
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
"Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a unir nuestras fuerzas para el niantenirniento de Ia paz y la seguridad internacionales, a ase urar, mediante la aceptacin de principios y la afopcibn & mtodos, que no se usar la fuerza armada sino en seruicio del inters comtin, y a emplear un mecanismo internacional para promooer el progreso econmico y social de todos los pueblos, hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar estos designios".
. SUMARIO
11. ORGANIZACIN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL. 111. FUNCIONES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ORDERECHOS Y DEBERES ECON~MICOS DE LOS ESTADOS. V. VI. SANCIONES DE LA COMUNIDAD MTERJ,A JUSTICIA IN~RNACIONAL. NACIONAL ORGANIZADA. VII. TRASCENDENCIA DE LA ORGANIZACI~N DE L A 6 NACIONES UNIDAS. CUESTIONARIO. BIBLIOGRAF~A COMPLEMENTARIA
T. LA COMUNIDAD
INTERNACIONAL. GANIZADA. IV.
1. LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 1. EXISTENCIA DE LA CQMUNIDAD INTERNACIONAL. La idea de la existencia de una comunidad internacional, fundada en las relaciones de comunicacin e interdependencia, fue sustentada en el siglo XVI y principios del siglo XVII por los telogos y juristas de la Escuela Espaola y, fundamentalmente, por Francisco de Vitoria (1486-1546), Luis de Molina ( 1535-1600), Domingo de Soto ( 1496-1560) y Francisco Surez ( 1518-1617). "Las concepciones d e Vitoria se hallan recogidas en su "Relectio de Indis" (1532), que forma parte de sus "Relecciones Teolgicas". En ella sustituye Vitoria la antigua expresin de "jus gentium" por el trmino nuevo d e "jus inter gentes". Mas este Derecho no se limita Ya, como el Derecho de Gentes medieval, al Occidente, sino que, por fundarse en el Derecho Natural, abarca a toda la humanidad. Ahora bien: el Derecho de Gentes as concebido no puede derivarse ntegramente de la naturaleza: el Derecho Natural slo da los principios fundamentales de la conducta humana, y su desarrollo se encomienda al liso (consuetudo) y al Convenio ( pactum), pero el Derecho Interna-
648
TEORA DEL D E R E C H O
cional Positivo, segn Vitoria, no rige slo entre las partes, sino que tiene fuerza de ley, pues todo el orbe constituye una comunidad con capacidad para promulgar normas de obligatoriedad universal. Por este camino llega Vitoria al concepto del Derecho Internacional Comn, es decir, obligatorio para todos, anticipndose as a la transformacin (que por entonces, precisamente en la poca de los grandes descubrimientos, se iniciaba) del Derecho Internacional Europeo en Derecho Internacional Universal" l . El pensamiento de Francisco de Vitoria en relacin con el concepto y fundamento del Derecho de Gentes aparece muy claramente expuesto en los prrafos que transcribiremos a continuacin: "Ciertamente hay muchas cosas que proceden del Derecho de Gentes, el cual, por derivarse suficientemente del Derecho Natural, tiene manifiesta fuerza para dar derecho y obligar. Y dado que no siempre se deriva del Derecho Natural, parece que basta que sea el consentimiento de la mayor parte del orbe, sobre todo si es en favor del bien comn de todos" 2. "El Derecho de Gentes no slo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. El orbe todo, que en cierta manera forma una Repblica, tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del Derecho de Gentes.. . Y ninguna nacin puede creerse menos obligada al Derecho de Gentes, porque est dado por la autoridad de todo el orbe"3. "Esta distincin vitoriana entre un "jus gentium naturale'" y un "jus gentium voluntarium", desarrollada luego principalmente por Surez y Grocio, contrasta con la unilateralidad en que incurrirn ms tarde la escuela racionalista del Derecho Natural y de Gentes (Puffendorf, Tomasio), y el Positivismo jurdico decimonnico: mientras aqulla slo admite el Derecho fundado en la razn, ste no reconoce sino el Derecho Positivo, manifestacin de la voluntad del legislador. Criticando "avant la lettre" el positivismo jurdico, caracteriza Vitoria asimismo con acierto el papel d e la voluntad, que no es otro en Derecho Internacional que en Derecho Interno. La voluntad del Estado, incluso coordinada con la de otros Estados, no es el fundamento del Derecho Internacional, como pretende el positivismo jurdico, sino una instancia d e determinacin del Derecho Positivo, el cual recibe su fuerza obligatoria del Derecho Natural. Como en el problema del pacto social (aunque aqu con un margen de libertad mucho mayor), la voluntad es declarativa, no constitutiva; tambin est limitada en sus determinaciones por un principio objetivo: el bien comn del orbe. Sabido es que esta voluntad se manifiesta expresamente en los tratados y tcitamente en las costumbres interna~ionales"~.
1
ALFRED VERDROSS. Derecho
Internacional Pblico. Pg. 53. Pblico en Francisco de
2 FRANCISCO DE VITORIA.De Indis. De tit. leg, 4 . 3 FRANCISCO DE VITORIA. De postestate cioili. 21. 4 ANTONIOTRWOL. Los principios del Derecho
Vitoria. Pg. 53.
649
Francisco Surez ( 1548-1617), el famoso jesuita espaol, en su obra 'Tratado de las leyes y de Dios legislador", expuso -en una pgina que no tiene igual en toda la literatura del Derecho Internacioiial- el principio de la solidaridad de los Estados, como base de la Comunidad Internacional: "La razn de esta parte y de este Derecho es que el gnero humano, por muy dividido que est en distintos pueblos y reinos, siempre tiene alguna unidad, no slo especfica sino tambin -por decirlo as- poltica y moral: a ella se refiere el precepto natural del metuo amor, el cual alcanza a todos, aun a los extraos y de cualquier pueblo". "Por eso, aunque cada ciudad perfecta, Estado o reino sea en s mismo una comunidad perfecta compuesta de sus miembros, sin embargo todas ellas son de alguna manera miembros de este universo que abarca todo el gnero humano, pues esas comunidades, por separado nunca son tan autrquicas que no necesitan de alguna ayuda, asociacin y comunicacin mutua, unas veces para estar mejor y para mayor utilidad, otras veces por cierta necesidad e indigencia moral, como es claro por el uso mismo". "Por esta razn necesitan de algn Derecho que les dirija y ordene por el camino recto en esta clase de comunicacin y asociacin, Y por ms que esto se hace en gran parte con la ayuda de la r a h natural, pero no de una manera suficiente e inmediata en todo; por eso el uso de esos mismos pueblos pudo introducir algunos particulares derechos". "En efecto, as como en un Estado o regin la costumbre introduce un Derecho, as en todo el gnero humano la prctica pudo introducir el Derecho de Gentes; cuanto ms que las cosas que pertenecen a ese Derecho son pocas y muy prximas al Derecho Natural, y se deducen de l facilsimamente, con tanta utilidad y de una manera tan conforme a la misma naturaleza que, aunque esa deduccin no sea evidente como completamente necesaria de suyo para la honestidad de las costumbres, sin embargo es muy conforme a la naturaleza y de suyo aceptable para todo^"^. El mayor mrito de la Escuela Espaola del Derecho de Gentes fue haber sometido los problemas de la convivencia internacional a un estudio riguroso y sistemtico. Su caracterstica principal consisti en h a b a aplicado los principios de la Moral Cristiana y del Derecho Natural a las condiciones de la poltica mundial. Para la Escuela Espaola "la sociedad internacional se funda en el Derecho Natural, por cuanto resulta de la sociabilidad inherente a la naturaleza humana, la cual no se limita a la comunidad poltica particular. Antes bien, la perfeccin de sta no es incompatible con su insercin en el orbe con unidad moral y cuasi poltica. Se lleg de esta suerte, en el seno de la Escuela Espaola, a la clara delimitacin del Derecho de Gentes como "ius inter gentes", a la afirmacin de un
FRANCISCOS u h . Tratddo & los leyes y de Dios legislador. Vol. 1. Libro
11. Captulo XIX.
Derecho de Gentes Positivo, nacido de costumbres y acuerdos intcrriacionales que traducen las exigencias del Derecho Natural segn las necesidades de cada momento histrico, al principio d e la libertad de los mares, a una teora del Derecho de Colonizacin y del Derecho de la Guerra que llevan a su desarrollo pleno la idea del Derecho d e humana sociedad a escala universal" La doctrina jurdica internacional establecida por la Escuela ESpaiola fue desarrollada por el holands IIugo Grocio ( 1583-1042). Grocio, cuya mayor fama deriva d e su obra "De Jure Belli ac Pacis" (1625), al igual que los autores de la Escuela Espaola, parte del supuesto de que los Estados configuran una Comunidad Internacional en virtud del Derecho Natural, pero mientras para la doctrina espaiola el Derecho de Gentes tiene como contenido la ley eterna, el Derecho Natural slo se fundamenta en la naturaleza humana. Grocio, siguiendo el pensamiento de Siiiez, distingue entre Dcrecho Natural y Derecho Internacional Positivo, deduciendo el Derecho de Gentes de iin acuerdo entre los Estados; en otras palabras, ste con9tituye un Derecho Voluntario. El Derecho d e Gentes tiene, por lo tanto, dos fuentes diferentes: el Derecho de Gentes Natural y el Derecho de Gentes Positivo; el primero posee como fundamento la razn, y el segundo, la voluntad d e los Estados, existiendo entre ambos un nexo, debido a que el Derecho Natural impone respetar los tratados; pero difieren en cuanto a su contenido. Grocio se aleja, ademhs, de la Escuela Espafiola desconocieiido como fundamento del Derecho Internacional al Derecho Natural y elabnrando una sistemtica relativa al Derecho de Gentes Natural, completado y modificado por normas positivas. Es as como Grocio desarrolla un sistema d e Derecho Internacional, que alcanza gran influencia en su tiempo y en pocas posteriores. Este dualismo conducir ms tarde a una divisin en la doctrina en dos direcciones opuestas, d e las que una admitir slo el Derecho Natural, y la otra, slo el Positivo. Este dualismo ya se manifiesta en la propia doctrina de Grocio, cuando afirma que no cabe un Derecho d e Gentes Positivo comn fuera del Derecho Natural, porque un Derecho d e Gentes Comn slo podra surgir d e un acuerdo d e voluntades de los Estados en forma absolutamente general. Despus de Grocio, la doctrina del Derecho Internacional fue desarrollada por la Escuela Clsica del Derecho Natural, en especial por los filsofos Thomas Hobbes (1588-1679) y Samuel Puffendorf ( 1632-1694) y por el positivismo jurdico cuyos exponentes ms desiacadcs son Cristin Tomasio (1655-1728) y Alberico Gentili (1552-
lso8). 2. OBJETIVOS
DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL. Como expresa L. Oppenheim, "los objetivos esenciales d e una organizacin general POItica d e Estados no pueden diferir radicalmente de aquellos que de
ANTONIO TRUYOL. Fundatncntos del Derecho lnternncional Pblico Pg. 178.
651
una manera normal persigue el Estado. No pueden quedar reducidos a la obligacin de abstenerse de recurrir a la violencia o a la partici~ V O Suprimir el empleo ilegal de la pacin en el esfuerzo C O ~ ~ C ~ para fuerza. Deben comprender, si han de plasmar un da en algo concreto y efectivo, la obligacin de 10s Estados de someter sus diferencias con otros Estados a la decisin con arreglo a Derecho y la facultad legislativa de la sociedad organizada de Estados, a fin de modificar v completar el Derecho existente, de conformidad con las exigencias de la justicia y del progreso social. El derecho esttico e inalterable tiende a convertirse en un instrumento de opresin y, pasado algn tiempo, en peligro para la paz. Finalmente, aun cuando el Derecho Internacional es ante todo el Derecho llamado a regular los derechos y obligaciones de los Estados soberanos e independientes, la organizacin poltica d e la humanidad debe hacer efectivo el ms fundamental de todos los principios jurdicos y polticos, a saber: que el ser humano individual es el destinatario ltimo de todo Derecho. Ello significa que hay que considerar como propsito y objetivo primrrdial de la sociedad organizada de Estados el contribuir a garantir -y, como fin ltimo, el garantir- la libertad individual en todos sus aspectos por medio d e amplias e imperativas obligaciones impuestas a los miembros de la organizacin" 7.
3. FUNDAMENTO DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL. Se han desarrollado diversas teoras sobre el fundamento de la Comunidad Internacional, de las cuales las ms significativas son las siguientes:
A ) Teorla del equilibrio politico. Esta teora tiene como fundamento rector d e las relaciones entre los Estados, un anlisis emprico que consagra la primaca del poder, la fuerza y la independencia de 10s Estados. Su concepcin ha cobrado gran vigencia en las relaciones internacionales modernas que tienen como caracterstica el inters y una lucha constante por el poder. Su fundamento ha sido expresado por diversos autores, y llevado a la prctica por numerosos pases que configuran el sistema internacional. A juicio de los partidarios de esta doctrina, 10 fundamental de un sistema internacional de equilibrio del poder 10 constituye el hecho de que los miembros de la sociedad internacional son naciones Estados; estas naciones configuran el centro de los sentimientos solidarios d e los mismos, y constituyen la proteccin de la seguridad del individuo. Las relaciones entre las naciones Estados deben ser de competencia esencialmente instrumentales. Las consideraciones d e inters y ventaja prctica deben ocupar el primer lugar. La primera regla de conducta de una nacin debe ser la de buscar su propia seguridad, debiendo estar dispuesta a aliarse con otras naciones en procura de este fin.
L. OPPENHEIM. Tratado de Derecho Internacional Pblico. Tomo 1. Volilmen 1. PAZ. Pg. 393.
652
TEORIA DEL DERECHO
Nosotros consideramos, coincidiendo con Luis Recasns Siches que esta frmula emprica que hace prevalecer el poder y la fuerza, se aleja considerablemente de la finalidad de la Comunidad Internacional en la cual cada Estado debe perseguir el bien comn d e sus miembros; por lo tanto, el Estado no puede ser considerado como un fin ltimo de la oreanizacin de la sociedad internacional. Adems no ~ a r t i c i u pamos de esta concepcin debido a que el Estado slo se resigna a convivir con los dems, a cambio de contrabalancear con la propia fuerza la potencia ajena, d e tal manera que la seguridad de cada uno quede en todo momento garantizada.
B ) Teorh del consentimiento. Sostienen los partidarios de esta teora que las dudas sobre la eficacia d e un sistema legal carente de iuez., lleva a los Estados a descubrir al Derecho Internacional como , un sistema voluntario, basado en el consentimiento d e los Estados soberanos. Los Estados aceptan las disposiciones internacionales lo mismo que los individuos prestan su consentimiento a las leyes vigentes. Reconocen la necesidad general de un sistema de orden, y consideran a la mayora de las normas en vigencia como deseables o, por lo menos, tolerables, aceptando el resto porque no tienen otra solucin o porque carecen de medios para cambiarlo. Creemos que considerar al pacto como "base jurdica de la comunidad internacional, es sencillamente destruir sta en sus mismos fundamentos. El principio "pacta sunt servanda" aplicado a las relaciones internacionales, presupone precisamente que la comunidad internacional, en su fundamento, es anterior a todos los pactos posibles, los cuales slo son una de las formas d e desarrollar y realizar las relaciones que los Estados mantienen dentro de la comunidad intemacional a la que ya pertenecen7'0.
4. EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL. Ningn Estado es de tal modo perfecto que no necesite ayuda y cooperacin de los dems Estados, ya para remediar su indigencia, ya para aumentar la eficacia de los medios propios d e que dispone para conseguir su fin. Si los Estados se constituyen en una comunidad superior, es necesario que exista un Derecho que rectamente ordene y dirija esta Comunidad Internacional. Controvertido es el punto de si existe un Derecho Internacional. Para los autores de la Doctrina Espaola, es indiscutible la existencia del Derecho de Gentes, puesto que en cualquier estado en que se encuentren las naciones, sea en estado de guerra o d e paz, estn obligadas jurdica y moralmente por ciertas normas establecidas por el Derecho de Gentes. Hay autores que afirman la inexistencia del Dereoho Internacional por carecer ste de los elementos d e autoridad y coaccin que son
8
LUIS RECASNSSICHES. Filosofia del Derecho. Pgs. 658. LUIS RECASNS SICHES.Fil-r, :la del Derecho. Pgs. 658 y 659.
653
requisitos esenciales de todo Derecho. Otros, en cambio, sostienen que el Derecho Internacional es Derecho en la medida en que es reconocido por el Estado, debido a lo cual lo nieguen como Derecho Internacional, para convertirlo, segn la frmula alemana, en un Dmecho Poltico Externo. A juicio de Hans Kelsen ( 1881-1973),"el Derecho Internacional es Derecho en tal sentido si el acto coercitivo de un Estado o interferencia violenta de un Estado en la esfera de intereses de otro, slo se permite como reaccin contra un acto antijurdico, a la vez que se prohibe el empleo de la fuerza para cualquier otro fin, o, dicho de otro modo: si el acto coercitivo realizado como reaccin contra un acto antijurdico puede ser interpretado como reaccin de la Comunidad Jurdica Internacional; si es posible describir el objeto que se presenta a s propio como Derecho Internacional, de tal manera que el empleo de la fuerza por parte de un Estado contra otro solamente se pueda interpretar como acto antijurdico o como sancin, entonces e$ Derecho 'lnternacional ser Derecho en el mismo sentido que el Nacional"lO. Entre los que afirman la existencia del Derecho Internacional, no existe uniformidad respecto de la razn de obligatoriedad de sus normas. Las principales teoras al respecto son las siguientes:
A ) Teorla Zusnatwalkta. La justificacin de la obligatoriedad del Derecho Internacional, en virtud de la exigencia impuesta por un orden jurdico superior, cual es el Derecho Natural, es doctrina comn a los telogos espaoles del siglo XVI. Entre los juristas contemporneos las figuras ms representativas de esta posicin son Luis Le Fur y Alfredo Verdross. Luis Le Fur (1870-1943) parte de un concepto material del Derecho, en el que entra la nota de racionalidad. El Derecho Positivo es el medio de que el Estado dispone para la realizacin del bien comn; pero el Estado est ligado por los imperativos del Dereaho Natural y de la justicia objetiva. Lo mismo que el hombre no crea la verdad cientfica, tampoco est en su mano el crear, tan slo el descubrir, las verdades de tipo moral. "El Derecho Natural de Le Fur posee un contenido reductible a dos reglas esenciales: la obligacin de respetar 10s compromisos libremente tomados, siempre que sean conformes a la moral, y la obligacin de reparar los perjuicios injustamente causados. Estas dos reglas tienen para Le Fur la misma validez en la esfera internacional que en la interna del Estado. A estos dos principios materiales aade Le Fur un tercero de carcter formal, el de respeto a la autoridad. El Derecho Natural no puede ir ms lejos del establecimiento de estos principios generales" ". Alfredo Verdross desarrolla su concepcin partiendo de la sociabilidad natural del hombre: "el primer precepto del Derecho Natural "vivere in societate", 10 que implica la obediencia a una autoridad,
'O HAN^ KELSEN. T e d a General l 1 ADOLFO MIAJA. Introdzu:ci6n al
del Derecho y del Estado. Pg. 391.

Derecho Internacional Pblico. Pg. 72.
654
TEORIA DEL DERECHO
no caprichosa o desptica, sino inspirada en el bien comn, principios que son aplicables a la comunidad internacional. Existen, adems, principios jurdicos que se reflejan tambin en la conciencia jurdica y el sentimiento jurdico de los miembros de cada grupo, d e donde resulta que los preceptos emanados de estos ltimos principios pueden diferir segn el pas, el tiempo o el lugar. De ah que los principios gencrales del Derecho constituyen el puente entre el Derecho Natural y el Positivo, lo mismo en el orden jurdico interno que en el internacional". "La concepcin de Verdross tiene muchos puntos de contacto con la doctrina tradicional escolstica acerca d e las diferentes clases de leyes, cuyas consecuencias no hacen retroceder al profesor austriaco, por ejemplo, al sostener una tesis tan audaz como la carencia de validez jurdica del tratado injusto. Cualquiera que sea la crtica que nos pueda merecer este radical punto de vista, hay que agradecer a Verdross el haber expresado en lenguaje moderno, y aplicadas a las realidades de nuestros das, ideas que ya haban sido defendidas por la Escuela Espaola del siglo XVI" 12.
B ) Teora Sociolgica. La figura ms representativa de esta posicin es el jurista francs Lon Duguit (1859-1928). Para l "el examen d e la naturaleza humana y la observacin de los hechos demuestran que el hombre constantemente ha vivido en sociedad, en una colaboracin con sus semejantes que, siguiendo a Durkheim, reviste dos formas: solidaridad mecnica, o por semejanzas, y solidaridad orgnica, O por divisin del trabajo. La solidaridad requiere unas normas sociales de conducta, que, para Duguit, no son reglas racionales, sino el mismo hecho social expresado de una manera abstracta, desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo social y las actividades individuales. Al lado de reglas morales y econmicas, existen normas jurdicas: una regla social, econmica o moral, adquiere el carcter de norma jurdica en el momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los espritus tiene conciencia de que la sancin de esta regla puede ser asegurada de una manera permanente por una reaccin social que reciba de una organizacin ms o menos desarrollada". "Esta norma social tiene para Duguit su fundamento en la conciencia que los individuos poseen de la solidaridad que los une, tanto a los pertenecientes al mismo grupo como a !os que se encuentran integrando grupos distintos. As, el Derecho Internacional no es en el pensamiento duguitiano un Derecho entre Estados, sino entre individuos, iinidos por los mismos lazos de solidaridad dentro del Estado que a travs d e las fronteras" 13. C) Teoria de la AutolimitaciMl del Estado. Uno de los grandes tericos del Estado contemporneo, Jorge Jellinek (1851-1911), formul en su obra "Teora General del Estado" (1900) una teora acerca
12
13
AUOLFO MIAJA. Introduccin al Derecho Internacional Pblico. Pg. 73. ADOLFO ~ ~ I A J A Introduccin . al Derecho Internaciorial Pblico. Pgs. 67 y 68.
655
del fundamento del Derecho Internacional, denominada de "la autolimitacin del Estado". Jellinek parte del hecho de que "acompaiia a todo principio d e Derecho la seguridad de que el Estado se obliga a mismo a cumplirlo, lo cual es una garanta para los sometidos a] Derecho. . . Esta forma de quedar obligada la voluntad por una declaracin que ella misma hace, es decir, por una declaracin de carcter unilateral, no la desconoce el Derecho Privado. Con este punto de partida, existe para Jellinek un Derecho Internacional, ya que "el hecho de la observancia de determinadas reglas en las relaciones internacionales ha dado fuerza a la idea de que eran jurdicamente obligatorias. . . Adems, hay acuerdos expresos entre los Estados, por medio de los cuales se da satisfaccin a las exigencias racionales que tienen fuerza para la creacin del Derecho, es decir, "lege ferenda", y han facilitado de este modo el desenvolvimiento jurdico internacional" 14. D ) Teorb Positiuista. Contemporneamente el jurista Hans Kelsen (1881-1973) ha desarrollado una interesante teora acerca de la Comunidad Internacional y su Derecho. En su concepto "no hay lnea divisoria absoluta entre Derecho Nacional y Derecho Internacional. Normas que tienen con respecto a su creacin el carcter de Derecho Internacional, porque han sido establecidas por un tratado internacional, pueden tener, con respecto a su contenido, el carcter de Derecho Nacional, porque establecen una organizacin relativamente centralizada. Y viceversa, normas que tienen con respecto a su creacin el carcter de Derecho Nacional, porque han sido expedidas en virtud de un acto de un solo Estado, pueden, en lo que respecta a su contenido, ostentar el carcter d e Derecho Internacional, en cuanto constituyen una organizacin relativamente descentralizada". "La diferencia entre Derecho Nacional y Derecho Internacional es slo relativa; consiste, en primer lugar, en el grado de centralizacibn O descentralizacin. El Derecho Nacional es un orden jurdico relativamente centralizado. Lo caracterstico del orden jurdico constitutivo de un Estado est especialmente en la centralizacin d e la aplicacin del Derecho, en la institucin de rganos judiciales centrales que tienen competencia para establecer la existencia del acto antijurdico y nrdenar y ejecutar la sancin correspondiente. Mediante la centralizacin del Poder Judicial, el Estado puede ser distinguido de la comunidad jllrdica preestatal. Es igualmente el grado de centralizacin 10 que Permite distinguir al Estado d e la comunidad jurdica interestatal o superestatal, constituida por el orden jurdico internacional. Comparado con el Derecho Nacional, el Internacional es un orden jurdico ms descentralizado. Presenta el grado ms alto de descentralizacin posible en el Derecho Positivo. . ." 15. "Esta no es, sin embargo, una diferencia absoluta entre Derecho Internacional y Nacional; solamente los rdel4 l5
ADOLFO MIAJA. Introduccin al Derecho Internacional Pblico. Pg. 61. HANSKixsm. Teora General del Derecho y del Estndo. Pgs. 386-387.
656
TEORA DEL DERECHO
nes jurdicos realmente vlidos son los que tienen una estera territorial de validez limitada. No queda excluida, "a priori", la posibilidad de que la evolucin del Derecho Internacional culmine en el establecimiento de un Estado mundial. Esto significa que el orden jurdico internacional actualmente vlido se transformara, por medio de un proceso de centralizacin, en un orden jurdico nacional cuya esfera territorial de validez coincidira con la del Derecho Internacional actualmente vlido" 16. A juicio de Kelsen, el orden jurdico universal se caracteriza por la descentralizacin esttica y dinmica. Respecto a la descentralizacin esttica, sostiene que "el alto grado de descentralizacin del Derecho Internacional o de la comunidad jurdica internacional llamada "familia d e los Estados", se manifiesta primeramente en el hecho de que las normas del llamado Derecho Internacional General son muy inferiores en nmero y en importancia a las locales o normas de los rdenes jurdicos nacionales. Hay rdenes jurdicos parciales dentro del orden jurdico universal; y las comunidades jurdicas constituidas por esos rdenes jurdicos parciales, es decir, los Estados, son comunidades jurdicas parciales dentro de la comunidad jurdica universal. En el seno d e este orden jurdico universal. el Derecho Internacional General es tambin slo un orden jurdico parcial que, junto con los nacionales, forma el orden jurdico universal. . .". "Otro aspecto de la descentralizacin del Derecho Internacional consiste en que, por regla general, sus normas slo obligan y facultan a personas jurdicas colectivas, es decir, a los Estados, lo que significa que el Derecho Internacional regula la conducta de los individuos slo en forma indirecta, a travs de los rdenes iurdicos nacionales. . .". "La descentralizacin dinmica del orden jurdico universal es todava mayor que su descentralizacin esttica. El Derecho Internacional General no establece rganos especiales que acten de acuerdo con el principio de la divisin del trabajo. En lo que respecta al D m e recho Internacional General, tanto la creacin como la aplicacin del Derecho corresponden enteramente a los sujetos del Derecho Internacional, es decir, a los Estados. La costumbre y el tratado -mtodos descentralizados d e creacin del Derecho- son las nicas fuentes conocidas por el Derecho Internacional General. . .". "El Derecho Internacional particular puede alcanzar un grado ms alto d e centralizacin. Tanto tribunales como rganos administrativos, e incluso rganos legislativos, pueden ser establecidos en virtud de tratados internacionales. Dichos tratados constituven comunidades internacionales cuya centralizacin es mucho mayor que la d e la comunidad internacional constituida por el Derecho Internacional General. Una comunidad internacional realtivamente centralizada es la Confederacin de Estados. Si la centralizacin va en aumento, la comunidad se convierte en Estado federal o inclusive en Estado unitario, y el
16
HANSKELSEN. Teoriu General del Derecho y del Estado. Pgs. 387-388.
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orden jurdico creado por el tratado internacional asume el carcter de Derecho Nacional". "Esta es, pues, la estructura de la supuesta comunidad jurdica universal" 17.
5. C A R ~ RJ U ~ I C ODEZ, DEREMO INTE~NACIONAL. Hans Kelsen sostiene que "antes de considerar si el orden jurdico internacional y los distintos rganos jurdicos nacionales forman todos parte de un sistema jurdico, tenemos que resolver primeramente el problema de si las normas denominadas "Derecho Internacional" son realmente "Derecho" en el mismo sentido que el Derecho Nacional. . . Planteada cientficamente, la cuestin consiste en saber si el llamado Derecho Internacional puede ser descrito como un conjunto de "normas jurdicas". . . Una norma jurdica es un juicio hipottico que nace de un acto coercitivo, es decir, de una interferencia cclactiva en la esfera de intereses de un sujeto, a consecuencia de un determinado acto del mismo o de otro sujeto. El acto coercitivo que la norma de Derecho establece como consecuencia es la sancin; la conducta del sujeto sealada como condicin y caracterizada como "ilegal", es el acto antijurdico. La sancin es interpretada como una reaccin de la comunidad jurdica contra el s una conducta indeseable, espeacto violatorio. El acto antijurdico e --cialmente la interferencia violenta en una esfera de intereses de otro sujeto, o acto coercitivo. El acto coercitivo es, por tanto, bien un acto antijurdico o condicin de una sancin y, por ende, un acto prohibido, bien una sancin o consecuencia de un acto antijurdico, e s decir, un acto permitido. Esta alternativa es una caracterstica esencial del orden coercitivo denominado Derecho". "El Derecho Internacional es Derecho en tal sentido si el acto coercitivo de un Estado, o interferencia violenta de un Estado en la esfera de intereses de otro, slo se permite como reaccin contra un acto antiju~dico,a la vez que se prohbe el empleo de la fuerza para cualquier otro fin; o, dicho de otro modo: si el acto coercitivo realizado como reaccin contra un acto antijurdico puede ser interpretado. como reaccin de la comunidad jurdica internacional; si es posible describir el objeto que se presenta a s propio como Derecho Internacional, de tal manera que el empleo de la fuerza por parte de ? Estado contra otro solamente se puede interpretar como acto antijurldico O como sancin, entonces el Derecho Internacional ser Derecho en el mismo sentido que el Nacional". "Al hablar del Derecho Internacional slo se hace referencia al Internacional General, no al Internacional Particular. El problema tiene, pues, que ser formulado de la siguiente manera: Primero, jexiste, de acuerdo con el Derecho Internacional General, un acto antijurdico, es decir, una conducta estatal que pueda caracterizarse como ilegal? Segundo: jexiste, de acuerdo con el ~raismoDerecho Internacional General, una sancin o acto coercitivo establecido como consecuencia de un
l7 HANS .KELSEN. Teorla
General del Derecho y del Estado. Pgs. 388 a 390.
acto antijurdico, dirigido contra un Estado que se conduce ilegalmente; una privacin de posesiones mediante el empleo de la fuerza, si ello es necesario; una interferencia violenta en la esfera de intereses normalmente protegida del Estado responsable del acto antijurdico?. . . Jurdicamente, una conducta especfica de un Estado slo puede ser considerada como acto antijurdico si el Derecho Internacional enlaza una sancin a tal conducta". '%S opinin comnmente aceptada la de que en el Derecho Internacional existe el acto antijurdico, esto es, una conducta de un Estado que se considera ilegal o contraria al Derecho Internacional y, por tanto, violatoria de tal Derecho. Ello es consecuencia de que el Derecho Intemacional es considerado como un sistema de normas que prescriben una cierta conducta a los Estados, y establecen tal conducta como una pauta que debe ser seguida. Si un Estado, sin una razn especfica reconocida por el Derecho Internacional, invade un territorio que, de acuerdo con tal Derecho, pertenece a otro Estado, O si deja de observar un tratado conducido con otro Estado de acuerdo con el Derecho Internacional, su conducta es considerada como opuesta a ese orden, en el mismo sentido en que se considera, dado el punto de vista de la moralidad, la conducta de un individuo que miente. En tal sentido, no hay duda de que en el Derecho Internacional existen actos antijurdicos. Pero existe en el Derecho Internacional un acto violatorio en el sentido especficamente jurdico del trmino, esto es, existe tambin una sancin prescrita por el Derecho Intemacional y dirigida contra el Estado responsable de ese acto?. . ." "La idea de que una represalia, o interferencia limitada en la esfera de intereses normalmente protegida de otro Estado, slo es admisible como reaccin contra una violacin cometida por ese Estado, ha sido universalmente aceptada y forma una adquisicin no discutida del Derecho Intemacional Positivo.. .". "No hay nada que nos impida llamar represalia a una sancin del Derecho Internacional. . .*. 'TaI interferencia es IIamada usualmente guerra, porque es una accin ejecutada por las fuerzas armadas: ejhrcito, marina y fuerza a&ea. .". *Dos opiniones diametralmente opuestas existen en relacin con la interpretacin de la guerra. De acuerdo con una de ellas, la guerra no es ni un acto antijurdico ni una sancin. Todo Estado que no se encuentre expresamente obligado por un tratado especial a abstenerse de hacer la guerra a otro Estado, o a emprenderla slo bajo ciertas condiciones claramente definidas, puede con cualquier pretexto hacerle la guerra, sin violar con ello el Derecho Internacional. De acuerdo con esta opinin, la guerra no puede, por consiguiente, constituir nunca un acto antijurdico. Pues la conducta de un Estado a la que se da el nombre de guerra no se encuentra prohibida por el Derecho Internacional General; as, pues, la guerra est, en tal sentido, ~ermitida. La guerra tampoco puede constituir una sancin, pues de acuerdo con la misma teora no hay en el Dereoho Internacional ninguna prescrip-
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cin especial que autorice al Estado a recurrir a la guerra. Esta ltima no es establecida por el Derecho Internacional General como sancin de la conducta ilegal de un Estado". "La opinin contraria afirma, sin embargo, que de acuerdo con e] Derecho Internacional General la guerra se encuentra prohibida en principio. Slo est permitida como reaccin contra un acto ilegal, un acto antijurdico, y s610 puede recurrirse a ella cuando las hostilidades se dirigen contra el Estado responsable de este acto antijurdico. Como en el caso de las represalias, la guerra tiene que ser considerada como sancin para que no deba caracterizarse como acto antijurdico. Esta es la teora del "bellum justum"18. En el Derecho Intemacional existe la conducta antijurdica en la medida en que se concibe al Derecho Internacional como un sistema de normas que prescribe una cierta conducta a los Estados y establece tal conducta como una pauta que se debe seguir. Tambin en el Derecho Internacional hay una sancin cual es la guerra, considerada Csta como la reaccin frente a un acto internacional injusto. Corresponde a una deficiencia tcnica del Derecho Internacional el que este acto de coaccin no sea realizado por rganos especiales instituidos exclusivamente para esa realizacin, sino por el mismo Estado que, en su opinin, ha sido injustamente daado en sus intereses, por lo que no precisa de existencia de un procedimiento que determine, con plena objetividad, el hecho irregular; por todo esto, el Derecho Internacional constituye an un Derecho de tipo completamente primitivo. Pero ello no es razn suficiente para negarle el carcter de Derecho. Hans Morgenthau, creador de la teora realista de la poltica internacional, en su obra "La lucha por el Poder y la Paz" sostiene que atreverse a negar que el Derecho Internacional no existe del todo como iin sistema de normas obligatorias equivale a negar la propia evidencia. "Reconocer que el Derecho Internacional existe no equivale a afirmar que es un sistema legal eficaz como lo son los nacionales. El Derecho Internacional es un Derecho primitivo, muy parecido al Derecho existente en algunas sociedades de la edad de piedra; es un Derecho primitivo porque en casi su totalidad est descentralizado y este carcter se debe m s que nada a la estructura descentralizada de la Sociedad Internacional" 19. Hans Morgenthau afirma que el Derecho Internacional debe su existencia y funcionamiento a dos factores, ambos por naturaleza descentralizados: los intereses idnticos o complementarios de los Estados individuales, y la distribucin del poder entre ellos. Donde no hay ni comunidad de intereses ni equilibrio del poder, no existe el Derecho Internacional. Este equilibrio del poder fue definido por Lassa Oppenheim (1858-1919) como una condicin esencial para la existencia del Derecho Internacional.
Teora General de2 Derecho y del Estado. Phgs. le HMTs KRSEN. 10 HANBMORG~TIUV. LO lucha por el poder y l a paz. Pg. 371.
390 a 394.
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TEORIA DEL DERECHO
Nosotros creemos que existe un Derecho Internacional "mantenido por una voluntad comn supraestatal, y manifestado en los tratados expresamente concluidos y en el Derecho Consuetudinario tcitamente reconocido" 20. En cuanto concepto, el Derecho Internacional posee los requisitos esenciales de la juridicidad y sus normas renen todas las caractersticas de las normas jurdicas: son normas d e coexistencia que regulan la conducta social d e los individuos, determinadas, de validez general, imponen a unos un deber y conceden a otros una facultad, y pueden imponerse coactivamente. De tal modo que nada de lo que afecta la esencia y validez del Derecho falta en el Derecho Internacional; pero falta, s, mucho de lo que se refiere a su vigencia, a su eficacia real y a su perfeccibn tcnica. Falta que se realice en la prctica la coercibilidad y que se organice un poder sancionador eficaz. Pero estas deficiencias no justifican su negacin.
6. NEGACIN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL. Existen autores que, partiendo de la idea absoluta del Estado, niegan la existencia de !a Comunidad Internacional y su Derecho. Ellos no reconocen su carcter jurdico y fundamentan su tesis afirmando que el orden normativo establecido por la Comunidad Internacional no tiene carcter jurdico porque el Derecho Internacional carece de legislador permanente, de tribunal propiamente dicho y de un poder coercitivo central. E l principal exponente de esta posicin es el filsofo ingls Thomas EIobbes (1588-1679), quien en su obra "Leviatn" (1651) sostiene que los Estados viven todava en un estado de naturaleza, no hallndose sometidos a una autoridad mxima superior. Segn l, lo que se entiende por Derecho Internacional son meras palabras, que por (alta d e un poder coercitivo supraestatal no pueden dar seguridad alguna. D e ah que los Estados estn siempre en un estado de guerra potencial. El jurista hngaro Flix Soml (1873-1920), recogiendo la doctrina niega la existencia jurdica de la Comunide Johii Austin (17<)0-1859), dad Internacional y, por lo tanto, su Derecho, fundndose en que el poder que le sirve de base, es decir, el concierto de las grandes potencias, es demasiado inestable para que pueda sustentar un ordenamiento jurdico: en cuanto las grandes potencias se mantienen desunidas, la Comunidad Inteiiiar.iona1 deja de existir. Guillermo Federico Hegel (1770-1831), exaltando el carcter absoluto de la soberana estatal, impugna la existencia de la Comunidad Internacional, negacin que recoge la doctrina alemana posterior. En este orden de ideas, Iiegel sigue la tesis de Hobbes, afirmando que los Estados estn sometidos a un poder superior. A juicio de Alfred Verdross 21 frente a todos estos autores hay que afirmar que una comunidad no slo puede ser creada por una autoridad central, sino tambin por la cooperacin de los consortes jurdicos, sobre
-0 21
HANS MOHGENTHAU. La lucha por el poder y la paz. Pg. 371. ALFAEII VERDROSS.Derecho Internacional Pblico. Pg. 63.
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]a base de convicciones jurdicas comunes, y quedar asegurada me-
diante cierto equilibrio de fuerzas. D e ah que la Comunidad Internacional creada no pueda funcionar si todos 10s miembros no estn animados de buena voluntad. Slo puede surgir y prosperar en un ambiente tico ordenado.
7. DERECHOINTERNACIONAL Y MORALINTERNACIONAL. ES muy
fre-
cuente el considerar al Derecho Internacional como una moral internacional o inclusive como una costumbre que impone determinadas reglas de cortesa. Respecto al primer punto, nos detendremos para analizar el sentido de la moral en las relaciones de una comunidad internacional. A juicio de Alfred Verdross, en la Comunidad Internacional se dan determinadas normas morales paralelas al Derecho Internacional en relacin a las normas de cortesa internacional. Estas diversas reglas ticas estn contenidas en numerosas normas internacionales. El Cdigo de Moral Internacional de Malinas establece que "las sociedades, compuestas d e seres humanos, regidas por voluntades libres, verdaderas personas morales, estn subordinadas, lo mismo que las personas fsicas, a la ley moral que gobierne soberanamente las voluntades humanas". (Artculo 3"). La Carta d e la Organizacin de las Naciones Unidas reconoce la moral internacional al establecer en su prembulo que se considerarn, adems de los principios generales del Derecho, los principios de justicia. Diversas otras normas internacionales se refieren a la moral. Adems, es necesario establecer que existe una ntima conexin entre el Derecho Internacional y la moral, especialmente en lo que se refiere al principio de la buena fe y al abuso del Derecho.
8. EL HOMBRE COMO SUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL. En doctrina, la cuestin de si el hombre puede o no ser sujeto del Derecho Internacional, ha sido muy debatida, existiendo, sobre el particular, dos teoras:
A ) La concepcin positivista (Anzilotti, Triepel). Niega, en general, que el individuo sea sujeto del Derecho Internacional, pues cree que este Derecho regula las relaciones entre los Estados, y sus normas slo afectan al individuo, sujeto d e Derecho Interno, en los casos y en la medida en que le lleguen a travs del mencionado Derecho Interno.
B ) La teoria realista considera al individuo como sujeto del Derecho de Gentes, ponindolo al nivel del Estado. Para esta doctrina, desarrollada principalmente por Lon Duguit y Georges Scelle, el Estado no es ms que un roced di miento tcnico para la gestin d e 10s intereses colectivos y el Derecho Interno o Internacional slo puede dirigirse a individuos, sean gobernantes o gobernados, dotados de inteligencia y de voluntad. En consecuencia, la sociedad internacional es una sociedad humana compuesta nica y exclusivamente d e individuos.
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TEORA DEL DERECHO
C ) Charles Rousseau22 considera que cada una de estas concepciones contiene una parte de verdad; sin embargo, ambas interpretan en forma demasiado sistemtica la realidad internacional. En efecto, es incontestable la afirmacin de que el individuo es el destinatario real de toda norma jurdica en el orden internacional; pero no es menos cierto que los particulares, como tales, slo excepcionalmente son titulares efectivos de competencia internacional y, a este respecto, se encuentran colocados en situacin de inferioridad en relacin a las colectividades estatales o interestatales. A los individuos slo les son aplicables las normas de Derecho Internacional por procedimientos internos, es decir, estatales. La opinin tradicional de que los sujetos del Derecho Internacional son solamente los Estados y no los particulares, y de que tal Derecho es incapnz, por su misma naturaleza, de obligar y facultar a los particulares, es errnea, puesto que si el Derecho Internacional no obligara y facultara a los hombres, las obligaciones y derechos establecidos por l no tendran ningn contenido, y el Derecho Internacional no obligara o autorizara a nadie en ningn sentido. Existen importantes normas de Derecho Internacional que de manera directa imponen obligaciones o conceden derechos a los individuos. De esta especie es la norma que prohbe la piratera. Otras obligaciones de los individuos, establecidas directamente por el Derecho Internacional, derivan de las reglas relativas al bloqueo y al contrabando de guerra. La ruptura del bloqueo, esto es, la entrada y salida no permitida de una nave a pesar de existir un bloqueo declarado y efectivo, es un acto antijurdico o, como algunos autores afirman, un acto delictivo directamente determinado por el Derecho Internacional General. La sancin establecida en forma directa es la confiscacin del barco y su cargamento. Esta sancin no recae sobre el Estado a que pertenece el propietario del navo o cargamento sino que la sancin se hace efectiva, en forma directa, sobre sujetos privados. El Derecho Internacional autoriza, tambin, sancionar a los prisioneros de guerra susceptibles de ser considerados como criminales de guerra; es decir, aplica principios de Derecho Internacional Pblico a personas jurdicas individuales. Finalmente, el Derecho Internacional faculta a los individuos para exigir de ciertos Estados determinados comportamientos y el reconocimiento de sus derechos personales. Los Convenios Internacionales ms importantes que han reconocido a1 hombre como sujeto del Derecho Internacional son: el Pacto de la Sociedad de las Naciones, el Tratado de Versalles, el Tratado que cre la Organizacin Internacional del Trabajo, la Convencin ~nternacional contra la Esclavitud, la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin sobre Genocidio y otros.
22
CHARLES ROUSSEAU. Derecho Internacional Pblico. Pg. 215.
9. EL ORDEN Y LA PAZ. El orden jurdico, sobre el cual descansa la idea de la Comunidad Internacional, tiende a realizar el valor de ! a paz. La paz responde a las exigencias de la uaturaleza humana y a la ley universal de amor fraterno. "La paz es la tranquilidad del orden; es la tranquila seguridad de un orden de justicia y de caridad que procura a cada Estado, con el pleno goce de sus derechos, el medio ms eficaz de cumplir su misin social y de aportar su contribucin al bien comn de la Sociedad Internacional" 23. El orden interno de los Estados est tan ntimamente ligado a las relaciones internacionales, que el equilibrio y la armona entre los EStados dependen del equilibrio interno y de la madurez interior de cada uno de los Estados en el orden material, social e intelectual. En la prctica, no es posible lograr una paz slida hacia el exterior sin un frente de paz interior que le inspire confianza. Por consiguiente, tan slo la aspiracin hacia una paz integral ser capaz de librar a las naciones del flagelo de la guerra. Dentro de la Comunidad Internacional deben resolverse las cuestiones planteadas por los conflictos de intereses entre Estados, diriiniendo sus diferencias de acuerdo a los principios de justicia y caridad, v evitando as los enfrentamientos blicos. A tal fin deben ofrecerse a las partes en litigio todos los medios que conduzcan a evitar y prever la lucha hasta lograr eliminarla por la va diplomtica o jurdica a travs de negociaciones directas o bien a travCs de convenios o arbitrajes.
DESORDEN Y LA GUERRA. Las deficiencias del Derecho Internacional hacen que, en el contexto de la Comunidad Internacional, an no se supere la fase de la venganza privada, y que a los Estados les est permitido hacerse justicia por s mismos; sta es la guerra. La guerra es, por consiguiente, una sancin para el acto injusto internacional, ejercitada por un Estado que acta como rgano de la Comunidad Internacional. La guerra es naturalmente perjudicial por el desorden que supone, al vulnerar el precepto de la paz que es de Derecho Natural, al infringir la ley natural de solidaridad entre las naciones y al producir con sus horrores, atrocidades y destrucciones, consecuencias de incalculable trascendencia tanto moral, como legal, poltica y social. En el siglo XVI surgi la doctrina del "bellum justum", sosteniendo que la licitud de la guerra tan slo puede admitirse con carcter relativo y siempre que concurran los siguientes requisitos: "a) Ser declarada por la autoridad legtima de un Estado; "b) Tener una causa justa, grave o proporcionada a los males que desencadena; "c) No ser emprendida sino cuando se hayan agotado sin xito todos los medios de solucin pacfica del conflicto; "d) Ofrecer senas posibilidades de xito;
23 ENRIQUE LuNo
10. EL
PEA. Derecho Natural. Pg. 490.
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TEORA
DEL D E R E C H O
"e) Emprenderse con una recta intencin, y "f) Que la moderacin presida toda la conducta de las hostilidades y contenga las exigencias del vencedor en los lmites de la justicia y de la caridad", Esta doctrina de la guerra justa fue expuesta por los insignes autores d e la Escuela Espaola, especialmente por Francisco d e Vitoria. Respecto del problema de si la guerra poda ser justa para ambos bandos, Francisco de Vitoria estableci que "esta situacin no puede suceder, puesto que si existen el Derecho y la justicia d e la otra parte no es lcito hacerle la guerra" 25. Antes del ao 1800, el concepto de guerra justa qued relegado a la historia y as se mantuvo hasta despus de la Primera Guerra Mundial. La mayor parte de los autores del siglo XIX la rechazaron explcitamente, considerando a la guerra como un incidente necesario de la soberana. El predominio del concepto de guerra justa es reflejo de la cristiandad medieval y del desarrollo de la concepcin de Comunidad Internacional, reemplazada posteriormente por el sistema bipolar de Poltica Internacional, bajo el cual los Estados desempeaban un papel esencialmente poltico en un sistema ms dividido que unitario. En la poca moderna, el desarrollo de la tcnica militar de los Estados ha modificado esta concepcin. El ser humano ha creado en torno a s tal cmulo d e poder, que las guerras, como resultado d e este vertiginoso avance cientfico y tecnolgico, son altamente destructivas, comprometiendo la existencia de millones de seres humanos que integran la Comunidad Internacional. Ante la fra realidad de los hechos, se han desconocido los principios que informaron las doctrinas tradicionales para elaborar, en su reemplazo, cada vez con mayor intensidad, teoras realistas de poltica internacional que, a juicio de sus sostenedores, slo tienen validez en la medida en que son sometidas a comprobacin emprica. La solucin de los conflictos internacionales por la guerra entre los Estados no satisface a la justicia, ni al orden internacional, ni a la mentalidad jurdica que no pueden conformarse con que la sancin al hecho ilcito sea actualizada por la propia parte ofendida. "Resignarse con la guerra como desdicha inevitable, es lo menos decente que puede hacer un jurista. Ante l, sobre todo, se plantea la cuestin d e si sobre este planeta, que se nos ha confiado, debe dominar el azar o la razn. De si cabalmente, en los lugares en que el destino decide del globo terrqueo, debe el Derecho retirarse impotente ante la anarqua, en vez d e fundar su seoro nico y total. De si la catedral del orden jurdico ha d e desmoronarse en ruinas antes de su terminacin, por dolorosa incapacidad, o si ha de encontrar al fin acabamiento y trmino en cpula orgullosa" m.
Cdigo de bloral Internacional de Malinas. Ariculo 143. SERGIOCONTARDO. La Sociedad Internacional. Pg. 62. 2 f l G u s . r ~ v oRADBRUCH. Filosofia del Derecho. P g . 272.
24 25
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11. ORGANIZACION DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

DE VITORIA. . De acuerdo con el pensa1. Docrnv~DE FRANCISCO miento de Francisco de Vitoria, una Organizacin Internacional positiva, para ser tal, requiere de los siguientes principios: a ) universalidad; b ) igualdad jurdica de 10s Estados; C ) bien comn internacional; y d ) respeto al Derecho de Gentes.
a ) Universalidad. Una Organizacin Internacional debe incluir a todos los Estados, porque todos ellos estn ligados entre s por el Derecho de Gentes y tienen la obligacin de respetarlo. Por lo tanto, no les es lcito a los Estados poner lmites a la admisin a dicha organizacin. b ) Igualdad furidica de los Estados y sociedades perfectas. Sometidos los Estados al Derecho de Gentes, deben reconocrseles a todos el goce de los mismos derechos y el deber de cumplir las mismas obligaciones. No pueden determinadas potencias ejercer hegemona sobre los Estados ms pequeos, ya que aun reconociendo la diferencia entre stos, ello no justifica el predominio exclusivo e imperialista de aqullos. c ) Bien Comn Internacional. Este es un requisito esencial e indispensable. En efecto, el objeto de esta Organizacin Internacional no puede ser el satisfacer los egosmos o ansias de dominio de determinadas potencias o grupos de potencias, sino el bien comn de todo el orbe, nico que es impostergable, aun cuando a veces signifique una limitacin de ansias de predominio o de ambiciones nacionales.
2 Derecho de Gentes. Si se quiere que la Organid ) Respecto a zacin Internacional tenga una base firme y duradera, no se puede desconocer la realidad de estas normas objetivas, anteriores a los pactos y a los tratados y nicas que le dan fuerza y consistencia. Sin estos cuatro principios, no es psible establecer una Organizacin Internacional justa de acuerdo con las aspiraciones de la naturaleza humana. 2. LA SOCIEDAD DE LAS NACIONES. La Primera Guerra Mundial impuls poderosamente los esfuerzos encaminados a promover la organizacin de la Comunidad Internacional para evitar as nuevas guerras. Es as como despus de esta guerra naci el Pacto de la Liga de las Naciones, aprobado el 28 de julio de 1919 en la Conferencia de Paz de Ginebra, con la finalidad de lograr el bien comn internacional. En otras palabras, el fin de la Sociedad era mantener la paz y la seguridad internacionales y fomentar la cooperacin internacional, teniendo adems otras funciones como el control de los Estados que ejercan mandatos, la proteccin de las minoras y el registro de los tratados. "Este pacto constituye el primer intento de organizacin de la
Comunidad Internacional; y fue, en realidad, la primera constitucin de la Comunidad Internacional" 27. La Sociedad de las Naciones no pas de ser un organismo frustrado, toda vez que nunca pertenecieron a ella los Estados Unidos, y otros miembros, como Alemania, Italia, Japn, salieron de ella. As es como se fueron multiplicando las causas que posteriormente la llevaron al fracaso, entre ellas, fueron determinantes la falta de universalidad, la debilidad de sus clusulas ms fundamentales y, por ltimo, la falta de buena voluntad, por parte de muchos Estados, para reconocer obligaciones que limitaban su soberana y frenaban sus egosmos y ansias impenalistas.
3. LA O R G A N I Z A DE ~ N LAS NACIONES UNIDAS. A) O d g m de la Organiulcidn de las Naciones Unidas. "A los veinte aos de haberse firmado el Pacto de la Liga de las Naciones estall la Segunda Guerra Mundial. Obtenida la victoria por las potencias llamadas Democrticas, se pens establecer un nuevo Tratado o Estatuto Internacional, que sirviera para evitar al mundo una tercera guerra. Como resultado de tales esfuerzos naci la Carta de las Naciones Unidas, suscrita unnimemente con fecha 26 de junio de 1945, en la Conferencia de San Francisco de California. Dicha Carta tuvo como antecedente y base de discusin el famoso plan de Dumberton Oaks, elaborado en octubre de 1944 por los representantes de los Estados Unidos, el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas y China y completada en la Conferencia de Yalta en febrero de 1945" 28.
B) Nombre, fines y principios rectores de In Organizacin de las Naciones Unidas. "En la denominacin "Naciones Unidas" se expresa que la nueva organizacin surgi de una vasta alianza que ha encontrado en la ONU su continuacin con el doble fin de mantener en el futuro la paz y la seguridad internacionales y restablecerlas cuando se hubieren quebrantado" 29. A estas importantes finalidades se encaminaron los principios establecidos en la Carta. Los propsitos de las Naciones Unidas son los siguientes: "1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal f i n : tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz; "2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre deter27 28 29
ALFRED VERDROSS.Derecho Internacional Pblico. PBg. 389. SERGIOCONTARDO.La Sociedad Internacional. PQg. 80. ALFREDVERDROSS.Derecho Internacional Pblico. Pg. 391.
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minacin de los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal; "3. Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin; y "4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propsitos comunes" Los principios por los que deben regirse tanto la Organizacin de las Naciones Unidas como sus miembros son los siguientes: "1. La Organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros. "2. Los miembros de la Organizacin, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condicin de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta Carta. "3. Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos, de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales, ni la justicia. "4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recumr a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o a cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas. "5. Los Miembros de la Organizacin prestarn a sta toda clase de ayuda en cualquier accin que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrn de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva O coercitiva. "6. La Organizacibn har que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales. "7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta. . 81. Al comparar estos principios de la Carta con aquellos establecidos por el Derecho Internacional comn, llegamos a la conclusin que no existen diferencias importantes entre ambos. "Ms all del Derecho Internacional Comn, a su vez, van aquellos principios del Prembulo y del artculo lo que propugnan el respeto general de los "derechos humanos", as como una colaboracin de los miembros en los campos econmico, social, cultural y humani-
."
30 Carta
31
de lar Naciones Unidas. Capitulo 1. Artculo 19 Carta de lus Naciones Un&. Captulo 1. Artculo 20.
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tario. Segn la Carta, los deberes fundamentales de los Estados no consisten, pues, en simples deberes de abstencin (non facere) como en Derecho Internacional Comn, sino que la Carta exige tambin de los Estados un "facere", es decir, una colaboracin activa para poder alcanzar en comn los fines de las Naciones Unidas. Por eso el nuevo orden slo podr convertirse en realidad con "la buena voluntad" de todos los Estados de cooperar "lealmente" en esta gran tarea. Mas, siendo inconcebible una lealtad impuesta por medio de la coaccin, el funcionamiento del nuevo Derecho Internacional depende, ante todo, de fuerzas "morales" 32. C ) Competencia d e kc Organizacin d e las Naciones Unidas. La Carta reconoce a los Estados una esfera de libertad frente a la Comunidad Organizada de los Estados, pero el artculo 2", punto 7? de la misma, prohbe a las Naciones Unidas tratar de los asuntos que caen esencialmente bajo la competencia nacional de un Estado, no siendo esta prohibicin absoluta, puesto que se autoriza la aplicacin de medidas coercitivas del Consejo d e Seguridad en determinados casos establecidos en el Captulo VI1 de la Carta.
LAS NACIONES UNIDAS.La Carta de las Naciones Unidas establece seis rganos principales d e ella: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social, el Consejo de Administracin Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia y la Secretara; y faculta la creacin de los rganos subsidiarios que se consideren necesarios. La Asamblea General (A.G.)est integrada por todos los Estados miembros d e la ONU,teniendo cada Estado un voto. En lo relativo a su competencia, abarca dos categoras principales de asuntos: a ) los asuntos sobre los cuales la A.G. puede deliberar y adoptar recomendaciones, y b ) aquellos asuntos acerca de los cuales puede tomar acuerdos jurdicamente obligatorios, por ejemplo, promulgacin de normas generales, conclusin de tratados internacionales, elecciones, etc. El Consejo de Seguridad (C.S.) se compone de quince miembros, cinco permanentes y diez no permanentes 33. Los miembros permanentes tienen el derecho de veto, que consiste en la facultad que poseen los miembros permanentes del Consejo de Seguridad para impedir la adopcin de un acuerdo sobre una materia importante. La responsabilidad principal del Consejo de Seguridad es mantener la paz y la seguridad internacionales. El Consejo Econmico y Social ( ~ c o s o c ) tiene por fin fundamental iniciar estudios e informar sobre asuntos internacionales de carcter econmico, social, cultural, educativo y sanitario, y hacer recomendano tiene poderes de legislacin ni de deciciones al respecto. El ~ c o s o c
4. ORGANOS DE
Internacional Pblico. Pg. 393. " T i e n e n el carActer de miembros permanentes: China, Estados Unidos dt: AmQrica, Francia, el Rcino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas.
" Q L F ~ E ~V ~ n s ~ o s Derecho s.
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sin, sino que puede nicamente sugerir recomendaciones. EI Ecosoc est bajo la autoridad de la Asamblea General, de la que es rgano auxiliar en asuntos determinados. El Consejo de Administracin Fiduciaria (c.A.F.) tiene la misin de examinar los informes de las autoridades administradoras de territorios bajo fideicomiso, redactados sobre la base de un cuestionario confeccionado por el propio C.A.F. "SU misin requiere mucho tacto y prudencia, ya que le compete especialmente influir debidamente sobre los fideicomisarios, para impulsarlos a eliminar deficiencias y abusos y a una evolucin progresiva de su administracin" 34. La Corte Internacional de Justicia (c.I. J . ) es el principal rgano judicial de las Naciones Unidas; su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos 10s asuntos especiales previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y Con, venciones vigentes. La Secretara comprende a los funcionarios d e la ONU, dirigidos por el Secretario General, que es nombrado por la Asamblea General a propuesta del Consejo de Seguridad. El Secretario General es el ms alto funcionario administrativo de la organizacin y, adems, es Secretario General permanente de la Asamblea General, del Consejo d e Seguridad, del Consejo Econmico y Social y del Consejo d e Administracin Fiduciaria (artculo 98 de la Carta).
LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNI"La ONU no es un Estado mundial, sino que es una confederacin de vocacin "universal", formada principalmente por Estados soberanos y que por lo tanto no ejerce un poder directo sobre los sbditos d e sus miembros. Tan slo puede ejercer un poder de mando directo sobre sus funcionarios y en ciertas ci~cunstanciassobre los habitantes de territorios bajo fideicomiso. Pero la ONU es un sujeto nuevo y autnomo del Derecho Internacional, que puede suscribir tratados y hacer reclamaciones en favor de sus f u n c i o n a r i ~ s " ~ ~ . La Organizacin de las Naciones Unidas implica el principio de cooperacin de todos los miembros en la medida que requiere la buena voluntad de stos para el mejor funcionamiento de la organizacin y de SUS rganos laterales, especialmente de los Estados que conforman, con el carcter de permanentes, el Consejo de Seguridad. Adems, las medidas que aplica las Naciones Unidas y que tienen un contenido coercitivo no pueden ser aplicadas si no cuentan con la anuencia del Consejo de Seguridad. La ONU se rige por el principio mayoritario, en contraposicin a la Sociedad de las Naciones, que estaba basada en el principio d e la unanimidad; esto significa que las resoluciones que adoptan los rganos de la ONU pueden ser aprobadas por la simple mayora de votos y que, si bien no son directamente obligatorias (especialmente los rganos DAS.
34 ALFRED VERDROSS. Derecho 35 ALFREDVERDROSS. Derecho
5. NATURALEZA JURDICA DE
Internacional Pblico. Pg. 408.
internacional Pblico. Pg. 414.
encargados de dictar resoluciones en el campo econmico, poltico, social y cultural), representan, de hecho, una amplia centralizacin de Ia administracin sociocultural y econmica. 111. FUNCIONES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ORGANIZADA Los principales actos jurdicos que realizan los diversos rganos de la ONU son los siguientes: promulgacin de normas generales, resolucin de controversias y administracin internacional. 1. PROMVLGACI~N DE NORMAS GENERALES. La Comunidad Internacional organizada no posee un rgano legislativo que dicte normas de carcter general; en consecuencia, el establecimiento de normas generales se efecta a travs de tratados o convenios internacionales, o bien, por la va de las costumbres internacionales. Esto no impide que rganos de las Naciones Unidas, como la Asamblea General O el Consejo ECOnmico y Social, puedan elaborar proyectos de tratados sobre asuntos de su competencia, debiendo ser ellos ratificados por los Estados. En este caso, el contenido de los tratados procede de un organismo internacional. En ciertos mbitos existe un poder legislativo pleno por parte de brganos internacionales. Estos rganos se dividen en dos grupos: el primero tiene la facultad de dictar reglamentaciones autnomas con efectos jurdicos inmediatos (sin necesidad de subsiguiente ratificacibn). As, todos los rganos resolutivos de la ONU estn autorizados para darse sus propios reglamentos internos. Pero existen, adems, algunos rganos que pueden dictar reglamentaciones obligatorias directamente, como la Asamblea General, que es competente para promulgar reglas generales sobre la situacin de los tuncionarios de las Naciones Unidas (Artculo 101 de la Carta). Algunos organismos particulares de las Naciones Unidas son tambin competentes para celebrar tratados internacionales. 2. SOLUCION P A C ~ I C A DE LAS CONTROVERSIAS. La Carta de las Naciones Unidas dispone que "las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz v la seguridad internacionales trataran de buscarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacibn, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su eleccin*. "El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instar a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios". (Artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas). "El Consejo de Seguridad podr investigar toda controversia, o toda situacin susceptible de conducir a friccin internacional o dar origen a una controversia a fin de determinar si la prolongacin de tal controversia o situacibn puede poner en peligro el mantenimiento de
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la paz y la seguridad internacionales". (Artculo 34 de la Carta de las Naciones Unidas). "Todo Miembro de las Naciones Unidas podr llevar cualquiera controversia, o cualquiera situacin de la naturaleza expresada en el Artculo 34, a la atencin del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General". "Un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas podr llevar a la atencin del Consejo de Seguridad o de la Asamblea Genera] toda controversia en que sea parte, si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacfico establecidas en esta Carta". (Artculo 35 de la Carta de las Naciones Unidas). Mientras el Consejo de Seguridad de la ONU est desempeando sus funciones respecto de una controversia, la Asamblea General no puede intervenir, a menos que as lo solicite el Consejo de Seguridad (Carta de la ONU, artculo 12). Existiendo un conflicto de orden jurdico, el Consejo de S,eguridad deber considerar que, en principio, el asunto deber conocerlo la Corte Internacional de Justicia, pero agregando el requisito de que las partes aceptan someterse a la jurisdiccin de la Corte. Si no se consigue este asentimiento, y si las partes no logran solucionar por otra va dicha controversia, el asunto deber SOmeterse al conocimiento del Coesejo de Seguridad; pero tambidn las decisiones del Consejo son simples recomendaciones, que no obligan jurdicamente a las partes; adems, las mismas pueden convenir en aceptar como obligatorias las resoluciones del Consejo de Seguridad. Entonces dichas resoluciones tendran el valor de sentencias arbitrales.
3. L ADMINISTRACI~N INTERNACIONAL. A juicio de Alfred Verdross el Derecho Internacional Administrativo comprende aquellas normas jiuidico-internacionales que regulan la administracin de la Comunidad Internacional en ciertos mbitos, a diferencia del Derecho Adrninistrativo Internacional, que es el conjunto de las normas internas que indican qu6 actos administrativos han de enjuiciarse segn un Derecho Administrativo extranjero, por ejemplo, la validez de pasaportes 0 concesiones extranjeras. La Administracin Jurdica Internacional puede ser directa O indirecta. El caso m s importante de administracin directa es el Derecho relativo a los funcionarios de las Naciones Unidas y de los organismos especializados. Los fundamentos de esta rama jurfdica estn contemplados en la Carta de la o m . "En el cumplimiento de sus deberes, el Secretario General y el personal de la Secretara no solicitarn ni recibirn instrucciones de ningn gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la organizacin, y se abstendrn de actuar en forma que sea incompatible con su condicin de funcionarios internacionales responsables nicamente ante la organizacin. .". (Carta de la o w , articulo 100).
ALFRED VERDROSB. Derecho Intemadona~.P&g.431.
Otra rama de la administracin directa est constituida por la administracin de los territorios bajo fideicomiso. La Carta determina expresamente que "la Organizacin establecer bajo su autoridad un rgimen internacional de administracin fiduciaria para la administracin y vigilancia de los territorios q-ie puedan colocarse bajo dicho rgimen en virtud de acuerdos especiales posteriores. A dichos territorios se les denominar "territorios fideicometidos" 37." Dentro de la Administracin Jurdica Internacional indirecta existen las Uniones Administrativas, que son indirectas porque su nica finalidad es la de coordinar las actividades estatales. Entre las Uniones Administrativas Internacionales ms importantes estn la Unin Postal Universal, la Unin Internacional de Pesas y Medidas y la Unin Internacional para la Publicidad d e Tarifas Aduaneras, etc. Estas uniones estn formadas por Estados soberanos y son asociaciones jurdico-internacionales.
O r g a n h o s especializados
Una de las funciones principales del Consejo Econmico y Social consiste en coordinar las actividades de los organismos especializados, que son aquellos "establecidos por acuerdos intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas en sus estatutos, y relativas a materias de carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario y otras conexas" (Artculo 57 de la Carta). Este tipo de organizaciones se convierten en organismos especializados cuando son vinculados con la Organizacin mediante un acuerdo celebrado entre el organismo y el Consejo Econmico y Social, y aprobado por la Asamblea General. Las principales Organizaciones Internacionales que se han convertido en organismos especializados de las Naciones Unidas son las siguientes: la Organizacin para la Agricultura y la Alimentacin (FAO); la Organizacin Consultiva Martima Intergubernamental (IMCO); la Organizacin de Aviacin Civil Internacional (OACI);la Organizacin Internacional del Trabajo (#oIT); el Banco Internacional de Reconstruccin y Desarrollo (BIRD);el Fondo Monetario Internacional (FMI); la Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT); la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); la Unin Postal Universal (UPU);la Organizacin Meteorolgica Mundial (OMN); la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), y el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Todos estos organismos presentan las siguientes caractersticas comunes : 1. Se fundan en una Constitucin establecida por un tratado colectivo; 2. Poseen personalidad jurdico-internacional y jurdico-privada ( capacidad d e controlar) ;
37 Curta
de la
ONU.
Captulo XII. Artculo 75.
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3. SUS rganos principales (con excepcin de la OIT) se componen slo de representantes de 10s Estados. Cada Estado tiene un voto. La OIT es iina excepcin, pues en ella cada delegado tiene derecho a voto individual; 4. Todos ellos poseen tres rganos: una Conferencia General (Asamblea o Consejo General), un Consejo de Administracin (Consejo Ejecutivo) y una Secretara compuesta de "funcionarios internacionales"; 5. En los dos rganos principales domina el principio de la mayora. Algunas veces, la de los dos tercios; y otras, la mayora simple; 6. La organizacin, los representantes de los Estados y los funcionarios tienen los mismos privilegios que en el caso de la ONU.
IV. DERECHOS Y DEBERES ECONOMICOS DE LOS ESTADOS

1. CARTA DE DFXECHOS Y DEBERES ECONMIOOS DE LOS ESTADOS. El 12 de diciembre de 1974, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Carta de Derechos y Deberes de los Estados, en una votacin de 120 en favor, 6 en contra y 10 abstenciones. El objetivo fundamental de la Carta es "promover el establecimiento del nuevo orden econmico internacional, basado en la equidad, la igualdad soberana, la interdependencia, el inters comn y la cooperacin entre todos los Estados, sin distincin de sistemas econmicos y sociales". (Prembulo). 2. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES EOONMICAS INTERNACIONALES. De acuerdo con lo dispuesto en el Captulo 1 de la Carta, las relaciones econmicas, polticas y de otra ndole entre los Estados deben regirse, entre otros, por los siguientes principios: "a) Soberana, integridad territorial e independencia poltica de los Estados; "b) Igualdad soberana de todos los Estados; "c) No agresin; "d) No intervencin; "e) Beneficio mutuo y equitativo; "f ) Coexistencia pacfica; "g) Igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos; "h) Arreglo pacfico de controversias; "i) Reparacin de las injusticias existentes por imperio de la fuerza que priven a una nacin de los medios naturales necesarios para su desarrollo normal; "j) Cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales; "k) Respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; "1) Abstencin de todo intento de buscar hegemona y esferas de influencia; "m) Fomento de la justicia social internacional; "n) Cooperacin internacional para el desarrollo;
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TEORIA DEL DERECHO
"o) Libre acceso al mar y desde el mar para los pases sin litoral dentro del marco de los principios arriba enunciados".
3. DEREMOS Y DEBERES ECQN~MICOS DE LOS ESTADOS. LOSprincipales derechos y deberes econmicos de los Estados son los siguientes: A) "Todo Estado tiene el derecho soberano e inalienable de elegir su sistema econmico, as como su sistema poltico, social y cultural, de acuerdo con la voluntad de su pueblo, sin injerencia, coaccin ni amenaza externa de ninguna clase". (Artculo 1 de la Carta). B) 'Todo Estado tiene y ejerce libremente soberana plena y permanente, incluso posesin, uso y disposicin, sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades econmicas". 'Todo Estado tiene derecho de: "a) Reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones extranjeras dentro de su jurisdiccin nacional, con arreglo a sus leyes y reglamentos y de conformidad con sus objetivos y prioridades nacionales. Ningn Estado deber ser obligado a otorgar un tratamiento preferencial a la inversin extranjera; 'b) Reglamentar y supervisar las actividades de empresas transnacionales que operen dentro de su jurisdiccin nacional, y adoptar medidas para asegurarse de que esas actividades se ajusten a sus leyes, reglamentos y disposiciones, y estn de acuerdo con sus polticas econmicas y sociales. Las empresas transnacionales no intervendrn en los asuntos internos del Estado al que acudan. Todo Estado deber, teniendo en cuenta plenamente sus derechos soberanos, cooperar con otros Estados en el ejercicio del derecho a que se refiere este inciso"; "c) Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deber pagar una compensacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes. En cualquier caso en que la cuestin de la compensacin sea motivo de controversia, Csta ser resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacficos, sobre la base de la igualdad soberana de los Estados, y de acuerdo con el principio de libre eleccibn de los medios". (Artculo 2 de la Carta), C ) "Todos los Estados son jurdicamente iguales , como miembros iguales de la Comunidad Internacional, tienen el ir erecho de participar plena y efectivamente en el proceso internacional de adopcin de decisiones para la solucin de los problemas econmicos, financieros y monetarios mundiales, "inter alia", por medio de las organizaciones internacionales apropiadas, de conformidad con sus normas actuales o futuras, y el de compartir equitativamente los beneficios que de ello se deriven". (Artculo 10 de la Carta). D) "Es derecho y deber de todos los Estados, individual y colectivamente, eliminar el colonialismo, el "apartheid", la discriminacin racial, el neocolonialismo y todas las formas de agresin, ocupacin y
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dominacin extranjeras, as como las consecuencias econmicas y sociales de stas como condicin previa para el .desarrollo. Los Estados que practican esas polticas coercitivas son econmicamente responsables ante los pases, territorios y pueblos afectados, en lo que respecta a la restriccin y la plena compensacin por la explotacin y el agotamiento de los recursos naturales y de toda otra ndole de esos pases, territorios y pueblos, as como por los daos causados a esos recursos. Es deber de todos los Estados prestarles asistencia". "Ningn Estado tiene el derecho de promover O fomentar inversiones que puedan constituir un obstculo para la liberacin de un territorio ocupado por la fuerza". (Artculo 16 de la Carta). E ) "Los pases en desarrollo, en sus esfuerzos por aumentar su comercio global, deben prestar la debida atencin a la posibilidad de ampliar su comercio con los pases socialistas, concediendo a estos pases condiciones comerciales que no sean inferiores a las concedidas normalmente a los pases desarrollados con economa de mercado". (Artculo 20 de la Carta j , F) "Todos los Estados tienen el deber de coexistir en la tolerancia y de convivir en paz, independientemente de las diferencias de sus sistemas polticos, econmicos, sociales y culturales, y de facilitar el comercio entre pases con sistemas econmicos y sociales diferentes. El comercio internacional debe conducirse sin perjuicio de preferencias generalizadas, no recprocas y no discriminatorias en favor de los pases en desarrollo, sobre la base de la ventaja mutua, los beneficios equitativos y el intercambio del tratamiento de nacin ms favorecida". (Artculo 26 de la Carta). G ) "Ningn Estado podr emplear medidas econmicas, polticas o de ninguna otra ndole, ni fomentar el empleo de tales medidas, con objeto de coaccionar a otro Estado para obtener de l la subordinacin del ejercicio de sus derechos soberanos". (Artculo 32 de la Carta).
V. LA JUSTICIA INTERNACIONAL
1. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. El rgano judicial principal de las Naciones Unidas es la Corte Internacional de Justicia. La Corte es un cuerpo compuesto de quince "magistrados independientes elegidos, sin tener en cuenta su nacionalidad, de entre personas que gocen de alta consideracin moral y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales de sus respectivos pases, o que sean jurisconsult~sde reconocida competencia en materia de Derecho Internacional". (Artculo 2 del Estatuto de la Carta Internacional de Justicia). Slo los Estados pueden ser partes en casos ante la Corte Internacional de Justicia (Artculo 34 del Estatuto). "La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en
876
la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes". (Artculo 36 Nmero l del Estatuto). "La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: "a) Las convenciones internacionales, sean generales O particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; "b) La costumbre internacional como prueba d e una prctica generalmente aceptada como Derecho; "c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; "d) Las decisiones judiciales y las doctrinas d e los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59". "La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio "ex aequo et bono", si las partes as lo convinieren". (Artculo 38 del Estatuto). El artculo 59 del Estatuto, por su parte, dispone que "la decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido". El fallo de la Corte es "definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido O el alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes". (Artculo 60 del Estatuto). D e acuerdo con su Estatuto, la Corte Internacional de Justicia puede "emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestin jurdica, a solicitud de cualquier organismo autorizado para ello por la Carta de las Naciones Unidas, o de acuerdo con las disposiciones de la misma". "Las cuestiones sobre las cuales se solicite opinin consultiva sern expuestas a la Corte mediante solicitud escrita, en que se formule en trminos precisos la cuestin respecto de la cual se haga la consulta. Con dicha solicitud se acompaarn todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestin". (Artculo 65 del Estatuto). 2. LA PROTECCI~N DE LA PERSONA HUMANA. En la antigua doatrina espaola del Derecho Internacional, principalmente en Francisco de Vitoria, encontramos el principio de que en Derecho Internacional cabe proceder contra un Estado que niegue a sus propios sbditos los derechos humanos fundamentales. La Carta de las Naciones Unidas, aunque no contempla normas expresas que contengan sanciones que se hagan efectivas en los Estados que violen los derechos humanos, proclama en su Prembulo su "fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y valor d e la persona humana, y en la igualdad de derechos d e hombres y mujeres", y faculta a la Asamblea General a promover estudios y hacer recomendaciones para "hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales". (Artculo 13).
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La Carta de las Naciones Unidas establece, adems, que *con e propsito de crear las condiciones d e estabilidad y bienestar necesa. rias para las relaciones pacficas y amistosas entre las naciones, basa. das en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, la Organizacin promover: "a) Niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo econmico y social; "b) La solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y sanitario, y de otros problemas conexos; y la cooperacin internacional en el orden cultural y educativo; y "c) El respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin; y la efectividad de tales derechos y libertades". (Artculo 5 5 ) . El Consejo Econmico y Social d e las Naciones Unidas puede, tambin, "hacer recomendaciones con el objeto d e promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundanlentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades". (Artculo 62 Nmero 2). Algunos Estados totalitarios se oponen a la accin de las comisiones que abogan por la defensa d e los derechos fundamentales d e las personas y critican o rechazan sus recomendaciones, sosteniendo su posicin en el Artculo 2" punto 7" de la Carta de las Naciones Unidas que prohbe a la ONU cualquier intervencin en asuntos de la jurisdiccin interna de los Estados. Sin lugar a dudas, esta posicin es infundada, puesto que la Carta ha sobrepasado el principio d e que im Estado pueda tratar a sus nacionales a su arbitrio o pueda desconocer el principo mayoritariamente reconocido por la Comunidad Internacional de que la proteccin de los derechos humanos constituye una cuestin fundamentalmente internacional. "Si los gobernantes absolutos quieren pervertir el sentido d e las palabras, ningn sbdito de estos sistemas totalitarios puede evitar que transformen lo verdadero en falso. Con las tcnicas modernas d e control de masas, la minora gobernante ~ u e d e hacer inclusive que SUS autmatas crean, en poco tiempo, que viven en una democracia y que gozan de todos los beneficios de los derechos humanos bsicos y de las libertades fundamentales" 38.
VI. SANCIONES D E LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ORGANIZADA

,
U ~L A C I N DE LOS DEREGHQS DE MIEMBRO DE LA ONU. 1. S 8 u s ~ r n sY~ ~ D e acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, "todo miembro d e las Naciones Unidas que haya sido objeto d e accin preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad podr ser suspendido por Ia Asamblea General, a solicitud del Consejo d e Seguridad, del ejercicio
38
GEORG SCHWARZENBERGER. La poltica del poder. Pg. 562.
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TEORIA DEL DERECHO
de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de miembro". (Artculo 5). Entre estos derechos y privilegios figura el de formar parte de la Asamblea General y de los dems rganos de las Naciones Unidas, sin perjuicio de que un Estado suspendido pueda participar en la discusin de una controversia si es parte en ella, sin derecho a voto, sometindose a las mismas condiciones que la ONU establece para los Estados que no son miembros de la organizacin. Por otra parte, todo miembro de las Naciones Unidas que haya violado repetidamente los principios contenidos en la Carta podr ser expulsado de la organizacin por la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad. Para llevar a efecto la expulsin, se requiere de una mayora de las dos terceras partes de la Asamblea; y el fundamento para que opere la exclusin es principalmente la violacin repetida de los principios de la Carta. El artculo 19 de la Carta afirma que el miembro de las Naciones Unidas que est en mora en el pago de sus cuotas financieras no tendr voto en la Asamblea General cuando la suma adeudada sea igual o superior al total de las cuotas de los dos aos anteriores completos. El artculo 6 de la Carta prev la expulsin de cualquier miembro que, de manera persistente, infrinja sus principios. En este supuesto, el Estado infractor puede ser expulsado por un procedimiento igual al de admisin, es decir, por decisin de los 2/3 de los miembros presentes con derecho a voto de la Asamblea General, previa recomendacin del Consejo de Seguridad. Se ha entendido que la "recomendacin" efectuada por el Consejo de Seguridad a la Asamblea General para la suspensin o expulsin de un miembro de la Organizacin, no tiene el mismo sentido que en otras disposiciones de la Carta (artculos 10, 11, 14, 36, 37 y 38) en los cuales significa una simple opinin desprovista de efecto jurdico, pues aqu se trata de una "decisin" en el sentido tcnico de la palabra. Esto explica el reducido nmero de Estados suspendidos o expulsados de la Organizacin de las Naciones Unidas, ya que las divergencias entre los miembros permanentes del Consejo de Seguridad impiden la suspensin o expulsin de pases amigos, utilizando el derecho a veto. En cuanto al nmero de votos que se requieren para la suspensin o expulsin de un miembro de la organizacin, en el Consejo de Seguridad, se ha establecido que, en este caso, por tratarse de cuestiones que son de fondo, se requiere de la mayora de O votos sobre 15, pero en esta mayora han de estar comprendidos, necesariamente, los votos de todos los miembros permanentes. De ah que el voto negativo de un solo miembro permanente baste para impedir que el Consejo de Seguridad pueda tomar una decisin jurdicamente vlida, aun cuando haya 14 votos en sentido contrario.
2 . LAS
COERCITIVAS DE LAS NACIONES UNIDAS. "La Carta de las Naciones Unidas prev la posibilidad de aplicar sanciones preventivas, represivas y ejecutivas por parte del Consejo de Seguridad. Ahora bien, las sanciones ejecutivas se encaminan meramente al cumplimiento de
679
sentencias del Tribunal Internacional de Justicia. En cambio, el consejo de Seguridad puede adoptar toda clase de sanciones, militares o no, contra toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresin, pero no contra violaciones del Derecho Internacional de otra ndole (artculo 39). Segn certeramente ha subrayado Hans Kelsen, los supuestos de la sancin que aqu se indica son m& amplios que la prohibicin del uso de la fuerza contenida en el artculo 2? punto cuarto, por cuanto esta prohibicin slo se refiere a la amenaza o al empleo de la fuerza, mientras que el artculo 39 tiene t a m b i h presentes otros quebrantamientos de la paz (que por lo dems no se especifican). En todo caso, las medidas coercitivas del captulo sptimo de la Carta son "sanciones" de la comunidad internacional organizada contra violaciones graves de la Carta" 39. VII. TRASCENDENCIA DE LA ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS Coincidiendo con Alfred Verdross 40, creemos que la misin de la Comunidad Internacional no podr realizarse si los Estados no se inspiran en los valores de Justicia, Seguridad, Orden y Paz, que exigen una cooperacin positiva de los Estados encaminada a garantizar los dereohos fundamentales de todos los pueblos, sobre la base de los principios consignados en el Prembulo de la Carta de las Naciones Unidas. Por otra parte, los distintos ordenamientos jurdicos se orientan hacia valores especiales, y es en este sentido donde se destaca la buena fe. Si hacemos abstraccin de este principio, todo el edificio del D* recho Internacional se desmorona. La buena fe es ante todo el fundamento de los tratados interestatales, pero informa tambin su interpretacin, as como los deberes convencionales de los Estados. La buena fe constituye, por otra parte, el principio que sirve de base al establecimiento de sanciones en el Derecho Internacional. De aqu que el Consejo de Seguridad de la Organizacin de las Naciones Unidas exija, como imperativo para el establecimiento de sanciones, que el Estado afectado haya infringido este principio, porque, de OCUrrir lo contrario, la puesta en prctica de sanciones quedar al arbitrio de sus promotores. Por tanto, la efectividad del Derecho Internacional no depende, en ltima instancia, de las sanciones, sino del respeto al Derecho por parte de los Estados. Si se carece de este respeto, de nada servirn estas sanciones, ya que medidas coercitivas arbitrariamente aplicadas constituyen un mal todava mayor que las injusticias que dan lugar a sanciones legtimas. La cooperacin eficaz de los Estados presupone la buena voluntad de todos los participantes en colaborar en la realizacin de fines comunes,
39 40
A L F B VERDROSS. ~ Derecho internacional Pbiblico. Pg. 470. ALFREDVERDROSS. Derecho Internacional Pblico. Pgs. 17 y 484 a 486.
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TEORA DEL DERECHO
pues faltando tal disposicin interna no cabe actuacin solidaria alguna. Los Estados deben orientar sus actividades hacia una finalidad comn, que es el bien comn de la Humanidad. Este bien comn slo se concretiza cuando va unido al convencimiento de que todos los hombres son personas humanas y que poseen un fir. trascendente. Por ello, consideramos que el nuevo Derecho Internacional est enraizado en los valores humanos trascendentales y que su progresiva realizacin depende d e que los pueblos y sus rganos se penetren del espritu de fraternidad universal. Al servicio de esta finalidad cumplen sus funciones algunos rganos creados por la Comunidad Internacional, como el Consejo Econmico y Social, la Secretara d e las Naciones Unidas, y varios otros organismos como la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Cruz Roja Internacional y otros que constituyen factores de integracin de esta comunidad. El desarrollo de estos organismos contribuye a fortalecer el sentimiento comunitario internacional y, por lo mismo, a fomentar la realizacin de los fines de la Organizacin de las Naciones Unidas. Las Naciones Unidas, actuando bajo condiciones polticas muy desfavorables, han logrado grandes xitos en tareas de cooperacin internacional, en el mantenimiento de la paz, en la prevencin de la guerra y en la solucin de controversias de poltica internacional. Desde su nacimiento hasta la fecha, han tenido activa participacin en la solucin de diversos e importantes conflictos, con lo que han l . hecho un aporte significativo a la paz del mundo ' Estamos convencidos de que la Organizacin de las Naciones Unidas, no obstante sus limitaciones y las dificultades por que ha atravesado, ha cumplido con dignidad su misin y constituye la nica esperanza de paz internacional. Su destruccin no sera seguida por un gobierno mundial sino, probablemente, por una tercera guerra mundial que traera imprevisibles consecuencias para la Comunidad Internacional.
41
GEORGSC.HWARSENBERGER. La poltica del Poder. Pg. 562.
CUESTIONARIO
l . Qu es la Comunidad Internucional?
2. ,jCul es el #undamento de la Comunidad l n t e m b n a l para: a ) Franclsw de Vitoria; b ) Hugo GTOCW; c ) Hans KeZsen; d ) La teoria del equilibrio del poder; e ) La teoria del consentimiento?
3. Cul es el fundamento del Derecho Internacional?
argumentos que se dan en contra de 4. dCules son los pmpmm'pales la existencia del Derecho InternacZonal?
5. &ul es el fundamento de la moral internacional?
6. El hombre, des sujeto del Derecho Internacional?
7. Cules son los requzsitos exigidos por la doctrina para de justa a una guerra?
df&t
8. Cules son los fundamentos de la Organizacin ~ntemcional, pMa
Francisco de Vitoria? 9. C d l fue el origen de la Organizacn de las Naciones Unida&'

10. &uEes son los p~opsitos de la Organizacidn de las Naciones
Un&?
11. Cules son los principales rganos de las Naciones Unidus? I d que su constitucin y funciones.
12. Cul es la natumteza jurdica de la Organizacin de las NactoWs
Unidas?
682
CUESTIONARIO
13.
cules son las principales funciones de la Organizacin de las Naciones Unidas?
14. 1Cules son los principales derechos y deberes econmicos de los Estados? 15. &ul es la organizacin de la justicia internacional?
16. 6Czules son las pincipnles sanciones que puede aplicar la Orgarii-
zacin de las Naciones Unidas a szis riiiembros y por qu moticos? 77. dCules son las causales y el procedimiento para expulsar a un Estado de la Organizacih de lus Naciones Unidas?
18
Estudie l a participacin que ha tenido Clzile en l a O~ganizacin de las Naciones Unidas.
. ~ ~ ~ u R sMICHAEL. T ,
Introduccin al Derecho Internacional. Pgs. 13 a 45.
CASANOVAY
LA
ROSA, ORIOL.Prcticas de Derecho Internacional Pblico. Prctica NQ2. Pgs. 29 a 40.
CONTARDO, SERGIO. La Sociedad Internacional. FRIEDMANN, WOLFGANG. La nueva Estructura del Derecho Internacional. Parte 11. Pgs. 97 a 102.
J&n
DE
ARECXUGA, EDUARDO.Curso de Derecho Internacional Pblico. Tomo 1. Pgs. 13 a 27. Captulo 11. Pgs. 27 a 48. Captulo V I I I . Pgs. 245 a 269.
JUSTO
L ~ P E ZMAMO. , lntroduccidn a los estudios politicos. Volumen 1. Captulo V I . Pgs. 359 a 368 y Pgs. 394 a 397.
KELSEN,HANS. Teora General del Derecho y del Estado. Captulo V I . Pgs. 390 a 456. KELSEN,HANS. Teoria General del Estado. Captulo IV. Pgs. 156 a 165.
KUNZ, JOSEF.
Del Derecho Internacional CEsico al Derecho lnternacional Nuevo. Conferencias 11, IV y V . Pgs. 77 a 147.
LECAZY LACAMBRA, LUIS. Filosofa del Derecho. Captulo VIII. Pgs. 652 a 663. LMo PENA, ENRIQUE. Derecho Natural. Seccin IV. Pgs. 480 a 493.
h f 1 . 4 ~DE ~
LA
MUELA, ADOLFO. Introduccin al Derecho internacional Pblico. Introduccin Doctrinal. Captulos primero, segundo y tercero. Pgs. 3 a 57. Tratado de Derecho Internacional Pblico. Tomo 1. Volumen 1. Captulo 1. Pgs. 4 a 25.
OP~ENHEIM L.
R-BRUCH, GUSTAVO. Filosofia del Derecho. Captulo XXVIII. Pgs. 255 a 272. RECASNS SICHES, LUIS. Filosofa del Derecho. Captulo V I I I . Pgs. 652 a 663.
684
ROUSSEAU, CHARLES. Derecho Internacional Piiblico. Introduccin. Pgs. 1 a 7. Captiilo 1. Pgs. 181 a 207. Captulo 11. Pgs. 215 a 218. Parte V . Pgs. 541 a 546. SCHWARZENBERGER, GEORG.L a Poltica del Poder. Captulo X V I . Pgs. 216 a 225. SRUYOL, ANTONIO. Fundamentos del Derecho Internacional Pblico. 1 Parte. 1, 11, 111, IV y V . Pgs. 5 a 83. TRUYOL, ANTONIO. LOS Principios del Derecho Piblico e n Francisco d e Vitoria. VERDROSS, ALFRED. Derecho Internacional P~blico. Captulo IV. Pgs. 24 a 31. Pgs. 44 a 48. Pgs. 50 a 65. Parte 111. Cap. XX y XXI. Phgs. 389 a 411. Pgs. 423 a 435. Pgs. 468 a 470 y Cap. XXII. Pgs. 482 a 484. VITORIA et SUREZ. Contribution des Theologiens au Droit lnternational Modernc.
CAP^ VIGESIMOTERCERO
FILOSOFIA, CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
"La verdad cientifica no puede ser lograda sino con la rectltud y el valor personal del cientifico".
HANS KELSEN
S U M A R I O 1. FILOSO&. 1 1 . FD~OSOFA DEL DERECHO. 111. CIENCIA. IV. CIENCIA DEL DERECHO. V. NEGACIN DEL VALOR CIENTFICO DE LA CIENCIA DEL D-O. VI. DISCJPL~AS JURDICAS. VIL. TCNIKIAS DEZ DERECHO.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRA~A MMPLEMENTARIA.
1. FILOSOFIA
1.
C O N C ~ . La
palabra filosofa viene de dos voces griegas: "philo"
v "sophia", que significan amor a la sabidura. Segn Jos Ferrater
Mora ' el vocablo aparece en el pasaje de Herodoto (1, 30), donde Creso, al dirigirse a Soln, le dice que ha tenido noticias de l por su amor al saber y por sus viajes a muchas tierras con el fin de ver cosas. Empleo semejante se encuaitra en Tucdides (11, 40, Oracin fnebre de Pericles a los Atenienses): "amamos la belleza, pero sin exageracin y amamos la sabidura, pero sin debilidad". El nombre "filsofo" aparece en Herclito: "conviene que los hombres filsofos sean sabedores de muchas cosas". Se atribuye a Pitgoras el haberse llamado a s mismo filsofo, pero se discute hasta qu punto, aun en el caso de ser cierta la atribucin, el ser filsofo signific para Pitgoras algo semejante a lo que fue luego para Scrates y Platn. Posteriormente filosofa signific no el simple amor a la sabidura, sino la sabidura misma. Las definiciones que se han dado de filosofa son mltiples. Comn a ellas slo parece ser el hecho de que, como lo ha observado Georg Simmel (1858-1918), la filosofa es, en los diversos sistemas
1 Jos
FERRATER MORA. Diccionario de Filosofa.
686
filosficos, el primero de sus problemas. As cada sistema filosfico puede valer como una respuesta a la pregunta acerca de lo que es la filosofa y tambin acerca de lo que la actividad filosfica representa para la vida humana. Cada una de estas respuestas es, por lo tanto, parcial. Pero, al mismo tiempo, es necesaria si tenemos en cuenta que la filosofa se va formando en el curso de su propia historia. Por lo !.arito, las definiciones dadas por los diversos filsofos pueden considerarse como el conjunto de las perspectivas desde las cuales la filosofa ha sido vista. La filosofa es el estudio de todo aquello que es objeto de conocimiento universal; de los primeros principios; o, como dice el pensador espaol Xavier Zubiri, es saber acerca de las cosas, direccin para el mundo y la vida y, finalmente, forma de vida; o, como expresa Jos Ferrater Mora, la filosofa es, a la vez, algo en la vida, y dice algo o bien sobre la realidad o bien sobre el lenguaje que empleamos para hablar acerca de la realidad.
2. LASDISCIPLINAS FILOS~FICAS. La divisin de la filosofa en diversas disciplinas no aparece en todos los sistemas, sino que depende, en gran parte, del filsofo o del movimiento filosfico de que se trate, as como d e la poca histrica. La filosofa se puede dividir en teortica y prctica. La filosofa teortica estudia los primeros principios del ser y del conocer, y se divide, a su vez, en: Ontologa o Metafsica, Gnoseologa o Teora del Conocimiento, Lgica, Sicologa, Filosda de la Historia y Esttica. La filosofa prctica estudia los primeros principios del obrar, y se divide en Filosofa Moral y Filosofa del Derecho. Hasta fines del siglo XIX se consideraron como disciplinas filosficas la Lgica, la Etica, la Gnoseologa, la Epistemologa o Teora del Conocimiento, la Ontologa, la Metafsica, la Criteriologa, la Sicologa, la Sociologa y, adems, un conjunto de disciplinas tales como la Filosofa d e la Religin, del Estado, del Derecho, d e la Historia, d e la Naturaleza, del Arte, del Lenguaje, de la Educacin y la Historia d e la Filosofa. Ultimamente se han agregado a stas otras disciplinas filosficas: la Teora de los Objetos, la Fenomenologa, la Antropologa Filosfica, la Semitica, la Semntica, la Pragmhtica, la Filosofa de la Fsica, de del de las ciencias. Estas mltiples clasificaciones contemporneas han planteado de nuevo el problema de si la filosofa es simplemente una matriz de las ciencias, que luego se van independizando de su origen comn, o de si tiene que abarcarlas a todas, adoptando un punto d e vista distinto del de las ciencias. A este respecto podra decirse que la filosofa es, en cierto modo, todo.
687
11. FILOSOFIA DEL DERECHO
1. R o m o STAMMLER. Hacia fines del siglo XIX el filsofo alemn del Derecho, Rodolfo Stammler ( 18-56-1938), intent restaurar con un nuevo sentido los estudios jusdi~osficos.Al respecto escribi: "Entendemos por Filosofa del Derecho aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo jurdico con un alcance absoluto". "Toda cuestin de Derecho se plantea frente a hechos concretos de la vida, encierra siempre una especial aspiracin positiva o negativa, v se basa necesariamente en determinadas normas e instituciones. No hay una sola aspiracin jurdica ni una norma en que se condense que no se halle condicionada histricamente, como producto de una situacin dada, y m cuanto a tal sujeta a cambios y mudanzas y condenada a desaparecer en un plazo ms o menos largo". "Pero hay algo comn a todas estas disquisiciones as planteadas, y es el concepto del Derecho, que les imprime peculiaridad armnica y las reduce a unidad. El concepto del Derecho es el que delimita y separa las normas jurdicas de otras manifestaciones tpicas: los meros hechos naturales, la moral, los usos sociales y el poder arbitrario". "El concepto del Derecho es, por tanto, una nocin general y absoluta, la sustantividad siempre idntica de una parte de las aspiraciones humanas, inseparable, como tal, de estas aspiraciones, cualquiera que sea su modo de manifestarse; pero no entraa nada de especfico ni de mudable como las propias aspiraciones, sino que es, por el contrario, la esencia armnica que a todas las condiciona y las reduce a unidad dentro de nuestro espritu". "Queda con esto definido uno de los puntos que constituyen la misin de la Filosofa del Derecho: desenvolver el concepto del Derecho y ver cmo aparece en la vida humana". "Misin de la Filosofa del Derecho es tambin, en segundo lugar, el ensear en qu consiste la justicia". "El concepto del Derecho es una nocin parcial que slo sirve para deslindar una categora de actos de la voluntad humana frente a otras modalidades y categoras de la voluntad: la moral, los dictados convencionales y el poder arbitrario. Conceptos estos que hemos de empezar por delimitar y definir con arreglo a notas lgicas caracteristicas". "Pero resuelto este problema, y por encima de 81, surge en seguida otra cuestin: la de saber si son legtimos, intrnseca y fundamentalmente, los dictados de la voluntad as investigados y clasificados. ES este un problema distinto que nada tiene que ver con la clasificacin de 10s actos de nuestra voluntad en categoras diferentes, conceptualmente definidas. No se podra, por ejemplo, trazar la distincin entre las normas jurdicas y los preceptos de la cortesa u otras prcticas cualesquiera, diciendo que aqukllas son las nicas que ordenan lo justo, como si los dems preceptos slo ~udieseridisponer en un sentido reprobable; e idknticamente por lo que se refiere a la contraposi-
688
cin entre el Derecho y la moral o a la diferencia entre los imperativos jurdicos y los que emanan d e la violencia". "Cabe, por el contrario, que todas las modalidades de la voluntad, sean cuales fueren, se demuestren intrnsecamente legtimas o dignas de revrobacin en su modo concreto de manifestarse. La nocin de lo justo y de lo injusto secciona intrnsecamente los actos d e la voluntad humana en un sentido distinto del de la clasificacin conceptual a que nos venamos refiriendo. La nocin de la justicia nace de la posibilidad d e armonizar en nuestra mente de un modo absoluto tod+ las aspiraciones concebibles". "Esto es slo una idea, y como tal idea una nocin abstracta, nocin d e totalidad de cuantos hechos son posibles en la vida humana. Claro que esta totalidad, meramente especulativa, no se debe concebir a modo de un objeto concreto y determinado. De lo que se trata es de ver si una aspiracin cualquiera se armoniza con aquella idea de absoluta totalidad que abarca todos los posibles fenmenos concretos. Puede decirse, pues, que la idea es como la estrella polar que nos gua 3 travs de los heohos de la experiencia, sin que ella misma se pueda nunca presentar en toda su integridad en la realidad sensible". "Despus de fijar el concepto del Derecho se le plantea, pues, a nuestra ciencia un problema ulterior. Se trata de esclarecer el fin ltimo ideal que ha de informar y dirigir toda aspiracin jurdica en los cauces concretos por los que discurre, para que pueda calificarse como fundamentalmente justa". "Este segundo punto de la misin de la Filosofa del Derecho se puede formular as: 2qu es lo que fandamentalmente constituye la idea del Derecho? iCmo puede la idea del Derecho triunfar en la . prctica y cul es su significacn para la historia de la Humanidad?" 2 2. GIORGIO DEL VECCHIO. Con posterioridad, el insigne filsofo italiano del Derecho, Giorgio del Vecchio (1878-1970) estableci que la Filosofa del Derecho es "la disciplina que define el Derecho en su universalidad lgica, investiga los orgenes y los caracteres generales de su desarrollo histrico, y lo valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn" 3. Giorgio del Vecchio establece que la Filosofa del Derecho comprende tres investigaciones: lgica, fenomenolgica y deontolgica. "Ninguna Ciencia Jurdica en sentido estricto puede explicar qu sea el Derecho en universal, sino nicamente lo que es el Derecho ( o una parte del Derecho) en un cierto pueblo y en un determinado tiempo. La definicin del Derecho "in genere" es una investigacin que trasciende de la competencia de todas y cada una de las Ciencias Jurdicas particulares: y constituye precisamente el primer tema de la Filosofa del Derecho. Como dijo con gran justeza Kant, las Ciencias Jurdicas no responden a la cuestin "quid jus?" ( q u es lo que deba entenderse "in genere" por Derecho), sino nicamente a la pregunta
2 RODOLFOSTAMMLER. Tratado de Filosofa del 3 GIORGIO DEI, VECCHIO.Filosofa del Derecho.
Derecho. Pgs. 1 a 5.
Pg. 279.
689
''quid juris?" (qu ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema). Si queremos conocer el Derecho en su integridad lgica, esto es, saber cules son los elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurdicos, debemos forzosamente superar las particularidades de estos sistemas y mirar al concepto universal del Derecho. La defiriicin de tal concepto implica y supone varias indagaciones, a saber: sobre las relaciones entre Moral y Derecho; sobre la distincin de los varios aspectos o momentos constitutivos del Derecho (objetivo y subjetivo), y tambin sobre varios conceptos compenetrados con el del Derecho O conexos con l, por ejemplo, el de la coercibilidad; adems, los conceptos de sujeto del Derecho, de relacin jurdica, etc. Todos estos temas pertenecen a la Filosofa del Derecho y constituyen una esfera propia de investigacin de la misma". "Pero adems de esta primera investigacin que llamaremos "lgica", hay otra, la "fenomenolgica", tambin propia de la Filosofa del Derecho. El Derecho Positivo no es un producto de causas especiales y excepcionales, sino un fenmeno comn a todos los pueblos en todos los tiempos: es decir, constituye un producto necesario de la naturaleza humana. Esto significa que, adembs de los factores prximos y particulares que determinan a las normas singulares, hay otros generales y comunes. De aqu la necesidad de profundizar y extender las indagaciones hasta comprender al Derecho como fenmeno universalmente humano. La indicacin de las contingencias a travs de las cuales se ha originado una ley o costumbre, no es suficiente para demostrar el fundamento de la existencia del Derecho "in genere". Por lo cual esta base no puede ser descubierta por las Ciencias Jurdicas en sentido estricto, porque, teniendo por objeto un campo particular, escapa a la competencia de cada una de ellas la investigacin de las causas genricas y universales. Para lograr el conocimiento del fenmeno jurdico ntegro, tanto en el momento esttico como en el dinmico, precisa estudiar la historia jurdica de la Humanidad de un modo omnicomprensivo, la "historia ideal eterna, sobre la cual corren en el tiempo las historias de todas las naciones" (Vico) y dibujar un cuadro 10 ms integral posible de la vida del Dereoho, en su origen y en SU evolucin. Demuestra la posibilidad de esta investigacin, adems del heoho ya mencionado, de que no hay existencia humana sin un cierto sistema de Derecho, el gran nmero de semejanzas y analogas que se encuentran en los sistemas jurdicos de todos los pueblos. Con ello tenemos una confirmacin de la identidad fundamental de la naturaleza humana, en la que tiene sus races el Derecho. He aqu, pues, otro campo de indagacin filosfica, que si bien tiene un cierto carcter fenomnico e histrico, podramos empero llamarla mejor "metahistrica", porque va ms all de la Historia particular de una nacin, y, por consiguiente, ms all de la competencia de las Ciencias que se refieren al Derecho de una nacin determinada". "Estas son las dos primeras investigaciones de la Filosofa del Derecho. Mas hay todava una tercera, la "deontolgica". La mente hu-
690
TEOR~A DEL DERECHO
mana nunca ha permanecido pasiva por completo frente al Derecho: jams se ha dado por plenamente aquietada con el hecho consumado, como si fuese ste un lmite insuperable. Todo individuo siente en s la facultad de juzgar y de valorar el Derecho existente; cada uno tiene dentro de s el sentimiento de la justicia. De aqu la posibilidad de una investigacin que es totalmente distinta de las que llevan a cabo las Ciencias Jurdicas en sentido estricto". "Las Ciencias Jurdicas particulares se limitan, por su propia naturaleza, a explicar un sistema vigente; se atienen estrictamente a 61 sin someter a discusin sus bases -por lo cual deca Bacon que los juristas "e vinculis sermocinantur"-. Y es lgico y necesario que un jurista -estrictamente como tal- considere slo lo que es, se limite a comprender e interpretar en su propio sentido las normas positivas, sin indagar si podra haber otras mejores. Pero, adems de esta especial actividad del jurista en sentido estricto, tenemos la necesidad humana de investigar y valorizar la Justicia, o sea el Derecho tal como debiera ser. Esta investigacin ( "deontolgica") se desarrolla de un modo autnomo, y comprende la indagacin del ideal, y la crtica de la racionalidad y legitimidad del Derecho existente. La Filosofa del Derecho, en esta especfica funcin suya, investiga cabalmente aquello que debe o debiera ser en el Derecho, frente a aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a una realidad emprica" 4. 111. CIENCIA
1. CONCEPTO.El sustantivo "scientia" procede del verbo "scire", que significa "saber"; etimolgicamente "ciencia" equivale, pues, a "saber". No obstante hay saberes que no pertenecen a la ciencia, por ejemplo el saber comn, ordinario o vulgar. En consecuencia, es necesario precisar cules son las caractersHcas del saber cientfico. Jos Ferrater Mora5 establece que la ciencia es un modo de conocimiento que aspira a formular, mediante lenguajes rigurosos y apropiados, leyes por medio de las cuales se rigen los fenmenos. Estas leyes son de diversos rdenes. Todas tienen, empero, varios eIementos comunes: ser capaces de describir series de fenmenos; ser comprobables por medio de la observacin de los hechos y de la experimentacidn; ser capaces de predecir -ya sea mediante prediccin completa, ya mediante prediccin estadstica- acontecimientos futuros. Precisando lo anterior, podemos decir que el saber cientfico es: sistemtico, verificable, metdico, objetivo, provisono y general. Un concepto de ciencia, acorde con las caractersticas sealadas, es el que da el Profesor de la Universidad de Chile, Jorge Millas:
4 5
GIORGIO DEL VECCHIO. FilosOfia del Derecho. Pgs. 276 a 279.

JOS FERRATER MOU. Diccionurio de Fflosofia.
FILOSOFIA, CDENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
601
"Ciencia es una continuacin de teoras sistemticas, que unifica la variedad y explica el curso de la experiencia perceptiva mediante leyes lgicamente coordinadas y empricamente verificables". 2. LASCIENCIAS. Hasta ahora hemos hablado nicamente de la Ciencia, pero es necesario referirse tambin a las Ciencias. Estas son &versas, y ms de una vez se ha suscitado el problema de determinar si es posible que todas las Ciencias posean ciertos caracteres comunes. Para algunos autores existen dos grupos totalmente diferentes de Ciencias: las de la naturaleza y la del espritu O de la cultura. Otros autores limitan las Ciencias a las Ciencias Naturales. Finalmente, hay quienes califican de Ciencias Naturales a las Morales. Con respecto a las relacio3. RELACIN ENTRE CIENCIA Y E-ILOJOFA. nes entre Ciencia y Filosofa, Jos Ferrater Mora e establece que pueden darse tres respuestas fundamentales: A) La Ciencia y la Filosofa carecen de toda relacin; B ) La Ciencia y la Filosofa estn tan ntimamente relacionadas que, de hecho, son la misma cosa; y C ) La Ciencia y la Filosofa mantienen entre s relaciones muy complejas. Sealaremos los fundamentos principales de cada una de estas opiniones.
e i n & . y lu Filosofz carecen de toda reZ&&n. La CienA) La C cia progresa e informa cada vez ms detalladamente sobre la realidad, mientras que la Filosofa no progresa. La Ciencia es un modo de conocer, mientras que la Filosofa es un modo de vivir. La Ciencia se refiere al ser, mientras que - la Filosofa al deber ser o al valor. La Ciencia es conocimiento riguroso, mientras que la Filosofa es concepcin del mundo. La Ciencia es conocimiento limitado, mientras que la Filosofia es conocimiento ilimitado. La Ciencia opera mediante observacin, experimentacin, inferencia y deduccin, mientras que la Filosofia opera mediante intuicin.
B ) La Ciencia y la Fibsofi &dn tan ntimdmente r e W n a d a que, de hecho, son la misma cosa.
La Filosofa es una Ciencia igual a las otras en cuanto a la 0stmctura de sus teoras, mtodos empleados y propsitos que la mueven. La Filosofa es, pues, una fase de la Ciencia, un estado preliminar de la actividad cientfica. C ) La Ciencia y lu Fihsofb mantienen entre si relaciones muy ~-omple@.
692
TEORA DEL DERECHO
La relacin entre Filosofa y Ciencia es de ndole histrica: la Filosofa ha sido y seguir siendo la madre de las Ciencias. La Filosofa es, adems, la reina d e las Ciencias porque conoce mediante el ms alto grado d e abstraccin. La Ciencia constituye uno de los objetos de la Filosofa; por ello existe una Filosofa de la Ciencia. La Filosofa es, fundamentalmente, la teora del conocimiento de la Ciencia. La Filosofa se encuentra en relacin de mutuo intercambio con respecto a la Ciencia; proporciona a sta ciertos conceptos generales, mientras que sta proporciona a la Filosofa datos sobre los cuales desarrolla tales conceptos generales. En un sentido estricto, la clasificaDE LAS CIENCIAS. 4. CLASIFICACI~N cin de las Ciencias es un tema moderno, pues solamente apareci al reconocerse lo que se ha llamado la independencia de las ciencias particulares con respecto a la Filosofa. Nos referiremos, a continuacin, a las principales clasificaciones que se han dado de las Ciencias en la Epoca Moderna.
A ) Franckco Bacon (1561-1626) clasific las Ciencias segn las facultades:
a ) Memoria-Historia
i
-
Sagrada Civil Natural Teologa Natural Ciencia de la Naturaleza
i Metafsica
Fsica Lgica
b ) Razn-Ciencia Ciencia del Hombre
Ciencia d e la Sociedad. c ) Fantasa-Poesa
B ) Augusto Comte ( 1798-1857): a ) Ciencias Naturales Abstractas. b ) Ciencias NaturaIes Concretas.

C ) Herbert Spencer ( 1820-1903): a ) Ciencias Abstractas (Lgica formal y Matemtica).
693
b) Ciencias Abstracto~Concretas (Fsica, Qumica). c ) Ciencias Concretas (Astronoma, Mineraloga, Geologa, Biologa, Sociologa, Psicologa).
D ) Wilhelm Wundt (1832-1920): a ) Ciencias formales ( Matemticas puras). Ciencias de la naturaleza fenomenolgicas genticas sistemticas
b ) Ciencias reales
Ciencias del espritu
fenomenolgicas genticas sistemticas
E ) Wilhelm Dilthey ( 1833-1911) : a ) Ciencias Naturales. b) Ciencias del Espritu. F ) Wilhelm Windelband ( 1848-1915): a ) Ciencias nemotticas (Fsica, Astronoma, Biologa, etc.). b) Ciencias ideogrficas (Historia, Derecho, Arte, etc.). G ) Heinrich Rickert ( 1863-1936): a ) Ciencias generalizantes. b) Ciencias individualizadoras. IV. CIENCIA DEL DERECHO 1. CONCEPTO. Las expresiones Ciencia del Derecho, Jurisprudencia o Dogmtica Jurdica pueden ser empleadas con tres alcances distintos: "a.) En sentido amplsimo, esto es, de toda disciplina que tenga el Derecho como objeto de su conocimiento, lo cual implica tambin la Filosofa del Derecho; b ) en sentido ms restringido, vale decir, ciomprensivo de las Ciencias Jurdicas propiamente tales (conocimiento cientfico), excluida la Filosofa Jurdica ( conocimiento filosfico); y C ) en sentido restrictivo o riguroso, como sinnimo de Ciencia del Derecho Positivo" 7 . 2. EVOLUCIN HISTRICA. a ) La Ciencia del Derecho tiene SUS antecedentes en el Derecho Romano en las obras de los grandes jurisconsultos: Papiniano, Palilo, Gayo, Ulpiano y Modestino.
AN~BALBASCUAN VALDS. Introduccin al Estudio de lus Cien* cas v Sociales. Pg. 291.
Jurdi-
694
T E O R ~ A DEL D E R E C H O
b) Posteriormente ella se desarroll en los siglos XII al XVI con !a obra de los glosadores, siendo la "Summa" del glosador Rogerius el primer ensayo sistemtico de Ciencia del Derecho. Otros glosadores fueron Francisco Accursio (1182-1260), Bartolo de Sassoferrato (13131357), Pedro Baldo de Ubaldis ( 1327-1406), Andrea Alciato (14921550), Jacobo Cuyas o Cuyacius (1522-1590) y Hugo Doneau o DoneUo ( 1527-1591). c ) En el siglo XVIII destacan Domat, "Las leyes civiles en su orden natural" (1694); Pothier, "Las Pandectas", y William Blackstone, " C o m ~ t a r i ode las leyes de Inglaterra" (1760). d ) A comienzos del siglo XIX se desarrolla la "Escuela Exegtica", en que sobresalen Delvincourt, "Instituciones de Derecho Civil Francs" (1808); Duranton, "Curso de Derecho Francs siguiendo el Cdigo Civil" (1825); Aubry y Rau, "Curso de Derecho Civil Francs" (1838-1844); Marcad, "Explicaciones tericas y prcticas del Cdigo de Napolen" ( 1848); Laurent, "Principios de Derecho Civil" ( 1869-1887); Troplong, "El Derecho Civil explicado siguiendo el orden de los artculos del Cdigo" (1833); Baudry-Lacantinerie, "Manual de Derecho Civil" (1882); Huc, "Comentario terico y prctico de Derecho Civil" ( 1893-1903). e ) En el siglo XIX se desarrolla en Inglaterra la "Escuela Analtica", en la cual sobresalen Jeremas Bentham (17%-1832), "Tratados de la legislacin civil y penal (1802), y John Austin (179@1859), "Lectures on Jurisprudence". f ) En la misma poca nace en Alemania la "Escuela Histrica del Derecho", cuyas figuras ms destacadas son Gustavo Hugo (1764-1844); Federico Carlos de Savigny (1779-1861), "De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la jurisprudencia" (1814), "Sistema del Derecho Romano actual" ( 1840-1851) ; Jorge Puchta ( 1797-1846), "Derecho Consuetudinario" (1828-1837); y Rodolfo von Ihering (18181892), "Espritu del Derecho Romano en los varios grados de su desenvolvimiento" ( 1852-1865), "La lucha por el Derecho" ( 1872) y "El fin del Derecho" ( 1877-1883). g ) En el siglo XIX se desarroll en Francia la "Escuela Sociolgica", cuya figura ms significativa es Emilio Durkheim (1858-1917), "La divisin del trabajo social" (1893) y "Las reglas del mtodo sociolgico" ( 1895). h ) Particular trascendencia tuvo en el siglo XIX la obra de los juristas franceses Lon Duguit (1859-1928), "El Estado, el Derecho objetivo y la ley positiva" (1901), "El Derecho Social, el Derecho individual y las transformaciones del Estado" (1908), "Tratado de Derecho Constitucional" ( 1911); y Francois Geny ( 1861-1959), "Mtodos de interpretacin y fuentes en Derecho Privado Positivo" (1899) y "Ciencias y tcnicas en Derecho Privado Positivo" (1914-1924). i ) En el siglo XX es muy representativa la "Teora de la institucin", desarrollada por los juristas franceses Georges Renard, "Conferencia de introduccin filosfica al estudio del Derecho" (19%-1927),
695
"El valor de la ley" (1928) y 'Za teora de la instikcinm (1930); Maurice Hauriou ( 1856-1929),"Principios de Derecho Pblicoy' ( 1910), "Manual de Derecho Administrativo y de Derecho Pblico" ( 1927) , "La teora de la institucin y de la fundacin" (1925); y el jurista italiano Santi Romano, "El ordenamiento jurdico" (1918) y "Fragmentos de un diccionario jurdico" ( 1947) . j ) En el siglo XX se destaca tambin la "Teora fenomenolgica" cuyos representantes ms destacados son Adolfo Reinaeh; Fritz Schreier, "Concepto y formas fundamentales del Derecho"; Wilhelm Schapp, "La nueva Ciencia del Derecho"; y E. Kaufmann. k) Otra manifestacin importante en el siglo XX es la "Escuela del Derecho Libre", representada por Eugenio Ehrlich (1862-1922), "Fundacin de la Sociologa Jurdica7 (1913) y ''Lgica Jurdica" (1918); y Herman Kantorowicz (1877-1940), "La lucha por la Ciencia del Derecho" ( 1908). 1 ) Ha tenido tambin una gran influencia en este siglo "El relativismo" de Gustavo Radbruch (1878-1949), cuyas obras ms importantes son "Introduccin a la Ciencia Jurdica" (1910), "Rasgos fundamentales de la Filosofa del Derecho" (1914), "Introduccin a la Filosofa del Derecho" ( 1947). m ) En los Estados Unidos de Amrica sobresale la figura egregia de Oliva Wendell Holmes ( 1841-1935), "The Common Law" ( 1 8 8 1) , uno de los magistrados ms extraordinarios de todos los tiempos, que inspir la "Escuela Pragmtica Sociolgica", cuyos representantes ms sobresalientes son Roscoe Pound (1870-1964), "El espritu del "Common Law" (1921), "Introduccin a la Filosofa del Derecho" (1922), "Interpretacin de la historia legislativa" (1923), "Inerpretacin de historia legal" ( 1939), "Derecho y Moral" ( 1926), "Jurisprudencia" (1959); Benjamn N. Cardozo (1870-1938), "La naturaleza de la funcin judicial" (1921); Jerome Hall, "El Derecho de una sociedad democrtica" (1949); L. L. Fuller, "Realismo legal americano"; Jerome Frank, "El Derecho y el pensamiento moderno" (1949); y K. N. Llewellyn, "La Jurisprudencia realstica" ( 1930). n ) En la llamada "Escuela de Upsala", cuyos inspiradores fuaon Anders Sando Orstep (1778-1860) y el filsofo sueco Axel Hagerstrom, (1868-1939), "Estado y Derecho" (1904), "Sobre la cuestin del concepto del Derecho objetivo" (1917) sobresalen los juristas Andrea Wilhelm Lundstedt ( 1882-1955), "Jurisprudencia crtica" ( 1925) ; Alf Ross, "Teora de las Fuentes del Derecho" (1929), "Crtica del llamado Conocimiento Prctico" (1933), "Realidad y Validez en la Teora del Dsrecho" (1934), "Sobre el Derecho y la Justicia" (1958); Karl Olivecrona, "El Derecho como hecho" (1939), "Tres Ensayos en Derecho Romano" (1949), "Investigacin sobre la Naturaleza del Derecho y de la Moral" (1953). O) De enorme trascendencia es la llamada "Escuela de Viaia" 0 "Teora Pura del Derecho", que tiene por jefe a Hans Kelsen (1881-
696
1973), cuyo pensamiento y obras hemos analizado extensamente en este libro Pertenecen a esta Escuela F. Sander, Flix Kaufmann, Josef L. Kiinz, Fritz Schreier, F. Weyr, S. Rundsteim, L. Pitamic, B. Horvath, T. Otaka y muchos otros. p ) Tambin ha tenido trascendencia, especialmente en Amrica Latina, la "Teora Egolgica del Derecho", formulada por Carlos Cossio, cuyo pensamiento y obra tambin se han desarrollado con anterioridad en este libro. Pertenecen a la Escuela Argentina Enrique R. Aftalin, Marco A. Copello, Julio Cueto Rua, Fernando Garca Olano, Werner Goldschmidt, Jos Vilanova y otros. q ) "La teora marxista leninista del Estado y del Derecho" la hemos desarrollado ampliamente en este libro, por lo cual no insistiremos en ella. r ) La "Escuela del Derecho Natural", enraizada en la tradicin cristiana, ha tenido en el siglo XX una enorme significacin. Entre las figuras contemporneas ms destacadas podemos sealar, en Italia, a Giorgio del Vecchio (1878-1970), cuyo pensamiento y obra trascendental estudiamos en el Captulo Vigesimocuarto d e este libro; y Giuseppe Capograssi (1889-1956); en Portugal, a Luis Cabra1 d e Moncada, "Derecho Positivo y Ciencia del Derecho" (1M4), "Camino de un nuevo Derecho Natural" (1945); en Estados Unidos de Amrica a Mortimer Adler, "El Derecho y el pensamiento moderno" (1931); F. L. Lucey, "Derecho Natural y realismo americano" (1942); Lom L. Fuller, "Los problemas d e la Jurisprudencia" (1949); en Austria, a Alfred Verdross, "Derecho Internacional Pblico"; en Francia a Luis Le Fur (1870-1943), "La teora del Derecho Natural despus del siglo XVII y la doctrina moderna" ( 1925), "Los grandes problemas del Derecho" ( 1937) ; en Espaa, Luis Recasns Siches, cuyo pensamiento y obra hemos destacado; Luis Legaz y Lacambra, "Introduccin a la Ciencia del Derecho", "Filosofa del Derecho" (1951); Joaqun Ruiz, Gimnez, "La concepcin institucional del Derecho" ( 1944), "Derecho y Vida humana" ( 1944), "Introduccin a la filosofa jurdica cristiana" ( 1945) ; Enrique Luo Pea, "La justicia social" ( 1933), "Derecho Natural" ( 1937 ) , "Historia de la Filosofa del Derecho" (1948-1949); Antonio Truyol, "Los supuestos filosficos d e la doctrina del Derecho y del Estado en San Agustn" (1945), "Principios d e Derecho Pblico en la doctrina de Vitoria" (1946), "Fundamentos de Derecho Natural" (1949), "Historia d e la Filosofa del Derecho" (1953); Jos Corts Grau, "Filosofa del Derecho" ( 1941) , "Principios d e Derecho Natural" ( 1944 ) , "Curso de Derecho Natural" (1953); Francisco Elas d e Tejada, "Introduccin al Estudio d e la ontologa jurdica", "La filosofa jurdica en la Espaa actual" ( 1949 ) . La Teora del Derecho Natural ha tenido gran influencia, tambin,
8 Ver, adems, al respecto, la "Revista de Ciencias Sociales" de la Facultad de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales de la Universidad de Chile. Valparaso. Diciembre de 1974. Homenaje a Hans Kelsen.
697
en Amrica Latina; en Argentina podemos sealar a Octavio N. Derisi, Toms Casares, Ismael Quiles, Adolfo Korn, Alfredo Fragueiro y Manuel Ro; en Brasil, a Jackson d e Figuereida, Jonathas Serrano, ~ 1 ceu Amoroso Lima, y la figura seera de Miguel Reale, autor de "Teora del Derecho y del Estado" y "Los fundamentos del Derecho"; en COlombia, a Cayetano Betancourt; en Cuba, Miguel Mrquez y Manano Aramburu; en Mxico, a Osvaldo Robles, Rafael Preciado Hernndez y Daniel Kuri; y en Chile, en el Siglo XIX, la figura insigne de Rafael Fernndez Concha, y en el Siglo XX, los profesores universitarios Sergio Contardo, Andrs Cneo, Carlos Domnpez, Carlos Hamilton, Rafael Hernndez, Jorge Ivn Hbner, Gonzalo Ibez, Mximo Pacheco, Enrique Pascal, Julio Philippi, Fernando Quintana, Jaime Sepdveda, Hugo Tagle, Jos Joaqun Ugarte, Carlos Vergara, Francisco Vives y Jaime Williams. V. NEGACION DEL VALOR CIENTIFICO D E LA CIENCIA DEL DERECHO Julio Hermann von Kirchmann (1802-1889), Procurador del Rey en el Estado de Prusia, pronunci en 1847 en una Sociedad Jurdica de Berln, una conferencia titulada "La falta de valor cientfico de la jurisprudencia". Publicada en dicho ao y en el siguiente, en tres ediciones sucesivas, provoc una enorme reaccin. Kirchmann afirm que la Ciencia del Derecho carece de valor cieiitfico y que ello no se debe tanto a los juristas que la cultivan como al objeto al que ella se dirige; y expuso: "el sol, la luna y las estrellas brillan hoy como brillaban hace miles d e aos; la rosa sigue floreciendo como en el Paraso terrenal; el Derecho, en cambio, se ha transformado desde entonces. El matrimonio, la familia, el Estado, la propiedad, han pasado por las ms diversas m ~ d a l i d a d e s " ~"Para . otras ciencias esta progresin lenta no implica dao alguno. La tierra sigue girando alrededor del sol, como hace mil aos; los rboles crecen y los animales viven como en tiempos d e Plinio. Por consiguiente, aunque el descubrimiento de las leyes de su naturaleza y su poder haya requerido largos esfuerzos, tales leyes son, por lo menos, tan verdaderas para la actualidad como para tiempos pasados, y seguirn sindolo para siempre. Muy otra es la situacin d e la Ciencia Jurdica. Cuando sta, tras largos aos de esfuerzos, ha logrado encontrar el concepto verdadero, la ley d e una institucin, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado. La Ciencia Jurdica llega siempre tarde en relacin con la evolucin progresiva; no puede nunca alcanzar la actualidad" 10. "La Ciencia Jurdica se opone gustosa al progreso del Derecho. Es mucho ms cmodo seguir viviendo en la vieja casa, bien instalada y conocida, que ao tras ao tener que dejarla e instalarse y orientarse
0 JULIUS
10 JIJLIUS
HEFLMANN VON K~CHMANN. L a juriqwudenciu no es ciencia. Pg. 39. HERMANN VON KIRCHMANN. L a ]urisprudencia no es ciencia. Pgs.
40 y 41.
698
d e nuevo. Pero incluso en el supuesto de que la ciencia ceda al progreso, conserva, sin embargo, la tendencia dominante a inventar, violentndolas, las instituciones de la actualidad en las habituales categoras d e formas muertas" 'l. "Prosiguiendo nuestra comparacin, encontraremos una nueva peculiaridad del objeto de la jurisprudencia en la circunstancia de que el Derecho no se halla slo en el saber, sino tambin eil el sentimiento; en que su objeto no reside slo en la cabeza, sino tambin en el corazn del hombre. Los objetos de las dems ciencias estn libres de esta aadidura" 12. "Todas las ciencias tienen leyes, y las leyes son su finalidad suprema. Todas las ciencias, en todos los tiempos, tienen, adems de las leyes verdaderas, otras falsas. Pero la falsedad de stas no ejerce influencia alguna sobre su objeto. La tierra sigui girando alrededor del sol, aunque Ptolomeo convirtiera en ley lo contrario; el alma permaneci simple, a pesar de que Wolf y Kant la fragmentasen en innumerables potencias; los cereales se alimentaron principalmente del aire, y no del "humus", a pesar de que hasta Liebig se proclamara lo contrario como ley en l a economa". "Otra cosa ocurre con las leyes positivas del Derecho. Respaldadas por la fuerza y por sanciones, se imponen, verdaderas o falsas, al objeto; el Derecho Natural tiene que renunciar a su verdad e inclinarse ante sus prescripciones. Si en todos los dems campos el saber deja inclume al ser, retrocediendo con veneracin ante l, la ley positiva, en el Derecho, consigue todo lo contrario. El saber, aun el falso y deficiente, se sobrepone al ser" 13. "La ley positiva es rgida; el Derecho, progresivo. Por eso la verdad misma d e aqulla se convierte con el tiempo en falsedad. Su sustitucin por una ley nueva no es nunca realizable sin violencia; le falta la flexibilidad continua, y por tanto suave, del Derecho Natural". "La ley pcsitiva es abstracta; su necesaria sencillez destruye la riqueza de las formas individuales. Qe ah las figuras hbridas de la equidad y del arbitrio judicial" 14. "Finalmente, la ley positiva es el arma sin voluntad, igualmente sumisa a la sabidura'del legislador y a la pasin del dspota" 15. "Por obra de la ley positiva, los jur.istas se han convertido en gusanos que slo viven de la madera podrida; desvindose de la sana, establecen su nido en la enferma. En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura" 16.
11 J n m s HERMANN VON KIRCIIMANN. La Jurisprudencia no es ciencia. Pgs. 41 y 42. 12 J~ILIUS HERMANN VON KIRCHMANN. La Jurisprudencia no es ciencia. Pg. 45. 13 JULIUS HERMANN VON KIRCHMANN. La Jurisprudencia no es ciencia. Pgs. 49 y 50. 14 JULIUS HERMANN VON K~CHMANN. La Jurisprudencia no es ciencia. Pg. 51. 15 JULIUS HERA~ANN VON ~ C H M A N N . La Jurisprudencia no es ciencia. Pg. 51. ~~JULIU HERMANN S VON KIRCH~IANN. La Jurisprudencia no es ciencia. Pg.
54.
699
"[Qu contraste con la altura a que se encuentran las ciencias naturalesl Slo lo natural, lo eterno, lo necesario, es su objeto. La hierba ms humilde lleva este sello; toda criatura es verdadera, concuerda consigo misma, sin que pueda el arbitrio falsersela a la cienciam, "Tampoco estas ciencias carecen de errores y leyes falsas: pero, que surja un genio, y su clara visin confunde el error, como el sol las tinieblas de la noche. Slo la ciencia jurdica se halla en la vergonzosa situacin de tener que seguir sirviendo al error e inclinndose ante la sinrazn, durante siglos, a pesar del aumento de su saber". "Mas, no terminan aqu las amarguras de nuestra ciencia. El esquematismo, la forma rgida de la ley positiva, penetran en la ciencia jwidica. Esta tiene que despreciar la riqueza de la individualidad, aun cuando la haya percibido. La ley positiva se parece a un sastre obstinado que slo usara tres medidas para todos sus clientes. La ciencia es el ama bondadosa que ve donde el traje no ajusta y donde afea, pero el respeto por su seor no le permite ms que hacer subrepticiamente algn que otro retoque" 17. "El pas est harto de los juristas cientficos. Existe la sospecha, el oscuro presentimiento de la contradiccin entre el Derecho y la ciencia; lo nico que falta an es, en el pueblo, la idea clara de esta contradiccin. Nadie se atreve an a formularla. Y as se explica que se pretenda justificar tales fenmenos recurriendo a motivos externos y falaces. Pero en cuanto se llegue a la clara conciencia del hecho, ser difcil contentarse con el recurso a estos medios fragmentarios y defectuosos, y los gobiernos, no menos cansados de los juristas que el pueblo, acudirn gustosos en su ayuda con mano caritativa. Se le devolver al pueblo la jurisdiccin, no slo en la cuestin de hecho, sino tambin en la de Derecho; no slo en asuntos criminales, sino tambin en los civiles. Otra consecuencia buena ser la disminucin de las leyes positivas; stas se limitarn a formular los principios directivos, quedando reservada al sano juicio del pueblo su aplicacin en las conclusiones menores, sin precarias disquisiciones" ls. "No se objete a estos ataques nuestros que tales cosas no corresponden a la ciencia jurdica, sino a la poltica y al arte de la legislacin. LO lamentable de la jurisprudencia es precisamente que excluye de su seno la poltica, y que, por consiguiente, ella misma se declara incapaz de dominar, o simplemente de dirigir, la materia y el. curso de las nuevas formas, mientras que todas las dems ciencias consideran esto como su parte ms esencial, su cometido supremo". "Ese tan ponderado perfeccionamiento del Derecho &r los juristas, del que vemos que hablan ahora todos los manuales, slo se refiere a la filigrana del detalle nimio. Poner los cimientos y levantar enrgicamente el edificio nuevo, no pueden hacerlo los juristas. Pero una vez terminada la obra, cuando las columnas la sustentan ya, entonces
l7 Ju~nrs HERMANN VON KIRCHMANN. La Juriqnwkncia no es cienda. Pgs. 63 y 64. l8 JVLIVS H E R ~ ~ A N VON N K~CHXUNN. La Jurisprwlencia no es ciencia. Pgs. 73 y 74.
700
acuden como los cuervos, a millares, se meten en todos los rincones
y miden los lmites y dimensiones por pulgadas y lneas, y pintan y

adornan el noble edificio hasta el punto de que ni el prncipe ni el pueblo reconocen ya apenas su propia obra". "Y con ello he llegado al trmino de mi empresa. El resultado que presento es deprimente y d e s c o n s ~ l a d o r " ~ ~ . VI. DISCIPLINAS JURIDICAS 1. CLASIFICACIONES. A menudo se ha intentado expresar en cuadros sinpticos la clasificacin de las diversas disciplinas jurdicas que integran la Ciencia del Derecho. Indicaremos las clasificaciones propuestas por los profesores Claude du Pasquier y Anbal Bascun.
A ) Clusificacin de Claude du Pasquier *O. Las divisiones principales propuestas por Claude du Pasquier resultan de la doble clasificacin del Derecho en Derecho Pblico y Derecho Privado (bandas horizontales) y en Derecho Interno y Derecho Internacional (bandas verticales).
DERECHO PRIVADO
c--
DERECHO INTERNACIONAL
.
7
DERECHO CONSTITUCIONAL
3:
DERECHO PENAL
1
(
U
1
PROPIEDAD
DERECHO ADMINIsTRATlvo
INTELECTUAL; ETC.
RAMAS ESPECIALES DEL DERECHO PRIVADO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DERECHO CIVIL
11' JULIUS HEHMANN VON KIRCHMANN. La Jurisprudencia no es ciencia. Pgs. 8.2 y 83. 20 C L A ~ E DIJ PASQUIER.Introduccin a la Teora General del Dereclzo y a la Filosofa Jurdica. Pg. 66.
B) CZarificacin de Anibal Bascun *l.

a ) Segn el tipo de conocimiento: Jurisdiccional Forense Legislativa
Emprico-Tcnico: Tcnica Jurdica
[
Saber Jurdico
Cientfica
b) Segn la menor o mayor amplitud de sus conclu.siones:

CIENCIAS JURIDICAS
I
Cientfico
Gentico : Historia del Derecho Sistemtico: Jurisprudencia Filosofa Jurdica
Filosfico Teora Pura del Derecho
De lo particular -Historia del Derecho
De lo general -Historia General del Derecho -Ciencia del Derecho Comparado -Sociologa Jurdica -Antropologa Jundica -Psicologa Jurdica etc.
De lo universal -Filosofa Jurdica -Teora Pura del Derecho.
-Ciencias de los Derechos Positivos

21 ANBAL
BASCUN VALDS. Introduccin
al Estudio de las Ciencias ]uri(tacas y Sociales. Pg. 289.
702
TEORIA DEL DERECHO
c)
Segn la pureza d e sus objetos y mtodos: CIENCIA DE LO JURIDICO Puras u Originarias (Objeto y mtodo jurdicos) Impuras o Derivadas (Objeto y mtodo mixtos) -Filosofa Jurdica -Historia del Derecho -Etnologa Jurdica -Antropologa Jurdica -Psicologa Jurdica -Sociologa Jurdica -Arqueologa Jurdica -Literatura Jurdica, etc.
-Ciencias de los Derechos Positivos -Teora General del Derecho -Teora Pura del Derecho -Ciencia del Derecho Comparado, etc.
d)
Segn los momentos lgicos: Lgico-formal: Teora Pura del Derecho.
Deber Ser Filosfico trascendental: Filosofa del Derecho en el devenir ideal: Estimativa Jurdica en Proceso en el devenir positivo: Historia del Derecho. de Ser real: Sociologa Jurdica, Antropologa Jurdica, Psicologa Jurdica, etc. formal: Ciencias de los Derechos Positivos.
2. DEFINICIONES.Definiremos, a continuacin, las principales disciplinas jurdicas, por orden alfabtico.
A ) Derecho Adminzrtrativo. El Derecho Administrativo es el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos.
B ) Derecho A~eo. El Derecho Areo es el conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad aeronutica.
C ) Derecho Cannico. El Derecho Cannico es el conjunto de normas jurdicas que regulan la constitucin y derechos de la Iglesia Catlica y las facultades y obligaciones de sus miembros. D ) Derecho Civil. El Derecho Civil es el conjunto de normas jiirdicas que regulan las relaciones de los particulares entre s y de
703
los particulares con las personas de Derecho Pblico cuando stas actan como titulares de Derecho Privado. E ) Derecho Comercial. El Derecho Comercial es el conjunto de normas jurdicas que regulan las actividades comerciales.
F ) Derecho Comparado. El Derecho Comparado es una disciplina cuyo objeto es "el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurdicos pertenecientes a diversos lugares o pocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolucin de tales insiituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma" z2.
G ) Derecho Constitucwnul. El Derecho Constitucional es el conjunto de normas jurdicas que regulan la estructura fundamental del Estado y la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos.
H ) Derecho Econmico. El Derecho Econmico es el conjunto de normas jurdicas que regulan la intervencin del Estado en la vida econbmica.
1 ) Derecho de Za Energh Atmica. El Derecho de la energa atmica es el conjunto de normas jurdicas que regulan la produccin y el empleo de la energa nuclear.
J ) Derecho del Espacio Cmico. El Derecho del Espacio Csmico es el conjunto de normas jurdicas que regulan las actividades humanas en el espacio ultraterreno.
K ) Derecho Financiem. El Derecho Financiero es el conjunto de normas jurdicas que regulan la recaudacin, administracin y empleo de los medios econmicos que necesitan el Estado y los servicios pblicos para el desarrollo de sus actividades.
L ) Derecho Industriul y Agrbola. El Derecho Industrial y Agrcola es el conjunto de normas jurdicas que regulan las actividades de la industria y la agricultura.
M ) Derecho In$ernacional PrEuado. El Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas jurdicas que regulan los conflictos de jurisdiccin que puedan surgir entre las legislaciones de diferentes Estados.
N ) Derecho Intem&n.ul PbUco. El Derecho Internacional Prblico es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones existentes entre los Estados y otros miembros de la Comunidad Internacional.
22
EDUARDO GARC MAYNEZ. Introducddn al Edudto del Derecho. Pgs.
162 y 163.
O ) Derecho Militar. El Derecho Militar es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones derivadas de la vida militar, la organizacin judicial militar y el procedimiento militar.
P ) Derecho de Minma. El Derecho de Minera es el conjunto de normas jurdicas que regulan la propiedad sobre los yacimientos mineros.
Q ) Derecho Municipal. El Derecho Municipal es el conjunto d e normas jurdicas que regulan la organizacin y atribuciones de los Municipios. R ) Derecho Penal. "El Derecho Penal es el conjunto de normas jurdicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito, como presupuesto, la pena como consecuencia jurdica" 3'
S ) Derecho Procesal. El Derecho Procesal es el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin de los Tribunales de Justicia, fijan su competencia y atribuciones y determinan el procedimiento que debe seguirse en las actuaciones judiciales.
T ) Derecho dzl T ~ a b a j o . El Derecho del Trabajo es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre trabajadores y patrones.
U ) Historia del Derecho. La Historia del Derecho "es una dsciplina cuyo objeto consiste en el conociiniento de los sistemas jurdicos del pasado" ". V ) Sociologa del Derecho. La Sociologa del Derecho es "una disciplina que tiene por objeto la explicacin del fenmeno jurdico, considerado como heoho social"25.
W ) Teo~ia General del Derecho. La Teora General del Derecho es una disciplina que tiene por objeto la construccin de los conceptos fundamentales de la dogmtica jurdica.
3. INTRODUCCIN AL DERECHO. A ) Antecedentes histdricos. Si nos remontamos en los siglos, el primer antecedente de una disciplina de iniciacin a los estudios jurdicos lo encontramos en el "Speculum Juris" d e Guglielmo Duranti ( 1275). Mas, si bien pueden encontrarse atisbos de la "Introduccin al Derecho", como disciplina, en pocas lejanas, para nosotros mayor importancia reviste establecer la creacin de una primera ctedra de tipo propedutico en el Mundo Occidental y, en especial, en Latinoamrica.
EDMUNWMEZGER. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 3. EDUARDOG A R C ~ A MAYNEZ.Introduccidn al Estudio del Derecho. Pg. 162. 25 EDUARDO GARUA MAYNEZ. Introduccin al Estudio del Derecho. Pg. 159.
23
24
705
Las primeras iniciativas, aunque aisladas y espordicas, para establecer una ctedra de esta naturaleza en las Universidades Europeas, tienen lugar en la primera mitad del siglo XIX. Estas iniciativas cristalizaron en la creacin de asignaturas que si bien no tenan la denominacin de "Introduccin al Estudio del Derecho" contaban al menos con su contenido. Sin embargo, la creacin de esta disciplina como ctedra permanente y con una slida base cientfica slo tiene lugar en 1840, ao en que se la crea en la Facultad de Derecho de la Univasidad de Pars por el filsofo Vctor Cousin. Esta fecha marca el punto de partida de la generalizacin de la ctedra no slo eq las Universidades europeas sino tambin en las iberoamericanas. A travs del desarrollo de esta ctedra, en el tiempo se observa que es diversa la direccin y sentido que se le da, y distintas las influencias doctrinarias que sobre ella gravitan. As, a veces, "la vemos surgir ambiciosa de generalidad, a impulsos de doctrinas positivistas, como "Teora General del Derecho" o "Enciclopedia Jurdica" (Alemania e Italia), que pospone y aun pretende eliminar a la Filosofa del Derecho; otras veces se limita a ser una mera extensin de la Pakte Preliminar del Curso de Derecho Civil (Francia); a menudo es un desglose o una derivacin de las ctedras de Derecho Natural o de Principios de Legislacin Universal (Chile); y no faltan oportunidades en que ella procura conjugar los prolegmenos sistemtico e histrico al conocimiento del Derecho Nacional (Argentina)" 26. Merece destacarse el hecho de que varias Universidades europeas, entre ellas precisamente la de Pars, han suprimido esta ctedra, disgregndola ya en el Derecho Romano o en ramas del Derecho Nacional o Internacional, ya en la Filosofa del Derecho o en el Derecho Natural. Distinta ha sido la situacin de Amrica Hispana, en que el ramo se ha generalizado a travs de casi todas las Universidades del Continente. En Chile, el primer antecedente de la asignatura lo encontramos hacia el ao 1813 en el Instituto Nacional, establecimiento que cuenta en aquel entonces con una ctedra de Derecho Natural, Derecho de Gentes y Economa Poltica. Posteriormente, en 1829, el primer ao de estudios del Liceo de Chile, fundado por don Jos Joaqun de Mora, tiene entre sus ramos una asignatura de Derecho Natural y de Gentes. En 1832, el Curso de Derecho Natural se incorpora al ramo de Filosofa en Humanidades, siendo reemplazado por la asignatura de "Principios de Legislacin Universal", disciplina de la cual fueron grandes maestros Andrs Bello y Jos Victorino Lastarria. En 1853, a instancias de Lastarria, el Curso de Derecho Natural vuelve comc asignatura al primer ao de los estudios jurdicos. Hacia 1857, es don Rafael Fernndez Concha, en su discurso de incorporacin a la Facultad de Leyes de la Universidad de Chile, quien propicia la supresin de la ctedra de Derecho Natural y su reemplazo
~~AN~B BASCUN AL V. Pedagogia Judddica. Pg. 120.
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TEORIA DEL DERECHO
por el ramo de "Introduccin", ramo que tendra por finalidad, segn sus propias palabras, ayudar a "la comprensin de todas las nociones que dicen con el orden de las ideas que constituyen la especialidad del saber" y "ensear al jurista en la puerta de sus estudios, el enlace que tiene la ciencia a que se dedica, con la ciencia general". En 1901, don Alejandro Alvarez insiste en la creacin de una Ctedra de "Introduccin al Estudio del Derecho y de las Ciencias Sociales". Mas su iniciativa tampoco fue acogida, y en la reforma de los Estudios de 1902 lo nico que se logr fue el cambio de nombre d e la asignatura de "Derecho Natural" por el de "Filosofa del Derecho", 10 que marca al menos una independencia de la ctedra de una determinada posicin. Un adelanto es la introduccin de materias de Sociologa Jurdica y Enciclopedia Jurdica que hace don Valentn Letelier en el programa d e 1906 de la recin creada ctedra de Historia General del Derecho. Nuevos proyectos de Planes d e Estudios de 1920 y 1928 plantean la conveniencia de la creacin de la ctedra de "Introduccin al Estudio del Derecho", pero ambas iniciativas son rechazadas. Solamente en el Plan de Estudios de 1934 se consagra expresamente la creacin de la Asignatura de "Introducci~i al Estudio de! Derecho", la que en el Plan d e 1947 cambia de nombre pasando a llamarse "Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales". Tres tendencias diferentes han impreso rumbos distintos a la ctedra a travs de sus tres Planes de Estudio de 1931, 1934 y 1950. "El primero acusa claramente la hegemona del pensamiento sociolgicopositivista; el segundo se orienta hacia una Enciclopedia Jurdica, y el tercero revela ntida la preocupacin mayoritaria de introducir al alumno en los estudios jurdico-sociales exhibindoles el conjunto de los mismos y de sus respectivas ciencias, a la vez que sus recprocas relaciones, para luego proporcionarle un esquema general d e las instituciones nacionales y de las ramas del Derecho que las regulan"27.
B) Concepto. En el complejo de las disciplinas cientficas que integran la Ciencia del Derecho, la que se ocupa d e las referencias y xelaciones orgnicas de toda su unidad sistemtica es la "Introduccin al Derecho". Ella presenta un proyecto sistemtico d e toda la Ciencia del Derecho, sealando los fundamentos s~ciolgicosde su utilidad social como Derecho, las principales instituciones jurdicas, el concepto esencial del fenmeno jurdico y una visin panormica d e los diversos principios sustentados por las escuelas de pensamiento jurdico a travs del tiempo. D e aqu que la "Introduccin al Derecho" pueda ser definida como la disciplina que tiene por objeto reproducir el organismo viviente del Derecho en su unidad orgnica y sistemtica; o mejor, como aquella disciplina que tiene por objeto la investigacin de la totalidad de la ex27
AN~BAL BASCUN V . Pedagogia Ju~idica. Pg. 127.
FKOSOFIA, CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
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periencia jurdica en su esencialidad sociolgica, dogmtica y filos& fica 28.

42) Elementos integrades a k la Zntroduccz'n al Deredo. Tres son los elementos integrantes de la "Introduccin al Derechos, unidos todos ellos por una comn base filosfica. Son ellos los siguientes: a ) Elemento sociolbgico; b) Elemento dogmtico; y c ) Elemento filosf ico. a ) Elemento sociolgico. El hombre es un ser social que requiere de la sociedad a causa de las limitaciones que le son inherentes y en virtud de las cuales no puede desarrollar ntegramente su personalidad sino viviendo en comunidad. La sociedad, a su vez, implica el Derecho; de aqu que la experiencia jurdica constituya una experiencia universalmente humana e ntimamente ligada a la esencia misma del hombre y, por ende, un fenmeno comn a todos los pueblos, en todos los tiempos. Luego una investigacin sobre el fenmeno jurdico integral debe comenzar por el anlisis del concepto de sociedad y de Derecho como producto de la naturaleza humana; dicho en otros trminos, si la "Introduccin al Derecho" tiene como misin esencial dar una visin sistemtica y orgnica de la Ciencia Jurdica y sta descansa sobre bases sociolgicas, es natural que el elemento sociolgico sea integrante de la disciplina en estudio. b ) Elemento dogmtico. La Introduccin comprende, en segundo trmino, un elemento dogmtico que se refiere a la sistematizacin de las instituciones y conceptos fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico, y a su presentacin en una unidad orgnica y sistemtica. Para esto debe profundizar en la observacin de los fenmenos jurdicos, extraer de ellos los caracteres que les son esenciales, construir con stos los conceptos, estudiar los nexos que existen entre ellos y organizar todo el material en sistema.
BENVENUTO DONATI define la "Introduccin al Estudio del Derecho" como una disciplina que se propone una investigacin del valor filosfico que tiene por objeto el problema de la ciencia jurdica en su aspecto histbrico-crtico., y que debe realizarse a travs d e tres momentos: el d e la fundacin, el de la sistematizacin y el proceso metdico de la Ciencia del Derecho. Enrico Romano Di Falco, por su parte, define esta disciplina como aquella que tiene por objeto exclusivamente el examen de algunas directivas de metodologa jurdica. Es interesante destacar tambin la concepcin que tienen del ramo los profesores argentinos 'Mouchet y Zorraqun, para los cuales la asignatura en estudio puede definirse como "la disciplina que con propsitos eminentemente didcticos estudia las nociones generales del Derecho, ofrece un panorama de sus diversas ramas, y recuerda las di,ferentes soluciones que se han dado a sus problemas fundamentales". Para estos profesores, la "1n.troduccin al Estudio del Dereaho" no tendra un contenido exclusivamente propio sino que ste provendra de otras disciplinas. Para ellos el contenido del ramo comprendera tres partes principales: la Teora del Derecho que obtiene su contenido en la Filosofa del Deredho y que se ocupa d e las nociones generales del Derecho; la Enciclopedia del Derecho Positivo que estudia sus diferentes ramas; y la Resea sinttica de la evolucin del Derecho y d e las escuelas jurdicas.
En esta parte, la Introduccin asume un carcter particular y no universal; pero, tratndose d e ciertos temas, ella puede adquirir mayor amplitud y referirse a ordenamientos ms amplios, como por ejemplo, el vigente en todos los pases d e tradicin romanstica. Y ello, porque si bien es cierto que el Derecho es, a nuestro entender, el ordenamiento justo d e la vida social, nico y universalmente vlido, no es menos cierto que l est integrado por diversos ordenamientos que difieren unos d e otros, si no en lo esencial, por lo menos en sus concreciones particulares. Por lo dems, para estudiar las materias d e orden dogmtico, hay que hacer obligada referencia a un ordenamiento determinado, a menos d e caer en generalizaciones demasiado amplias o en tratamientos filosficos. c ) Elemento filosfico. El tercer elemento d e la Introduccin, es el elemento filosfico, que debe abarcar el universal jurdico, en Lina bsqueda del concepto integral del Derecho que sea una lgica conclusin d e todo lo anterior, y en el cual se exprese y represente la totalidad d e la realidad jurdica, y ello, porque el concepto del Derecho es mico y universalmente vlido, d e naturaleza filosfica y emprica al mismo tiempo. Estos tres elementos -el sociolgico, el dogmtico y el filosficodeben estar unidos entre s Dor una comn base filosfica. Si la Introduccin busca estudiar el Derecho bajo el aspecto d e su unidad, ella no puede concebirse sino cimentada sobre un fundamento filos&ico, ya que es imposible unificar y sistematizar sin un pensamiento d e las reIaciones y de los nexos que existen entre los diversos componentes que se ordenan en sistema, sin una actividad que provoque la abstraccin y la generalizacin en vista a un principio unificador. Pero, entindase bien, con esto no pretendemos afirmar que la Introduccin al Derecho deba ser una Introduccin filosfica, sino solamente que ella debe desarrollarse sobre una base filosfica, como nica manera d e que logre su objetivo d e reducir a unidad sistemtica los caracteres esenciales del Derecho.
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D ) Finalidades d e la Introduccin al Derecho. La inmensa mayora d e los autores est conforme en asignar a la Introduccin al Derecho un carcter d e curso preliminar, que suministre a los jvenes que se inician en los estudios jurdicos una visin ms o menos completa d e los estudios q u e van a emprender. Esta idea ya la sostena Vctor Cousin en 1841, cuando deca: "Todos los espritus preclaros se quejan desde hace mucho, de una gran laguna en la enseanza del Derecho. Los estudiantes, al ingresar a nuestras Facultades, no encuentran un curso preliminar que les permita conocer el objeto y la finalidad d e la ciencia jurdica, sus diversas partes y el orden en que deben ser tratadas y, principalmente, el mtodo que debe presidir esa ciencia" 29.
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VCTOR COUSIN. Citado por Aribal Hascurri V . , Pedagogia Iurditn. Pig.
128.
FILoSOFIA,
CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
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Entre nosotros, anloga idea sustentaba don Rafael Fernndez Concha, cuando en su "Discurso de incorporacin a la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas", pronunciado en 1857, expresaba que: a ~ a primera condicin del conocimiento d e una especialidad del saber, sea cualquiera, es la comprensin de todas las nociones que dicen con el orden de ideas que la constituyen. Principiando por aqu la crtica de ]OS estudios d e Derecho como estn establecidos entre nosotros, pronto se nota un vaco funesto, desde que en los seis aos que dura la carrera, no se suministra a los jvenes que la cursan, ideas cabales sobre las bases de las ciencias a que consagran sus desvelos.. . De aqu la imperiosa necesidad de abrir los estudios de Derecho por un curso destinado a la inquisicin de los principios fundamentales de la Facultad, a trazar su geografa, y a delinear a un mism;i tiempo su progresin histrica; curso d e Introduccin conocido en establecimientos del viejo mundo, y que bien haramos d e substituir al que conservamos de Derecho Natural" 30. Es esta la llamada finalidad docente de la Introduccin al Derecho, que es aceptada por todos los autores. Ella sirve para enderezar el espritu jurdico hacia el desarrollo de las ideas fundamentales, precisando los nexos orgnicos que existen entre las diversas partes d e la Ciencia del Derecho. Este ramo es como un gua que ilustra a aquel que se inicia en la gran aventura del Derecho, con el objeto de que las particularidades y la casustica no le hagan perder la visin de la totalidad que es propiamente el Derecho. Teniendo en vista esta consideracin fue creada como curso acadmico en algunas universidades europeas, como en las de Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia, Holanda, Inglaterra, Italia y Suiza, y en varias americanas, como en las de Argentina, Brasil, Chile y Per. Posteriormente ha sido suprimida en los programas de las Facultades de Derecho y Jurisprudencia de la mayor parte de las universidades de Europa. Esta supresin, a nuestro juicio, ha sido un grave error, que los juristas ya empiezan a reconocer, pues ha dejado un verdadero vaco en los estudios d e Derecho, que ni los cursos d e Instituciones de Derecho Privado y Pblico, ni el de Filosofa del Derecho, han sido capaces de suplir; y ello, porque la finalidad d e unos y otros es muy diversa de la de la Introduccin. Por ello asistimos hoy a un renacimiento de la Introduccin, que confiamos portar a su restablecimiento como curso acadmico en todas las Facultades de Derecho. Mas, si bien los autores estn conformes en asignar esta finalidad al ramo, no estn de acuerdo en lo que dice relacin con el contenido Y plan de la asignatura. Ante la imposibilidad de exponer todas las ideas al respecto, nos atendremos solamente a mencionar la opinin de Virgilio Domnguez. Para este autor, la Introduccin al Derecho tiene como objeto tres puntos bsicos, que son: a ) Ofrecer una visin de conjunto del Derecho; b ) Estudiar los conceptos generales del mis30 Boletn del Seminario de Derecho Pblico (Aos XVI y XVII, NPs. 37-44; P P 335-350); citado por Anbal Rascun V., Pedagoga Juridica. Pg. 128.
mo, y c ) Discutir los problemas de la tcnica jurdica. Analizaremos cada uno de ellos por separado, siguiendo al autor. a ) Ofrecer una visin de conjunto del Derecho. Refirindose a esta finalidad, el citado autor expresa: "Por lo que respecta al punto a ) su importancia es obvia. Es indispensable ofrecer a los alumnos que se inician en las materias jurdicas una visin de conjunto del Derecho. Necesario es que stos tengan, antes de abordar el estudio de las disciplinas jurdicas especiales, una nocin del Derecho, de. sus fuentes, d e la clasificacin de las normas jurdicas, de las ramas del Derecho Positivo, de las materias que las estudian, de los problemas de cada iina de ellas y as sucesivamente. Slo poseyendo estas nociones previas podrn cursar con xito la carrera de abogado. Sin el conocimiento d e la nomenclatura jurdica usual y de los problemas fundamentales del Derecho, la tarea resulta muy difcil. . .". b ) Estudiar los conceptos generales del mismo. "Por lo que toca 31 punto b ) -dice Domnguez- su importancia se justifica por otro orden d e consideraciones. Existen en el Derecho dos clases de conceptos: los generales y los particulares. Aquellos se aplican a todas las ramas del Derecho. Estos tan slo a determinadas divisiones del mismo.. . Ahora bien, corresponde a la Introduccin al estudio del Derecho la exposicin de los conceptos generales del Derecho y a las disciplinas jurdicas especiales el estudio de los conceptos particulares. Obvio resulta afirmar que sin el conocimiento de los conceptos generales del Derecho no es posible pasar al estudio d e los conceptos particulares". c ) Discutir los problemas de la tcnica jurdica. "Por lo que mira al punto c ) -termina diciendo este autor- su importancia se justifica por razones semejantes a las anteriores. La ciencia del Derecho consta d e dos partes: la sistemtica y la tcnica jurdica. La primera tiene por objeto la exposicin ordenada y coherente de un Derecho Positivo determinado. La segunda, estudiar los problemas que se suscitan con motivo de la aplicacin del Derecho, a saber los de interpretacin, integracin, vigencia, retroactividad y conflictos de leyes. La sistemtica jurdica se estudia por medio d e las disciplinas jiirdicas especiales. La tcnica jurdica por medio de una materia general que es la Introduccin al estudio del Derecho. . ." 31.
E ) La Introduccin al Derecho como disciplina autnoma. Concebida la Introduccin al Derecho como el sistema de las instituciones y conceptos jurdicos recogidos y ordenados por los tres elementos: sociolgico, dogmtico y filosfico, ella es, sin duda, una disciplina autnoma con personalidad propia, cuyo fin especfico es el de la reduccin a unidad sistemtica del Derecho. Por lo tanto, ella resulta d e verdades que se constituyen en sistema, de manera de re31 Vmcuro DOM~NGUEZ. Prlogo a la primera edicin de "In~roduccin al Estudio del Derecho", de Eduardo Garca Maynez.
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producir la realidad esencial de la experiencia jurdica, y no representa tina posicin, sino la resultante de una lenta conquista a travs de un proceso lgico riguroso guiado por un mtodo. No le resta a la Introduccin su carcter de disciplina independiente el hecho de que ella deba manejar materiales suministrados por las otras ramas d e la Ciencia del Derecho; que deba tomar del socilogo el concepto de sociedad, del civilista el de persona jurdica, del juspuMicista el d e soberana y del filsofo el de,Derecho; ya que lo nico determinante es que debe sistematizar y reducir a unidad la pluralidad d e elementos, de modo de presentar as un sistema orgnico y unitario que 'los comprenda a todos.
y semejanzas con algunas otras mmas del DereF ) Diferen* cho. La Introduccin al Derecho presenta puntos de contacto con otras disciplinas con las cuales a veces ha sido confundida y cuyas diferencias conviene precisar. En efecto, su contenido y fines son semejantes a los de la "Enciclopedia Jurdica", que es, segn la acertada definicin de Francesco Filomusi Guelfi, "la Ciencia que trata del Derecho bajo el aspecto de su unidad" o "la sntesis orgnica d e las varias ramas del Derecho". Pero la diferencia entre ambas reside en que la "Enciclopedia Jurdica" es ms bien una visin panormica del contenido de las varias ramas del Derecho; un enunciado de los argumentos que posteriormente deben ser tratados especialmente por cada disciplina; un muestrario de lo que se ensea en Derecho Civil, Procesal, etc., con una finalidad preferentemente didctica. En cambio, la Introduccin al Derecho constituye una unidad sistemtica, en que se integran en un todo armnico los principios esenciales del Derecho. La Enciclopedia, por esta carencia de unidad, a pesar de todo el esfuerzo d e sus cultores por lograrla, el que en gran parte fue coronado por el xito en la obra de Filomusi Guelfi, ha sufrido un verdadero descrdito y hoy prcticamente han desaparecido sus cultivadores. Por el contrario, la "Introduccin al Derecho" vuelve a imponerse a la consideracin de los juristas. Sin embargo, es evidente que entre ambas existen semejanzas, y por ello slo podr construirse la Introduccin a condicin d e que recoja la herencia de la Enciclopedia, y la proyecte en visin unitaria, valindose de un mtodo eminentemente sinttico. La "Introduccin al Derecho" presenta semejanzas tambin con la "Teora General del Derecho", que es aquella disciplina que se ocupa de la construccin de los conceptos fundamentales d e la dogmtica jurdica. Ella constituye la expresin d e aquellos conceptos y Principios fundamentales de la dogmtica jurdica que son comunes a todos los ordenamientos analizados, en un cierto grado de su desarrollo, y que tienen un valor intrnseco y autnomo, independientemente de la aplicacin que encuentran en cada una de las disciplinas lurdicas particulares. Luego, la Teora General del Derecho es la sntesis superior de la dogmtica jurdica, obtenida por un proceso de generalizacin conducido hasta el extremo de dar como residuo q u e -
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TEORIA DEL DERECHO
llas nicas nociones que son comunes a todas las disciplinas analizadas, y que representan por consiguiente el ms alto grado de abstraccin. La Introduccin al Derecho, en lo que dice relacin a su elemento dogmtico, es tambin una sntesis orgnica de los conceptos jurdicodogmticos fundamentales que son comunes a las varias disciplinas en un cierto punto d e su elaboracin, pero no es la sntesis superior de estos conceptos; representa un grado de abstraccin de la dogmtica, pero no el ms alto grado. Luego, la diferencia entre ambas disciplinas reside en que la Introduccin comprende tanto elementos soci~lgicos,como dogmticos y filosficos, y la Teora General del Derecho, slo elementos dogmticos; y en lo que dice relacin a esta ltima categora de elementos la diferencia radica en un factor ms bien cuantitativo que cualitativo por cuanto si bien las dos son construcciones sistemticas de conceptos jurdico-dogmticos, la Introduccin representa una sntesis inferior, y la Teora General, en cambio, la sntesis superior. La Introduccin presenta semejanzas tambin con la Filosofa del Derecho, que es, segn la definicin del profesor Giorgio del Vecchio, "la disciplina que define el Derecho en su universalidad lgica, busca los orgenes y los caracteres generales de su desarrollo histrico y los valora segn el ideal de la justicia derivado de la pura razn". Se puede no estar de acuerdo con esta concepcin del insigne maestro, pero todos coinciden en que la Filosofa del Derecho tiene por objeto la bsqueda de las razones y principios supremos del Derecho, el estudio del fenmeno jurdico en lo que tiene de universal, y que su fin esencial es el de dar una definicin del Derecho valorada segn el principio absoluto de justicia. Luego, la Filosofa considera al Derecho en universal, y su campo se encuadra en la bsqueda del principio ltimo y de la causa final del Derecho, y por ello representa la sntesis fundamental del conocimiento jurdico, que explica los fundamentos y presupuestos de todas las ciencas jurdicas particulares. Desde el punto d e vista propedutico, es la cumbre de los estudios de Derecho, porque presupone un conocimiento de la entera realidad jurdica, y debe, por lo tanto, ensearse en el ltimo curso de la Facultad d e Ciencias Jurdicas para que su aprendizaje sea realmente provechoso para la formacin de la mentalidad del estudiante. Ambas disciplinas poseen semejanzas y puntos de contacto, siendo la Introduccin, en cierta manera, el antecedente de la Filosofa del Derecho. Aqulla presenta, en visin sinttica, los elementos esenciales d e la Ciencia del Derecho, y sta los elabora, los eleva a universal y los valoriza segn el principio de justicia. Ambas tienen una base comn y buscan la unidad; pero la Filosofa procede con una deduccin rigurosamente filosfica, mientras que la Introduccin se vale de una investigacin sociolgica, dogmtica y filosfica. Mientras en la Filosofa del Derecho la bsqueda del concepto universal es una consecuencia del pensamiento filosfico, en la Introduccin la sntesis
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iinitaria es el producto del progreso cientfico iluminado por el pensamiento filosfico.
VII. TECNICA DEL DERECHO

1. CONCEPTO.La palabra tcnica viene de la raz griega ''tqnP o "tekhn", que significa arte. Es el modo de hacer una cosa; la habilidad, destreza o ingenio para realizar alguna cosa en virtud de la sistem&zacin con que, en vista al fin perseguido, obra el agente. La tcnica es algo caracterstico del hombre, superior a la experiencia, pero inferior al razonamiento, al saber. La tcnica es, en el fondo, un recurso; no slo el empleo de los medios que la vida encuentra ante s, sin ningn esfuerzo, sino tambin y muy especialmente la direccin de estos medios. Hay, as, tcnica del arte, de la produccin de bienes, del Derecho, etc. La tcnica del Derecho ha sido definida como "el conjunto de reglas y de habilidades prcticas para la bsqueda o creacin, la individualizacin, elaboracin y aprovechamiento de las Fuentes de Conocimiento Jurdico y de las Fuentes Jurdicas, para la realizacin y superacin de las Ciencias del Dereoho y del Ordenamiento Jurdico Po~itivo"3~. Tambin se ha definido la tcnica del Derecho como 'el conjunto de principios, reglas y procedimientos que facilita la creacin y aseguran la realizacin de las normas jurdicas mediante una racional iitilizacin de datos y medios" 33. La tcnica jurdica comprende la tcnica legislativa, la tcnica jurisdiccional, la tcnica forense y la tcnica de la investigacin jurdica. A) La Tmica Legklutiua. 1. Concepto. La tcnica legislativa es aquella parte de la tcnica del Derecho que se refiere a la elaboracin o formacin de las leyes.
2. REGLAS DE TCNICA LEGISLATIVA. "Considerada desde un punto de vista general, la tcnica legislativa abarca el largo proceso de formacin de la ley, desde la comprobacin de la necesidad de legislar frente a un determinado problema, hasta el momento en que la ley entra en vigencia. Las reglas y los procedimientos que tranquea la tcnica legislativa permiten la dictacin de normas jurdicas que, en su fondo y en su forma, constituyen una real garanta de efectividad Y progreso, y deben estar presentes tanto en los procedimientos parlamentarios para la discusin de las leyes, cuanto en los mtodos que de manera particular apliquen cualesquiera otras personas o comisiones encargadas de dictar normas jurdicas. La preparacin de los proyectos, su redaccin, el sistema con que se les estudia en las Cmaras, su Promulgacin y aun su publicacin, caen dentro de la rbita de esta
32 ~ ~ B A BA L S C U N VALDS. ~ Introducci& a 2 Estudio de las Ciencias Juhdicas Y Sociales. pg. 202. 33 JORGE A. TAPIA VALDS. La tcnica legis2atiua. Pg. 62.
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TEORA
DEL DERECHO
especialidad. Adems tiene entre sus preocupaciones fundamentales la relativa a Ia modificacin de las leyes, puesto que stas, por muy de acuerdo que estn con la realidad en el momento de su dictacin, suelen tornarse inadecuadas al cabo de un tiempo, debido al incesante evolucionar de esa realidad. Se extiende la tcnica legislativa al conocimiento, por lo menos general, de todo el ordenamiento jurdico positivo, puesto que las nuevas leyes van a engarzar en 61. Si suponemos que es un sistema orgnico y armnico, los perjuicios causados por tina ley que no tuviera en cuenta esa organicidad y armona seran gravsimos podran extenderse a partes de la organizacin que nadie pensaba re ormar". "En su materia, menos que en ninguna, no es posible ceirse a los modelos y experiencias extranjeras, y especialmente en el aspecto interno de la tcnica. Cada pas tiene dn sistema de legislacin propio, en que la forma de dividir la ley o los giros peculiares del lenguaje obedecen a tradiciones o realidades insuperables. Tiene, en consecuencia, la tcnica legislativa, un marcado carcter nacional y sus reglas estarn siempre condicionadas al medio poltico, social y cultural en q u e se aplican" 34. La tcnica legislativa interna se ocupa de la forma que deben tener las leyes, de su estructura interna, de la distribucin de sus materias, etc. Se interesa tambin la tcnica legislativa interna por el lenguaje en que se redactan las leyes; la terminologa tcnica; la sintaxis; las definiciones y sus ventajas e inconvenientes; la necesidad de que estn redactadas en un estilo claro, sobrio, conciso y unvoco, especialmente si se tiene en consideracin que son obligatorias para todos y que no es admisible invocar su ignorancia como excusa para su incumplimiento.
B ) La Tbmica Jurisdiccional. 1. Concepto. La tcnica jurisdiccional es aquella parte de la tcnica del Derecho que determina las reglas a que debe ajustarse el juez para la aplicacin del Dereoho.
2. REQUISITOS Y ETAPAS. Circunscribiendo el concepto de aplicacin del Derecho a la coactiva u oficial, el proceso respectivo se descompone en varios problemas y principios escalonados o copulativos; "en primer trmino, la autoridad, especficamente el juez, debe ser competente para conocer, o sea, debe poseer facultad jurisdiccional con respecto a la materia, a las personas y al territorio". "En segundo lugar, en el conocimiento del caso, la autoridad (el tribunal) est sujeta al cumplimiento de requisitos y de trmites procesales". "Entrando ya a la aplicacin misma, cabe distinguir lgicamente dos etapas "correspondientes a los dos elementos constitutivos de toda disposicin de derecho": una, la cuestin de hecho (questio facti) y otra, la cuestin de derecho (questio juris). Aqulla consiste en com34 JORGE
A. TAPIA VALDS. La tcnica legislativa. PAgs. 63 y 64.
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probar que. el hecho (los hechos) realiza la hiptesis, el supuesto de zna norma; y sta, en atribuir O impulsar determinadas consecuencias normativas a determinadas personas". "En la primera etapa, el juez depura los hechos para saber cmo fueron en verdad; por regla general, el Tribunal en materia civil se atiene a los hechos que las partes alegan y prueban, teniendo escasas facultades inquisitivas. En el orden penal, el juez tiene la obligacin de investigar. La costumbre y el derecho extranjeros son hechos". "Para la segunda etapa se reservan: la averiguacin de la norma aplicable, la determinacin del sentido de esa norma, su integracin, si fuere necesaria, y la imputacin como resolucin concreta, de la declaracin genrica de la norma al caso". "En la averiguacin de la norma aplicable se encuentran nsitos los siguientes subproblemas: vigencia actual de la norma (que no est derogada, abrogada o subrogada), autenticidad de su texto, control jurisdiccional de su validez (legalidad del reglamento, constitucionalidad de la ley, etc.); y, en ocasiones, los temas de la retroactividad de la ley y de los conflictos de leyes en el espacio"35. En la aplicacin de las reglas de la tcnica jurisdiccional 3. EL F . es determinante la personalidad del juez. El juez es la persona que est revestida de la potestad de administrar justicia, esto es, de la facultad de conocer y juzgar las contiendas que se promuevan entre partes o los actos no contenciosos que se le sometan. El Cdigo de las Siete Partidas deca de ellos: "Los judgadores han nombre de jueces, que quiere tanto decir, como hommes bonnos que son puestos para mandar et facer derecho". (Ley 1, partida 111. Ttulo IV. Libro 111). Al juez est encomendado imponer la justicia con la fuerza de la autoridad. "El oficio del juez, indiscutiblemente, es el ms puro de los oficios jurdicos; su funcin -atribuir a cada uno su derechose confunde con la definicin de Justicia. Tal vez podra llamrsele el "estado de perfeccin" dentro de la vida jurdica" 36. De la dignidad personal del juez depende la dignidad del Derecho, puesto que, como dice Eduardo Guture, "el juez es una partcula de sustancia humana que vive y se mueve dentro del Derecho; y si esta partcula de sustancia humana tiene dignidad, el Derecho tendr dignidad y jerarqua espiritual, Pero si el juez, como hombre, cede ante sus debilidades, el Derecho ceder en su ltima y definitiva revelacin" S7. Esta dignidad que debe adornar como cualidad indispensable la Personalidad de todo buen juez provicl~ede la responsabilidad inmensa (lue tiene sobre s y del dilema dramtico que le impone su trascenMAL BASCUNVUDES. Introducci& al Estudio de las Ciencias Jurdfcas Y Sociales. Pg. 204. 3 ' 3 W THAYER. ~ ~ Chientacidn Profesional y Vocacidn Jurdica. Pg. 71. 37 EDUARDO Commw. ~ntroduccinal estudio del proceso c i d . Pg. 75.
dental funcin. La vida del juez que cumple a conciencia con su misin le impone una permanente tensin espiritual y casi fsica: tiene que juzgar a sus semejantes colocndose en un plano de la ms alta imparcialidad, tratando de ser fiel trasunto del ms excelso valor del Derecho: la Justicia. Esto pucde parecer fcil, pero no debemos olvidar que el juez en el momento de emitir su fallo no ha podido abdicar de sus pasiones, de sus roblem mas y de sus no menos humanas preferencias personales; l, que conoce todas sus limitaciones y debilidades, tiene la obligacin de decidir la suerte de sus semejantes; y esta responsabilidad inmensa, esa preocupacin constante es la que da dignidad a su existencia. "La profesin de juez no slo requiere grandes capacidades, exige tambin una gran resignacin. El juez debe mantenerse alejado de las luchas y penalidades de la vida; h o puede conquistar nada ni luchar por nada ms que por su caudal espiritual, por la constante purificacin y perfeccionamiento de su conciencia y de su talento. No tiene en las manos ningn objeto durable cuya prosperidad pueda depararle alegras, cuyo progreso pueda alentarle, alegrarle; adems, no puede aspirar a hacer fortuna ni a alcanzar honores. Debe resistir la desaprobacin de la gentes y desinteresarse de su aprobacin. El juez no debe ser popular" 38. Como vemos, el ejercicio de la que hemos denominado la ms noble de las profesiones jurdicas, no se compone d e puras satisfacciones para el que la ejerce. Hay en ella sinsabores, amarguras e incomprensiones, sospechas y maledicencias. El juez es un hombre como cualquiera y, sin embargo, la misin que desempea est por sobre sus semejantes y llega a veces a decidir sobre sus existencias. Por ello es que, conociendo sus limitaciones, debe continuamente buscar superacin en aquellos imperativos que acept junto a su cargo: "S recto, s imparcial, s independiente". Son pocos los que saben la multitud de pequeos y grandes sacrificios y renuncias que la fidelidad a estos postulados fundamentales significa para un verdadero magistrado. "Hasta esa hora de expansin del espritu que el hombre fatigado puede encontrar en su mesa, si se sientan a su alrededor amables contertulios, est prohibida al juez, 31 cual, un artculo del cdigo, que le amenaza con la recusacin si se le prueba ser "comensal habitual" de un justiciable, le aconseja que haga sus comidas en asctica soledad. Tambin esto lo debe saber el joven abogado cuando, en el momento de entrar en las dependencias judiciales, interroga a su corazn para estar seguro d e la vocacin que presiente: que durante su noviciado, en aquel lugar provinciano donde l, acaso todava soltero, estar al frente de la Pretura, su mesa, en la nica fonda de la ciudad, deber estar apartada y silenciosa; nico comensal admitido a su mesa deber ser, invisible pero presente, su propia independencia" 39.
3 s ) PIEIIOCAK.AMANI)IWI. Llogio
~~THEOD STENBERG. OR Introdt~ccina la Ciencia del Derecho. Pg. 205. de los iueces escrito por uri aliogcldo. P3g. .3 19.
FILOSOFiA, CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
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Con sabidura explicaban Las Partidas las condiciones personales que deben poseer los jueces: "que sean leales e de buena fama, e sin mala cobdicia. E que ayan sabidura, para judgar los pleytos derechamente por su saber, o por uso de luego tiempo. E que sean mansos e d e buena palabra, a los que vinieran ante ellos a juyzio. E todo que teman a Dios, e a quien los y pone. Ca, si a Dios temieren, guardarse han de fazar pecado e auran en s piedad y justicia". (Partida 111, ttulo IV, libro 111). Nos dice Piero Calamandrei en la hermosa obra que recin hemos citado: "el juez debe estar desligado d e toda vinculacin humana, y por encima d e toda simpata y de toda amistad; y bueno es que los que van a ser juzgados lo sientan lejano y extrao, inaccesible, como tina divinidad en su Empreo". Y agrega ms adelante: "El buen juez pone el mismo escrpulo para juzgar todas las causas, aun las ms humildes; sabe que no existen grandes y pequeas causas, porque la injusticia no es como aquellos venenos de los que cierta medicina afirma que tomados en grandes dosis matan, pero tomados en dosis pequeas curan. La injusticia envenena aun en dosis h o m e o p t i ~ a s " ~ ~ . La responsabilidad y el trabajo que pesan sobre el juez son enormes. En efecto, l no puede elegir los asuntos que debe conocer, porque reclamada su intervencin en forma legal y en asuntos de su competencia, no puede excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin, ya que en tal raso debe recurrir a los principios generales del Dereoho y a la equidad ilatural. El juez debe demostrar en el ejercicio de su cargo el buen comportamiento que ste le exige como condicin primordial: buen comportamiento que se traduce en capacidad jurdica, moralidad privada y funcionaria, independencia de criterio, prudencia y absoluta reserva. La ley le prohbe dictar sentencias manifiestamente injustas y negar O retardar la administracin de justicia y el auxilio O la proteccin que legalmente se le solicita; admitir ddivas O regalos por hacer o dejar de hacer algn acto de s u cargo; valerse del poder que su funcin le da para seducir o solicitar a mujer procesada O que litigue ante l; mezclarse en las atribuciones de otros poderes; participar en reuniones, manifestaciones u otros actos de carcter poltico; dar odo a toda alegacin que las partes o terceras personas a nombre o por influencia de ellas intenten hacerle fuera del tribunal; expresar, o aun insinuar privadamente, su juicio respecto de los negocios que deben fallar; dar auxilio o consejos a cualquiera de las partes interesadas en los juicios que se sigan ante l; revelar los secretos d e 10s procesos; comprar o adquirir a cualquier ttulo las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que conozca, etc. LOS jueces, adems, son responsables penalmente de los delitos de denegacin o torcida administracin d e justicia, ~revaricacin, coElogio de los {ueces escrito por un abogado. Pgs. 40 PIEROCALAMANDHEI. XLVII y 348.
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hecho y, en general, de toda grave infraccin de sus deberes; y responden civilmente por los daos que con estos actos irroguen a cualquiera persona. Por ello, el juez no es solamente un hombre intelectual, un lgico, sino tambin y ante todo, un hombre moral y social; "un sacerdote de su oficio, de ese oficio que a los profanos les parece casi siempre una acumulacin d e formalismos sin sentido. Tambin es un hombre esttico, intuitivo-genial, pues no debe resolver rutinariamente, sino segn la ley jurdica fundamental, y debe percibir y realizar aquella armona entre los hombres que ningn cdigo puede descubrir" 41.
C)
La Tcnica Forense
La tcnica, forense es aquella parte d e la tcnica del 1. CONCEPTO. Derecho que establece las reglas a que deben someterse los abogados en su actividad profesional.
2. EL ABOGADO. En los pueblos ms antiguos como los asirios, caldeos y egipcios, existan sabios u oradores que asuman, ante los jueces, la defensa verbal o escrita d e los intereses pblicos y privados. Entre los hebreos se conocan los defensores caritativos; y ste fue el papel que asumi Jesucristo en el caso de la mujer acusada de adulterio 42. La elocuencia que haba sido hasta entonces despreciada por otras naciones, fue cultivada cuidadosamente entre los griegos que la transformaron en arte y la redujeron a principios. En Grecia la acusacin y defensa ante el Arepago d e Atenas y dems tribunales d e otros estados-ciudades, era confiada por los interesados a oradores conocedores del Derecho, generalmente famosos por sus dotes de persuasin. Pericles fue, en Atenas, el primero que us6 d e la elocuencia en el ejercicio de la abogaca. Se distinguieron tambin Temstocles. Arstides. Iscrates v Demstenes. El recinto d1 foro y de todo el repago era un lugar reputado por tan santo, que antes d e la audiencia se rgaba con agua lustral, para advertir a los jueces y oradores que no deba entrar en l nada que no fuese puro. Los oradores tenanpor principio que su ministerio no deba servir sino para hacer triunfar la justicia. La profesin y su ejercicio eran gratuitos. Se les recompensaban sus servicios elevndolos a las distintas magistraturas d e la repblica. En Roma encontramos el origen del trmino "abogado" en la voz latina "advocatus", sinnimo de "llamado", que se aplicaba para designar a aquellas personas versadas en las leyes, a quienes se acuda para que asistiesen, en representacin del solicitante, ante el Pretor. El "abogado" u orador fue tenido en Roma en gran estima, y los romanos cuidaron siempre de que este honroso cargo no fuese ejercido sino por personas elegidas y distinguidas por las cualidades del corazn
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4-
WILHELMSAUER. Filosofia Juddica y Social. Pg. 304. Biblia. "Evangelio d e San Juan". Captulo VIII. Versculos 1 a 11.
y del espritu, ms an que por su nacimiento. La funcin que cumplan era la de defender a sus clientes verbalmente o por en los tribunales. Mientras subsisti la Repblica, el Foro fue el grado por el cual se llegaba a las m6s altas magistraturas. As Catn, habiendo pasado del Foro a la magistratura, fue elevado a la dignidad de Cnsul, y luego a la d e Censor, despub de haber triunfado sobre los enemigos de la Repblica. Del mismo modo, Cicern, honra del Foro romano, recibi los ttulos ms glo~iosos:d e padre d e la patria y prncipe de la elocuencia. El propio Julio Csar fue del nmero de los que ilustraron el Foro de Roma. Las condiciones que se exigan para ser abogado eran: tener al menos 17 aos; haber estudiado Derecho por espacio de 5 aos y resultar aprobado en el examen que le hacan al candidato el gobernador de la provincia, o en su ausencia, el defensor de la ciudad, previo informe de los doctores en Derecho y ante el pueblo reunido que se pronunciaba sobre sus costumbres y sobre su capacidad. El nmero d e abogados era fijo en cada Tribunal, donde haba una lista o matrcula con sus respectivos nombres. No se reciba ninguno nuevo sino cuando haba una plaza vacante, y los hijos d e abogados eran preferidos a los dems candidatos. La profesin s e ejerci en un principio gratuitamente, pero como despus se hizo ms difcil y ms onerosa, a medida que las leyes se multiplicaron y aument el nmero d e los asuntos, los clientes empezaron a hacer regalos a los abogados a fin d e empearlos en que tomasen su defensa. Pero los abogados, con la importancia que fueron adquiriendo, no slo intervinieron en asuntos jurdicos, sino que se tomaba su parecer en todos los asuntos de naturaleza econmica e incluso familiar como el matrimonio de los hijos. Exista en Roma lo que Ihering llam una verdadera "omnipotencia de los juristas". Las invasiones germnicas promovieron en un con~ienzola desaparicin de la profesin por las peculiares caractersticas d e sus procedimientos judiciales; pero luego, al modificarse stas, ella reapareci. En la Europa Medieval la condicin de jurista otorgaba una gran responsabilidad. No ocurri as en la Epoca Moderna en que incluso se restringi considerablemente, por parte de Espaa, por ejemplo, el paso de 10s *letrados abogados a la Amrica recin dcscubierta, para que no se promovieran pleitos y diferencias". La Revolucin Francesa, por Decreto de 1790, suprimi la Orden de los Abogados, que slo volvi a ser restablecida en el ao 1822. En la actualidad el abogado desempea en todos los pases civilizados una importante funcin, como auxiliar de la administracin de justicia; y el ejercicio de la profesin se encuentra regulado y organi-
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zado en forma gremial en los Colegios de Abogados que poseen relaciones internacinales. Segn el Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile los abogados "son personas revestidas por la autoridad competente d e la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las partes litigantes" ( artculo 520). El abogado es la persona que, teniendo el ttulo y la habilitacin correspondiente, hace profesin permanente de defender ante los Tribunales de Justicia el Derecho de las personas naturales y jurdicas y d e absolver las consultas y realizar las gestiones de orden legal que le fueren encomendadas. Y decimos que es abogado aquel que "hace profesin permanente de defender ante los Tribunales, porque el hecho de tener un ttulo universitario no autoriza a aquel que jams ha ejercido la profesin a llamarse propiamente abogado". Como bien lo ha seiialado Angel Ossorio, "quien no dedique su vida a dar consejos jurdicos y medir justicia en los Tribunales ser todo lo Licenciado que se quiera; pero, abogado, no" 43. El abogado es el artfice d e la paz, y su oficio no es slo una profesin y un medio de vida, sino, por encima de todo, una cultura. Como dice Ciurati, "dad a un hombre todas las dotes del espritu y dadlc todas las del carcter, haced que todo lo haya visto, que todo lo haya aprendido y retenido, que haya trabajado durante treinta aos de vida, que sea en conjunto un literato, un crtico, un moralista, que tenga la experiencia de un viejo y la infalible memoria de un nio y, tal vez, con esto formar un abogado completo". "La hcnradez, la ciencia, el desvelo por la justicia, la elocuencia slida, la dialctica clara y profunda, la voz reposada y firme, el ademn noble y sereno, el arte de la sntesis gil, la independencia insobornable y, sobre todo, la veracidad son las cualidades que deben formar, desde el comienzo de sus estudios, el futuro abogado que quiere estar a la altura de la gravedad y d e la seriedad de la funcin pblica de su nrofesin". Suele sostenerse que la condicin predominante de la abogaca es el ingenio, porque se presume que su misin es defender por igual el pro y el contra de los asuntos. Si esto fuera as "no habra menester que pudiese igualarlo en vileza; incendiar, falsificar, robar y asesinar, seran pecados veniales si se les compara con aquel encanallamiento; la prostitucin pblica resultara sublimada en el parangn, pues al cabo, la mujer que vende su cuerpo puede ampararse en la protesta de su alma, mientras que el abogado vendera el alma para nutrir el cuerpo" 44. Por fortuna ocurre todo lo contrario y el cimiento sobre el que se alza la abogaca es la rectitud de la conciencia. "En el abogado la rectitud de la conciencia es mil veces ms importante que el tesoro de los conocimientos. Primero es ser bueno, luego ser firme; despus
43
ANCEI. OSSORIO Y GALLARDO. El Aboga(10. Vol. 1. Pg. 18. ~ ~ A N OSSOHIO G ~ L Y GALLARUO. El Abogado. Vol. 1. Pg. 48.
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ser prudente; la ilustracin viene en cuarto lugar; la pericia en el 1timo" 45. Por esto, la misin del abogado no estriba en la venta de sus conocimientos jurdicos por un valor llamado "honorario", sino en la lucha sin cuartel por la actuacin de la justicia en las relaciones de los hombres. Esta misin no tiene equivalente pecuniario y, por ello, la remuneracin que se le paga por sus servicios profesionales no es e] precio de la justicia que se consigue o de la paz que se procura, sino el de las necesidades de la vida de quien se consagra a tan nobilsimo oficio. Pero el abogado, igual que el juez, debe vivir el drama vital que le rodea y que muchas veces trata de oprimirle. Su propio drama consiste en no dejar absorberse por la circunstancia, no hacerse partcipe de ella. Por ello "la abogaca es oficio de hroes y de mrtires, pero no bullados, sino generalmente annimos, lo que es garanta de autenticidad. Su ejercicio debe estar reservado a aquellos que, por ser depositarios de una probada vocacin, sientan la capacidad de ser felices en medio de continuas injusticias, de frecuentes renuncias a lucros tentadores y de heroicos sacrificios slo perceptibles por la propia conciencia, con la idea paradojal, pero verdadera, de estar contribuyendo al cumplimiento de la paz en el mundo, mediante alegatos, escritos, informes, acusaciones, demandas y excepciones. Pero es imposible convencer al pblico y aun al propio corazn de esta paradoja, si no se guarda la integridad personal que exige el oficio. El abogado, en rigor "toma estado" de la Justicia. Debe cuidar, pues, de su augusta esposa con la delicadeza y el decoro que ella exige, y guardarle fidelidad hasta en los ms pequeos detalles de la vida. La ms nfima infraccin al Derecho ajeno, reviste en l una gravedad especial semejante a la infidelidad conyugal. En el orden de la Justicia para el abogado, 10 mismo que para el juez y para el jurista en general, toda deshonestidad es adulterio. Por eso, lejos de pasivos continuadores, han de ser 10s hombres de Derecho los ms despiadados enemigos de las mil cOrruptelas que carcomen el edificio jurdico y social; coimas, influencias polticas, preferencias nepotistas, injurias y juicios temerarios, acumulacin de sueldos, explotacin del obrero, usuras, rnonop~lios, dictaduras, competencia desleal, evasin de impuestos, gravmenes desproporcionado~,intervenciones sectarias, inasistencias culpables, Para tener xito en una labor como sta es preciso poseer una fuerza interior poderosa que garantice la rectitud y ecuanimidad de 10s juicios y opiniones. Por ello, el abogado debe comprobar minuto a minuto si se encuentra asistido de esa fuerza, y en cuanto le asalten dudas en esa materia, debe cambiar de oficio, porque su conciencia le indicar que ha dejado de ser buen abogado. El abogado debe sentir Por su trabajo pasin irresistible que lo impulse a la accin sin omitir
4"~%
OSSORJO Y GALLARDO, El Abugado. Vol. 1. Pg. 22. 4 6 W ~ k 1 m ~ ~ . Orientacidn Profesional y Vocacidn Julidica. PAR. 70.
sacrificios y sin esperar recompensas, sin buscar la fama ni el halago, sino el imperio de la paz por la justicia y la caridad. Pero lo que hasta aqu hemos dicho parece ser s610 el drama de la profesin. Tambin hay pequeas y grandes alegras en el ejercicio de este noble y honroso ministerio: la alegra d e salvar la vida a un inocente al que hemos defendido de injustas acusaciones; la satisfaccin de haber limpiado la mancha que pareca caer sobre su honor y sobre el d e su familia; la de salvar a un hombre, con nuestra intervencin oportuna, el producto del trabajo de toda una vida; la alegra de ver realizada la justicia en la sentencia dictada por un tribunal; y, en fin, toda la multitud de pequeas y grandes cosas que un abogado puecle patrocinar o defender. Piero Calamandrei nos lo dice en bellas frases: "Todo abogado vive en su patrocinio ciertos momentos durante los cuales, olvidando las sutilezas de los cdigos, los artificios de la elocuencia, la sagacidad del debate, no siente ya la toga que lleva puesta, ni ve que los jueces estn envueltos en sus pliegues; y se dirige a ellos mirndolos a los ojos d e igual a igual, con las palabras sencillas con que la conciencia del hombre se dirige fraternalmente a la conciencia de su semejante a fin d e convencerlo de la verdad. En estos momentos la palabra "Justicia" vuelve a ser fresca y joven, como si se la pronunciase entonces por primera vez; y quien la pronuncia siente en la voz un temblor discreto y suplicante, como el que se percibe en las palabras del creyente que reza. Bastan esos momentos de humilde y solemne sinceridad humana para depurar a la abogaca de todas sus miserias" 47. Otra condicin importantsima de un buen abogado es poseer una independencia social especialsima. Y he aqu un grave escollo. El no tiene normas fijas y precisas que condicionen y aseguren esta independencia y por ello debe ser su propio maestro e imponerse al obrar todas las privaciones que tiendan a asegurrsela. Por ello "aunque los aristocrticos nos consulten, nosotros no debemos ser nunca sus contertulios, porque nos rebajaramos d e consejeros a tresillistas; aunque seamos abogados de empresas teatrales no debemos frecuentar sus bastidores, para no ser un elemento ms mezclado en la farndula; aunque nos visiten mujeres hermosas no debemos galantearlas para no descender o viejos verdes. Asimismo, aunque nos de confesores a petimetres. ronde la tentacin de la millonada debemos dejarla correr hacia sus naturales poseedores que son los geniales y los aventureros, los grandes descubridores y los hombres de empresa. Nosotros estamos tan distantes de los unos como de los otros, y nuestra grandeza radica en merecer la confianza de ambos sin ser consocio de ninguno. Poder, riqueza, fuerza y hermosura, todas las incitaciones, todos los fuegos de la pasin, han de andar en nuestras manos sin que nos que memo^"'^.
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47
PIERO CALAMANDREI. Elogio de los peces escrito por un abogado. Pg. 9. ANGEL OSSORIO Y GALLARDO. El Abogado. Vol. 1. Pg. 79,
FILOSOFIA, CTENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
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"El da de gloria para el abogado no es el da en que se le notifique la sentencia definitiva que le da la victoria. Al fin y al cabo ese da no Iia ocurrido nada importante para 61; solamente se ha cumplido su pronstico. Su gran da, el de la grave responsabilidad, fue aquel da lejano y muchas veces olvidado en que luego de escuchar un relato humano decidi aceptar el caso. Ese da tena libertad para decir que s o decir que no. Dijo que si y desde entonces la suerte qued sellada para l" Como conclusin enunciaremos con Eduardo Couture, el distinguido ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, los mandamientos del Abogado: 1? Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, sers cada da un poco menos abogado. 2? Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. 3? Trabajo. La abogaca es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia. 4' Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el da que encuentres en conflicto el Derecho con la justicia, lucha por la justicia. 5? SS leal. Leal para con tu cliente al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aunque l sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que t le dices, y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que t le invocas. 6" Tokra. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboracibn. 8-m fe. Ten fe en el Dereoho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del Derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y, sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay Derecho, ni justicia, ni paz. 9? OluZda. La abogacia es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegar un da en que la vida ser imposible para ti. Concluido el combate olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. 1 0 ' Ama tu profesin. Trata de considerar la abogaca de tal manera, que el da en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga abogado"50.
49
EDUARDO COUTLTRE. Los mandamientos del Abogado. PBg. 28. EDUA- COUTURE. Los mundumientos del Abogado. PQg. 11.
D ) La Tcnica de la Investigacin Juridica 1. CONCEPTO. "La tcnica de la investigacin jurdica, a diferencia

de las restantes, no persigue un objetivo prctico ( d e poltica legislativa, d e interpretacin general o especfica de una ley, de proteccin de intereses, de declaracin d e derechos controvertidos, de triunfo de una causa judicial, etc.), sino de aprehensin de datos para el conocimiento sistemtico o histrico del Derecho, a cuyo efecto dota al sujeto cognoscente con todas las nociones y habilidades concretas que le permiten explorar y captar el material jurdico y el que le sea conexo, y pensarlo metodolgicamente. Tal tcnica no persigue lo prctico, es, en s misma, un saber prctico al servicio de un saber cientfico"".
2. ETAPAS. El profesor de la Universidad de Chile, Anbal Bascun, establece que el esquema general de una investigacin jurdica abarca cuatro etapas s2:
A ) Ptanteamiento. Esta fase comprende la individualizacin del problema; la concepcin de una hiptesis directriz o d e trabajo; la adopcin provisional de un mtodo o de una combinacin de mtcdos para el conocimiento lgico del problema; el trazado d e un plano de investigacin; y la organizacin de los depsitos o continentes para los materiales (cajas, ficheros, cartotecas, etc. ) .
B ) Erudicin. Esta fase comprende la bsqueda de las fuentes d e conocimiento jurdico; la individualizacin externa de ellas; la recensin o fijacin crtica de un texto; su crtica de autenticidad, veracidad y trascendencia; la extraccin y fijacin tcnicas de los datos contenidos en las fuentes sobre materias, sujetos y fuentes; y la agrupacin sistemtica de los datos obtenidos. E n esta etapa es fundamental la ordenacin de los materiales y, para ello, la prctica en los centros cientficos recomienda el uso de fichas o papeletas, que pueden ser: a ) Bibliogrficas, en las cuales se consignan datos sobre las fuentes mismas; b ) Biobibliogrficas, en las cuales se consignan datos sobre autores u otras personas; y C ) Nanotcnicas, en las cuales se consignan citas, resmenes U observaciones sobre materias determinadas.
C ) ConstruccGn. Esta fase comprende la confrontacin y revisin crtica de los materiales; la adopcin d e una tesis y del mtodo O mtodos para su demostracin; la sntesis unitaria d e los desarrollos que a tal tesis conducen; la adopcin de un proyecto d e plan de expo5 1 AN~BAL BASCUN VALDS. hlanual de Tcnica de la Znoestigacin Jurt~icoSocial. Pg. 57. 52 AN~BAL BASCUN VALDS.Manual de Tcnica de la Znoestigacin IuridicoSocial. Pgs. 106 y siguientes.
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sicin y el reagrupamiento de los materiales de acuerdo con e] plan proyectado. D ) Exposicin. Esta fase comprende la a'dopcin de un plan definitivo para la exposicin; la redaccin ajustada a requisitos de estilo y de tcnica; y la impresin del trabajo. Es de conveniencia en los trabajos jurdicos que ellos incluyan un Indice General Analtico, un Indice Alfabtico de Materias y un Indice -4lfabtico de Personas.
3. EL JURISCONSULTO. En su sentido natural y obvio el jurisconsuIto es el que profesa con el debido ttulo la Ciencia del Derecho, dedicndose particularmente a escribir sobre l y a resolver las consultas legales que se le proponen. En una acepcin ms estricta, jurisconsulto es la persona que se distingue entre los juristas por su especial dedicacin al estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales y que consagra parte importante de su actividad a elaborar doctrina jurdica y a procurar el perfeccionamiento del Derecho. La figura ejemplar de jurisconsulto, orgullo de Venezuela, su patria de origen, y de Chile, su patria adoptiva, es don Andrs Bello ( 1781-1865). Andrs Bello fue un jurisconsulto en la ms estricta acepcin del trmino. Conden el estudio del Derecho como simple tcnica de apli- i cacin o interpretacin de las leyes positivas. Su vida misma fue una constante protesta contra el pragmatismo jurdico. "Desearamos -afirm- que se ensanchase y ennobleciese el estudio de la jurisprudencia misma; que el joven abogado extendiese sus miras ms all del reducido y oscuro mbito de la prctica forense; que profundizase los principios filosficos de esta ciencia sublime, y los contemplase en sus relaciones con las bases eternas de la iusticia y de la comn utilidad; y que no se olvidase de templar su serenidad, amenizndola con el cultivo asiduo d e la filosofa y de las humanidades, sin las cuales no ha habido jams ningn jurisconsulto eminente". Andrs Bello, el sabio jurisconsulto por excelencia d e Amrica Hispana, constituye con su vida y su obra un ejemplo magnfico y sil prisamiento debe inspirar permanentemente la actuacin de 10s hombres de Derecho.
CUESTIONARIO
2. Qu es Za Filosofa del Derecho?

3. Qu significacin prctica tiene la Filosofz del Derecho en la
4,
vida del Derecho? Qu es la Cienciu?

de las Ciencias?
5. Cules son las clasificaciones ms importantes que se hun hecho

6. Qu es la Ciencia del Derecho?
7. Qu rekzcionks existen entre la Filosofa del Derecho y la Ciencia del Derecho?

8. Cul es el fundamento de la negacin que hace Julius Hermann uon Kirchmann del carcter cientfico de la Ciencia del Derecho? 9. Analice criticamente la posicin d e Julius Hermann mn Kirchrnann.
10. De a) h) c)
existir una Ciencia del Derecho: &ul sera su objeto?; Cul selea el mtodo apropiado para conocerla?; En qu se diferenciara de la Filosofa d ~ Derecho, l de la Sociologa JurZdica y de la Historia del Derecho?; d ) Qu ubicacin le correspondera en una clasificacin general de las ciencias?
.!l. <Cules son las principales disciplinas jurdicas y concepto de cada una de ellas?
CUESTIONARIO
dQu es la Tcnica? Qu es la Tcnica del Derecho? Qu es la Tcnica Legislatiua? Qu es la Tcnica Jurisdiccional?
cul
es la misin del iu,ez?
Qu es la Tcnica Foren.sc? dCul es la nlisin del abogado? Qu es la Tcnica clc la Znoestigrrcin Cientfica? Cul es l a m i s i n del ju~+iscotw.ulto? 6Cuntas etapas co~nprendcu n esquema general de investigacin iurdieu? Concepto de cada una de ellas.
AFTUIN, ENRIQUE R.; GARCA OLANO, FERNANDO; VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Tomo 1. Captulo 11. Pgs. 47 a 61 y 85 a 89. BASCUN VALDS, ANIBAL. Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociabs. Tercera Parte. Segunda Seccin. Pgs. 123 a 149. Tercera Seccim. Pgs. 201 a 208. Sexta Parte. Pgs. 274 a 308. BASCUNVUDS, AN~BAL. Manual de tcnica de la investigacin jurdico-social. BASCUN VALDS,AN~BAL. Pedagoga jurdica. CALAMANDREI, PIERO.Elogio de los jueces escrito por un abogado. CASTRO BRAVO,FEDWCQ DE. Derecho Civil de Espaa. Tomo 1. Parte Primera. Captulo 1. NQ 5. Pgs. 58 a 65. CATHREIN, V~CTOR. Filosofa del Derecho. Parte Primera. Captulo 1. Pgs. 11 a 14. C ~ M GH , n ~ m Fundamentos . de Filosofa del Derecho. Parte Tercera. Captulo VIII. Pgs. 266 a 286.
DEL VECCHIO,CIORGIO. Fi1osofl.a &del
Derecho. Introduccin. Pgs. 275 a 299.
SICHES, LUIS. Filosofia del Derecho. Tomo 1. DEL VECCHIO, GIORGIO.RECASNS Introduccin. Pgs. 25 a 52. GARC~A MAYNEZ, EDUARDO. Introduccin al Estudio del Derecho Segunda Parte. Captulo VIII. Pgs. 115 a 123. Captulo IX. Pgs, 124 a 130. Go~~scxMrm WERNER. ; Introduccin al Derecho. Parte General. Captulo 111. Letra C. Captulo VI. Bgs. 165 a 172.
HUBNER GALLO, JORGE IvN. Introduccin al Derecho. Primera Parte. Captulo 11. Pgs. 57 a 91.
~IUBNER GALLO,JORGE IvN. Manual de Filosofia del Derecho. Primera Parte. Captulo l. Pgs. 13 a 25.
KELSEN, HANS. Teora Pura del Derecho. Captulo 1. Pgs. 16 a 27.

~ H M A N N ,
TVLIUS
IIERMANN WN. La iurisprudericia no es ciencia.
BIBLIOGRAFL4 COMPLEMENTARIA
729
LEGAZY LACAMBRA, LUIS. introduccin a la Ciencia del Derecho. Primera parte. Captulo 111. Pgs. 80 a 100.
LEGAZY
LACAMBRA, LUIS. Filos~fiadel Derecho. Primera Parte. Captulo 11. pgs. 65 a 76 y 153 a 165.
MILLAS JIMNEZ, JORGE. Filosofa del Derecho. Primera Parte. Captulo 1. pgs. 7 a 25. MORINEAU, OSCAR. El Estzldio &l Derecho. Captulo 1. Pgs. 1 a 29. MOUCHET, CARLOS y Z O R R A Q BECU, ~ N RICARDO. Introduccin al Derecho. Primera Parte. Captulo 111. Pgs. 65 a 86. Captulo VI. Pgs. 131 a 148. ORGAZ, ARTURO. Lecciones de Introduccin al Derecho y a las Ciencias Sociales. Leccin Primera. Pgs. 1 a 20.
PASQUIE., CLAUDE DU. Introduccin a
la Teora General del Derecho y a la Filosofa Jurdica. Captulo VII. Pgs. 159 a 169. Captulo XI. Pgs. 328 a 334.
PRECIADO HERNNDEZ, RAFAEL. Lecciones de Filosofia del Derecho. Primera Parte. Captulo 1. Pgs. 11 a 25.
Introduccin a la Filosofa del Derecho. Captulo 1 . Pgs. 9 RADBRUCH, GUSTAVO. a 20.
RECASNS SIMES, LUIS. Tratado General de Filosofia del Derecho. Captulo 4. Pgs. 1 a 28. RODR~GUEZ ARIAS-BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofa del DerecJw. Parte A. Captulo IV. Pgs. 53 a 62. SAMPER, FRANCISCO. Derecho Romano. Segunda Parte. Pgs. 251 a 286. STAMMLEX, RODOLFO. Tratado d e Filo&a del Derecho. Introducckn. Pgs. 1 a 20. STERNBERG, THEODOR. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Primera Parte. Libro Tercero. Pgs. 186 a 194.
SOLER, SEBASTIN. L a Palabras de la ley. Captulo XIV. Pgs. 139 a 148.

La tcnica legiskztiua. Segunda Parte. Pgs. 57 a 92. TAPIA, JORGE.
THAYER, WILLIAM. Orientacin profesional y vocacibn juridica. TORRE, ABEWRDO. Introduccin al Derecho. Primera Parte. Captulo 11. Pgs. 46 a 90. Capitulo IX. Pgs. 248 a 257.
CAPTULO VIGESIMOWARTO
EL CONCEPTO DEL DERECHO
"Los juristas buscan todavia una definicin para concepto del Derecho".
6~
MANUEL KANT
SUMARIO
1. INTRODUCCI~N. 11. EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO. A TRAVS DE LA HISTORIA. IV. Coy1 1 1 . EL CONCEPTO DEL DERECHO CEPTO DEL DERECHO. CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA.
1. INTRODUCCION
El gran jurista alemn Rodolfo von Ihering (1818-1892) cuenta que tuvo un curioso sueo. "So que haba muerto y que era conducido a un paraso especial reservado para los tericos del Derecho. En este paraso uno se encontraba, cara a cara, con los numerosos conceptos de la teora jurdica en su absoluta pureza, liberados de toda concomitancia con la vida humana. Aqu se hallaban los espritus incorpreos de la buena y de la mala fe, de la propiedad de la posesin, de la negligencia, y de los derechos "in rem". Aqu se hallaban todos 10s instrumentos lgicos necesarios para manipular y transformar estos conceptos jurdicos y, mediante ello, crear y resolver los ms hermosos problemas del Derecho. Aqu se encontraba una prensa hidrulica dialctica para la interpretacin, que poda extraer a presin un ilimitado nmero de significados de cualquier texto o ley; un aparato para construir ficciones, y una mquina de partir cabellos que poda partir uno solo en 999.999 partes iguales y, si ern manejada por los juristas ms expertos, poda dividir cada una de estas partes, nuevamente, en 999.999 partes iguales. Las ilimitadas oportunidades de este paraso de conceptos jurdicos estaban abiertas a todos los juristas propiamente calificados, siempre que los mismos bebieran el lquido leteo que provoca el olvido de todos los asuntos terrenos de los hombres. Pero para los juristas ms
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expertos el lquido leteo era enteramente superfluo. Ellos nada tenan q u e olvidar" l. El sueo de Rodolfo von Ihering revive nuevamente hoy, y son muchos los que se preguntan en qu medida el pensamiento filosfico jurdico contemporneo se mueve en el ter puro del paraso de !os conceptos jurdicos, especialmente en lo que se refiere a la definicin del Derecho.
11. E L PROBLEMA DE LA DEFINICION DEL DERECHO

Como expresa Giorgio del Vecchio, "la aplicacin de un criterio jurdico a los actos humanos, o sea la consideracin de los mismos "sub specie juris", es tan antigua, universal y frecuente que parece que la nocin de este criterio debiera ser clara y cierta en todas las mentes. A la pregunta dqu es el Derecho? parece que debiera poder responder aun el hombre inculto, que con la mayor facilidad y seguridad se vale de tal concepto en su razonamiento y en su actuacin. Sin embargo, lejos de esto, dudaran de responder a dicha cuestin muchos de los que han hecho objeto de particulares estudios las instituciones y principios jurdicos; y quien contemplase la diversidad e incongruencia de las respuestas no podra menos de reconocer que, a pesar de la obra secular de la ciencia y la Filosofa del Derecho y las numerosas investigaciones especiales practicadas aun recientemente sobre este punto, el concepto del Derecho no ha llegado an a obtener una configuracin cientfica exacta en sentido lgico rigurosamente determinado". "Precisamente el carcter de intuicin simple e inmediata con que el Derecho se manifiesta en la conciencia, es la razn que de ordinario no se sienta la necesidad de definir metdicamente su significado. La idea del Derecho es de las que parecen inteligibles por s mismas y rechazan todo mayor esclarecimiento dialctico, casi obviando el inconveniente apuntado por J. Rousseau de'que no se puedan dar definiciones sin palabras. Verdad es que la intuicin gentica del Derecho y las ml-l~iples representaciones particulares que la originan han podido servir en la mayora de los casos como determinacin lgica suficiente, por lo que, hasta ahora, en las doctrinas y en los estudios jurdicos, la nocin del Derecho fue frecuentemente "pure ac simpliciter" presupuesta y se aceptaron y duraron en la prctica definiciones tan imperfectas e inciertas en su contenido, que consideradas en s parecen ms propias para multiplicar que para destruir las dudas que puedan abrigarse sobre la naturaleza especfica del Derecho". "An buscan los juristas una definicin de su concepto del Derecho", dice una conocida sentencia de Manuel Kant, y no puede afirmarse
1 RODOLFO VON IHERINC. "Im juristichen Begriffshimmel", en In Scherz und Ernstq in der Jurisprudenz ( l l a edicin, 1912, pg. 2 4 5 ) . En Fblix S. Cohen. El mtodo funcional en el Derecho. Pgs. 11 y 12.
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que, a pesar del tiempo transcurrido, hayan perdido SU valor estas palabras". "Es verdad que la razn antes indicada podra hacer dudar de la necesidad d e tal definicin. Si la Ciencia del Derecho ha podido formarse y desenvolverse en todas sus partes presuponiendo el conocimiento intuitivo y genrico de su objeto, si cada uno comprende vastamente lo que es el Dereoho, y siempre conoce claramente en s mismo y en los dems su significado, jqu ventaja puede ~Ftenersede un riguroso examen de su concepto? Una definicin, en vez de aadirle claridad, acaso se la quitara". ',$uI es, pues, la razn especial d e la definicin y cul su funcin en el conocimiento? Y, jcmo se explica el hecho ya puesto de manifiesto por Mill, de qu importantsimas indagaciones filosficas tomaron forma d e estudios por la definicin d e un nombre?". "Esta razn es muy distinta d e la que Reid y con l la mayora, parecen suponer. Mucho ms que aclarar la imagen de su objeto, el cometido de la definicin consiste en colocarlo en su verdadero lugar en el orden de los conocimientos, sealar su fundamento y las coriexiones con otros anlogos conforme a su esencial naturaleza, por donde despus se hacen posibles las soluciones d e los ms elevados p r o b l ~ mas que mal se podran resolver con la simple ayuda del conocimiento vulgar. Por eso no es extrao que la nocin definidora sea con frecuencia ms complicada y ardua que la correspondiente representacin comn, y constituye un gran error ver en esto un motivo de imperfeccin o inutilidad de aqulla" *. Las dificultades sealadas llevaron al jurista austraco Fritz Schreier a afirmar la imposibilidad de definir el Derecho 3. El jurista mexicano Eduardo Garca Maynez sostiene, por su parte, que en esta materia se ha pretendido encerrar en una sola definicin -la del Derecho- objetos diferentes entre s. En vez de ofrecer la descripcin d e cada cosa desde el punto que el espectador ocupa, se ha pretendido obtener, de objetos distintos, perspectivas idnticas y en relacin con cada objeto, una perspectiva igual, pero desde ngulos diferentes. Por ello Garca Maynez sugiere la necesidad de distinguir tres objetos distintos. "Los tres objetos a que las definiciones del Derecho suelen referirse, son los llamados por nosotros Dereoho formalmente vlido, Derecho intrnsecamente vlido y Derecho Positivo. Cada uno de estos objetos corresponde a un punto de vista "sui generis", y slo puede ser convenientemente conocido a travs de un mtodo especfico. La diversidad de tales objetivos se comprende claramente si se reflexiona en que las definiciones que de ellos se dan bsanse en supuestos diferentes, condicionados por la posicin de cada investigador Y por los procedimientos metdicos de que se vale. Ello implica la imposibilidad d e que una definicin obtenida desde cierto punto de
GIORGIO DEL VECCHIO. Supuestos, Concepto y Principio del De~echo.Pgs.
15 a 18.
FRITZSCHREIER. Concepto y formas fundamentales del Derecho.
vista y en relacin con un determinado objeto de conocimiento, pueda ser admitida por quien ocupa una posicin diferente y contempla un objeto diverso7'4. No obstante, la mayora de los autores, cuya opinin compartimos, consideran que es posible llegar a una definicin esencial y universal del Derecho. 111. E L CONCEPTO DEL DERECHO A TRAVES D E LA HISTORIA Es importante esbozar un breve cuadro histrico con el objeto de indicar cmo las diferentes pocas se han representado la nocin de Derecho y cules fueron las concepciones de los grandes filsofos y juristas al respecto.
1. SFOCLES (495-406 antes de Cristo). El pensamiento iusnaturalista adquiere en Sfccles una connotacin teolgica. Lo justo natural no tiene su fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador; tampoco se basa en los atributos de la especie sino en el arbitrio divino. Frente al Derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. La respuesta de Antgona al tirano Kren encierra la afirmacin de un Derecho eterno e inmutable, superior a las convenciones y caprichos humanos 5.
2. SCRATES.(469-399 antes de Cristo). Scrates afirm su fe en una justicia superior, para cuya validez no es necesaria una sancin positiva ni una formulacin escrita. La obediencia a las leyes del Estado es, para Scrates, un deber, lo que queda en evidencia en el dilogo "Critn" de Platn 6.
3. JENOFONTE.(430-359 antes de Cristo). En los "Recuerdos de Scrates" de Jenofonte encontramos expuesto su pensamiento en el siguiente dilogo: "Y en cuanto a leyes no escritas, Hipias -dijo l-, sabes lo que son?" "S -respondi: las que en todo pas se tienen y reciben del mismo modo". "dPodrias decir entonces -dijo 61- que las han establecido los hombres?" "Y cmo iban a poder hacerlo -contest-, que ni habran podido todos juntarse en uno ni tienen entre s la misma lengua?" "Quines pues -le dijo- crees t que habrn estatuido las leyes esas?" "Yo, ciertamente -respondi-, los dioses creo que esas leyes a los hombres les han puesto; pues que adems entre los hombres todos la primera ley que se tiene es la d e adorarlos a 10s clioses". "Tambin entonces lo de honrar a los padres se tiene en todas
EDUARDO C A R AMAYNEZ. i . definicin del Derecho. Pg. 18. Ver la transcripcin del prrafo de "Antgona" en el Captulo Decirnosbptimo de este libro: "El Derecho Natural". 6 Ver la transcripcin parcial del dilogo "Critbn" en el Captulo Decimosbptimo de este libro: "El Derecho Natural".
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partes como ley". '"Tambin eso", respondi. "Y tambin entonces que ni los padres se ayunten con los hijos ni 10s hijos con los padres7'. "Esa ya, Scrates -le dijo-, no me parece que sea ley de la divinidad". "Y eso, por qu?", le pregunt. "Porque -dijo -tengo noticia de que hay algunos que la contravienen". "Pues tambin en otros muchos puntos -dijo l- contravienen a las leyes; pero la pena de cierto que la pagan los que infringen las leyes establecidas por los dioses, pena que por ninguna vuelta es dado a un hombre escapar de ella, como las leyes por hombres establecidas, que algunos que las infringen escapan de pagar la pena, los unos por ocultamiento, 10s otros por violencia" ?.
4. PLATN (427-347 antes de Cristo). Platn, en sus obras "La Repblica" y "Las Leyes", considera que la justicia es la virtud por excelencia en cuanto consiste en una relacin armnica entre las varias partes de un todo: La justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde con respecto al fin comn. De las doctrinas que han pretendido resolver el problema de las relaciones entre Derecho Natural y Derecho Positivo una de las ms interesantes es la platnica. Su mayor mrito consiste en el intento de relacionar los dos rdenes, en lugar de establecer entre ellos un divorcio. El Derecho Natural es postulado como arquetipo del Derechb Positivo, y ste como trasunto de aqul. El Derecho Positivo es verdadero Derecho en cuanto participa del orden natural, en cuanto es copia de ste, en cuanto la idea de la justicia se encuentra presente en l. La ley positiva debe reflejar, en la mayor medida posible, la idea de la justicia, ya que en ella reside su fin.
5. ARISTTELES (384-322 antes de Cristo). Aristteles en sus obras la "Poltica" y la "Etica", establece la distincin entre ley natural y ley positiva. La ley natural es el conjunto de principios objetivamente VAlidos que tienen aplicacin en todo el mundo. La ley positiva es la que regula la vida de una comunidad determinada; difiere de un ~ s t a d o a otro, y s610 vale para l. El Derecho Natural representa el fin al que debe aspirar el Derecho Positivo. El Derecho Natural debe manifestarse en la ley positiva, la cual, por su parte, debe tender hacia la realizacin del Derecho Natural. Aristteles distingue los conceptos de justicia natural y justicia legal, La primera obliga por igual en todo el mundo, independientemente de lo que acerca de ella se piense; la segunda establecida por el legislador, Especial importancia tiene en la filosofa aristotlica la nocin de equidad, que es la justicia para el caso especfico y que permite superar las imperfecciones y vacos de la ley positiva y llegar del "Derecho formalmente vlido" a la "justicia material"
Recuerdos de Sdcrates. Libro 1V. Capitulo IV. Ver el desarrollo del problema de la equidad en Aristteles en el Captulo Decimoctavo de este libro: "Los valores juridico~".
7 JENOFONTE.
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6. Los ROMANOS. LOS romanos tenan dos palabras diferentes, si hien relacionadas, para designar el Derecho (jus) y la justicia (justitia); pero no establecieron una distincin precisa; al contrario, derivaron estas dos nociones de una misma concepcin, a saber, un orden natural que impone a los hombres el respeto de ciertos deberes que resultan de sus respectivas situaciones en vistas de la realizacin del bien. D e all las clebres definiciones de Celso: "El Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo"; Justiniano: "Los preceptos del Derecho son los siguientes: vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada uno lo que le corresponde7'; Ulpiano: "la justicia es la constante y perpetua voluntad d e dar a cada uno lo que le corresponde"; Cicern, en varios pasajes, afirma la existencia d e una ley natural e innata, que obliga a cada individuo, de modo tal que, al violarla, uno huye de s mismo.
7. SAN AGUST~N (354-430). San Agustn, en su obra "La Ciudad de Dios", afirma la existencia de un doble Derecho Natural: el primario y el secundario. El primario es un Derecho Natural absoluto: el que correspondera a la naturaleza humana en estado d e gracia. El Derecho Natural secundario es el nico al que puede aspirar la persona humana despus d e su cada. Al respecto establece San Agustn que los primeros hombres, santos y justos, no necesitaron de legislaciones positivas que ejerciesen presin sobre sus conciencias. Mas, con el pecado, el hombre se vici; perdi la justicia y la santidad originales, y se hizo necesario que una fuerza extraa y superior actuase sobre su vida impidiendo, aun por el temor, que su voluntad viciada, su egosmo y sus hbitos desordenados, hiciesen peligrar la seguridad t!ie los dems hombres. Las leyes que encierran un contenido de justicia son consideradas por San Agustn como derivaciones de la ley natural. Ante el problema de la relacin entre la ley natural y la ley positiva sostiene que la ley que no es justa no es realmente ley.
8. SANTOTOMS DE AQUINO( 1 2 5 1 2 7 4 ) . Santo Toms de Aquino, en su obra "Suma Teolgica", distingue las leyes en cuatro categoras: ley eterna, ley natural, ley divina y ley humana. La ley eterna es la misma Razn Divina que gobierna el mundo y que nadie puede conocer enteramente en s misma, sino slo parcialmente a travs de sus manifestaciones. La ley natural es una participacin de la ley eterna a la criatura racional, mediante la razn. Ley divina es la revelada por Dios a travs de las Sagradas Escrituras. La ley humana es una "prescripcin de la razn, en orden al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad9. "Si preguntamos a Santo Toms quC es el Derecho, nos responde con una frase tan clara que no admite interpretaciones, y tan extraa para nuestros odos del siglo XX que nos turba: "ius est res" (el Derecho es la cosa). Si en sus escritos no nos hubiese dicho otra cosa al
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SANTO T O A SDE AQUINO.Suma Teolgica. 1-11. C . 90. a. 4.
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respecto, le deberamos reprochar ese laconismo filosfico que ya hemos denunciado, y ni siquiera sabramos a cul de nuestros grupos de definiciones agregar la suya. Afortunadamente el Maestro ha circundado su primera afirmacin con otros datos que ahora nos proponemos recoger, leyndolos en gran parte en la Suma Teolgica". "Una vez comprobado que el Derecho pertenece a las relaciones humanas, el Anglico se pregunta en seguida a cul virtud va unido. En esto permanece fiel a sus postulados metdicos fundamentales y a las notas dominantes de su pensamiento. Para l no hay una seccin o ngulo de la actividad humana que no gravite en tomo a una virtud como en tomo al propio centro del cual deduce la norma propia. Los centros ticos, puntos fijos ideales de referencia en el mundo de la accin, son las cuatro virtudes cardinales. El Derecho, pues, deber encontrarse en la rbita de una de ellas". "iDe cul? De la justicia: porque el Derecho acta y se desarrolla en las relaciones interpersonales; y stas estn todas (pero no en todo, especialmente para el cristiano) bajo la gua de la justicia" lo. Por ello Santo Toms establece que "el Dereoho es el objeto de a la justicia" ll.
9. HUGOGROCIO. (1583-1645). Hugo Grocio, en su obra "El Derecho de la guerra y de la paz" (1625), divide el Derecho en Natural y Vojuntario. "El Derecho Natural es un dictado de la recta razn, que indica que alguna accin por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional tiene fealdad o necesidad moral, y de consiguiente est prohibida o mandada por Dios, autor de la nat~raleza'''~.Para Grocio, el Derecho Natural subsistira aun cuando Dios no existiera O ste no se preocupara de las cosas humanas 13. El Derecho Voluntario es lo que la recta razn demuestra ser conforme a la naturaleza sociable del hombre. Grocio reiter la teora fundamental de Aristteles, a saber, que el hombre es sociable por naturaleza y destinado a cierta forma de sociedad. Al respecto afirma: "Entre las cosas que son propias del hombre est el deseo de sociedad, esto es, de comunidad; no de una comunidad cualquiera, sino tranquila y ordenada, segn la condicin de su entendimiento, con los que pertenecen a su especie" 14.
10. TOMSHOBBES (1588-1679). Toms Hobbes, en sus obras "De cive" (1642) y "Leviathan" ( l G l ) , establece que el hombre no es
10 GIUSEPPEGRANERIS. Contribucin
tomista cr lu Filosofa del Derecho. Pgs.

11-11. c. 57. a 1. de la paz. Tomo 1. Prolegme-
19 y 20.
12
Teolgica. Huco GROCIO. Del derecho de la guerra y nos 12. 13 HUGOGROCIO.Del derecho de la guerra y nos 11. 1 4 HUGOGROCIO.Del derecho de la guerra y nos 6.
" SANTOTOMSDE AQUINO.Sunla
de la paz. Torno 1. P r o l e g h de la paz. Tomo 1. ~roiegme-
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TEORIA DEL DERECHO
sociable por naturaleza, sino que es egosta, busca slo su propio bien y es insensible al de los dems. En un estado primitivo los hombres vivan en perpetuas luchas, "bellum omnium contra omnes", abandonados a sus propias fuerzas y expuestos a toda suerte d e ataques. En esa etapa no existan ni la justicia ni el Derecho y la condicin d e los individuos en nada difera d e la de las bestias. Cansados de vivir en guerra constante y deseosos d e asegurar su seguridad personal decidieron celebrar un contrato, en virtud del cual cada individuo renunci, en forma incondicionada, a la totalidad de sus derechos originarios y los confiri a un soberano cuya obligacin era imponer las leyes y establecer lo justo y lo injusto, lo lcito y lo ilcito. Al respecto expresa Hobbes: "La multitud as unida en una persona, recibe el nombre de "Estado", en latn "Civitas". Genrase de este modo ese gran "Leviathan" o, para hablar con mayor reverencia, ese Dios mortal, al que debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa" 15. El Estado es, pues, para Hobbes, una creacin artificial, iina mquina omnipotente, que tiene iin poder ilimitado sobre los individuos. Ninguna persona puede jactarse d e poseer derechos frente al Estado. La tesis de Hobbes puede clasificarse como un iusnaturalismo rac-ionalista individualista, porque, de acuerdo con ella, los derechos de la comunidad se reducen a un conjunto de facultades colectivas de una pluralidad de personas relacionadas contractualmente entre s. E !l. JQHN L O ~ (1632-1704). John Locke en sus obras "Dos tratados sobre el gobierno" (1690), y "Ensayo sobre el entendimiento humano" (1690) sostiene que el hombre es naturalmente sociable y que no existe un estado de naturaleza sin sociedad; realmente, la sociedad es el verdadero estado de naturaleza para el hombre. En el estado d e naturaleza, como lo concibe Locke, el hombre tiene ciertos derechos, por ejemplo, el derecho a la libertad personal y al trabajo y, por ende, a la propiedad. Lo que falta es la autoridad que pueda garantizar tales derechos. Para asegurar una garanta tal, esto es, para organizarse polticamente, los individuos deben renunciar a una parte de sus derechos naturales, consentir ciertas limitaciones, y ello tiene lugar por medio del contratn. Pero Ia autoridad no puede ejercer su poder arbitrariamente, porque le ha sido confiado para la tutela d e los derechos de los hombres; si abusa de l, viola el contrato y el pueblo recobra su soberanfa originaria. En conclusin, el vnculo d e obediencia de los dbditos est subordinado a la observancia del contrato social por parte de los gobernantes. El Estado no es mera expraibn d e poder, sino que debe, por su naturaleza, encaminarse a garaqtizar los derechos individuales.
12. JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712-1778). Juan Jacobo Rousseau, en sus obras "Discurso sobre el origen y el fundamento de la desigualdad entre los hombres" (1753 y "El Contrato Social" ( 1762), desarrolla la tesis de que los hombres ueron originariamente libres e iguales, vivien-
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do con extrema simplicidad, siguiendo 10s dictmenes de Ia naturalma, En "el estado de naturaleza" el hombre era bueno y feliz. Posteriormente algunas hombres ms fuertes se impusieron a los dems y as el primero que cerc un campo y dijo: "esto me pertenece" fue el que trajo la infelicidad al gnero humano. A la propiedad privada se sigui la dominacin poltica y as un rgimen de desigualdad estableci entre los hombres una relacin de dependencia contraria a los principios naturales. En el Contrato Social Rousseau busca la solucin del problema prctico. El seala que aquello que constitua la felicidad primitiva era el goce de la libertad y la igualdad. Lo que interesa es encontrar un modo para restituir al hombre civilizado el goce de los derechos naturales. Con tal propsito recurre a las ideas del Contrato Social, que eran usadas generalmente en su poca. Este Contrato Social debe tener un contenido preciso y determinado: "Encontrar una forma de a s d a cin que defienda y proteja con la fuerza comhn a la persona y 10s bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uni6ndose a todos, no obedezca sino a s mismo, y permanezca tan libre como antes" (Captulo VI). El Contrato Social representa esta frmula ideal de asodacin, en la cual la pertenencia a un cuerpo poltico no destruye la libertad y demBs derechos de los individuos. El Derecho Natural de libertad e igualdad constituye el punto de partida y la base de la construccin de Rousseau. S610 por la actuacin de este principio tiene el Estado razn de ser.
13. MANUELUT (1734-1804). Manuel Kant, el gran renovador de la filosoffa moderna, desarrolla, especialmente en su obra "Principios metafsicos de la doctrina del DerechoV (1797), su concepcin del Derecho. Para i el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia y lo define diciendo que "el Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio
de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley universal de libertad". En esta definicin se afinna el concepto de la libertad como supremo valor tico. El hombre debe ser respetado en su libertad, esto es, no debe ser considerado como cosa, como medio, sino como fin en s mismo. La libertad es un Derecho Natural, innato; es ms, todos los derechos naturales se compendian en este derecho de libertad.
14. GWILLERMOFEDIERIO HEGEL (1770-1831). Guillermo Federico Hegel, en su obra "Filosofa del Derecho" (1821) sostiene que el Derecho es "la existencia del querer libre"; en otras palabras, es la existencia s esencialmente libre: es externa de la libertad. El querer del hombre e libre en cuanto es querer. Hegel hace un panegrico del Estado, el cual es, para l, el grado ms alto del espritu objetivo; es el espritu que se despierta, mientras que en la naturaleza aparece adormecido; es la manifestacin suprema de la libertad. Por encima del Estado no hay ms que lo Absoluto.
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15. FEDERICQ CARMS DE SAVIGNY (1779-1861). Federico Carlos de

Savigny, en sus obras "De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la jurisprudencia" (1814) y "El sistema de Derecho Romano actual" (1840-1851) desarrolla los principios d e la "Escuela Histrica.del Derecho" para la cual todo pueblo tiene un espritu, un alma propia, que se refleja en mltiples manifestaciones: Moral, Arte, Lenguaje, Folklore, Derecho, los cuales son expresiones espontneas del "espritu popular" (Volksgeist). El Derecho no es una creacin del legislador, sino una elaboracin instintiva del pueblo, que se manifiesta en los hechos, y que slo en una fase posterior de su desenvolvimiento adquiere una elaboracin por obra d e los juristas. A la labor de los juristas sigue despus la legislacin, que se funda en las costumbres preexistentes. Las leyes tienen, pues, una funcin enteramente secundaria: no hacer ms que precisar los principios elaborados por la conciencia jurdica popular. Por ello, Savigny afirma que el Derecho vive sobre todo en la prctica judicial y en la costumbre, que es la expresin inmediata de la conciencia jurdica popular. 16. LA TEO& MARXISTA-LENINISTA. A) Teoria del Estado y del Derecho de Carlos Marx y Federico Engels. La teora marxista-leninista 'del Derecho y del Estado se fundamenta en la interpretacin que Carlos .Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895) hicieron de los fenmenos sociales en general. Parte, por consiguiente, de la premisa de que las formas del Estado y del Derecho, as como su aparicin y extincin, estn determinadas por las fuerzas productivas de la sociedad y por las relaciones econmicas imperantes en ella. Ni el Estado ni el Derecho son elementos esenciales en la sociedad humana. Aparecen slo cuando se dan ciertas condiciones econmicas definidas, a saber, que los medios de produccin estn en poder de una clase minoritaria que use de ellos para explotar a la clase mayoritaria. El Estado y el Derecho constituyen la maquinaria coactiva de que s e vale la clase explotadora para mantener sojuzgada a la clase explotada. El uno y el otro representan los intereses de esa minora, que a travs de ellos se transforma de la clase econmicamente ms poderosa, en la clase polticamente dominante. Tal es la 'situacin existente en la sociedad capitalista moderna, en que hay una clase minoritaria propietaria de los medios de produccin, la burguesa, que mantiene explotada a la clase trabajadora mayoritaria, el proletariado. - El Derecho y el Estado son, por tanto, productos del conflicto de clases. Cuando la clase trabajadora asuma el poder, derroque a la burguesa y la despoje de los medios de produccin, transformndolos en propiedad colectiva, desaparecern las clases y su conflicto, y, gradualmente, se extinguirn el Estado y el Derecho. En la sociedad comunista del futuro, como consecuencia de la socializacin d e los medios d e produccin, "el gobierno sobre las personas es reemplazado por
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la administracin de las cosas y la direccin de 10s procesos de produccin. El Estado no es abolido; se va extinguiendo". Esta desaparicin del Derecho y del Estado no coincide, sin embargo, con la asuncin al poder del proletariado. Es necesario un perodo intermedio, transicional, durante el cual el proletariado, llegado al poder por medio de la revolucin, ha de barrer con los ltimos vestigios de la sociedad burguesa clasista y ha de instaurar la saciedad comunista, en que no habr clases. Tal es la dictadura del proletariado. En este ~ e r o d o subsisten el Estado y el Derecho, pero ahora como instrumentos de que se vale el proletariado para construir la sociedad sin clases, esto es, para preparar la extincin del Derecho y del Estado mismos.
B ) La teora del Estado y del Derecho de Lenin. La contribucin de Vladimir Ilich Lenin (1870-1924) a la teora jurdica marxista consiste, esencialmente, en haber profundizado el concepto del Estado de Marx y Engels, y en haber desarrollado con bastante profundidad iina teora de la dictadura del proletariado. Para Lenin, el Estado es una mquina destinada a la opresin de una clase por otra, a mantener sujetas a esta ltima a las dems clases subordinadas. En la sociedad capitalista, el Estado (y, consiguientemente, el Derecho) es un instrumento de represin que la burguesa emplea contra el proletariado. Cuando ste asume el poder, el Estado contina siendo un instrumento represivo, pero operado por los proletarios para exterminar a sus explotadores. Conseguido esto y desaparecida la explotacin, el Estado, carente d e utilidad, se extingue. La sociedad comunista estar basada en la sola fuerza de la costumbre; la justicia inmanente al rgimen econmico colectivista reemplazar al Derecho. La dictadura del proletariado se caracteriza, por tanto, por ser una etapa de transicin en el camino a la sociedad sin Estado y sin Derecho. En ella subsisten el Estado y el Derecho en su forma burguesa, Pero son utilizados por los trabajadores para reprimir la resistencia de 10s explotadores. La dictadura del proletariado es, al mismo tiempo, "un Estado democrtico en una forma nueva (para el proletariado y 10s pobres en general) y dictatorial en una forma nueva (contra la burguesa )".
A S
C ) La Teoria Jurdica Sovitica. Mam, Engels y Lenin no desarrollaron una teora del Derecho independiente y orgnica; las ideas antes expuestas son las que se deducen, por analoga, de la teora del Estado que en las obras de unos y otros aparece configurada. Las tentativas de desarrollar .una teora jurdica especfica son muy posteriores y provienen, fundamentalmente, de los juristas soviticos. Pueden distinguirse dos perodos en la teora jurdica sovitica: el anterior a 1937, en el que el Derecho y el Socialismo son considerados
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TEORA DEL DERECHO
incompatibles; y el posterior a esa fecha, en que se produce el abierto abandono de la idea de incompatibilidad.
D ) La Teorh Juridica Souitica anterior a 1937. Est representada fundamentalmente por Stuchka, Reisner y Pashukanis. P. L. Stuchka, que ileg6 a ser Comisario de Justicia en 1918, define el Derecho como un "sistema ( u orden) de relaciones sociales que corresponde a los intereses de clase dominante y est defendido por la fuerza organizada de esa clase". El Derecho as definido se caracteriza esencialmente por ser un conjunto de fenmenos reales, de relaciones sociales antes que de normas; y por tener ndole clasista, vale decir, por aparecer slo cuando surgen las clases y la lucha que es inherente a ellas. El Derecho es un sistema de relaciones sociales "que corresponde a los intereses (ms bien asegura los intereses) de la clase dominante". La fuerza organizada de esta clase, que protege el sistema de relaciones sociales es el Estado. En el Estado socialista, que sucede inmediatamente a la revolucin proletaria, subsiste el Derecho capitalista con los caracteres ya anotados, slo que ahora en poder del proletariado y representando sus intereses. Desaparecidas las clases, en la sociedad comunista perfecta desaparecen el Estado y el Derecho. La teora de M. A. Reisner difiere en aspectos esenciales de la de su contemporneo Stuchka. Para Reisner, el Derecho tiene un carcter eminentemente normativo, y, en tal sentido, puede ser definido como el conjunto de normas imperantes en una sociedad, determinadas por las relaciones econmicas que en dicha sociedad existen. El Derecho no es, pues, un fenmeno real, como afirmara Stuchka, sino una ideologa, integrante de la superestructura de la sociedad y variable, por tanto, segn cambien las relaciones econmicas que la determinan. Como ioda ideologa, el Derecho es una interpretacin deformada de la realidad social, puesto que est influida por la posicin econmica de quienes la formulan. En la sociedad comunista del futuro, tal interpretacin ideolgica ser reemplazada por una interpretacin correcta y cientfica; el Derecho, como ideologa burguesa -y en ello coincide Reisner con Stuchka-, desaparecer. A igual conclusin, si bien por vas distintas, llega el ms destacado representante de la teora jurdica de este primer perodo, E. B. Pashukanis. Pashukanis rechaza la definicin del Derecho como un sistema de normas, acusndola de encubrir la base real de todo orden jurdico, y revisa la doctrina de Stuchka de que el Derecho es, ante todo, un conjunto de relaciones sociales. Sin embargo, Pashukanis critica la definicin del Derecho de Stuchka porque no da respuesta al problema esencial de determinar las diferencias entre las relaciones sociales en general y las relaciones jurdicas. Pashukanis contesta a esta interrogante afirmando que las relaciones jurdicas son relaciones de poseedores de mercaderas. El Derecho es el conjunto de "relaciones de una
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sociedad productora de mercaderas". Puesto que la nica sociedad de poseedores de mercaderas es la sociedad capitalista, el Derecho es iina forma especfica de la economa capitalista. En la sociedad comunista no habr, por tanto, Derecho; pero, toda vez que ste es un instrumento especfico de la sociedad capitalista, tampoco puede haber Derecho socialista en el perodo de la dictadura del proletariado. El Derecho existente en el Estado socialista es un Derecho burgus, sobreviviente necesario de la revolucin proletaria, pero condenado a extinguirse. Esta afirmacin de la incompatibilidad del Derecho y el socialismo y del ~arcterburgus del Derecho existente en la dictadura del proletariado, es, como hemos dicho, el rasgo caracterstico de esta primera etapa de la teoria jurdica sovitica. Contra ella habrn de reaccionar los juristas del perodo posterior a 1937. E ) La Teork Jurdica Sovitz'ca del perodo posterior a 1937. La crtica franca a la teora del primer perodo y, en particular, a la de Pashukanis, se inicia con P. Yudin, quien en un artculo llamado "Socialismo y Derecho" define a ste de la siguiente manera: "El Derecho es un sistema de normas establecidas por el Estado para prote@r el orden existente de organizacin social. Es la voluntad activamente reflejada de la clase dominante, que santifica y perpeta los intereses econmicos y polticos de esa clase". Con tal definicin, Yudin se sita en abierta oposicin a Pashukanis, para quien el Derecho no es norma sino realidad social, y en abierta oposicin a toda la teora jurdica anterior, ya que la definicin de Yudin no ~610es aplicable al Derecho de la sociedad burguesa sino tambin al del Estado socialista, el cual es, por consiguiente, y en el sentido especfico del trmino, Derecho socialista. La admisin de esta posibilidad es, por otra parte, ratificada por el hecho de reemplazar Yudin, en su definicin, el concepto de explotacin por el de "dominacin" de clases; en el Estado socialista ha sido abolida la explotacin de clases, pero existe la dominacin de la burguesa por el proletariado. La crtica iniciada por Yudin a 10s juristas del primer perodo toma forma definitiva y custica en la obra de A. Y. Vishinsky, que resume toda la teora jurdica de este segundo perodo. A. Y. Vishinsky define el Derecho como: "el conjunto de reglas de conducta que expresan la volu~ltadde la clase dominante, establecidas en orden jurdico, as como de las costumbres y reglas de vida de la c~munidadconfirmadas por la autoridad del Estado, cuya aplicacin est garantizada por la fuerza coactiva del Estado a fin d e proteger, asegurar y desarrollar las relaciones y disposiciones sociales venta~osas Y convenientes a la clase dominante". A partir de esta definicin, Vishinsky critica las doctrinas de Stuchka Y Pashukanis por ignorar ambas e l carcter normativo del Derecho 6 identificarlu con las relaciones sociales que regula. Critica, asimismo, la doctrina de Reisner, afirma& que, en contra de lo sostenido por
este jurista, el Derecho es un orden normativo y un simple "montn de desechos ideoIgicos de diversas clases". Finalmente, y esto es lo que caracteriza su posicin, Vishinsky rechaza categricamente la afirmacin d e la incompatibilidad del Derecho y el socialismo, y sostiene que el Derecho vigente en la Unin Sovitica no es un mero lastre de la sociedad burguesa sino un Derecho especficamente socialista, que puede ser definido como "un sistema de normas establecidas por la legislacin del Estado de Trabajadores, que expresa la voluntad de todo el pueblo sovitico, conducido por las clases trabajadoras encabezadas por el partido comunista, a fin de proteger, fortalecer y desarollar las relaciones socialistas y la construccin de una sociedad comunista". Vishinsky reconoce que la vigencia de tal Derecho es transitoria; de tal modo que en la ltima fase del comunismo se extinguir el Derecho sovitico; pero, y en esto introduce una importante innovacin en la teora jurdica marxista, tal etapa no se alcanzar mientras el Estado socialista est expuesto a la amenaza exterior del capitalismo. "El Derecho -como el Estado- se extinguir slo en la fase superior del comunismo, con la aniquilacin del cerco capitalista". La teora de Vishinsky ha sido posteriormente profundizada por diversos juristas soviticos, entre los cuales cabe mencionar, por algunas aportaciones personales de importancia, a S. A. Golunski y M. S. Strogovich. Tal teora es, en todo caso, la que impera en la ciencia jurdica sovitica actual. 17. RODOLFO STAMMLER (1856-1938). "A mediados del siglo XX algunos filsofos abogaron por la "vuelta de Kant". Lange inici este movimiento neokantiano con su obra d e crtica al materialismo bajo una orientacin kantiana aparecida en 1886. El neokantismo, juzgando que "comprender a Kant quiere decir ir ms all de l", como pensaba Windelband, acab por alterar su pensamiento, determinando la aparicin de varias escuelas, entre las cuales las ms importantes son: la escuela "logicista" de Marburgo, que consideraba a la cosa como contenido del pensamiento, sin distinguir as el sujeto del objeto, constituyendo el "noumeno" una idea lmite (Cohen); el neokantismo de tendencia realista, profesado por Riehl, Liebman y Zeller, que investigaba la naturaleza de las cosas, admitiendo la posibilidad de conocer no slo el fenmeno, sino tambin la "cosa en s"; la escuela de Baden, O escuela axiolgica, que partiendo d e la "crtica de la razn prctica" d e Kant neg la posibilidad de conocer el "noumeno", descubriendo la presencia de elementos irracionales en el mundo del hombre, juzgando que era el valor trascendental, pasible d e creencia y no.aprehensible pQr uuna actividad racional, y distinguiendo aun el mundo de la cultura del mundo natural (Windelband, Rickert)". "De todas estas tendencias- neokantianas, la escuela "logicista" de Marburgo que, partiendo d e la "crtica de la razn pura", sostuvo que la "deduccin trascendental" era la gran contribircin d e Kant a la filosofa moderna, fue la que ejerci mayor influencia sobre Stammler.
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Este, siguiendo dicha escuela, pretendi precisar las jurdicas "a priori", independientes de la experiencia, que constituyen las d e todo conocimiento jurdico. Pero no se inspir solamente en los postulados de la escuela "logicista" de Marburgo, pues tambin sufri la influencia del materialismo histrico. iCmo poda Stammler conciliar dos pensamientos tan antagnicos: el de Kant y el de Marx? ;Cmo conciliar la filosofa que afirmaba la dependencia lgica de la experiencia de formas a priori establecidas por el sujeto trascendental (Kant) con la filosofa materialista que sostiene que la tura" ideolgica est determinada por la "estructura econmica", o sea, que la "materia" determina la "forma" (Mam)? Stammler, sin embargo, procur conciliar estos dos opuestos filosficos, de lo que result su gran obra: "Derecho y Economa segn la concepcin materialista de la historia", publicada en 1896, y que en 1922 fue presentada en forma sinttica en su "Manual de Filosofa del Derecho". "El objeto de la Filosofa del Derecho, segn Rudolf Stammler (1856-1938), es la "forma pura" que envuelve nuestras nociones jurdicas. Las formas puras, a juicio del gran jusfilsofo alemn, no son innatas, pero se manifiestan en m * Derecho histricamente c o n d i d n a do, revelndose a cada uno de los hechos concretos de su vida jurdica. De esta manera, Stammler no se refera a la gnesis, al origen, cuando se ocupaba de las "nociones puras", pues las consideraba "puras" por no depender d e la experiencia. Como Kant, pretendi resolver el problema lgico del conocimiento jurdico y no el problema psicolgico, y solamente le interes el problema sistemtico y no el de los orgenes; no investig, en consecuencia, la gnesis de una nocin, pero s el modo condicionante de su actuacin sobre nuestra conciencia. El conocimiento del Derecho no tiene por punto d e partida el anlisis de las normas que consideramos previamente como jurdicas, porque tal anlisis ya supone un acuerdo sobre lo que se pretende describir como jurdico. El procedimiento inductivo propugnado por los positivistas no satisface, segn Stammler, pues el solo hecho de calificar a los datos como jurdicos implica el concepto que va a ser investigado. El mtodo capaz de establecer el concepto del Derecho es el "mtodo crtico", O de la "deduccin trascendental", que establece aquello con lo que contribuye la razn y aquello con lo que contribuye la experiencia para constituir la nocin del Derecho. Quera, pues, indagar la "forma jurdica", que contiene en s los elementos condicionantes de la experiencia jurdica, !a que es capaz de ordenar el contenido catico de nuestra conciencia jurdica". "De este modo, Stammler, como Kant, sostuvo la existencia de "formas puras" condicionantes, lgicamente, de nuestro pensamiento. Estas "formas" seran mtodos de ordenacin espiritual o, mejor, condicione~para la ordenacin del contenido catico de la conciencia. Las "formas puras" son, segn l, de dos especies: de causa y efecto y de medio y fin. En funcin de estas categoras distingui a las ciencias en: ciencias de la naturaleza, en las que la categora de "causa y efec-
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to" ordena las impresiones sensibles, y ciencias teleolgicas, en las que la categora de "medio y fin" ordena los contenidos de la voluntad. Entre las ciencias teleolgicas incluye a - la Jurisprudencia, por considerar el Derecho como una modalidad de la voluntad, que slo puede ser pensado a travs de la "forma pura" de "medio y fin"." "La voluntad, o el querer, segn Stammler, se presenta bajo dos modalidades: el "querer aislado" y el "querer entrelazante". El primero es un querer que no supone otro para realizar su finalidad, y el segundo, en cambio, supone la conjugacin con otra voluntad para la consecucin de la finalidad de la otra. En el "querer entrelazante" la voluntad de una persona es el nico medio de consecucin de la finalidad de la voluntad de otro individuo. De esta suerte, la finalidad de un querer slo puede ser alcanzada cuando concurre otro querer. Entre las formas del "querer entrelazante" incluy al Derecho y a la Moral. Pero a pesar de ello no confundi ambos conceptos, pues reconoci que en la moral la voluntad para alcanzar su finalidad no depende de la de otra persona, en tanto que en el Derecho la voluntad de una rst relacionada con la voluntad de la otra. La voluntad crea un vnculo que subordina a diversas personas, siendo la voluntad de una el medio para la realizacin de las finalidades de la voluntad de otra. De la relacin entre las voluntades surge la necesidad de que la voluntad vinculadora domine a la voluntad vincuIada, debiendo, por tanto, sustraerse a la vinculacin, constituyendo una voluntad que vincula autrquicamente. Sustrayndose a la vinculacin de las voluntades vinculadas, el Derecho sera inviolable. De ah que lo defina como la voluntad autrquica e inviolable". "StammIer considera al Derecho como una "forma", una categora trascendental, absoluta, de "materia" emprica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones econmicas. Al contrario del marxismo, admite que la economa no condiciona la "forma ideal", pero que la "forma jurdica" es la conduccin lgica de toda actividad econmica, no siendo posible la existencia de relaciones econmicas que no tuviesen una "forma" jurdica que d su sentido a estas relaciones. S610 a travs del Derecho se podra pensar en las relaciones sociales; por eso es la ''forma" jurdica el "a priori" lgico de la economa. Estn as el Derecho y la Economa ligados por una relacin de "condicionalidad lgica" en la que la "forma" jurdica tiene prioridad. Habiendo juzgado Stamrnler que la economa social equivale a la cooperacin entre los individuos de manera de satisfacer las necesidades de cada uno, redujo toda la cuestin econmica a dos elementos: la regulacin general y la actividad concreta de los individuos asociados. La posibilidad de ordenacin constituye la condicin lgica de la comprensin de la actividad econmica de los individuos. No puede existir una sola relacin econmica que no est lgicamente condicionada por una estructura jurdica. De esta suerte, redujo la relacin lgica entre "forma" y "materia", en la que el Derecho es el condicionante Igico de la economa social".
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"Stammler diferenci la idea del Derecho de su concepto, L~ idea es la representacin de la totalidad de los fenmenos posibles en el mundo de las percepciones y en el mundo de las aspiraciones, De ah que no sea aprendida por la experiencia. Por medio de la idea armonizamos la experiencia con la totalidad de los fenmenos concebible~.Por ello la considera como un criterio ideal orientador de los dereohos. Ella consiste en la ordenacin del Derecho para la mmunidad pura. La realizacin de la comunidad pura es 2 1 fin de la justicia. Identific, pues, la idea del Derecho con la justicia. Esta idea, segn Stammler, nos trae a la mente cierto nmero de principios, que pueden ser considerados en dos categoras: los principios de respeto y los de solidaridad. Los primeros impiden que una voluntad se subordine al arbitrio de otra voluntad. Entonces, la libertad humana no debera someterse a la arbitrariedad de un tercero. En esta categora tendramos an la exigencia de ver en el sujeto pasivo de una relacin jurdica a un semejante, de modo que aquel que exige el cumplimiento de una obligacin debe colocarse en el lugar del deudor a fin de medir los lmites de la exigencia. De esta manera, Stammler trata de impedir que la exigencia de uno deje al otro en posicin incompatible con la de quien exige. Los "principios de solidaridad, a su vez, se re&cen a los siguientes: "lo) un individuo jurdicamente vinculado no debe ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otra persona; 2") todo poder de disposicin otorgado por el Derecho a una persona, slo podr excluir a los dems de manera tal que por la exclusin no se deje de reconocer en el excluido a un semejante". No solamente los principios de respeto, sino tambin los de solidaridad, tienen en mira la proteccin de la personalidad humana, su libertad a travs de la igualdad de tratamientos legales y de semejanza en las relaciones jurdicas". "La idea del Derecho, o idea de la justicia, representa, para Stammler, el "Derecho Justo", que es aquel que realizado an parcialmente posibilitara una comunidad de personas libres, en la que 10s hombres sean considerados como fines, y no como instrumento de la arbitrariedad de otro sujeto". "De esta manera procur proteger a la persona humana no sO10 contra la explotacin del hombre por el hombre, sino tambin contra la explotacin del hombre por el Estado. Pero al establecer estos p ~ cipios formales del Derecho Justo, cuyo contenido vara en funcin de las transformaciones de las situaciones econmicas, elabor un individualismo formalista" 16. 18. GIORGIO DEL VECCHIO (1878-1970). El lugar prncipe en la Filosofa del Derecho italiano lo ocupa Giorgio del Vecchio. Nacido en Bolonia, en 1878, hizo sus estudios universitarios en Gnova, donde se doctor en 1900, con una tesis acerca del "Concepto del Derecho". Apenas doctorado march a Berln, en cuya Universidad estudi dos
~ ~ P A w D o I'gs. 19 a 24.
DE
GUSMAO. El pensamiento jurdico c o n t e m p ~ ~ o .
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semestres, siguiendo en especial los cursos de los profesores Lasson, Kohler y Paulsen; de regreso a Italia ingres a la docencia en la ctedra de Filosofa del Derecho en la Universidad de Ferrara, de donde pas, sucesivamente, a las Universidades de Sassari, Mesina, Bolonia y finalmente Roina, en la cual, posteriormente, fue designado Decano d e la Facultad de Ciencias Polticas; Decano de la Facultad de Derecho, y en 1925, Rector de la Universidad. Ha dirigido la ms venerable revista jurdica italiana, el "Archivo Jurdico", y fund, en 1921, la Revista de Filosofa del Derecho, que es, dentro d e su especialidad, la publicacin ms prestigiada del mundo. De la obra monumental del profesor Del Vecchio dan cuenta ms de cien libros y ensayos, algunos de los cuales han sido traducidos al espaol, francs, portugus, alemn, ingls, ruso, chino, japons, rumano, holands, dans, suizo, griego, hngaro, polaco, oheco, servio, blgaro y turco. Su obra filosfico-jurdica, iniciada en plena juventud, seal, desde sus comienzos, una aurora brillante de espiritualidad e idealismo. En ella, la profundidad del pensamiento, el rigor metdico y la erudicin se hermanan con la claridad y la elegancia del estilo, todo lo cual consagr en vida a su autor como un clsico de la Filosofa del Derecho, a quien se admira y se sigue en Europa, Amrica y Asia. Podemos afirmar, con Galn y Gutirrez, que "en Del Vecchio la "filosofa jurdica europea del siglo XX celebra una de sus ms legtimas glorias y, la italiana, desde luego, la ms legtima"; y que su sistema es acaso uno de los de mayor plenitud, consecuencia ntima y, sobre todo, lozana que se han producido en los ltimos cincuenta aos". Histricamente, Del Vecchio se nos presenta como el restaurador de los estudios autnticamente filosficos sobre el Derecho en el mundo latino, en oposicin a las corrientes positivistas y hegelianas de su poca. Influenciado por Kant, el pensamiento filosfico de Del Vecchio nos responde solamente a inspiracin kantiana o neokantiana. Del Vecchio es hombre de una cuItura filosfica difcilmente superable y de una extraordinaria erudicin, lo que le ha permitido el conocimiento de todas las corrientes filosficas por el examen directo de sus fuentes originales, estudiadas en las lenguas vivas o muertas en que fueron escritas y valindose siempre de las ms autorizadas ediciones. Encontramos en su obra influencia de Platn y de Aristteles, San Agustn, Santo Toms, Rousseau, Dante, Schopenhauer, Fichte, Schelling y Hegel, inspiracin de Vico y motivos de Descartes y Spinoza. Semejante variedad de influencias iio permite considerar a Del Vecchio como un mero continuador d e Kant, como tampoco hace de su filosofa un mosaico de ideologas diversas, pues han sido perfectamente asimiladas y ensambladas, con una precisin admirable, en una concepcin original y profunda. El libro que por justos motivos lo encumbr a la fama: "Los presupuestos filosficos de la nocin del Derecho", publicado en 1905, en pleno auge del positivismo, fue la crtica ms serena, aguda y eficaz contra el historicismo, el materialismo y el positivismo. Del Vecchio
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puso de relieve en este libro, definitivamente, que la nocin de D ~ ~ cho no puede ser obtenida de su contenido inestable, ni se puede inducir al estudio de 10s elementos comunes a las particulares historias jurdicas, ni ha de ser suplantado por un concreto ideal jurdico, sino que constituye una forma "a priori", que lejos de ser derivable de la experiencia, es tericamente anterior a ella, pues constituye la cin que la hace posible. Para indagar el concepto del Dereoho, dice Del Vecchio, hay que abandonar esos mtodos que pretenden obtener de la experiencia resultados fructferos en esta investigacin y adoptar, precisamente, un mtodo opuesto: hay que apartar la mirada del exterior y recogerla en nuestra intimidad. En efecto, afirma Del Vecchio, andamos buscando fuera lo que ya tenemos en el pensamiento y slo en l podemos encontrar, pues lo que hay de comn en las diversas proposiciones jurdicas y permite hablar de su evolucin -el sustrato de los fenmenos jurdicos-, es la cualidad formal d e tales, es decir, el ser del Derecho, la juridicidad, o sea, la forma del Derecho, la cual, lejos de ser extrada de la experiencia es una forma "a priori" que hace posible la experiencia misma. Sobre estas bases, en otro de sus libros famosos, "El concepta del Derecho", publicado en 1906, Del Vecchio abord el problema del concepto del Derecho y su diferencia de la Moral. Es ste uno de los problemas sobre los que el pensamiento d e Del Vecchio ha vertido definitiva claridad y uno de los aciertos que mantendrn imperecedera su obra, aun cuando nuevas orientaciones filosficas sucedan a la suya. Para l, Derecho y Moral son dos formas d e valoracin del obrar. La diferencia entre ambas no es cuantitativa, sino cualitativa. Moral y Derecho no se distinguen porque cada uno de ellos afecte a un sector ms o menos amplio d e la conducta, puesto que, como Del Vecchio ha puesto en evidencia, no existen dos clases de acciones, unas internas y otras externas, sino que toda accin es interna y externa a la vez; tanto la Moral como el Derecho consideran integrante para su valoracin la conducta humana, pero la enfocan desde puntos d e vista diferentes. La Moral regula el conflicto entre las varias acciones posibles a un solo sujeto; el Derecho resuelve el conflicto entre las posibilidades de varios sujetos coordinndolas ticamente, desde el punto de vista objetivo. D e este modo, la subjetividad es la nota tpica de la Moral, y la alteridad, la del Derecho. Como el Derecho seala el lmite entre el obrar de varios sujetos, su trasgresin implica una invasin en el campo jurdico que circunscribe la actividad ajena, dentro del cual va siempre comprendida la facultad d e repeler la agresibn, la cual, como todas las dems facultades jurdicas, entraa no una necesidad sino una ~osibilidadtica, Derecho. y posibilidad jurdica de impedir el agravio? es decir, ~ e r e c h o y coercibilidad, son fundamentalmente inseparables. La coectividad -no la coaccin-, esto es, la posibilidad jurdica de obligar, es una nota esencial del Derecho, sin la cual ste no puede ser pensado. Pre-
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cisamente, uno de los rasgos que mayor significacin histrica otorgan a Del Vecchio es su defensa de la naturaleza coercitiva del Derecho. En contra de los juristas que rechazaban el carcter esencialmente coercitivo del Derecho, como Merkel, Binding, Thon, Krause y otros, el filsofo italiano mantuvo dicho carcter. En consonancia con todo lo expuesto, Giorgio del Vecchio defini el Derecho eomo "la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento". Junto a la investigacin lgica, la Filosofa del Derecho tiene otro tema fundamental segn la concepcin de Del Vecchio, cual es la investigacin deontolgica, esto es, la indagacin del principio jurdico ideal que sirva para valorar el Derecho Positivo. A este tema dedic Del Vecchio otra de sus ms hermosas y renombradas monografas, "El concepto de la naturaleza y el principio del Derecho", que, junto con "Los presupuestos filosficos de la nocin del Derecho" y "El concepto del Derecho", forman la triloga fundamental de su pensamiento. En esta obra Del Vecchio se nos presenta como un restaurador fervoroso de la tradicin jusnaturalista, pero slo tiene de comn c m la clsica el querer deducir el principio del Derecho de la misma naturaleza humana. Para l, el principio del Derecho surge de la suprema norma tica, en cuanto que, al reconocer sta al sujeto como principio autnomo de su accin, le asigna la facultad de ser respetado por los dems como tal, y, al mismo tiempo, le impone la obligacin de respetar la autonoma de cualquier otro sujeto. En este sentido, establece la mxima de que "todo hombre, slo por ser tal, puede pretender el no ser constreido y aceptar una relacin con otros que no depende de su determinacin; puede pretender que no sea tratado por alguien como si slo fuese un medio o un elemento del mundo sensible; puede exigir que sea respetado por todos, como l mismo est obligado a respetar el imperativo: no extiendas el arbitrio tuyo hasta imponerlo a otros, no quieras someter a ti a quien, por su naturaleza, slo a s mismo est sujeto". Estas obras fueron seguidas por la "Filosofa del Derecho", de la cual han aparecido en Italia ocho ediciones y que ha sido traducida a ms de diez idiomas. Ella sintetiza el pensamiento del autor de una manera difana, ha ejercido una influencia poderosa en Europa y sirve de texto de consulta obligada a los estudiosos de Amkrica Latina. En los ltimos aos, Del Vecchio public una serie de 'interesantes escritos sobre diversos temas de Filosofa del Derecho, entre los que sobresalen "La justicia", "La crisis de la Ciencia del Dereoho", "El problema de las fuentes del Derecho", "Derecho y Economa", "El hombre jurdico y Ia insuficiencia de1 Derecho como regIa de la vida", "La comunicabilidad del Derecho", "La involucin del Derecho", "El Estado", "Persona, Estado y Derecho" y "Derecho Natural y unidad europea".
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A avanzada edad, Giorgio del Vecchio se convirti al catolicismo y recibi las aguas bautismales en las catacumbas de Pnscilla, su conversin no fue sbita, sino el fruto de la lenta evolucin y maduracin de una gran espiritualidad, transida por anhelos religiosos y poseda por acendradas virtudes cristianas. Esta conversin influy decididamente en su obra filosfico-jurdica, acercndola an ms al pensamiento tomista. A la edad de 94 aos falleci en la ciudad de Roma, dejndonos a los estudiosos del Derecho y, muy en especial, a los que tuvimos el honor de ser sus discpulos, la influencia de su talento brillante y el ejemplo de su noble vida al servicio de la ciencia y la enseanza.
19. GUSTAVO RADBRUCH ( 1878-1949). Gustavo Radbruch, discpulo de la llamada Escuela Sudoccidental Alemana, fue profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad de Heidelberg y Ministro de Justicia. Es autor de la obra "Lneas fundamentales de la Filosofa del Derecho" y de una "Introduccin a la Ciencia Jurdica". La Filosofa en su aspecto ms importante, segn Radbruoh, persigue no el conocimiento del "ser", sino el del "deber ser"; no el de la "realidad') sino el del "valor"; no el de las causas, sino el de los "fnes"; no el de la naturaleza, sino el del sentido de las cosas. Fundamentalmente, la Filosofa Jurdica no trata del Derecho que ha sido en la Historia, sino de aquel que "debe ser"; no del Derecho Positivo, sino del Derecho Justo; no del Derecho, sino del "valor", del "sentido", del "fin" del Dereoho; en una palabra, de la "Justicia". "A este problema fundamental y central se unen otros dos, precedindole y siguindole respectivamente, pero sin perder con l una relacin de entronque. Estas dos cuestiones son: "El concepto genrico del Derecho" y la "validez del Derecho", esto es, cundo, de qu manera y por qu obliga el Derecho". "As, pues, la Filosofa del Derecho investiga tres problemas: a ) Nocin genrica de lo jurdico; qu es el Derecho pura y simplemente, sin tener en cuenta que sea bueno o malo; b ) El fin del ~ e r e c h o esto , es, la Justicia; el ideal o valor jurdico; c) La validez del Derecho; cundo, por qu y cmo impera el Derecho". Segn Radbruch, "el Derecho Natural slo trat el segundo de estos problemas, haciendo servir su solucin como respuesta a los otros dos, en circunstancias que son cuestione completamente astintas, a las cuales corresponden tres respuestas". "El concepto del Derecho no puede fundarse en la expdewia, Pues precisamente los fenmenos jurdicos son tales slo gracias al carcter que el concepto del Dereoho les concede". "Si bien sabemos que el concepto del Derecho no puede fundarse en la experiencia, a la vez ignoramos en que regin de lo "a priori" ha de hallar su fuente; el Derecho es algo absolutamente desconocido en el estricto "reino de la naturaleza". " "Al "reino de los fines y de '2crs valwes absdlutosh pertenecen, sin duda, la Justicia y el ideal del Derecho totalmente de un modo posi-
tivo, pero el Derecho, pura y simplemente como tal, no pertenece al "reino de los ideales puros". " "Nos queda, entonces, "el reino de la Cultura", nexo entre los dos reinos anteriores. El Derecho pertenece a este reino. Dereoho es todo aquello que puede ser objeto d e una apreciacin de justicia o de injusticia. Derecho es aquello que debiera ser Derecho Justo, salo o no; derecho es lo que persigue por fin la Justicia, aunque para serlo no necesita de ningn modo haberla alcanzado". "Todo ello forma la regin de la Cultura, cuyo carcter esencial consiste en ser una conducta referida a valores, independientemente de que logre o no realizarlos". "Lo que determina el concepto del Derecho es, precisamente, no la esencia del valor Justicia, sino el sustrato o esencia a la cual se refiere; de aqu que sea posible establecer un concepto del Derecho absolutamente universal y valedero, con independencia de la solucin que se d a la cuestin de los ideales jurdicos". "Segn esta deduccin, el Derecho es el sustrato O esencia a la cual se refiere la justicia, llegando entonces a la conclusin de que "Derecho es regulacin de la sociedad o comunidad." "El fin supremo, y por tanto su ms trascendental valor, es servir a la justicia". "La justicia es igualdad, o sea, tratamiento igual de los hombres v de las relaciones, y, por lo tanto, tratamiento desigual para los desiguales. Pero la justicia por s sola no suministra el criterio de la igualdad de tratamiento, determinando solamente la "forma" de lo jurdico, siendo necesario, por lo tanto, para establecer el contenido <le las reglas jurdicas, indagar el fin del Derecho, pues existe en l una adecuacin para los fines". "El fin del Derecho puede ser "individual" (si tiene por objeto el bienestar del individuo), "social" (si considera la sociedad como el objetivo d e todos) y, por fin, "cultural" (cuando se refiere a la obra comn a realizar, la que trasciende a los individuos y a la sociedad)". "Cada una de estas finalidades le da al Derecho un sentido diverso, originando principios e instituciones antagnicos; luego, siendo su fin diversamente considerado por los individuos y no siendo posible la eleccin racional de uno d e ellos, surge la necesidad del "Orden", que aceptando uno de los modos d e entender la finalidad del Derecho y sacrificando los dems, otorga "Seguridad a la sociedad. "As, el Derecho tiene CQmO fin supremo el servir a la Justicia; y como fin inmediato el de seguridad y certeza jurdica". "El filsofo del Derecho se ha de preguntar "cundo" y "por qu" un Derecho "debe" considerarse c o m vlido, como obligatorio". "El Derecho es regulacin de la vida comn, con arreglo a un principio de justicia; pero ante todo cumple un fin ms inmediato, a saber, el de la seguridad y certeza juridica, que consiste en crear un orden superindividual de cualquier clase que sea, para dotar prcticamente a la vida social de una instancia decisiva. El fin de-la Justicia
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lo cumple el Derecho slo cuando es justo; el de la seguridad y certeza lo realiza siempre, por el mero hecho de ser "positivo". * "El problema de la validez del Derecho no puede contestarse con una frmula general absoluta, pero podemos decir que el Derecho debe siempre servir a la Justicia y en sta estar siempre la ltima razn de aqul". "La Filosofa del Derecho no puede reconocer validez a una legislacin abiertamente injusta; as, puede sacrificar la seguridad, el orden y la paz, a la abolicin de la injusticia cuando sta sea tan grave que desnaturalice la idea del fin jurdico. Pero en cuanto la anarqua represente un mal mayor, reconociendo el orden jurdico apoyado por el poder de hecho". "Si bien el Poder no engendra Derecho, ste, para que pueda ser tal y v~lido,requiere tener tras de s un poder capaz de imponerlo, pues mientras esto no acontezca, se tratar meramente de ideales elaborados por la Filosofa, pero no de Derecho verdaderamente tal". "En sntesis, son tres los valores que se relacionan con el Derecho: "la justicia" (valor primario); "la seguridad y "el orden" (valores secundarios); no siendo estos valores susceptibles de un conocimiento cientfico, la Filosofa del Derecho se ve limitada a los medios y a contribuir a que el hombre alcance la aprehensin d e estos valo~es;as llegamos al "Relativismo d e la Filosofa del Derecho"." 20. EUGENIO EHRLICH( 1862-1922). "Eugenio Ehrlich inici en 1903 el movimiento del Derecho libre (freies rechts) en su obra Freie Rechtsprechung und Freireschtswissenschaft. Posteriormente public s i l Fundacin de la Sociologa Jurdica (1913) y la Lgica Jurdica (1918). Ehrlich defendi el Derecho espontneo, en antagonismo con el Derecho legislado, que era, a su vez, un Derecho artificial. Consider a la jurisprudencia como una tcnica que persigue fines prcticos, incapaz de aprehender, debido a sus ficciones, la realidad social del Derecho. D e esta manera la "lgica jurdica" no est regida por leyes absolutas, sino por principios transitorios que buscan satisfacer necesidades de determinadas situaciones histricas. Para satisfacer esas necesidades la ciencia jurdica elabor tres tesis: a ) la vinculacin del juez a la ley; b ) la dependencia del Derecho al Estado; c ) la unidad del Derecho. Los mencionados d o g m s fueron construidos durante siglos, procurando satisfacer no slo las exigencias del absolutismo jurdico, sino tambin la centralizacin en el Estado del monopolio jurdico. Pero, por encima de este orden jurdico artificial, creado por 10s juristas con fines polticos, existe el Derecho, que regula eficazmente a la sociedad. El Derecho estatal es, segn Ehrlich, "una parte nfima del ordenamiento social", resultando muy poco eficaz. El Derecho creado por los tribunales re r e ~ e n t a tambin una pequea parte del Derecho social, y no agota to o ei "derecho vivo". S610 el Derecho social, O "jus vivens", es plenamente eficaz"".
l7PAULO DOURAD~ DE
GUSMAO. El pensamiento juridico contemporneo.
%s.
70 y 71.
21. HERMANN K A N ~ R O W I C (1877-1940). Z "Adhiriendo a la teora del Derecho libre con el seudnimo de Gnaeus Flavius, Hermann Kantorowicz public La lucha por la Ciencia del Derecho ( 1906). El Derecho libre, segn Kantorowicz, se presenta en varias formas, entre las cuales est el Dereoho Natural. El cdigo 7 las leyes escritas no resuelven todos los problemas jurdicos, y de ah la necesidad de que los jueces creen libremente el Derecho. La libre creacin de ste por los tribunales debe inspirarse en la equidad, en la justicia y en el Llerecho Consuetudinario. Esa libre creacin del Derecho defendida por Kantorowicz no se restringe solamente al caso d e lagunas, sino que tambin se aplica cuando el Derecho vigente repugna al sentimiento personal del juez. En este aspecto Kantorowicz fue ms all que Gny. Para controlar a los tribunales y evitar el arbitrio judicial es suficiente la existencia de varios jueces. Los recursos para los tribunales superiores, compuestos por varios jueces, impedirn la arbitrariedad togada". Kantorowicz entendi por Derecho libre a todo aquel orden jurdico que pretende poseer un valor, independientemente del poder estatal. El Derecho libre es conocido por todos, en tanto que el Derecho estatal es desconocido por la mayora. Para que ste tambin sea conocido por todos es necesario que tenga por fuente el Derecho libre. Adems d e la tradicional distincin entre el "Derecho estatal" y el "Derecho Consuetudinario" existe, segn Kantorowicz, un& distincin muoho ms importante entre "Derecho formal" (ley, reglamento, case law) y "Derecho libre". El Derecho formal es un orden esttico, en tanto que el Derecho libre est siempre en transformacin, y en correspondencia con las exigencias d e la mayora. El Derecho libre se divide en: a ) Derecho condicionado, o sea que ser formal si el proceso de su formacin es conducido hasta el fin; b ) Derecho deseado, o sea el que desea verse transformado en formal. Cada una de estas categoras del Derecho libre se transforma en: 1 ) Derecho estatal; 2) Derecho Consuetudinario. En el Derecho estatal libre condicionado, tenemos: los trabajos preparatorios d e la legislacin y las leyes publicadas que an no entraron en vigor. En el Derecho estatal libre deseado encontramos las normas creadas por el juez por disposicin legal, como por ejemplo, el magistrado suizo crea la norma en caso de laguna, porque le permite el cdigo suizo. En el Derecho Consuetudinario -libre- condicionado, tenemos las reglas establecidas por los usos, por !a buena fe, por la naturaleza de las cosas, por las buenas costumbres, por las necesidades del comercio, por la equidad. El Derecho Consuetudinario -libre- deseado abarca todas las reglas que dependen de tina estimacin del juez, como las que regulan la fijacin de la prna, y las que guan al juez en la aplicacin de una medida de seguridad. En el Estado racional moderno, dice Kantorowicz, todo Derecho formal tiene prioridad sobre cl Derecho libre. Dentro del Derecho libre el Derecho condicionado tiene prioridad sobre el Dereclio deseado, y no
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slo en el Derecho formal, sino tambin en el Derecho libre, el Derecho estatal tiene predominio sobre el Derecho Con~uetudinario" 1s.
B. MAXWEBER( 1864-1927). "La sociologa jurdica de Max Weber supone la dogmtica jurdica y la filosofa del Derecho, pues part.e de los sistemas construidos por los juristas (datos aportados por la jurisprudencia), para estudiar la influencia de estos sistemas sobre el comportamiento social. Max Weber consider qe gran parte del Derecho Natural es revolucionario, porque diversos tipos de autoritarismo han pretendido una legitimacin jusnaturalista. En rigor, sostiene Weber, el Derecho Natural es la forma especfica de legitimidad del ordenamiento jurdico revolucionariamente creado. El Derecho Natural es la justificacin jurdica de los dereohos revolucionarios, Las transformaciones jurdicas no sufren su proceso a travs de leyes fijas, absolutas, como las que explican el mundo de la naturaleza. El estudio de las transformaciones sociales slo nos revela "posibilidades" de que en el futuro, en condiciones sociales anlogas, tendremos una transformacin jurdica semejante. Segn Weber, las transformaciones jurdicas tienden a sustituir el orden jurdico espontneo, disperso, por el orden jurdico racionalizado, por la "logicidad" del Derecho" le.
23. FRANCISCO CARNELUTTI. Francisco Camelutti es uno de los juristas italianos ms notables. Especialista en Derecho Penal, incursion en casi todas las ramas del Derecho. "En su "Teora Generale del Diritto" (1940), "Metodologa del Diritto" (1939) y "Arte del Diritto" (1949), penetr en sus investigaciones. El Derecho, para Carnelutti, es un "sistema de comandos destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social': De tal manera, el Derecho se reduce a un comando. No existe "Derecho donde no hubiere comando". El imperio es la nota especfica al fenmeno jurdico. El comando jurdico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los hombres no tuviesen intereses opuestos, dejara de tener razn el orden jurdico. Por ello, considera que, no existiendo conflicto de intereses, no hay Derecho, pues no "existe fenmeno jurdico en cuya raz no haya un conflicto". Comando y conflicto de intereses son elementos esenciales, segn Carnelutti, para cualquier definicin del Derecho" 20.
21. GEORGES RENARD.En el pensamiento filosfico y jurdico franchs,

de inspiracin catlica, seguramente Georges Renard es quien con ms renovados bros enlaza con la concepcin escolstica, que alcanza en l una sugestiva expresin. De sus obras, tres cabe hacer resaltar Principalmente a este propbsito: "Le Droit, la Justice et la Volont"
l s P ~ u t . o DOURAW DE GUSMAO. El pensamiento jurdico contemporneo. I'gs. 71 y 72. '9 PAULO ,DOURADO DE GUSMAO. El pensamiento jurdico contemporneo. Pg. 73. 2 0 P ~ u ~DOURADO o DE GUSMAO. El pensamiento jurdico contemipord~o.
Pg. 81.
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(1924). "Le Droit, la logique et le bon sens" (1925) y "La Valeur d e la Loi" ( 1928). Intentemos una rpida visin de conjunto. "El Derecho es anterior a la ley. Pero no solamente existe un Derecho anterior a la ley, un Derecho complementario de sta, sino que la Ley soporta la doble resistencia d e los hechos y las creencias en el momento de su confeccin y de su aplicacin. Ante las palabras desoladoras de Durkheim "nada ms fcil de probar que las ideas morales son absurdas; mas nos debemos rendir y someter a ellas con respeto", Renard opone: "Yo creo en la justicia como creo en Dios". Y, precisamente, el gran problema del Derecho es la incorporacin de la idea de la justicia a la materia suministrada por un medio histrico. La teora de Duguit, y en general la de la inmanencia del Derecho, debe caer por tierra; la afirmacin positivista de que ste constituye 1 1 1 1 producto de la conciencia social, es slo un ficcin literaria. El Derecho Positivo es un perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfeccin sin detenerse jams. El Derecho Natural es la orientacin de este devenir; un movimiento se define por el fin a que tiende. Luego, e1 Derecho P~sitivo,es decir, el orden, debe definirse por el natural, es decir, por la justicia". "As delimitadas las respectivas posiciones del Derecho Natural y e1 Positivo, dan a entender que este ultimo es principalmente constructivo. Y construye no solamente con las inspiraciones del Derecho Natural, sino tambin con los materiales e instrumentos de que dispone, sobre el suelo de tal pas, en el ambiente de tal poca, en medio de tales O cuales contingencias histricas, geogrficas, psicolgicas, econmicas y polticas. Construye con dos mquinas: maquinaria intelectual <le definiciones precisas y clasificaciones rigurosas, maquinaria poltica administrativa y judicial. Por estos medios el Derecho Natural entra habitualmente en la vida d e las relaciones. Ms precisamente cabe decir que el Derecho Natural ejerce sobre el Positivo una doble accin: negativa y positiva, de un lado desempea un cometido de contencin; de otro, es un foco de orientacin. Las voluntades que intervienen en la elaboracin del Derecho Positivo, son de dos especies: la de los particulares que modifican el orden jurdico, mediante los contratos, y la de los gobernantes creadores de las reglas generales. Ahora bien, consecuente Retiard con su teora institucionalista, ha d e advertir que el individuo y el Estado no son los nicos actores de la vida social, integrada tambin por las instituciones pblicas y privadas, centros asimismo de la vida jurdica". "En "La valeur de la Loi", Renard completa y perfila su doctrina del Derecho Natural, insistiendo en que "ste no es un producto histrico, sino metafsico; no un fruto d e la ciencia, sino de la razn; no un principio subjetivo, sino objetivo: el orden jurdico (disposicin de las actividades humanas lhacia lo justo", Y, con todo esto, lanza su frmula "Derecho Natural de contenido progresivo", por que el Derecho Natural no es un sistema acabado, sino a la manera de un principio
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que se realiza diversamente en los diferentes sistemas de Derecho Positivo. Son falsas: la concepcin d e q u e el Dereoho Natural es una organizacin jurdica viable, susceptible d e ser establecida en cualquier punto de la tierra; y la d e que es una organizacin jurdica ideal permanente en todos 10s pases y todos 10s tiempos. Desestimando por ijual el realismo ontolgico y el nominalismo y aceptando un "reslismo mitigado", los conceptos son como un germen de existencia, que adquiere madurez cuando se incorpora a los individuos; as, el Derecho Natural q u e no es viable como tal, es ya como tal un germen o "principio d e existencia" que se perfecciona a medida q u e se incorpora a los sistemas positivos. NO existe ms que en estos sistemas, pero es independiente de ellos, l es quien le suministra toda la energa jurdica: la idea d e lo justo. Se puede comparar a la corriente elctrica, perceptible slo en los cables conductores, mas independiente porque tiene la virtud d e engendrar la luz, el calor, el movimiento". "Como habr podido observarse, el esfuerzo principal de Renard aparece centrado en explicar la relacin de dependencia que existe entre el Derecho Natural y el Positivismo, as como en hacer a aqul compatible con las circunstancias histricas, transformndole en itgstriimento de progreso, es decir, justamente lo opuesto q u e ha visto en l el Positivismo. Pretende especialmente atribuir un valor metodolgico al Derecho Natural, haciendo de l un factor decisivo en la constante produccin y transformacin del Derecho. No es una idea aislada, existente, s, pero inservible, sino que constantemente se realiza. El antecedente prximo de su doctrina parece el criterio conciliador de que ya dio pruebas Gny; pero mientras ste se mantuvo ceido a la ciencia jurdica, Renard cobra constantemente altura filosfica. Su verdadero antecedente es no slo la doctrina escolstica del Derecho Natural, sino ms ampliamente la filosofa escolstica. Esto no quiere decir que Renard se haya mantenido siempre en los moldes de dicha doctrina. A tal propsito puede recordarse que identifica justicia y Derecho Natural, orden y Derecho Positivo, cuando para moverse plenamente dentro d e aquellos cauces hay que advertir que el Derecho es objeto de la justicia; que adems d e lo justo natural existe 10 justo legtimo; y que la justicia, en s, es hbito, virtud, voluntad, cuando 10 que ha heol-io ha sido objetivarla. Lo que Renard llama orden es el bien comn. Y si el orden jurdico se corresponde con el ~ e r e c h o Positivo, ihasta qu punto puede decirse que ste se identifique con su fin? Pero siempre habr de reconocerse que, ~ r x i m osobre todo a Santo Toms y a Surez, ha sabido eludir el formalismo improductivo en que haba incidido aos antes Stammler en un intento parecido. Prescindiendo de los rigurosamate escolsticos -como Cathrein-, Renard es uno d e los que se mantienen en ms estrecha relacin con la concepcin catlica del Derecho Natural" ". s. LA TEORA PURA DEL DERECHO DE HANSK ~ S E N ( 1881-1973). E] filsofo del Derecho Luis Recasns Siches escribi en alguna d e sus
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ANTONIO HERNNDEZ, GIL. Metodologa del Derecho. Pg. 32 a 36.
obras: "Sin exageracin puede decirse que el paisaje intelectual jurdico est dividido hoy en dos grandes sectores contrapuestos: kelsenianos y antikelsenianos". Esta afirmacin, a primera vista excesiva, es, sin embargo, rigurosamente exacta. Cualquiera que sea el juicio de valor que pueda emitirse sobre la teora pura del Derecho enunciada por Hans Kelsen, nadie puede dejar de reconocer la formidable revolucin que su aparecimiento ha representado para el pensamiento filosfico-jurdico contemporneo, y la trascendental gravitacin que ha tenido y sigue teniendo sobre la Ciencia y la Filosofa del Derecho actuales. En las pginas siguientes intentaremos resear la gnesis de esta doctrina, resumir su contenido y puntualizar su influencia. Hans Kelsen, fundador de la Teora Pura del Derecho, naci en Praga, en el ao 1881. Su familia era de raza juda. Hizo sus estudios de Derecho en la Universidad de Viena. A poco de recibir su Doctorado en Jurisprudencia, en 1905, sobrevino la crisis econmica de su padre, que lo oblig a trabajar en diversos empleos burocrticos de escaso atractivo. La carrera docente de Kelsen se inicia en 1911, al ser nombrado profesor libre de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena. Luego de un perodo de cuatro aos en d que, con ocasin de la Primera Guerra Mundial, hubo de servir en el Ministerio de Guerra del Imperio austro-hngaro, Kelsen fue designado para servir en propiedad las ctedras de Derecho Constitucional y de Filosofa del Derecho en la Universidad vienesa. Por aquella poca gozaba ya de un gran prestigio en los crculos jurdicos europeos, lo que, entre otras cosas, determin que en 1919 fuera llamado a redactar la constitucin de la naciente Repblica de Austria. En ella aparece un organismo absolutamente novedoso para el Derecho poltico: la Alta Corte Constitucional, con facultad para anular las leyes que contraren la Carta Fundamental. Hasta 1929, Kelsen ocup, paralelamente a sus ctedras de la Universidad de Viena, el cargo de Juez en este tribunal por l creado. En 1930, Kelsen fue nombrado profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Colonia. La instauracin en 1933 de la dictadura hitleriana lo oblig a volver por un corto tiempo a Viena, desde donde se traslad a Ginebra como profesor de Derecho Internacional en el Instituto de Altos Estudios Internacionales. Poco despus de su ingreso a la Universidad, comenz a surgir en Kelsen un profundo desencanto frente a la enseanza tradicional del Derecho, proveniente esencialmente de la vaguedad en el planteamiento de los problemas, de la falta de sistematizacin y exactitud en las doctrinas y de la confusin metodolgica. Por aquella poca comienza a gestarse en l un anhelo, mucho ms instintivo que razonado, hacia la purificacin del mtodo de conocimiento jurdico, hacia la estricta diferenciacin entre el Derecho Positivo y el ideal del Derecho, as como entre la conducta debida y la conducta efectiva de los hombres.
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Antes aun de doctorarse en Derecho, Kelsen comenz a trabajar en su primera gran obra. Recibido su ttulo en 1905, prosigui hasta 1911 esos trabajos, con una energa y un entusiasmo que lo hicieron sobreponerse a las mltiples dificultades materiales con que hubo de tropezar. La conciencia de estar empeado en una gran labor creadora lo haca vivir en un estado de exaltacin espiritual. Mucho despus escribi: "Durante esos aos yo me senta casi embriagado por el pensamiento de crear una obra verdaderamente original, de abrir, por vez primera, sendas completamente nuevas para la ciencia del Derecho". La gran obra apareci en 1911 con el nombre de "Problemas Capitales de la Teora del Derecho Poltico". En ella est ya configurada la teora pura del Derecho. Aparece expuesta la doctrina de la pureza metdica y delineadas las concepciones kelsenianas sobre la norma jurdica, el orden jurdico y la norma fundamental, la personalidad jurdica y el Estado. Este libro constituye la primera etapa de una evolucin que habra de conducir a la formulacin actual de la teora pura. Pese a que Kelsen haba comenzado a leer a Kant ya en s ~ l t i mos aos de liceo, y no obstante la profunda impresin que la doctrina idealista haba causado en l, este primer trabajo fue escrito sin un conocimiento acabado de la filosofa kantiana. Fueron precisamente, las recensiones que comparaban su obra con la de los filsofos neokantianos las que determinaron a Kelsen a estudiar con mayor detenimiento a Kant y a la escuela de Marburgo, a la sazn el ncleo de neokantismo de ms poderosa irradiacin. Con ello su doctrina gana en rigor lgico y se configura definitivamente como la aplicacin del mtodo trascendental kantiano a la ciencia jurdica. Otros aspectos de la obra citada habran, tambin, de sufrir modificaciones posteriores. En ella, la teora pura aparece reducida a una consideracin esttica del Derecho Nacional. Kelsen habr de ampliar ms tarde este mbito restringido, por influencias principalmente de sus primeros discpulos. Uno de ellos, el profesor de la Universidad de Viena, Adolf Merkl, introduce el punto de vista dinmico de la autogeneracin del Derecho con su teora de la pirmide jurdica, que Kelsen adopta totalmente y coloca en la base de su sistema; el otro, el catedrtico de Derecho Internacional, Alfred Verdross, es el primero en aplicar la teora Pura al Derecho Externo. Su aportacin al igual que la de Merkl, ampliamente aceptada por Kelsen, quien profundiza el tema y publica en 1920 una monografa sobre "El Problema de la Soberana y la Teora del Derecho Internacional". Desde ese momento, el Derecho Internacional comienza a adquirir cada vez mayor importancia en la teora pura. La obra referida, por otra parte, haba puesto nfasis en la distincin entre Derecho y Sociologa. Con posterioridad a ella, Kelsen se aplica esencialmente a la profundizacin del distingo entre ~ e r e c h o y
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Poltica, exponiendo sus trabajos sobre la materia en su libro de 1928, "Los fundamentos filosficos de la doctrina del Derecho Natural y del positivismo jurdico". Todas las transformaciones filosficas y doctrinarias experimentadas por la Teora Pura en los sentidos ya indicados, conducen a su segunda formulacin, hecha por Kelsen en la fundamental obra de 1925, "Teora General del Estado". En ella se ofrece la primera exposicin completa y sistemtica d e la teora. En lo filosfico, se agudiza la influencia kantiana; en lo teortico, se precisan los conceptos esbozados en la obra de 1911 y, principalmente, se da forma definitiva a la tesis de la identidad del Estado y el orden jurdico. "La Teora General del Estado" vino a cimentar universalmente el ya grande prestigio de Kelsen, y provoc una discusin mundial de hondas repercusiones. Pero la evolucin de la teora pura no habra de detenerse all. La llegada de Kelsen a los Estados Unidos lo puso en contacto con un Derecho que su teora no haba, especficamente, contemplado, concebida como estaba teniendo en vista el Derecho continental de origen romano: se trata del Common Law anglosajn, Derecho esencialmente prctico y cuya principal fuente creadora es la labor de los tribunales de justicia. Del estudio profundo de las instituciones de este Derecho surge, en 1945, la formulacin definitiva de la teora pura, a travs de la obra "Teora General del Derecho y del Estado", publicada originalmente en ingls. En ella Kelsen consigue introducir en su doctrina todas las instituciones del Common Law; profundiza conceptos vertidos en anteriores obras e introduce algunas modificaciones de importancia en los captulos relativos al Derecho Internacional y a la norma jurdica. "La Teora General del Derecho y del Estado" constituye la versin integral y definitiva del pensamiento kelseniano. A ella hemos de remitirnos, por tanto, en la exposicin de la teora pura que haremos a continuacin. Como todas las ciencias, la Jurisprudencia o ciencia del Derecho tiene por exclusiva misin el conocer y describir su objeto con exactitud y objetividad. Al modo como los fines de la ciencia fsica son el conocimiento y la descripcin de los fenmenos fsicos y de sus leyes, la ciencia jurdica tiene por fines el conocimiento y la descripcin de 10s fenmenos jurdicos y de las leyes que los rigen. Pero un estudio de esta naturaleza plantea algunos problemas previos. Es necesario, ante todo, establecer las condiciones en que el Derecho puede erigirse en objeto de una ciencia; determinar las caractersticas del Derecho y el mtodo de la ciencia jurdica que ha de ser adecuado a su objeto; y, finalmente, precisar aquellos conceptos jurdicos fundamentales previos a la ciencia del Derecho y con los cuales habr sta de trabajar. La Teora pura del Derecho retend de, precisamente, dar respuesta a estas interrogantes. Su labor, por consiguiente, consiste en dejar sentadas ciertas nociones bsicas y esenciales, sin las cuales no podra
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constituirse la Ciencia del Derecho. En este sentido, la teora pura puede ser entendida como una teora del conocimiento jurdiro, como iina gnoseologa jurdica, que posibilita la consideracin cientfica del Derecho. Todos los fenmenos de la naturaleza estn regidos por detenninadas leyes, cuya caracterstica esencial es la d e establecer una relacin de causa y efecto, y cuya vigencia es necesaria, en el sentido de que efectivamente rigen todos los fenmenos por ellas contemplados; si as no ocurriera, la formulacin de la ley sera errnea y carecera, por tanto, d e validez. Estas leyes permiten explicar los hechos de la naturaleza, y su ordenamiento sistemtico constituye el cuerpo d e las ciencias naturales. En tanto se suceden en la realidad espacio-temporal, los actos de los hombres estn tambin regidos por las leyes naturales. Pero no todos ellos se agotan en su manifestacin natural psicofsica; hay ciertos actos humanos que a su expresin objetiva, real, causal, agregan una cierta significacin especfica; al fenmeno psicolgico y fsico del acto del hombre se suma un contenido, un significado, que puede ser de muy diversa ndole: moral, religiosa, poltica, jurdica, etc. Pues bie% este substrato del acto no puede ser interpretado segn la ley natural, porque no pertenece al mundo de la realidad, sino al mundo de los entes ideales, d e las creaciones espirituales, de los valores, y est, por consiguiente, absolutamente al margen del principio de causalidad. Para interpretarlo es necesario recumr a un esquema esencialmente diverso de la ley natural: tal es la norma. La norma no relaciona causalmente dos o ms fenmenos reales sino que prescribe un hecho O un acto determinado. No indica lo que es, ni lo que fue, ni lo que ser; indica lo que debe ser. A diferencia de las leyes naturales, la norma no explica nada. Su finalidad es provocar una determinada conducta humana y, tambin a diferencia de las leyes naturales, no slo no afecta a la validez de la norma el que la conducta prescrita no se cumpla en la realidad, sino que es de su esencia misma que sus disposiciones ~ u e d a nser violadas, ya que de otro modo su vigencia sera necesaria y se transformara en ley causal. Con arreglo a las normas es posible interpretar el sentido o contenido de un acto. El hecho natural en s no tiene significado moral ni jurdico si no hay una norma, jurdica o moral, que a l se refiera dndole ese significado. Las ciencias que se ocupan de estas entidades espirituales y cuyas leyes son las normas, son las ciencias normativas. De esta manera ha quedado configurada la diferaiciacin bsica y definitiva que atraviesa el horizonte gnoseolgico: la dualidad entre rl ser y del deber ser, o lo que es lo mismo: entre el reino d e los fenmenos naturales y el reino de la idealidad normativa, de los valores. "El ser y el deber ser constituyen dos categoras originanas, dos formas intelectuales y radicales, primarias, bsicas. As como no cabe
descripcin del concepto categoras del ser, as tampoco es posible una definicin d e la categora del deber ser". El Derecho, como conjunto de normas, pertenece al reino del deber ser, y la ciencia del Derecho es, por consiguiente, una ciencia normativa. Ahora bien, la finalidad del Derecho es provocar la conducta humana socialmente deseable. Para ello se vale, como ms adelante veremos, de una cierta tcnica especial, cual es la de castigar con la coaccin el acto humano que contravenga esa conducta por ella prescrita. En este sentido, el Dereoho no es sino una especfica tcnica social por medio d e la cual es posible obtener la conducta humana deseable. Por consiguiente, cul sea esta conducta no es problema que incumba a la ciencia jurdica, cuyo objeto, en cuanto tcnica social, no es sino un medio, una forma. El fin, el contenido, est al margen de la esencia del Derecho, d e all que ste sea fundamentalmente distinto d e la Etica y de la Poltica, que tambin son rdenes normativas, pero cuya esencia radica precisamente en su contenido. Por el contrario del Derecho, que es ciencia de medios, aqullas son ciencias d e fines. Una doctrina moral o poltica vale en tanto su contenido, su finalidad, es aceptable a la razn humana; las normas que integran al Derecho valen con prescindencia de su finalidad o de su contenido: valen slo en tanto su forma es lgicamente regular. El postulado de la pureza metdica consiste en eliminar del mtodo d e conocimiento jurdico aquellas desviaciones ajenas a su naturaleza, diferenciando pulcramente la ciencia del Derecho de la Sociologa y de la Poltica; de aqulla, porque es una ciencia natural, d e leyes causales; d e stas, por cuanto, siendo una ciencia normativa, 0s esencialmente una ciencia de contenidos, de finalidades. Su objetivo es, precisamente, establecer cmo debe ser el Derecho, cul debe ser su contenido. La ms peligrosa desviacin poltica de la Ciencia del Derecho est representada, segn Kelsen, por la teora del Derecho Natural. En efecto, ste es tpicamente un orden cuya validez emana de su contenido. El pretender que el jurista lo considere como Derecho y, de acuerdo con l, valore el Derecho Positivo, es pretender que la ciencia jurdica se aparte d e su autntico papel cognoscitivo y se transforme en un instrumento de quienes intentan influir en el legislador, presentndole como verdades teorticas las que no pasan de ser meras aspiraciones. D e conformidad a todo lo expuesto, la Ciencia del Derecho ha quedado caracterizada d e la siguiente manera: l?)es una ciencia normativa cuyo nico objeto es el Dereoho. Para ella no existen otros hechos naturales que aquellos con significacin jurdica, esto es, aquellos incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en Derecho; 2') es una Ciencia del Derecho Positivo, lo que cxcluye d e su mbito todo tipo de problema que se refiera a rdenes ideales, los cuales nada tienen d e jurdico; 3?) como consecuencia de
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las caractersticas mismas del Derecho, la ciencia jurdica es una ciencia formal cuya preocupacin fundamental es el estudio de las formas posibles del Derecho y de las conexiones esenciales entre ellas. este sentido, su misin puede ser comparada a la que corresponde a la Geometra respecto de 10s cuerpos. El10 no excluye en absoluto el estudio del contenido del Dereoho; pero tal estudio ha de ser el contenido presentado dogmticamente por el Derecho Positivo. A lo sumo puede ser objeto de la ciencia jurdica el contenido posible del Derecho, pero ello, en todo caso, como resultado del anlisis y la comparacin de los ordenamientos positivos; 4" en tanto estudio de las formas esenciales del Derecho, la ciencia jurdica es, finalmente, una ciencia lgica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un sistema unitario libre de contradicciones. El Derecho es, como hemos visto, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurdica no- puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexin entre s, ya que ello atentara contra la unidad de su objeto. La ciencia jurdica debe integrar todas las normas que constituyen el Derecho en un sistema, en un orden. Pero en este punto se abre una interrogante: 2Cul es el fundamento de la unidad del srden jurdico?, o lo que es lo mismo: A qu se debe que una norma pertenezca a dicho orden, y sea jurdica y no de otra ndole? Un conjunto de normas, de cualquiera especie que sean, constituyen un orden cuando la validez de todas ellas deriva de la misma norma fundamental. Refiramos esta premisa a las normas jurdicas en particular. Es caracterstica esencial del Derecho la de regular su propia creacin. Esto significa que toda norma jurdica se dicta siguiendo los preceptos de otra norma jurdica anterior; sta, a su vez, ha sido dictada segn lo dispuesto por otra norma anterior, y as sucesivamente. Se establece, de esta manera, una gradacin de las normas jurdicas, dentro de la cual la validez de la norma de categora inferior emana de la norma de categora superior que regul su dictacin. Si consideramos un orden jurdico nacional o estatal, la norma jurdica de ms alto grado, la que fundamenta la validez de todas las dems es la Constitucin. De ella emana la validez de las normas generales (leyes), las que, a su vez, fundamentan la validez de las normas particulares (sentencias, actos administrativos, etc.). Pero se plantea el problema de saber de dnde proviene la validez de la Constitucin. Puede que sea de la Constitucin anterior, pero esta respuesta no hace sino aplazar cl problema, porque de todos modos es necesario preguntarse de dnde proviene la validez de la primera Constitucin. Pues bien, la validez de la Constitucin no proviene de otra norma jurdica positiva, sino de una norma hipottica, que no es establecida por el legislador, sino supuesta por el jurista con e1 fin de fundamentar la unidad del objeto de la ciencia jurdica. Tal es la norma fundamental, que en esencia se limita a establecer una autoridad legislativa superior, y que Carlos cossio formula en los siguientes trminos: As resulta, entonces, que todo el Derecho Positivo toma su validez
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de la norma fundamental, "obedece al Legislador originario", sea directamente, sea indirectamente en el e s c a h t n i e n t o de las normas subordinadas. Llegado el conocimiento jurdico a la norma fundamental hipottica, no puede seguir adelante. Con su formulacin ha cerrado el mbito de la validez normativa; no puede preguntarse por la derivacin de su validez porque - se trata de un supuesto, de una hiptesis. La norma fundamental hipottica posibilita el conocimiento jurdico. Si ella no fuese supuesta, el conjunto de hechos naturales en que se manifiesta el Derecho no adquiriran jams significacin jurdica, no saldran del mundo del ser para entrar en el del deber ser. Sin la norma fiindamental hipottica no podra pensarse en la validez del orden jurdico. Ella es quien, asimismo, fundamenta la unidad del objeto de la ciencia del Derecho; pero, toda vez que es imposible pensar sin contradiccin dos rdenes normativos diferentes con validez simultnea. la norma fundamental hiuottica no slo exmesa la unidad del orden jurdico, sino, tambin, su unicidad y exclusividad. Para aceptar la vigencia de otro sistema normativo coordinado, sera necesario referir la validez de ambos a una norma comn superior, y ello no es posible dado que la norma fundamental es una hiptesis. Si el objeto del conocimiento jurdico es un orden nacional, bastar, para consolidar su unidad y su validez, suponer la norma fundamental que establece un legislador superior interno; si lo que se pretende conocer no es slo el orden estatal, sino las relaciones de ste con otros rdenes estatales distintos, es necesario suponer una norma fundamental que establezca una instancia ms alta, un Derecho Internacional, del que deriven su validez los ordenamientos nacionales. En todo caso, como se habr observado, la validez del Derecho es, para la teora pura, simplemente hipottica, relativa, y depende de la aceptacin de la norma fundamental supuesta por la ciencia jurdica. En repetidas oportunidades hemos-hecho antes mencin de la validez de las normas, por lo que se hace conveniente precisar este concepto. Que una norma sea vlida significa que sus prescripciones son obligatorias para todos aquellos a cuya conducta se refiere, significa cliie est en vigor. La validez equivale en el mundo normativo del deber ser a lo que la existencia en el mundo real del ser. "Por validez entendemos la existencia especfica de las normas. Decir que una norma es vlida equivale a declarar su existencia, o -10 que es lo mismo- a reconocer que tiene fuerza obligatoria frente a aquellos cuya conducta regula". Esta validez es objetiva, y no depende de la eficacia de la norma, esto es, de si efectivamente la conducta de los hombres se ajusta a ella. Para la validez de la norma es indiferente el que sea respetada O no; ms aun, como hemos dicho en otra oportunidad, es de SU esencia que pueda ser violada por aquellos que le estn sometidos. Esta autonoma de la validez respecto de la efectividad es absoluta si consideramos una norma aislada; pero se relativiza si tomamos el
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orden en su conjunto. En efecto, para que ste sea vlido, es evidente que debe existir un mnimo d e coincidencias entre la conducta prescrita por l y la conducta real de los hombres. Por debajo de este mnimo, es ya imposible hablar de la vigencia del orden. A la inversa, la efectividad del orden no puede pasar de un mximo prescrito, ya que ms all se transformara en un sistema d e leyes naturales. Esta relacin entre el Derecho y la naturaleza, entre el ser y el deber ser, marcada por un mximo y un mnimo, es la que recibe el nombre de p~sitividad. Ello no significa que el orden valga porque sea eficaz; la efectividad es la condicin, pero no la causa de la validez. . La norma, que no debe ser confundida con el acto en que es establecida, no es un hecho natural, y, por consiguiente, no est en e] espacio ni en el tiempo; pero en tanto se refiere al acaecer efectivo, su validez ha de remitirse a tales circunstancias de hechos. En efecto, toda norma vale dentro de un cierto espacio, por determinado tiempo, para determinadas personas y respecto de determinadas materias. Tal es el mbito d e validez de la norma, que, segn lo dicho, puede ser espacial, temporal, personal y material, y que es establecido d e antemano por la norma misma. No es necesario que todos estos &$bitos sean siempre restringidos; puede, por va de ejemplo, una norma valer en todo tiempo y en todo lugar, pero ello no significa que valga sin espacio y sin tiempo, significa slo que sus mbitos de validez temporal y espacial son ilimitados. Para la ciencia jurdica, que es formalista y lgica, es de sumo inters determinar de qu manera se expresan las normas de Derecho, cul e s la estructura de la ley jurdica. La estructura lgica de las leyes que integran el Derecho se reduce n una proposicin en la cual se establece que a la realizacin d e un determinado hecho debe seguir la realizacin de otro hecho igualmente determinado. Aqul, la condicin jurdica, es la conducta humana indeseable, ste, la consecuencia jurdica, es la sancin coactiva, esto es, 13 pena o la ejecucin forzada. Al igual que la ley natural, la ley jurdica es un juicio hipottico que establece una relacin entre dos hechos. Pero mientras la ley na?ural expresa una relacin de causalidad, de secuencia necesaria entre los fenmenos determinantes y determinados ("si A es, tambin es B"), la ley jurdica slo expresa una relacin normativa, de secuencia debida entre la condicin y la consecuencia (sancin), relacin que puede traducirse en el juicio "si A es debe ser B". A la forma particular de enlace entre dos hechos en la ley jurdica se le da el nombre de imputacin, para diferenciarla con toda pulcritud de su equivalente natural, 13 causalidad. La condicin del acto coactivo no tiene necesariamente que ser un hecho nico, y, por el contrario, puede estar integrado por varios hechos que se determinan entre s escalonadamente. Para llegar a la desarticulacin del heoho condicionante, puede la teora valerse de hiptesis auxiliares que preceptan la omisin de la conducta merecedora de
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sancin. La proposicin jurdica resulta, as, integrada por varias proposiciones entrelazadas, la ltima de las cuales prescribe la coaccin. "Si alguien ha estipulado un contrato, debe comportarse con arreglo a las clusulas del mismo; pero si procede de modo contrario a ellas, puede dirigirse contra l un acto de ejecucin a instancia de la otra parte. Ahora bien, en virtud de esta ltima consecuencia especficarnente jurdica, aquella norma segn la cual debe uno comportarse de acuerdo con lo pactado, constituye una norma jurdica, pero una norma jurdica relativamente autnoma, secundaria". Junto a la norma secundaria que expresa la conducta debida, est la norma propiamente jurdica, que prescribe la coaccin como consecuencia de la conducta indeseable, y que, precisamente por ese carcter, recibe el nombre de norma primaria. De este somero anlisis de la norma jurdica se desprenden dos consecuencias: 1') La norma jurdica no es un mandato ni una orden, sino un juicio, esto es, una proposicin que enlaza dos ideas. Indudablemente, no todas las normas positivas adoptan de hecho esta forma; de all que el papel de la ciencia jurdica sea, precisamente, presentar todo el material producido por la autoridad en la forma del juicio hipottico antes descrito; 2?) La conducta antijurdica aparece en la norma como condicin del acto coactivo. De esta manera, lo antijurdico pierde su carcter de simple negacin del Derecho para transformarse en elemento integrants del Derecho mismo. Si el efecto propio de la norma jurdica es obligar a los individuos, se comprende fcilmente que es inmanente a ella la existencia de obligaciones, de deberes jurdicos. El D e b a jurdico no es otra cosa que la individualizacin de la norma, la concrecin del precepto abstracto en la conducta de un individuo determinado. Aplicando este concepto a la estructura lgica que adopta la norma, puede decirse que existe, para un individuo, el deber jurdico de conducirse de determinada manera cuando su conducta contraria -y la de todos aquellos que se encuentran en su misma situacin- est contemplada en la norma como condicin del acto coactivo. El Deber jurdico est, por consiguiente, expresado en la norma secundaria. Cuando entre las condiciones de la realizacin del acto coactivo figura la manifestacin de voluntad de otro individuo, existe en favor de ste un Derecho subjetivo. El Derecho subjetivo se configura, de esta manera, como una simple tcnica destinada a poner en movimiento la coaccin, y por ende, como una simple creacin del Derecho objetivo. "Como facultad, el Derecho subjetivo no est frente al Derecho objetivo como algo independiente de l, pues algo existe como derecho subjetivo slo porque y en tanto la norma no norma al Derecho objetivo. En suma, la facultad es sblo una estructura posible y en manera alguna necesaria del contenido del Derecho objetivo, una tcnica especial de que el Derecho puede servirse, pero de la que no tiene necesidad de servirse".
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LOStitulares de los derechos subjetivos son considerados como los sujetos del Derecho, y corrientemente se les denomina personas. Dentro de ellos se acostumbra distinguir entre las personas fsicas o naturales o las personas jurdicas, entendindose por persona fsica al hombre. Hemos visto anteriormente que el contenido de la norma jurdica est constituido siempre -sea en la condicin, sea en la consecuencia condicionada- por acciones u omisiones humanas, por conducta humana. De all que exista una estreohsima relacin entre el hombre y el Derecho. Ella, sin embargo, no autoriza para considerar al hombre como sujeto del Derecho, y para identificarlo con la persona fsica. El hombre, considerado en su integridad, es un ,fenmeno natural que puede ser objeto del conocimiento de ciencias causales, tales como la Biologa o la Psicologa, pero no de una ciencia normativa como la ciencia jurdica. Para la ciencia jurdica -ya lo hemos dicho- no existen otros hechos naturales que aquellos a los que la norma ha dado significacin jurdica, incorporndolos a su contenido y la norma n~ da significacin jurdica, no incorpora a su contenido al hombre como integridad psicofsica, si no ciertas y determinadas acciones u omisiones suyas. Ni siquiera las incorpora todas; hay un gran sector de la conducta humana carente de significacin jurdica. Por consiguiente, para la Ciencia del Derecho, el hombre no existe, sino a travs de las acciones y omisiones humanas que la norma ha incorporado a su contenido como deberes o facultades, esto es, que ha transformado en Derecho. El concepto de sujeto del Derecho, de persona fsica, al igual que el concepto de Derecho subjetivo del que es una derivacin, se resuelve, pues, en la forma objetiva. Si tomamos todas aquellas normas que contienen la conducta de un 'hombre como deber o facultad, obtenemos una unidad normativa, un orden parcial, un sistema de normas relativamente autnomas: la unidad de ese sistema recibe el nombre de persona fsica. "Y en este sentido, cabe decir que la persona fsica es un complejo de normas de Derecho; concretamente: el conjunto de todas aquellas normas jurdicas que tienen por contenido la conducta de un hombre, ya como deber o como facultad. Las acciones y omisiones del hombre son susceptibles de ser referidas a la unidad de este orden parcial. Sin embargo, si a la ejecucin de una accin va aneja la idea de una voluntad, es necesario distinguir cuidadosamente la voluntad psquica del hombre, de la voluntad jurdica de la persona. Que sta quiera la accin no significa sino que dicha accin es referida a ella porque es querida por el orden parcial cuya personificacibn constituye, esto es, porque es jurdicamente debida. La voluntad de ].a persona es el deber ser del orden jurdico parcial. No es que a una persona se le atribuya una accin u omisin porque lo haya querido, sino precisamente a la inversa: la persona slo quiere la accibn en tanto es referida al orden parcial que ella personifica, en tanto es estatuida por ese orden como debida.
Esta referencia de un hecho a la unidad de un orden, a una persona, denomnase imputacin. El trmino adopta en este caso una significacin distinta a la mencionada anteriormente, la que mientras aqulla es la forma peculiar de enlace de los hechos en la norma (imputacin perifrica), en el sentido en que ahora la empleamos, la imputacin es la referencia de un hecho a la unidad de un orden, del cual es contenido el hecho imputado. Denomnase a sta imputacin c m tral, y es en virtud de ella que se constituye la persona. La estructura de las llamadas personas jurdicas es esencialmente la misma que la de la persona fsica. Al igual que sta, la persona jurdica no es sino un orden regulador de la conducta recproca de una multiplicidad de hombres que persiguen un fin comn. Los derechos y deberes de la persona jurdica no pertenecen sino a los hombres que la integran, pero en tanto la norma delega en el orden parcial la determinacin de los hombres que han de ejercerlos y aun la determinacin de deberes y derechos especficos, los actos de estos actos son imputables al orden parcial d e la asociacin. La voluntad de esta persona, totalmente independiente de la voluntad psquica d e sus miembros, es, asimismo, la expresin del deber ser del orden jurdico parcial del que es personificacin. D e cuanto llevamos dicho se desprende que la personificacin no es sino una construccin auxiliar del conocimiento jurdico que, en un afn de clarificar y simplificar las cosas, d forma sustantiva a esta referencia de una multiplicidad de hechos a la unidad de un orden parcial. S'abemos que la voluntad de las personas jurdicas es el deber ser del orden cuya personificacin constituyen. Sin embargo, para que tal deber sea la expresin d e la voluntad de la persona -y en ltimo tymiro, para que sta exista-, es necesario que el orden en que est contenida tenga validez. Sabemos, tambin, que la validez d e un orden parcial emana de la validez del orden superior que lo cre. De all que la voluntad de una persona jurdica, como orden parcial, depende d e la voluntad del orden inmediatamenfe superior que le confiere validez. Establcese as una verdadera cadena de personas que, a partir de la persona 'fsica, van derivando su voluntad del orden, de la persona inmediatamente superior. La imputacin de un acto a una persona jurdica es, por consiguiente, esencialmente provisoria ya que ella no constituye sino un punto intermedio de referencia. La voluntad de la persona jurdica, a la cual se imputa el acto, es, a su vez, imputable a la voluntad del orden superior: el camino de la referencia sigue as adelante. Pero este camino no es infinito. Hay un punto final de imputacin representado por un orden comprensivo de todos lo. dems, por el orden total, cuya voluntad no es derivable de ningn otro orden, porque es la expresin del deber ser de la totalidad del Dereoho: ese orden es el Estado. "Es determinar provisional y no definitivamente, parcial y no totalmente un acto jurdico, el imputarlo a una persona fsica o juri
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clica como afirmacin de una facultad O como cumplimiento de un deber. Su determinacin definitiva y completa como acto jurdico se verifica en el momento en que se le sita en el cosmos del sistema jurdico, llevando la referencia hasta la unidad del sistema jurdico total, hasta el fundamento ltimo de la voluntad realizadora de este acto, considerndolo como querido por el Estado imput&ndolo al Estado". La voluntad del Estado se forma a travs del camino ascensional de la imputacin; el Estado quiere todos aquellos actos establecidos como debidos por el orden jurdico total. El Estado no es sino la personificacin d e ese orden. Estado y Derecho son trminos idnticos. Entendido el Estado como un orden jurdico, todos los problemas que preocupan al Derecho poltico se replantean como aspectos de las dos cuestiones fundamentales acerca d e la vigencia y la creacin de un orden. De los llamados elementos del Estado, el territorio y el puebLo no son sino los mbitos espacial y personal d e validez del orden, y el poder, la validez misma. Las formas de Estados (Estados simples o unitarios y compuestos o complejos) dependen slo de la mayor o menor centralizacin en la vigencia y en la creacin del orden. Las funciones del Estado (legislativa, administrativa y judicial) son las diferentes etapas en la creacin del orden. A este respecto cabe una aclaracin. Tradicionalmente se afirma que la nica creacin de Derecho est en la legislacin, y que la jurisdiccin y administracin no son sino la aplicacin del Derecho, la concrecin e individua!izacin d e las normas legales abstractas. Tal concepcin es errnea. Si la norma general establece en abstracto la condicin del acto coactivo y este mismo, la sentencia judicial establece idntica relacin, slo que condicin y consecuencia estn en ella individualizadas y concretas. En este sentido, la sentencia judicial es la concrecin de la norma general, pero no por ello deja de ser tina norma jurdica individual. Igual cosa ocurre con el acto administrativo, e incluso, con el negocio jurdico. Hemos dicho que el orden jurdico es un orden jerarquizado, graduado. En este orden, la ley no representa en modo alguno el estudio superior, d e tal modo que, al igual que la sentencia y d m s normas individuales, constituye aplicacin de otra norma que la determina jurdicamente. Si quisiramos representar grficamente este sistema habramos d e recurrir a la figura de una pirmide, en cuya base estaran la sentencia y el negocio jurdico, las normas ms concretas e individuales, y en cuya cspide estara la norma fundamental que establece un legislador. Inmediatamente debajo est la Constitucin, que deriva su validez de la norma fundamental. Cada grado de la pirmide representa una fase del proceso de creacin del orden jurdico y de individualizacin del Derecho. Cada etapa es, pues, creacin de Derecho, respecto d e la etapa inferior y
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aplicacin respecto de la superior. Legislacin, jurisdiccin y administracin se hallan, por tanto, subordinadas entre s: son etapas en la f.irmacin de la voluntad del Estado. Los rganos del Estado son, de acuerdo al concepto enunciado, nicamente los rganos de creacin del orden, esto es, aquellos individuos cuyos actos se imputen, directa o indirectamente al Estado (constituyente, legislador, funcionario administrativo, juez, e incluso, simples ciudadanos que realicen un acto jurdico). Finalmente, los regmenes polticos (democracia, autocracia) no son ms que la traduccin de los diferentes mtodos de creacin del Derecho. De todo cuanto llevamos dicho, es fcil deducir que la soberana, que la teora poltica predica como atributo del poder del Estado, no significa sino que el orden estatal no deriva su validez, no est subordinado a ninguna norma situada fuera del orden mismo; esto es, la soberana equivale a la postulacin de la norma fundamental hipottica que establece un legislador superior interno. Con ello es posible explicar como actos jurdicos los heohos que se suceden dentro del sistema y fundamentar simultneamente su unidad. Sin embargo, no es este el nico camino que puede seguirse. Antes bien, hay ciertos hechos que son inexplicables recurriendo slo a la hiptesis de la soberana estatal, ya que ella significa que no slo se hace del Estado la comunidad suprema sino tambin la comunidad nica, que comprende a todas las dems y crea la unidad del sistema jurdico. Para explicar estos hechos (por ejemplo: relaciones entre los Estados, juridicidad de la revolucin triunfante en el Estado, etc.) recrrese a otra hiptesis, que supone la existencia y la primaca de un orden internacional con relacin al cual los Estados particulares no seran sino rdenes parciales. En dicho caso, la norma fundamental del Estado dejara de ser hipottica para transformarse en una proposicin positiva del Derecho Internacional. El supuesto sera, ahora, la existencia de &te. Desde el punto de vista teortico, ambas hiptesis son equivalentes; en ambos casos se trata de un recurso de conocimiento normaLivo para explicar y fundamentar la unidad e su objeto. En este sentido, cabe afirmar que el empleo de cualquiera de ellas es indistinto. Sin embargo, estas hiptesis son excluyentes entre s. Es imposible usarlas paralelamente, puesto que la misin de cada una por separado es la de fundamentar la unidad del sistema jurdico. Pretender aplicar ambas seria una contradiccin esencial. Tal es la Teora Pura del Derecho. Su difusin y su influencia han sido enormes. Desde su aparicin ha provocado ardorosas polmicas, m las que enemigos y partidarios combaten con el mismo apasionamiento. Su creador, Hans Kelsen, ha sido llamado "el jurista de la poca contempornea", y alrededor suyo se ha reunido un grupo de eminentes estudiosos del Derecho que no titubean en llamarlo maestro, y que forman la llamada Escuela de Viena. Entre los ms destacados representantes de esta escuela cabe mencionar a Flix Kaufmann,
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Adolf Merkl, Fritz Schreier, Josef Kunz, Alfred Verdross, todos los cuales han contribuido al desarrollo de la Teora Pura con aportaciones valiosas y originales. Los crticos de la Teora Pura no son menos numerosos y notables. Incluso se ha dado el caso de que discpulos directos de Kelsen se hayan transformado posteriormente en sus implacables contradictores. La posicin que parece ganar ms adeptos en la actualidad es la que considera la Teora Pura como un aporte valioso, pero no definitivo, y, consiguientemente, plantea una superacin de ella sobre la base de sus propias conclusiones. Es la posicin que Carlos Cossio resume en la frase "Ir ms all de Kelsen sin dejarle", y que por otra parte han adoptado la mayor parte de los jusfils~fos espaoles y americanos: Recasns Siches, Legaz y Lacambra, el propio Cossio, Garca Maynez, y otros. Como quiera que sea, la Teora Pura ha influido, de una manera u otra, en toda la produccin jurdica contempornea. Es posibla ser partidario o enemigo de Kelsen, pero es absolutamente imposible prescindir de 61. Y ello, en opinin nuestra, est demostrando el hondo valor de su pensamiento y constituye su mejor timbre de gloria.
26. LA FJLOJOF~A DEL DEXFCHO EN LOS ESTADOS UNIDOS. El empirismo domina el actual pensamiento filosfico-jurdico norteamericano. No existiendo un Derecho codificado y al inspirarse el Derecho norteamericano en la costumbre, decidiendo los jueces con equidad y procurando amoldar el Derecho a las exigencias de la kpoca, la jurisprudencia se ha inclinado hacia la sociologa. As, la atencin del jurista se centraliza tanto en el mecanismo del Derecho como en 10s medios jurdicos productores de efectos justos.
A ) O l i ~ WendeU r Holntes (1841-1935). Profesor en la Facultad de Derecho de Harvard y magistrado de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, sus obras marcaron un nuevo aspecto para la filosofa jurdica en dioho pas. Entre ellas se destacan: "The Common Law", "Speaches" y "COllected legal papers". Holmes sostuvo que el Derecho es el reflejo de la historia de una nacin y que slo a travs de los estudios de las teoras jurdicas y 10s histricos, es posible descubrir su esencia. Las necesidades de una kpoca, las teoras jurdicas y morales, la concepcin del interks pblico, ejercen gran influencia sobre la vida del Derecho. B ) Beniamin N . Cardozzo (1870-1938). "En sus obras "La natiiraleza del proceso judicial" y "El desarrollo del Derecho", Cardozzo analiza el problema de las lagunas legales, tratando de demostrar que en el procedimiento judicial siempre existe una creacin de ~ e r e c h o ; el juez interpreta la conciencia social y le da efectos jurdicos; y con ello al mismo tiempo contribuye a modificar la conciencia que 61 interpreta. El juez debe proceder a la valoracin de intereses en con-
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flictos, ponderndolos uncs frente a los otros, a fin d e conseguir, mediante su fallo, el mayor equilibrio social posible. Al tener el juez que elegir entre dos o ms posibilidades lgicamente admisibles, influirn en su eleccin una serie de factores, entre los cuales se destacan sus creencias tradicionales y sus convicciones propias".
C ) Roscoe Pound (1870-1964). Roscoe Pound ha sido considerado el ms grande jurista norteamericano. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, sus obras han tenido trascendencia internacional especialmente en Ias naciones d e lengua inglesa, alcanzando tambin pases europeos e hispanoamericanos. Su obra es muy fecunda, destacndose: "La finalidad y el propsito de la Jurisprudencia Sociolgica", trabajo que modific la orientacin de la filosofa jurdica de su pas, dndole una inclinacin sociolgica. Segn Pound, "el Derecho es una institucin social destinada a satisfacer las necesidades sociales mediante una ordenacin de la conducta humana a travs de una sociedad polticamente organizada; el Derecho es un instrumento d e mejora social, de civilizacin, que ha d e cumplir su funcin, realizando la felicidad general. Pound no cree en la existencia de normas jurdicas ideales con validez eterna e inmutable, ya que el Derecho debe cambiar cuando se transforman las situaciones sociales; de aqu que la validez de ideales jurdicos est condicionada por situaciones concretas de la sociedad. "La valoracin d e los medios jurdicos capaces de alcanzar la realizacin de la felicidad es el "inters"; as, el problema principal de la Filosofa del Derecho es el de hallar un criterio para armonizar la satisfaccin de los intereses humanos; en consecuencia, el inters es para Pound el contenido del Derecho, revelando gran semejanza con e! pensamiento de Rudolf von Ihering". "Ahora bien, si el Derecho ha de realizar el inters social, ser necesario saber ,cules son los intereses que el Derecho ha de proteger. En principio, Pound estima que slo deben ser tutelados los intereses del mayor nmero, de modo de sacrificar al mnimo los intereses individuales; el determinar cules son los intereses del mayor nmero que el Derecho debe tutelar, corresponde al criterio del inters social, al cual define como "el inters constantemente perseguido por los pueblos civilizados a travs de los rdenes jurdicos"; de esto se desprende la importancia que Pound atribuye a la filosofa jurdica en la Historia del Derecho, ya que las reflexiones filosficas han influido en la gestacin d e muchas normas positivas, as como en cambios operados en muchas instituciones". As ha contribuido Pound al renacimiento del inters por 10s estudios filosfico-jurdicos en su pas, llamando la atencin sobre el hecho de que la Filosofa del Derecho se alza vigorosamente en todas partes del mundo, sometiendo a enjuiciamiento crtico las normas, las instituciones positivas y las doctrinas; as Pound quiere ligar la Filosofa del Derecho a las necesidades de la poca actual, dejando de ser una mera especulacin de gabinete.
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D ) Jerome Eiall. Eminente profesor de la Universidad de di^Da, Jerome Hall ha sido a la vez uno de 10s ms eficientes animadores de los estudios filosfico-jurdicos en 10s Estados Unidos. Presidi el Comit de Filosofa Jurdica de la "Association of Professors of American Law Schools", comit que realiza publicaciones a travs de las Luales no slo se conoce el pensamiento norteamericano respecto a tal disciplina, sino tambin el latinoamericano y el europeo. En su obra "Integrative Jurisprudence", Hall nos indica los requisitos que ha d e reunir una verdadera teora jurdica, sealando la necesidad de que ella se funde en ideas intelectualmente defendibles, comprendiendo todos los aspectos del Derecho y proponiendo soluciones que no estn en contradiccin con las propuestas por otras ciencias sociales o por otras ciencias jurdicas y no entrando en contradiccin, evidentemente, con los hechos, en su aplicacin prctica. La "Integrative Jurisprudence" O Teora Jurdica Integral, para alcanzar los mejores resultados, ha de tener por objeto la expegencia colectiva del Derecho, experiencia que Hall denomina "complejo sociolgico-jurdico". E ) Edgar Bodenheimer. En su obra "Jurisprudence" este notable filsofo del Derecho norteamericano nos muestra Su profundo conocimiento d e las modalidades de la Jurisprudencia de su pas, haciendo a la vez un bosquejo de teora jurdica. Bodenheimer considera "el Derecho un trmino medio entre la anarqua y el despotismo que trata d e mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social. La anarqua se caracteriza ilimitados a todos los por el caos reinante, pues se atribuyen ~ o d e r e s miembros d e iin grupo social; el despotismo se caracteriza por la atribucin de poderes ilimitados a un solo hombre O a un solo grupo, mientras que los dems no tienen poder ninguno. El Derecho, a fin de evitar estas formas nefastas de vida social, que slo causan inseguridad e intranquilidad, debe limitar tanto el poder de cada individuo como tambin el del gobierno cuando l se traduce en abuso de poder como sucede en el despotismo". "El tipo ideal de Derecho sera el que eliminase toda accin de poder frente a los hombres, pero este tipo ideal no puede constituir una situacin perdurable, porque toda la vida social tiene ciertos defectos que impiden su implantacin y su existencia continuada, inestabilidad que tambin alcanza al Derecho. En las zonas ms civilizadas y ms cultas, el Derecho tiende a formar su ideal aun cuando este no ser jams alcanzado debido a los obstculos que presenta la realidad. Sintetizando, podemos decir que en nuestra poca, Bodenheimer ha tratado de sustentar el ideal griego de armona o equilibrio entre la libertad y la legalidad.
27. LA FILOSOFA DEL DEREMO EN AMRICA LATINA. "El pensamiento filosfico jurdico latinoamericano no es un pensamiento original; 10
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que se conoce generalmente con el nombre de Filosofa del Derecho Latinoamericano constituye una reelaboracin de los problemas filosficos europecs; as, podemos hablar de la historia, de la influencia del pensamiento filosfico jurdico europeo en Hispanoamrica, sin temor a equivocarnos; no olvidando, s; que la influencia ha provenido de Europa Continental, ya que el planteamiento, los mtodos en los temas jurdicos y, en general, las ideas de los pueblos angloamericanos, distan mucho de ser afines a la mente latina". "Actualmente ha aumentado extraordinariamente el inters por la Filosofa del Derecho en nuestros pases y, lo que es ms, ha comenzado a desarrollarse una filosofa jurdica verdaderamente original. La Escuela Egolgica del Derecho, nacida en 1944, despus de la publicacin de la gran obra del filsofo argentino del Derecho, Carlos Cossio, 1 1 0 slo ha encontrado adeptos en su pas sino tambin entre los juristas americanos y europeos". "En el primer cuarto del siglo domin en Hispanoamrica el positivismo, corriente contra la cual brot un movimiento neotomista del pensamiento catlico; sin embargo, el positivismo recibi la ms dura crtica del neokantismo que surgi en Europa, alcanzando finalmente a Latinoam+rica". "Consecuencialmente, surgi el inters por Kant, y de esta suerte la influencia filosfica francesa fue reemplazada por la germano-austraca (quizs con la sola excepcin de Bergson). As podemos decir, en sntesis, que el actual pensamiento filosfico hispanoamericano, aunque tiende progresivamente a la creacin de una Filosofa del Derecho original, ha abandonado las influencias francesas, asimilando, en cambio, las corrientes alemanas, austracas e italianas". A ) Luis Recasns Siches. Naci en Guatemala en 1903. Educado en Espaa, posteriormente se nacionaliz mexicano. Ha sido catedrtico titular de Filosofa del Derecho en las Universidades espaolas de Santiago de Compostela, Salamanca, Valladolid y en la Central de Madrid. Acualmente es profesor de la Universidad Central de Mxico. Entre sus obras ms sobresalientes pueden sealarse: "La Filosofa del Derecho de Francisco Surez"; "Direcciones contemporneas del pensamiento jurdico"; "Los temas de la Filosofa del Derecho"; "Vida Humana, Sociedad y Derecho"; "Notas a la Filosofa del Derecho de Giorgio del Vecchio"; "Sociologa" y "Filosofa del Derecho". Luis Recasns Siches es una de las figuras ms sobresalientes de la Filosofa del Derecho contemporneo, que ha marcado rumbos decisivos a esta disciplina. En la plenitud de su madurez intelectual, es ya un clsico en la filosofa jurdica que ha sabido dar forma a una obra equilibrada y serena, densa en su contenido y viva e incitante en su estilo. La formacin intelectual del profesor Recasns debe mucho a Rodolfo Stammler, Giorgio del Vecchio y Hans Kelsen, de todos los cuales fue discpulo y su filosofa es tributaria de la de Ortega y Gasset.
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Para l, la Filosofa del Derecho, aunque encaminada a esclarecer lo jurdico, no es punto de partida sino estacin de llegada, desde la filosofa general. Decididamente influido por el pensamiento y el magisterio de Jos Ortega y Gasset, y tambin, en parte, por otras manifestaciones del humanismo trascendental, as como por la fenomenologa y la filosofa de los valores, se funda en la metafsica de la vida, Para l, filosofa es buscar una verdad primaria con certidumbre radical y que sirva de criterio o fundamento a las dems. Esta realidad es la vida o existencia humana: todo cuanto somos, hacemos y nos pasa. Afirma que todo hacer humano se hace por algo -motivo vitaly prra algo -finalidad- cuya integracin constituye su sentido y requiere una justificacin ante el sujeto. Para elegir es necesario preferir, valorar y, por ello, la estructura de la vida es siempre estimativa. Para el profesor Recasns, la realidad primaria en la que debe insertarse el Derecho es la vida humana, segn la doctrina de Ortega vida y Gasset, que l aplica a la filosofa jurdica. Para Ortega hay humana viviente, autntica, propia del sujeto plenario, y hay la vida social o colectiva, abstracta, comn, funcionaria. Pero el profesor Recasns descubre tambin lo que llama "vida humana objetivada", que est constituida por las obras que el hombre ha realizado: utensilios, procedimientos tcnicos, cuadros, estatuas, etc. Los humanos quehaceres, realizados ya, perduran como formas de vida, como modificacin o huella dejada en la realidad y vienen a adquirir una especie de consistencia objetiva. Estas formas de vida no son, pues, vida autntica y viviente, sino vida que fue, pretrita, aunque desde luego susceptible de ser revivida por otros individuos. A esta zona de la vida objetivada pertenece el Derecho, el cual est constituido por un com~lejode significaciones de estructura finalista, con un sentido e intencionalmente dirigidas a valores, significaciones qus tienen forma normativa, constituyen normas de contenido histrico y poseen ndole de vida social o colectiva. Por consiguiente, el Derecho es, para el profesor ~ecasns, un producto humano, o sea, histrico, que consiste en una forma normativa de la vida social y que apunta a la realizacin de valores. El profesor Recasns considera que la Moral es el criterio plenario de conducta para la realizacin del fin supremo o destino autntico del hombre, no considerado aislado sino tambin en sus relaciones con 10s dems, pero estudia tambin otras normas relativas a la conducta del individuo en sus relaciones colectivas: las reglas del trato social y las normas jurdicas. Ambas consideran al hombre como sujeto funcionario de la colectividad; ambas fundan deberes heternomos, afectan a la exterioridad y requieren positividad, pero el Derecho lo caracteriza de modo esencial la "im~ositividadinexorable", nueva versin de 10 que otros autores denominan la coercitividad o autarqua, consistente en una forma de imperio que en principio no quiere dejar libertad al sujeto para que cumpla o no lo ordenado, sino que trata de imponerse a todo trance.
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En el problema de la Estimativa Jurdica, el profesor Recasns ha ofrecido una nueva fundamentacin de la misma y una original articulacin de las cuestiones que sta entraa. Establece la legitimidad de la estimativa jurdica, porque considera que la esencia de todo Derecho Positivo contiene una estructura valoradora, previa a la positividad y sin la cual sta no podra darse; y afirma la raz fundamental del criterio estimativo, la cual es "a priori", y la objetividad de ese "a priori", y establece las relaciones entre lo absoluto y lo histrico en la formacin de los ideales jurdicos. Con respecto a este ltimo tema, el profesor Recasns ha hecho patente una de las fallas ms importantes en que incurri el sistema ideado por Rodolfo Stammler, y ha abierto nuevas perspectivas para la solucin del problema d e cmo articular la realizacin de los valores objetivos ideales en el proceso de la historia. El problema no es de variabilidad d e los valores, sino de variabilidad en los programas para su realizacin; se realizan en la vida humana y sta vara, por esencia, histricamente. El profesor Recasns ha ofrecido, adems, un nuevo fundamento de la Estimativa Jurdica, como teora de los valores que deben orientar el Derecho. A travs de un examen de la idea de justicia se plantea el problema de cules sean las medidas estimativas, los criterios do valores, segn los cuales se deben establecer la equivalencia o la proporcionalidad armnica que ella demanda. Ultimamente, y en especial en la ponencia presentada al Primer Congreso de la Sociedad Interamericana de Filosofa, celebrada en 1956, en Santiago, el profesor Recasns ha realizado una nueva aportacin a la Filosofa Jurdica, del ms alto inters doctrinario y de la mayor trascendencia prctica. Tradicionalmente, se ha considerado como el contenido fundamental de la Filosofa del Derecho, la averiguacin de la esencia de lo jurdico y la doctrina estimativa o axiologa del Derecho. Sin embargo, al lado d e aquella filosofa jurdica que el profesor Recasns ha denominado "Acadmica", nos encontramos modernamente con otro variado conjunto d e manifestaciones de pensamiento jurdico suscitadas por los problemas que plantea la poltica legislativa, y sobre todo, la aplicacin jurisdiccional del Derecho. Estos estudios, en concepto del profesor Recasns, pueden y aun deben completar, depurar y revitalizar los estudios generales de Filosofa del Derecho "Acadmica", para ofrecer una filosofa de la poltica legislativa, de la administracin y de la judicial, con rango genuinamente filosfico.
B ) Eduardo Garcia Maynez. Naci en Mxico, en 1908. Profesor d e Filosofa Jurdica y d e Etica en la Universidad Nacional de Mxico, intelectual de amplia cultura y de saber sistemtico, es uno d e los ms eminentes profesores de su pas y una d e las figuras que ms influencias ejerce en el campo de la filosofa en toda la Amsica Latina.
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Como Director de prestigiosas revistas (v. gr. "Filosofa y IAetras"), y de importantes series de publicaciones ("Monografas*) del centro de Estudios Filosficos, ha aportado grandes contribuciones a la filosofa y a la Filosofa del Derecho mediante traducciones, su docencia, reseas bibliogrficas, as como tambin mediante numerosos libros y ensayos. Entre sus obras ms sobresalientes destacan: "El Problema ~ ~ 1 sfico Jurdico de la validez del Derecho", "Apuntes de Eticam, "Introduccin al Estudio del Derecho", "Libertad como Derecho y como Poder" y "Una Discusin sobre el concepto jurdico de libertad, controversia con el profesor Carlos Cossio". En su obra "Introduccin al Estudio del Derecho", Garca Maynez muestra su amplio conocimiento de las teoras filosficas y jurdicas, las que expone con bastante claridad a la vez que critica con gran lucidez. Al tratar el problema del concepto del Derecho, considera que su solucin est en el sentido que se d al vocablo, proponiencJo distinguir: Derecho vigente, con validez formal, o sea, aquel al cual el Estado ha impreso validez; Derecho Positivo, o Derecho eficaz, o sea, el Derecho observado de hecho, y Derecho Natural o justo, vale decir, aquel intrnsecamente vlido. La validez formal de las normas jurdicas descansa en la concurrencia de requisitos exclusivamente intrnsecos, establecidos por otras normas jurdicas y, en ltimo trmino, por la norma fundamental o Constitucin. "El Derecho Natural o Justo existe, debiendo servir d e paradigma para el Derecho vigente, Derecho aquel de contenido variable, segn las situaciones concretas que la experiencia jurdica ofrezca y no un cdigo de principios externos e inmutables". Garca Maynez propone una teora que est ms all del Positivismo y del Derecho Natural; a este propsito, subraya la relacin dialctica entre la idea de un orden justo y la idea d e una organizacin social que sea la nica autorizada para formular y aplicar el Derecho. El Derecho Positivo tiene la tendencia a realizar los valores jurdicos; pero, por su parte, el Derecho Natural, al igual que todos 10s dems valores, posee la tendencia a realizarse en el Derecho Positivo. "DOS son los temas de la Filosofa Jurdica segn Garca Maynez: ontologa jurdica, conocimiento jurdico, determinacin de su esencia, y axiologa jurdica, problema de los valores que el orden jurdico positivo debe realizar". "ESOStemas son diferentes d e las tareas que competen a la "jurisprudencia tcnica", es decir, a la exposicin sistemtica de un determinado orden jurdico". Funda"El primero d e los temas constituye el objeto de la ~ e o r a mental del Derecho; en cuanto a los valores jurdicos, stos son objetivos, no debiendo esta objetividad llevarnos al error de confundirlos con los "valores d e legalidad", o sea, con los aceptados por el Derecho Positivo; adems, son valores relativos, en cuanto suponen al hombre
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y porque se refieren a ms de una persona, confiriendo derechos a una en tanto que deberes a la otra; an ms, son relativos a un heoho, a un acontecimiento, indispensable para su realizacin, siendo aprehendido a travs de una intuicin emocional; de esto se desprende que, siguiendo este pensamiento, existira una ceguera de la razn frente a los valores del Derecho y, as como el legislador puede aprehender emocionalmente los valores, para transformarlos en "valores de legalidad" incorporndose en esta forma al orden positivo, nada impide a otros aprehenderlos a fin de realizarlos en sus relaciones. Garca Maynez comienza el estudio de este tema considerando insuficiente la definicin tradicional de libertad ("facultad de hacer u omitir aquello que no est prohibido ni ordenado"), ya que dicha definicin slo indica los lmites del derecho de libertad, pero no su esencia. "Ella es un derecho de segundo grado que consiste en la posibilidad de optar, a su arbitrio, entre el e~ercicio o no ejercicio de un Derecho subjetivo; ella est "fundada" en otra "facultad de primer grado, que es el Derecho subjetivo. Ella constituye una forma categorial de manifestacin de todo Derecho subjetivo, absoluto o relativo, privado o pblico, que no se agote en la facultad de cumplir con un deber propio. La facultad de opcin es precisamente la libertad jurdica; ella no debe confundirse con la de emplear los medios que permiten alcanzar un propsito, ni menos an con la de cumplir lo ordenado, "pues no e s lo mismo tener el derecho de recorrer el camino, que estar autorizado a optar entre varios a fin de llegar a determinado sitio". El ensayo de Garca Maynez sobre la libertad jurdica suscit una larga polmica con el pro$esor argentino Carlos Cossio, en la cual el primero escribi otro ensayo como respuesta. En su Teora del Derecho, Garca Maynez sigue, aunque crticamente, a Hans Kelsen. "As, por ejemplo, subraya el carcter normativo del sistema jurdico y acepta la teora kelseniana del orden jurdico piramidal basado en la norma fundamental, pero esto no es suficiente, porque, al suponerlo no dependiente de ninguna otra norma superior a ella, Kelsen slo est tratando de evitar el problema de la validez ltima de Derecho; segn Garca Maynez, este problema slo puede ser resuelto por la Filosofa del Derecho, en tanto que ella descubra el principio metafsico sobre el cual se funda la validez del orden jurdico positivo". "Para que el Derecho sea vlido desde el punto de vista filosfico, es necesario que realice valores objetivos, de los cuales la Justicia es el ms alto. La Justicia es un valor absoluto, idntico en todos los tiempos y lugares, aunque las concepciones contingentes que sobre dicho valor se formen los individuos y las naciones sean varias". "Adems, ataca la tesis kelseniana de que el Derecho subjetivo es iin nuevo reflejo del Derecho objetivo; y por lo que atae a otro punto,
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no es partidario del modo como Kelsen trata el problema de la relacin entre la validez y la eficacia del Derecho".
C) Miguel Reale. Catedrtico de Filosofa del Derecho en la Universidad de Sao Paulo, es autor de "Fundamentos del Derechom, "Meditacin sobre el mundo eterno" y "Una teora estimativa del Derecho"; la primera y la ltima de estas obras ofrecen una a la vez que una crtica de las escuelas y tendencias contempor&eas del mundo entero. Reale sostiene un Derecho Natural, al que denomina "realismo cultural" y que constituye una crtica frente al positivismo jurdico y una victoria sobre ste. "El sociologismo jurdico slo ve los hechos; las teoras formalistas y tcnicas slo atienden a las normas; el hecho iuridico constituye una integracin de elementos sociales en un orden normativo de valores. El Derecho posee un substrato social en el cual son realizades de modo concreto los valoros de una determinada cultura, pero adems consta de normas que se originan por la urgencia de seguridad. En esta forma, Reale, a travs de su "realismo cultural", evita las exageraciones del sociologismo jurdico y de las teoras formalistas". "El fundamento ltimo del Derecho radica en la naturaleza humana, en las tendencias naturales del hombre, considerando a ste en el sentido de un ser racional destinado por la naturaleza a vivir en sociedad y realizar sus fines superiores. Todo ser humano representa un valor y la persona humana es el valor fuente de todos los valores7'. "El valor que constituye el fin del Derecho es la Justicia, la cual no slo puede ser realizada en la vida social. Si bien para el jurista el Derecho es una norma, sta no ~ u e d e ser entendida por s misma, sin t o m a en cuenta su contexto social y los valores que concretamente se realizan en ello. En la idea de Justicia, Reale sigue a Santo Toms, as como tambin m la importancia que concede al "bien comn". En sntesis, Reale sostiene que la norma. es el resultado de la integracin del "hecho" en un "valor".
D ) Carlos Cossb y la Teork Egoigica de2 Derecho. Carlos Cossio naci en Argentina en 1903. Desempe la Ctedra de Filosofa del Derecho en la Universidad de La Plata, y es una de las figuras ms destacadas en el campo filosfico-jurdico en Latinoamrica. SU influencia ha sido considerable, y su obra de gran jerarqua intelectual. Entre sus escritos ms importantes cabe mencionar: "La Valorizacin Jurdica y la Ciencia del Derecho", "La Teora Egolgica del ~ e r e c h o Y el Concepto Jurdico de Libertad", "La Plenitud del Ordenamiento Jurdico" y "El Derecho en el Derecho Judicial". Los Fundamentos de la Teora Egolgica del Derecho, podemos sintetizarlos en la siguiente forma: "Carlos Cossio, en su Teora Egolgica, intentb fundar una Filosofa del Derecho Postivo distinta de la filosofa cientfica del positivismo. En consecuencia, la egologa jurdica no considera a la Filosofla
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del Derecho como una sntesis de los resultados de las ciencias jurdicas, pues entonces sera intil su misin, porque redundara en una repeticin de lo que aquellas ya haban establecido sino que, por el contrario, entiende Cossio por "Filosofa de la Ciencia del Derecho", la que es til al jurista, explicndole cmo piensa jurdicamente". "Al examinar las relaciones entre la Filosofa del Derecho y la ciencia jurdica, estableci un dilema para el jurista, que no puede ser desconocido por quienes se ocupan de estos problemas. Segn Cossio: "si la ciencia y la filosofa, difiriendo en el mtodo, investigan el mismo objeto, una de dos: o la filosofa llega a la misma conclusin que la ciencia, y entonces no tiene razn esta duplicidad del trabajo, o la filosofa llega a conclusiones diversas de la de las ciencias; en este caso, la ciencia tendr primaca, porque se sustenta sobre datos. En ambos casos, pues, la filosofa es intil. Solamente encontrando un nuevo objeto de valor para la ciencia, mientras no sea un objeto cientfico, la filosofa garantizar su existencia". "El presente dilema de Cossio, de origen kantiano y reflejo de la "pureza metdica" de Kelsen, lo llev a construir la Teora Egolgica del Derecho, que a pesar d e tener un objeto diverso d e la ciencia, es indispensable para las investigaciones cientficas sobre el Derecho. La Filosofa del Derecho, segn Cossio, slo tiene utilidad para la ciencia jurdica porque aclara al jurista cmo piensa cientficamente el Derecho, y no tiene utilidad alguna para solucionar los problemas cientficos no resueltos an por la jurisprudencia, pues, como pone de relieve, las ciencias jurdicas, por sus lagunas, no pueden recibir ayuda directa de la Filosofa del Derecho". "La filosofa jurdica egolgica se divide en ontologa jurdica, Igica jurdica formal, Igica jurdica trascendental y axiologa jurdica. La "lgica jurdica formal", que es el nico punto en que la Teora Egolgica se aproxima a la Teora Pura del Derecho, tiene por objeto la indagacin del pensamiento del jurista cuando ejerce su actividad d e tal, o sea, cuando piensa a travs d e normas. La "lgica jurdica trascendental" no pretende distinguir al jurista de la norma, ni describir el modo peculiar d e pensar de aqul, pero investiga lo que entiende por jurdico el jurista. Considerando la egologa que ste es antes que nada un hombre, y que por ello valora el mundo, vive estimando las cosas y, siendo el Derecho un objeto cultural por ser una realidad que se refiere a los valores jurdicos, investiga en la "axiologia jurdica" el valor jurdico puro". "Cossio sostiene que el Derecho en su "esencia" se presenta como conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Considerndolo como tal, lo distingue de los objetos naturales que son gobernados por el principio de causalidad, pues aqulla se caracteriza por la posibilidad de crear, en todo momento, cualquier cosa de nuevo. De ah que las conductas no se presenten en forma idntica, sino con trazos comunes, dotados de generalidad, o sea, como tipos de comportamiento. Lo que individualiza a la conducta es la libertad, la posibilidad del prota-
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gonista de la vida jurdica de crear cualquier cosa de nuevo y no es posible considerarla como un ser, pero s como un deber ser existencia]. De esta forma, en toda conducta jurdica, que constituye el objeto cle la Ciencia del Derecho, existe un "ego", un "yo actom. En consecuencia, el objeto de la jurisprudencia en cuanto a conducta es un objeto sujeto al mismo tiempo". "La libertad es, pues, segn Cossio, la caracterizacin de la conducta. Por eso no es posible al Derecho desc~nocerlo, pues, como conducta intersubjetiva que es, es libertad, deber ser existenciaya "La intuicin de la esencia del Derecho como libertad acarrea, lgicamente, la acepcin del axioma egolgico, enunciado por Cossio en la siguiente forma: "Todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido, axioma que supone como &resupuesto la libertad humana". "Este axioma egolgico, considerado como "juicio sinttico a priori, fundado en la intuicin de la libertad, constituye uno d e los postulados bsicos en la teora de Cossio". "La Teora Egolgica acepta la tesis de Kelsen de que la norma jurdica establece un deber ser, o sea, que dado un antecedente debe ocurrir cierta consecuencia: dado A debe ser B, es la frmula kelseniana. Todos reconocemos la importancia de esta tesis de Kelsen, segn la cual el mundo, en relacin con el Derecho, se distingue en ser gobernado por la ley natural, por el principio de causalidad, y en deber ser, de la ley jurdica, de las normas de las ~osibilidades.Kelsen, al no admitir en la Teora Pura ninguna investigacin metafsica, ninguna ideologa, considera al deber ser jurdico, antiaxiolgicamente, pues se trata de un deber ser que establece cmo es el Derecho, o sea el realizado por la norma positiva, y no el que debera realizar el ~ e r e c h o . As, el deber ser de Kelsen no reflexiona en los valores, en la justicia, en la seguridad, en la paz, en fin, no admite un juicio de valor sobre el Derecho Positivo". "Carlos Cossio admite la tesis de Kelsen de que el Derecho establece un deber ser, pero no el deber ser kelseniano: dada una conducta se impone una sancin, pues as slo comprendera el caso de inobservacin de la norma. El deber ser egolgico tiene otra extensin Y comprensin de los fenmenos jurdicos, y supera al deber ser kelseniano al establecer que en la experiencia jurdica a una conducta deber corresponder otra, que no siendo observada acarrea la aplicacin de una sancin. De ah que represente su deber ser con la siguiente frmula: dado H debe ser P, o dado no P debe ser S. "Carlos Cossio acepta una pluralidad de valores jurdicos pues sostiene que pertenece a la esfera del Derecho todo valor que posee la estructura de altendad. Son as valores ju~dicos los siguientes: 1 1 orden; 2? la seguridad; 3' el poder; la paz; So la cooperacin; 6' la solidaridad, y 7' la justicia. Esta serie de valores que ocupan la posicin inicial d e esta serie son "menos valiosos" que los valores; est orientada por los siguientes principios: los valores que se hallan inmediatamente
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arriba; as "vale ms la justicia que el orden en el sentido de que a la intrnseca cualidad de la primera le conferimos mayor dignidad y jerarqua que a la intrnseca del segundo". Partiendo, entre tanto, desde los iltimos valores de esta serie hacia los valores iniciales, pasamos de "valores fundados a valores fundantes", o sea, que los valores de posicin inferior son a pesar de todo ms fuertes que los valores de posicin superior, en el sentido de que stos no pueden realizarse si aqullos ser realizado en forma conlo impiden; un valor superior no ~ u e d e traria a su inferior y, en cambio, puede existir un valor inferior negado por el superior". Este breve anlisis de la Teora Egolgica demuestra que "Cossio no dio ropaje nuevo a la Teora Pura del Derecho d e Kelsen, como muchos han sealado, no slo en la Argentina, sino en otros pases, sino que procur completar la Teora Pura del Derecho con una teora de los valores jurdicos y una investigacin ontolgica del Derecho. En verdad, partiendo de la teora d e Kelsen fue ms all, sin abandonar no obstante las ideas del jefe de la Escuela de Viena, conforme el mismo seal al expresar que se debe "ir ms all d e Kelsen sin abandonarlo". Sostener que la teora de Cossio es un disfraz de la de Kelsen, es una afirmacin errnea, que tiene por causa un conocimiento insuficiente, no slo de la Teora Pura del Derecho, sino tambin de la Teora Egolgica". 28. LA FILOSOFADEL DERECHOEN CHILE. 1. Siglos XVZZ y XVZZZ. Durante los siglos XVII y XVIII la Filosofa del Derecho es tratada en Chile en forma incidental en las obras de Teologa, Filosofa Ges el caso de los libros de Francisco de Pineda neral, Poltica, etc. Tal e Bascun y de Alonso Briseo.
2. Sigla XZX. Durante el siglo XIX, se manifiesta una inquietud por los temas de Filosofa Jurdica que se concretiza en las obras de Camilo Henrqua y d e Juan Egaa. Posteriormente se destacan las obras de Jos Joaqun de Mora ( 1783-1884), "Derecho Natural y Derecho de Gentes" ( 1830) ; Jos Miguel Varas ( 1807-1833), "Lecciones elementales de Moral" ( 1828) y "Elementos de ideologa" (1830), en colaboracin con Ventura Marn; Ventura Marn (1806-1877), "Elemento de la Filosofa del Espritu Humano" ( 1834-1835); Andrs Bello ( 1781-1865) , "Principios del Derecho de Gentes" (1886) y "Apuntes sobre la teora de los sentimientos morales de Mr. Jouffroy" ( 1884) ; Ramn Briseo ( 1814-1910), "Curso de Filosofa Moderna para el uso de los Colegios hispanoamericanos y particularmente para los de Chile" y "Curso de Derecho Natural" (1856); Jos Antonio Lira (1838-1906), "Filosofa del Derecho o Derecho Natural" ( 1877) ; Francisco Bilbao ( 1823-1865), "El Evangelio Americano'' y "La ley de la historia" (1897-1898); Jos Victorino Lastarria (1817-1888), "Elementos de Derecho Pblico Constitucional" ( 1846) y "Lecciones de Poltica Positiva" ( 1874) ; Rafael Fernndez Concha ( 1832-1912), "Derecho Piblico Eclesistico" ( 1872), "Filosofa
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del Derecho o Derecho Natural" (1881), "Del hombre en el orden psicolgico, en el religioso y en el social" (1%)0); Valentn L&elier ( 1852-1919), "Gnesis del Estado y de SUS instituciones fundamentales" (1917), "Gnesis del Derecho y de las instituciones civiles fundamentales"; Manuel Salas Lavaqui, "Filosofa del Derecho conforme a los principios de la evolucin"; Francisco Ginebra (1839-1907), "Elementos de Filosofa para el uso de los Colegios de Sregunda EnseGanza. Principios de Etica y Derecho Natural" (1889); Antonio Huneeus Gana ( 1870-1951) , "Lecciones de Principios de Derecho destinadas a los alumnos de la Universidad" (1898), "Derecho Natural" (1904); Rafael Luis Daz Lira, "La Sociologa, las Ciencias y la Filosofa del Derecho" (1905); Alejandro Alvarez Jofr ( 1868-1960), "Necesidad de una nueva concepcin del Derecho" (1920); Jos Guillermo Guerra (1871-1936), "Filosofa del Derecho" ( 1924), "Introduccin al Estudio del Derecho".
3. Siglo XX. En el siglo XX asistimos a un desarrollo imp'ortante de la Filosofa del Derecho en varias direcciones: A) El Eusnaturdismo c~istiano. En esta tendencia se destacan Sergio Contardo, "Actualidad del tomismo" (1955); Andrs Cneo, "Materiales para un estudio del fenmeno jurdico" (1974); Carlos Domnguez, "Los principios del cristianismo social" (1950); Carlos Hamilton, "Introduccin al Estudio del Derecho" (1949) e "Introduccin a la Filosofa Social7' (1949); Jorge Ivn Hbner, "Notas para una Ontologa Jurdica" (1949), "En torno a las ideas de Cossio" (1950), "Introduccin a la Teora de la Norma Jurdica y a la teora de la Institucin" (1951), "Manual de Introduccin a las Ciencias Jurdicas y Sociales" (1952), "Manual de Filosofa del Derecho" (1954), "Acotaciones en tomo al concepto del Derecho" (19%), "La Filosofa del Dereoho en Chile" ( 1960), "Introduccin al Derecho" ( 1966) , "Acotaciones sobre Derecho Institucional o Estatutario" (1966), "Panorama de los Derechos Humanos" (1973); Pedro Lira Urquieta, "Concepto y fin del Derecho" (1951), "La nocin del bien comn" (1964); Mximo Pacheco Gmez, "Principios fundamentales de la Doctrina Social Cristiana" (1947), "Poltica, Economa y Cristianismo" (1948), "Principios fundamentales y concepto de Derecho" (1949)Y "Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y ~ociales",,( 1961). "Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales (1952, 1953, 1954, 1955, 1956), "Introducci6n al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales" (1958, 1960, 1962, 1964, 1971, 1972), "~ntroduccin al Estudio de las Ciencias Sociales" (1955), "La Universidad de Chile" (1955), "Historia de las Ideas Polticas" (1958); "La universidad contempornea en Italia" (1958), 'Tendencias actuales de la Filosofa Jurdica" (1959), "Historia y Misin de la Universidad" (1959), "El Concepto de Introduccibn al Estudio del Bereoho" ( l w l ) , ''Teora Marxista del Derecho y del Estado" (1964), "Educacin y Cultura Para el pueblo" (1970), "La teora pura del Derecho de Hans Kelsen" (1071), "Introduccin al Derecho" (1976); Enrique asc cal, "De la
jiisticia" ( 1964); Roberto Peragallo ( 1872-1954); Julio Philippi, "Del Derecho individualista a un derecho humano" (1940) y "La teora de la institucin" (1942), "Notas sobre la posicin de la persona ante la sociedad ( 1951), "Bien comn y justicia social" ( 1961) ; Fernando Quintana, "La induccin en Ciencia Jurdica" (1970), "El problema de la justicia en Kelsen" (1974); Carlos Vergara, "Introdiiccin al Estudio del Derecho" (1947); Monseor Francisco Vives, "Introduccin al Estudio del Derecho" ( 1936) y "Filosofa del Derecho" ( 1941) ; Jaime Williams Benavente, "La Filosofa del Derecho en Chile en el siglo XX" (1968), "Panorama de la Filosofa Jurdica en Chile" (1969), "Algunos aspectos de la libertad segn John Locke" (1972), "11 problema della Legge giuridica naturale in Pascal" (1972), "Una aproximacin existencia1 a la axiologa jurdica" (1974), "Las perspectivas del conocimiento jurdico" ( 1974 ) . B) La axiologia jzaidica. La figura ms destacada de esta tendencia es Jorge Millas, "Las dos clases de proposiciones en la Ciencia del Derecho" (1954), "Sobre los fun4amentos reales del orden lgico formal del Derecho" (1956), "Filosofa del Derecho" (1960), "El desafo espiritual de la sociedad de masas" (1967), "Derecho y Sociedad d e Masas" (1964), "Aristteles, la justicia como accin igualadora" ( 1967), "Derecho y sociedad d e masas" (1974). C ) El positivismo jurdico. En esta tendencia podemos sealar a Adolfo Carvallo, "El Derecho Natural y el Derecho Positivo" (1934), "Definicin del Derecho" (1945), "Mtodos de Interpretacin en la Ciencia del Derecho" (2962), "Manual de Introduccin al Derecho" ( 1969). D ) Tendencia kelsenz'anu. En una tendencia inspirada en la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen est el profesor de la Universidad de Chile, Antonio Bascun Valds, "Manual d e Introduccin al Derecho" (1969); Juan Enrique Serra, "La concepcin de la tica en general" (1962), "Reflexiones acerca del cambio y la sociedad (1968), "Referente a la pureza de la teora kelseniana" (1974); y Agustn Squella, "El problema de la validez del Derecho" (1972), "Tres alcances sobre la creacin judiciall" (1972), "Validez y eficacia del Derecho en la teora de Hans Kelsen" (1974). E ) Sirwretismo jurdico. En una tendencia que trata de conciliar doctrinas diferentes est el destacado catedrtico de la Universidad de Chile, Anbal Bascun Valds, autor de "La subordinacin poltica en el Tahuantinsuyo" ( 1930), "Crtica del Socialismo" ( 1932), "Pro-Seminario de Derecho" (1936), "Boletn del Seminario de Derecho Pblico" ( 1932-1951) , "El hecho cotidiano" ( 1940), "Criminalidad y Penologa en Chile Indiano" (1941), "Manual de Tcnica de la Investigacin jurdica" (1948, 1954, 1961, 19711, "Elementos de Historia del Derecho" (1951), "Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales" ( 1954 y 1960), "Pedagoga jurdica. Cinco Estudios" ( 1954),
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"Declaracin de Principios sobre la Enseanza del Derecho en Amrica Latina" (1959-1961), "Elementos de Ciencia de la Administracin Pblica" (1963), "Universidad. Cinco Estudios para una Teora de la Universidad Latinoamericana" ( 1963) , Ensayos "Evaluacin de 10s Estudios de Derecho" ( 1963), "Ciencia General del Derecho" ( 1971), "Metas para un Curso de Teora General de las Ciencias Socio-Normativas" ( 1975).
F ) El existencialismo jurz'dico. En esta tendencia podemos sealar a Julio Ruiz (1909-1965), "Apuntes para una filosofa humanista del Derecho Positivo" ( 1957) .
G ) La lgica jurdica. En esta tendencia sobresale Jos R. Echeverra, "Elementos para una teora sobre la naturaleza de los derechos subjetivos" (1953), "Norma jurdica y derecho subjetivo". Una informacin muy completa sobre las tendencias de la Filosofa del Derecho en Chile se encuentran en la obra del profesor de la Universidad de Chile, Jaime Williams: "Panorama de la Filosofa Jurdica en Chile". En el ltimo tiempo se ha manifestado un gran inters por los estudios filosficos jurdicos en los estudiantes de la Universidad de Chile, de la Universidad Catlica de Chile, de la Universidad Catlica de Valparaso y de la Universidad de Concepcin, muchos de los cuales estn realizando sus tesis para obtener el grado d e licenciado en las respectivas Facultades de Derecho, sobre temas de Filosofa Jurdica. Por todo lo expuesto creemos que en la actualidad estamos en presencia de un resurgimiento de los estudios filosfico-jurdicos y podemos mirar con esperanza el porvenir en nuestra patria, en lo que a nuestra disciplina se refiere. IV. CONCEPTO DEL DERECHO
Consideramos que es posible establecer un concepto unitario del "Derecho" que sea fundamental, que refleje la esencia de lo jurdico en cualquiera de sus aspectos y que sea presupuesto de toda experiencia jurdica. Hemos visto que la justicia, de acuerdo con la clebre definicin de Santo Toms de Aquino, es "hbito segn el cual alguno, con constante y perpetua voluntad da a cada uno su dereoho" 22. D e consiguiente, lo propio de la justicia es ordenar o regir las actividades de las personas en relacin a los dems integrantes de la sociedad; porque la justicia, como su nombre lo evidencia, implica cierta igualdad, armona, proporcin y orden. As, pues, lo que est conforme con la justicia, lo que tiende a ella como a su objeto propio
SANTO TOMAS DE AQUINO.Suma Teoldgica. 11-11, c. 58, a.
no se determina en relacin al sujeto actuante, sino que 10 recto es el acto d e justicia. En consecuencia, se da el nombre de "justo" a aquello que, realizando la rectitud de la justicia, es el trmino del acto d e sta, aun sin tener en cuenta como lo ejecuta el agente. Tenemos, entonces, que el objeto de la justicia, lo que se denomina "lo justo", es determinado por la naturaleza propia d e las cosas, y no subjetivamente, atendiendo al sujeto. Tal es, esencial y propiamente, lo que se denomina el Derecho. Es efectivo, y nosotros tambin lo hemos sealado, que se acostumbra dar el nombre de Dereoho a las normas que establecen a t a limitacin objetiva del obrar de los sujetos en el seno d e la comunidad social, es decir, a las leyes positivas; que tambin se denomina Derecho al conjunto de las normas jurdicas; y que reciben, asimismo, tal nombre las pretensiones atribuidas por ellas a cada sujeto, esto es, los derechos subjetivos. Pero estas diversas acepciones no dicen relacin con el concepto absoluto y esencial del Derecho; y aun cuando nosotros tambin henios conservado la denominacin y procurado estudiar el fundamento de cada una de ellas, y en especial del Derecho en sentido objetivo y de los derechos subjetivos, no hemos con ello renunciado a dar el concepto esencial del Derecho. Tenemos, eiitonces, que, en sentido riguroso, el Dereoho es el ajuste exterior de las acciones de una persona en relacin con las exigencias de otra. El Derecho es lo mismo que lo igual, que lo adecuado. Ahora bien, este ajustamiento, que es esencialmente el Derecho, rio puede hacerse sino de dos modos: o por la naturaleza d e las. cosas o por la voluntad de los hombres. Cuando l se produce por la naturaleza propia d e las cosas estamos en presericia del Derecho Natural. Este, habIando en sentido riguroso, no es el Derecho, sino la expresin de los principios d e justicia que rigen las relaciones de los sujetos y que deben servir de fundamento de toda regulacin positiva de la convivencia humana. El Derecho Natural es el que hace posible el Dereoho; el que procura el ajuste exterior d e las acciones atendiendo a la naturaleza propia d e los sujetos; y, al mismo tiempo, la fuente de donde emanan los derechos subjetivos. En e1 seno d e la sociedad, quien procura este ajustamiento, es decir, quien realiza el Derecho, es la norma jurdica positiva que, segn hemos visto, es aquella norma de conducta exterior, bilateral, determinada, imperativa y coactiva, que regula las acciones d e los sujetos en sociedad con el fin de establecer un ordenamiento justo de la conr vivencia. La norma jurdica, por consiguiente, no es tampoco el Derecho, sino el instrumento que hace posible el Dereoho. La norma jurdica no es lo justo, sino la razn de lo justo. La ley natural y la positiva (hablamos ahora de la ley porque nos parece ins riguroso y con el obieto d e evitar confusiones), atribuyen pretensiones a un sujeto f r ~ n t e a otro sujeto, al cual, por esto mismo,
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se le seala un deber. Son estas pretensiones, precisamente, las que reciben el nombre de derechos subjetivos, los cuales son aquellas lacultades inviolables que la norma reconoce como subsistentes en todo sujeto para obrar de un modo racional y alcanzar su fin. La persona jurdica, que es responsable de sus actos y sujeto necesario de obligaciones, puede ser, asimismo, sujeto de derechos, si es colocada frente a otros sujetos que puedan entorpecerla en la consecucin de su propio destino. De tal manera que, como tambin lo hemos visto, si existiera en el mundo una sola persona, sta no tendra derechos, pues ellos slo surgen cuando hay alguien que, en virtud de la ley eterna, natural o positiva se ve precisado a dar a otro lo que le pertenece. Luego, los derechos no estn necesariamente incrustados en !as personas como en una fuente ilimitada de poder; sino que, como e1 acto propio de la justicia es dar a cada uno lo que es suyo, los derechos se poseen en relacin a otro y no pueden existir sin la diversidad de sujetos obligados unos para con otros. Ahora bien, estos sujetos del Derecho no son solamente los hombres, sino tambin las pesonas jurdicas colectivas. Estas facultades reccnocidas a los sujetos no se originan y desenvuelven en forma divergente o paralela, sino que, por el contrario, se armonizan en un orden jurdico racional. De todo lo dicho podemos inferir, tambin, que los dereohos reconocidos por el ordenamiento natural o positivo a las personas jurdicas individuales y colectivas, no constituyen tampoco "el Derecho"; sino que ellos son, fundamentalmente, aquellas facultades que las leyes naturales y positivas reconocen a los sujetos con el fin de procurar este ajustamiento que se denomina el "Derecho". Precisaremos, a continuacin, las notas caractersticas del "Derecho": a ) El Derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo que la vida social es una forma esencial de la-existencia humana. "Ubi horno, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo, ubi horno, ibi jus". Como realidad social, el Derecho no tiene existencia en la vida individual. Es verdad que la vida social tiene su raz en la vida pexsonal, pero el Derecho no existe como tal en la vida personal. Que el Derecho es forma de vida social tiene una significacin ontolgica, cual es, que el quehacer humano se desenvuelve en la vida de relacin necesariamente en forma jurdica. El Derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es, a su vez, una de las formas de la vida humana. b ) La sociedad no se reduce a un conglomerado fortuito de sujetos, sino a un orden de cooperacin y coexistencia y a una comunidad de fines entre personas. Precisamente, en esto consiste la convivencia, en la comprensin que cada sujeto tiene d e la dignidad y derechos de sus semejantes. El Derecho pretende realizar la sociedad como comunidad concreta; y, por ello, constituye un orden d e relaciones d e la vida social.
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TEORIA DEL DERECHO
c ) Para que el Derecho sea o exista como tal, esto es, para que c~nstituyala forma social d e vida de una comunidad, el orden de relaciones ha de ser la expresin de un ideal tico de justicia; porque no pueden existir formas sociales de vida contrarias a la justicia o al margen de una vivencia d e la justicia que, por su intensidad, se convierta en una vigencia social. d ) Si el Derecho es realizacin de la justicia en la vida social, su contenido se traduce formalmente en una delimitacin de las esferas correlativas de facultades y deberes, conjugando las exigencias de la autonoma individual con las del bien comn. Mediante la existencia del Dereaho (en sentido objetivo) cada persona conoce sus derechos (en sentido subjetivo) y sus deberes. e ) El Derecho, al delimitar esferas de libertad y deber, atribuye, tambin, a cada sujeto un patrimonio jurdico, lo que, con referencia a la idea de justicia, se llama lo suyo de cada uno, que debe determinarse en atencin a las circunstancias histrico-sociales en que se desarrolla la existencia de las personas. Sobre la base de estos elementos podemos manifestar que el Derecho es la expresin de los principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias histrico-sociales.
CUESTIONARIO
1. Cul es la regin del universo a que pertenece el Dmechb?
2. El Derecho, jes valor puro?

3. i C ~ es l la esenciu del Derecho?
4. ,jCul es la realidad del Derecho?

5. Cul es el punto dg vista axiolgico sobre el Derecho?
6. 6.Cul es el punto de vista normativo sobre d Derecho?
7. Cul es el punto de v&ta sociolgico sobre el Derecho?

S. Qu problamas presenta la definid& &l Derecho?
3. Redacte una breve sntesis de2 concepto de Derecho de: Aristteles Santo Toms de Aquino Tomas Hobbes Juan Jacobo Rousseau Manuel Kant Federico Carlos de Savigny Rodolfo von Zhering Guillermo Federico Hegel Carlos Marx Rodolfo Stammler Oliver Wmdell Holmes Roscoe Powlwl Gi~gio del Vecchio Ham Kelsen Cmlos Cossw
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CUESTIONARIO
10. i ~ u diferencias fundamentales existen entre el concepto de Derecho de: a) Arist&eles y Toms Hobbes b) Santo Toms de Aquino y Juan lacobo Rousseau c) Federioo Carlos de Savigny y Manu.el Kant d ) El jusnuturalismo catlico y el positivismo e) El positiuismo y el marxismo f ) Andrs Bello y el totalitarismo g ) Giorgw del Vecchw y Carlos Cossio?
11. Estudie el pensamiento filosfico jurdico de uno de tos siguientes
trdadzstas chilenos: a) Andrs Bello b ) Rafael Ferncindez Concha c) Jos Victorino Lastarria d ) Valetatn Letelier e ) Jorge Millas.
12. Desarrolle su concepto del Derecho.
*
HASCUN VALDS, ANTONIO.Manual de Introduccin al Derecho. Tomo 11. Captulo 1. Parte Segunda. Pgs. 5 a 10 y Pgs. 22 a 26. BAITAGLIA, F~ICE Curso . de Filosofia del Derecho. Tomo 11. Pgs. 4 a 16 y Pgs. 101 a 121.
BODENHELMER, EDGAR. T e d u del Derecho. Parte Tercera. Pgs. 26 a 43 y Pgs. 250 a 258.
HENRI. Introduction a Ftude du Droit Civil. Parte Primera. Captulo CAPITANT, 1. Pgs. 23 a 25. CATHRE~N,VICTOR. Filosofia del Derecho. Introduocin. Pgs. 1 a 10 y Pgs. 51 a 71. Comc, HELMUT.Fundamentos de Filosofa del Derecho. Parte Primera. Captulo 11. Pgs. 31 a 51. Pgs. 108 a 131 y Pgs. 233 a 265. COVIELLO, NICOLS. Doctrina General del Derecho Civil. Cap!ulo 1. Pgs. 1 a 4.
DEL VECCHIO,GIORGIO.Filosofa del Derecho. Tomo 1. Parte Sistemtica. Pgs. 90 a 103.

DEL VECCHIO, GIORGIO. Supuestos, Concepto y Principios del Derecho.
ENGLISC~I, KARL. Introduccin al Pensamiento ~uridico.Captulo VI. Pgs. 137 a 169. GARC~A MAYNEZ,EDUARDO. El Concepto del Derecho. G m a MAYNEZ,EDUARDO. Introduccin al Estudio del Derecho. Captulo IV. Pgs. 36 a 48. GENY, F R A N ~ I S Mthode . d'interprtatim et Sources en Droit Priv Positif. GUSMAO, PAW D o m m
DE.
El pensamiento jurdico contemporneo.
IIART,H. L. A. El Concepto de Derecho. Pgs. 1 a 23.

HUBNER GALLO,JORGEIvN. El Concepto del Derecho. Parte Segunda. Captulo 11. Pgs. 116 a 121. Pgs. 179 a 181. Pgs. 283 a 302.
792
JENOFONTE.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA Recuerdos de Scrates. Apologa. Simposio. Libro IV. Captulo 1V.
KANTOROWICZ, HERMANN.La Definicin del Derecho. KELSEN,HANS. Teoria Pura del Derecho. Captulo 111. Pgs. 65 a 70. LATORRE, ANGEL.Introduccin al Derecho. Parte Primera. Pgs. 11 a 35. y Pgs. 80 a 86. LEGAZY LACAMBRA, LUIS. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Parte Segunda. Pgs. 146 a 175. LEGAZY LACAMBRA, LUIS. Filosofa del Derecho. Parte Segunda Pgs. 167 a 196. Pgs. 246 a 251. Pgs. 453 a 458. MIRAGLIA, LUIS. Filosofia del Derecho. Captulo VII. Pgs. 159 a 180. RADBRUCH, GUSTAVO. Filosofa del Derecho. Pgs. 43 a 52 y Pgs. 102 a 114. REQASNS SICHES, LUIS. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Captulo 1. Pgs. 33 a 41. RECAS~ SICHES, S )LUIS.Tratado General de Filosofa del Derecho. Pgs. 51 a 58. RENARD, GEORGES. El Derecho, la Lgica y el Buen Sentido.
RENARD, GEORGES. El Derecho, la Justicia y la Voluntad.

RENARD, GEORGES. El Derecho, el Orden y la Razn. SCHREIER, FRITZ.Concepto y formas fundamentales del Derecho. TORRE, ABELARDO. Introduccin al Derecho. Capitulo 1. Seccin Primera. Pgs. 20 a 27.
BIBLIOGRAFIA
GENERAL
AFTALION, Enrique R.; GARCIA Olano, Fernando; VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Quinta Edicin. Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1856. Dos Tomos. AGUSTIN, San. Obras de San Agustn. Segunda Edicin. Editorial Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1951. AHRENS, Enrique. Curso de Derecho Natural o de Filosofa del Derecho. Traduccin de Pedro Rodrguez Hortelano y Mariano Ricardo de Asenci. Sexta Edicin. Imprenta de Ch. Bouret, Blgica, 1887. ALEXANDROV, N. G. y otros. Teora clel Estado y del Derecho. Traduccin de A. Fierro. Editorial Grijalbo, Mxico, 1962. ANDREA, Miguel de, hlonseor. La Verdadera Democracia. En Discurso de 9 de abril de 1947. ARCHIVES de Philosophie du Droit. L'interprtation dans le Droit. Editorial Sirey, Pars, 1972. ARISTOTELES. Obras Completas. Traduccin de Patricio Azcarate. Editorial Bibliogrfica Oineba, Argentina, 1967. AUBERT, Vilhelm. Sociologia del Derecho. Traduccin d'e Julio Valerio Roberts. Editorial Tiempo Nuevo, Caracas, 1971. AUSTIN, John. The Prouince of Jurisprudence Determined. The Noonday Press, New York, 1954. AYALA, Francisco. Historia de la Sociologia. Editorial Losada, Buenos Aires, 1947. Dos Tomos. AYLWIN Azcar, Patricio. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Jurdica de Chile, S,antiago, 1952. ALCARATE Y ROSE:LL, Carlos. Estudios de Filosofia del Derecho. Editorial F. Verdugo, La Habana, 1940. BALMACEDA Lazcano, Carlos. E l Estatuto d e las Personas Jurdicas. Im~prentaEl Imparcial, Santiago, 1943. BALLADORE Pallieri, Giorgio. La Crisis de la Personalidad del Estado. E n la obra: "La Crisis del Derecho". Traduccin de Marcelo Cheret. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961.
794
BIBLIOGRAFLA GENERAL
BALLESTEROS, Jess. La filosofa Jurdica de Giuseppe Capograssi. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas Delegacin de Roma. Editorial Sucesores De Rivadeneira, Madrid, 1973. BASCUAN Valds, Anbal. Pedagoga Jurdica. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1954. HASCUNAN Valds, Anbal. Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Segunda Edicin. Editorial Jurdica de Ohie, Santiago, 1960. BASCUAN Valds, Anbal. Mantml de Tcnica de la Investigacin Jurdica Social. Tercera Edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1961. BASCUNAN Valds, Antonio. Manual de Introduccin al Derecho. Central de Publicaciones. Centro de Alumnos. Escuela de Dereoho. Universidad de Chile. Coleccin de Manuales Jurdicos. 1969. BASES de la Legislacin Penal, Organizacin Juridicial y del Procedimiento Criminal en la U.R.S.S. Textos Oficiales y Comentarios. Traduccin de Jos Echeique. Editorial Progreso, Mosc, 1958. RASES de la Legislacin Civil y del roced di miento JudiciaC Cioil Sociticos. Textos Oficiales y Comentarios. Editorial Ediciones en Lenguas Extranjeras, Mosc, s/f. HATIFFOL, Henri. Filosofla del Derecho. Traduccin de Lilia Gaffuri. Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1964. BATTAGLIA, Felice. Curso d e Filosofu del Derecho. Traduocin de Francisco Elas de Tejeda y Pablo Lucas Verd. Editorial Reus, Madrid, 1951. 3 Tamos. BELLO, Andrs. Obras Completas. Tomo Tercero (Proyecto de Cdigo Civil 18411845). Tomo Cuarto (Proyecto de Cdigo Civil de 1853). Editorial Nascimento, Santiago, 1932. BENDIX, Reinhard. Max Weber. Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1964. BERDIAEFF, Nicols. El Sentido de la Historia. 2* Edicin. Editorial Araluce, Barcelona, 1943. HERMANN, Harold J. Diversos Aspectos del Derecho en los Estados Unidos. Traduccin de Andrs M. Mateo. Editorial Letras, Mxico, 1965. BETTI, Emilio. Teoria General del Negocio lurldico. Traduccin de A. Martn Prez. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, s/f. BIBLIA. Traduccin de Jos Miguel Petisco. Editorial Apostolado da la Prensa, Madrid, 1961. BIONDI, Biondo. Arte y Ciencia del Derecho. Traduccin de Angel Latorre. Editorial Ediciones Ariel, Barcelona, 1953. BOBBIO, Norberto. Teora delt'Ordinamento Ciuridico. Editorial G. Giappichetti, Torino, 1 W . BOBBIO, Norberto. El Problema del Positivismo Jurdico. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1965. DOBBIO, Norberto. Algunos Argumentos contra el Derecho Natural. En la obra: "Crtica del Derecho Natural". Traduccin de Elas Daz. Ediciones Taurus, Madrid, 1966. BOBBIO, Norberto. Studi per una Teoria Genrale del Diritto. Editorial G. Giappiohetti, Torino, 1970. BODENHEEMER, Edgar. Teoria &l Derecho. Traduccin de Vicente Herrero. Tercera Edicin. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1964. BOFFI Boggero, Luis Mara. Teoria General del Hecho Jurdico. Edtorial Bibliogrfica Argentina S.R.L., Buenos Aires, 1961.
BIBLIOGRAFIA GENERAL
795
BONNECASE, Julin. Introduccibn al Estudio del Derecho. Traduccin de M. Cajica Jr. 3* Edicin. Editorial Jos M. Cajica Jr. Puebla, 1944. BRETHE de la Gressaye, Jean y LABORDE-LACOSTE, Marcel. Introduction Gnrale a l'etude du Droit. Editorial Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1947. UREWER-CARIAS, Allan Randolph. Derecho y Desarrollo. Facultad de Derecho. Universidad Central de Venezuela. Imprenta Universitaria, Caracas, 1971. BRUGGI, Biagio. Instituciones de Derecho Civil. Traduccin de Jaime Simo B ~ farull. Unin Tipogrfica. Editorial Hispano-Americana, Mxico, 1946. BRUSIIN, Otto. El Pensamiento Jurdico. Traduccin de Jos Puig Brutau. ~ d i t ~ rial Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959. BURDEAU, Georges. Trait de Science Politique. Tomo 1. Librairie Gnrale de Droit et de Jurispmdence, 1966. BUADEAU, Georges. La Democracia. Traduccin de Angel Latorre. Editorial Ediciones Ariel, Barcelona, 1970. BURLAMAQUI, J. Elementos del Derecho Natuml. Traduccin de D.M.B. Garca Guetto. Editorial Librera de Lecointe y Lasserre, Pars, 1838. Dos Tomos., BURLATSKI, F. El Estado y el Comunismo. Traducido del ruso por C . Garca Lloret. Editorial Progreso, Mosc, s/f. CALAMANDREI, Piero. Elogio de los Jueces escrito por un Abogado. Traduccin de Eduardo J. Couture. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1956. CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Traduccin de Hctcx Fix Zamudio. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1960. CALAMANDREI, Piero. La Crisis de la lusticia. En la obra: "La Crisis del Derecho". Traduccin d e Marcelo Cheret. Ediciones Europa-Amrica. Buenos Aires, 1961. CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Cicil. Traduccin de la Za edicin italiana por Santiago Santis Melengo. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1962. CAPITANT, Henri. Introduction a Ptude du Droit Civil. Cinquime Edition. Editeur A. Pedone, Pars. CAPOGRASSI, Giuseppe. La Ambigedad del Derecho Contemporneo. En la obra: "Crisis del Derecho". Traduccin de Marcelo Cheret. Ediciones Turdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961. CAPOGRASSI, Giuseppe. 11 Problema della scienza del Uiritto. Editore Giuffr, Milano, 1962. CAPOGRACSI, Giuseppe. Opere. Editore Giuffr, Milano, 1969. CARDOZO, Benjamn. Cuestiones de Sociologia del Desarrollo de Amrica Latina. Editorial Universitaria, Santiago, 1968. CARDOZO, Benjamn. La Naturabza de la Funcin Judiciul. Traduccin de Eduardo Poncea. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1955. CARDOZO, Benjamn. La Naturaleza de la Funcin Judicial. Ediciones Ara$, Buenos Aires, 1955. CARLE, Giuseppe. Vida del Derecho. Traduccin de H. Giner de los Ros y Germn Flores Llamas. Editorial Daniel Jorro, Madrid, 1912. CARLYLE, A.J. El Bien Comn, la Justicia y l u Seguridad Juridica en la Concepicin Medieval del Derecho. En la obra: "Los Fines del Derecho". Traduccin de Daniel Kuri Brea. Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxim D.F., 1967.
796
CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Cioil. 1. Funcin y Composicin del Proceso. Editorial Casa Editrice Dott A. Milani, Padova, 1936. CARNELUTTI, Francisco. Metodologa del Derecho. Traduccin de Angel Osorio. Editorial Uteha, Mxico, 1940. CARNELUTTI, Francisco. introduuione allo Studio del Diritto. Editorial del Foro Italiano, Roma, 1943. CARNELUTTI, Francisco. Arte del Derecho. Traduccin de Santiago sentis Melendo. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1948. CARNELUTTI, Francisco. Teora General del Derecho. Traduccin de Francisco Javier Osset. Editorial Revista d e Derecho Privado, Madrid, 1955. CARNELUTTI, Francisco. Cmo Nace el Derecho. Traduccin de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redn. Ediciones Turdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959. CARNELUTTI, Francisco. La Muerte del Derecho. En la obra: "La Crisis del Derecho". Traduccin d e Marcelo Cliret. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961. CARREO, hsanuel Antonio. Manual de Urbanidad y de Buenas Costumbres. Editorial Appleton, Nueva York, 1868. CARVALLO, Adolfo. Manual de Introduccin a las Ciencias Jurdicas y Sociales. Editorial Jurdica d e Chile, Santiago, 1951. Dos Tomos. CASARES, Toms D. La Justicia y el Derecho. 2. Edicin. Editorial Cursos d e Cul;ura Catlica, Buenos Aires, 1945. CASARES, Toms D.; CABRAL, Luis Carlos; MONTEJANO, Bernardino y ROSSI, Abelardo F. Acerca de la Justicia. Editorial Abelardo-Perrot, Buenos Aires, 1971. CASO, Antonio. Sociologa. Editorial Polis, Mxico D.F., 1939. CASSIN, Ren. La Gnesis de la Carta de Derecho del Hombre. El C'omeo, UNESCO, enero, 1968. CASSIRER, Ernst. El Mito del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1947. CASTAN Tobeas, Jos. ,La Formulacin Judicial del Derecho y el Arbitrio de Equtdad. Editorial Reus, Madrid, 1953. CASTAN Tobeas, Jos. Derecho Civil Espaol, Comn y Foral. ga Edicin. Editorial Reus, Madrid, 1955. CASTILLO Gonzlez, Rolando. La Seguridad Jurdica y la Esencia del Derecho. Editorial Universitaria S.A., Santiago, 1962. CASTRO Y BRAVO, Federico de. Derecho Civil de Espaa. Tomo 1. Segunla Edicin. Editorial Instituto d e Estudios Polticos, Madrid, 1949. CATHREIN, Vctor. Filosofa del Derecho. Traduccin de Alberto Jardn y Csar Barja. 5"dicin. Editorial Reus, Madrid, 1945. CEREXHE, Etienne. Derecho, Economa y Libertad. En Revista de Derecho Econmico. Ao IX, octubre 1969 - mayo 1970, N.os 29 y 30. CESARINI Sforza, Widar. Filosofia del Derecho. Traduccin de Marcelo Cheret. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961. CICERON Marco Tulio. La Rapblica. Traduccin de Francisco d e P. ~arnarach. Editorial Aguilar, Madrid, 1967. CICU, Antonio. El Derecho de Familia. Traduccin d e Santiago Santis Melendo. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1947. CODIGOS de la Repblica de Chile. Edicin Oficial. Editorial Jurdica de Chile, 1970.
797
COHEN, Flix S. El Mtodo Fzi~iciotialen el Drreclio. Tra<luocin de c ~ E, Carri. Editorial Abeledo-Perro:, Buenos Aires, 1982. COING, Helmut. Fundamentos cke Filosofa del Derecho. TraJucciil de juan Manuel Mauri. Editorial Ediciones Ariel, Barcelona, 1961. COLMO, Alfredo. La Ju~ticia.Editorial Abeledo-Perrot, Biienos Aires, 19yi"i' COLOMBO, Juan F. La Jur.isdiccidn en el Derecho Chileno. Central de Apuntes. Editorial Jurdica de Chile, 1975. CONFERENCIA so11re la Enseanza dcl Detecho y del Desarrollo. Editmial Andrs Bello, Chile, 1971. CONSTITUCION de la Repblica Popular China. Ediciones en Lenguas Extianjeras, Pekn, 1956. CONSTlTUCION Poltica de Chile. Edicin Oficial. Editorial Jurdica de Cliile, 1970. CONTARDO, Sergio. La Sociedad Internacional. ~ublicaciones de los Seminarios de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Cociales de la Universidad de Chile. Santiago, 1949. C COSSIO, Carlos. Las Lagunas clcl Derecho. Editorial de la Universidad de Crdoba, Crdoba, 1942. COSSIO, Carlos. La Plenitud del Ordenamiento ]urdico y la 1nterpretacid-n Judicial de la Ley. 2" Edicin. Editorial Losada, S. A,, Buenos Aires, 1947. COSSIO, Carlos. Teoria de la Verdad Juridica. Editorial Losada, S. A,, Buenos Aires, 1954. COSlSIO, Carlos. La Valoracin Jurdica y la Ciencia del Derecho. Editorial Ediciones Aray, Buenos Aires, 1954. COSSIO, Carlos. La Teora EgoUgica del Derecho y el Concepto Juridico de LiEditorial Abekedo-Perrot, Buenos Aires, 1964. bertad. 2"dicin. COSSIO, Carlos. La Causa y la Comprensin en el Derecho. 4 V d i c i n . Editorial Jurez, Buenos Aires, 1969. COSTA, Joaqun. Teora del Hecho Ju~dico. Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947. COUSIO Mac Iver, Luis. Curso de Derecho profundizado. El Ser Humano Como Objeto Jurdico. Editorial Lex, Santiago, 1970. COUSIRO Mac Iver, Luis. Manual de Medicina Legal. 4Vdicin. Editorial Tuadica de Chile, Santiago, 1974. COUSIRO Mac Iver, Luis. Derecho Penal Chileno. Editorial Jurdica de Chile, Tomo 1, 1975. COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil. Editorial Ediar, S. A., Buenos Aires, 1948. COUTURE, Eduardo J. Los Mandamientos del Abogado. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1949. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3a Edicin. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1958. COUTURE, Eduardo J. Intruduccin al Estudio del Proceso Civil. z3 edicin. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1953. COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil. Traduccin de Felipe 1. Sena. Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana, Mxico, 1949. CUADERNOS de la Realidad Nacional. Centro de Estudios de la ~ e a l i d a dNacional. Universidad Catlica de Chile.
798
BIBLXOGRAFU GENERAL
CUETO Rua, Julio. Fuentes del Derecho. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961. CUMPLIDO, Francisco. El Jurista y el Estado Contemporngo. Boletn del Instituto de Docencia e Investigaciones Jurdicas. N.OS 26-27. CUNEO, Andrs. Materiales para u n Estudio del Femheno Juridico. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1974. CUNEO, Andrs. Derecho y Desarrolb: Su lugar en la Cienciu Jurldica. Boletn del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdica, N.os 25, 26 y 27, 1975. CURY, Enrique. Orientacin para el estudio de la teoha del delito. Ediciones Nueva Universidad, Universidad Catlica, 1973. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Emilio Arbaneja, 2"icin. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. CHIOVENiDA, Giuseppe. Ensayos de Derecho Procesal Czail. Traduccin de Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1949. CHIOVENDA, Giuseppe. Primipws de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Josb Casais y Santalo. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1922. CHIPMAN Gray, John. The Natzcre and Sources of the Law. 23 Edition. Editorial Bacon Presss, Boston, 1963. DABIN, Jean. El Derecho Subjetivo. Traduccin de Francisco Javier Osset. Editado por Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. DABIN, Jean. Teora General del Derecho. Traduccin de Francisco Javier Osset. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. D'AGUANNO, Jos. Gnesis y Evolucin del Derecho. Traduccin de Pedro Dorado. Editorial Impulso, Buenos Aires, 1943. DANTE ALXGHIERI. Monarquia. Traduccin y Notas de A. M. Pascual, Madrid, 1947. DAVID, Ren. Los Grandes Sistemas Juridicos Contemporneos. Traduccin de Pedro Bravo Gala. Editorial Aguilar, Madrid, 1969. DAVID, Ren y HAZARD, John N. El Derecho Sovitico. Traduccin de Melchor Echage. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1964. Dos Tomos. DElLITALA, Giacomo. La Crisis del Derecho en Ia Sociedad Contem~mnea.En la obra La Crisis del Derecho. Traduccin de Marcelo Cheret. Ediciones Juridicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961. DEL VECCIIIO, Giorgio. Los Supuestos Filosficos de la Nocin del Derecho. Traduccin de Mariano Castao. Editorial Reus Hijos, Madrid, 1916. DEL VECCHIO, Giorgio. La Justicia. Traduccin de Luis Rodrguez-Camuas y Csar Sancho. Editorial Gngora, Madrid, 1925. DEL VECCHIO, Giorgio. El Estado Nuevo y sus Bases Jurdicas. Traduccin de Juan Beneyto PArez. Librera Santaren, Valladolid, 1939. DEL VECCHIO, Giorgio. Justicia y Derecho. En la obra "Dereaho y Vida". Traduccin de Eustaquio Galn y Gutiilrez. Editorial Bosch, Barcelona, 1942. DEL VECCHIO, Giorgio. Derecho y Economa. En la obra "Derecho y Vida". Traduccin d e Eustaquio Galn y Gutirrez. Editorial Bosch, Barcelona, 1942. DEL VECCHIO, Giorgio. El Horno luridicus y lo Insuficiencia del Derecho como Regla de la Vida. E n la obra "Derecho y Vida". Traduccin de Eustaquio Galn y Gutirrez. Editorial Bosch, Barcelona, 1942.
799
DEL VECCHIO, Giorgio. La Inuolucidn en el Derecho. En la o b a "Derecho y Vida". Traduccin de Eustaquio Galn Y Gutirrez. Editorial Boxh, Barcelona, 1942. DEL VECCHIO, Giorgio. La Comtcnicobilidnd del Derecho. En la obrau ~ e r e cho y Vida". Traduccin de Eustaquio Galn y Gutirrez. Editorial ~ ~ Barcelona, 1942. L)EL VECCHIO, Giorgio. Contra una Pretendida Concepcidn AntinMmatiua Derecho. En la obra "Derecho y Vida". Traduccin de Eustaquio Galn y Guiirrez. Editorial Bosuh, Barcelona, 1942. DEL VECCHIO, Giorgio. Hechos y Doctrinas. Traduccin de Eustaquio Galn y Gutirrez. Editorial Reus, Madrid, 1942. DEL VECCHIO, Giorgio; RECASENS Siches, Luis. Filosofa del Derecho y Estudios de Filosofu del Derecho. Traduccin de Luis Recasns Siches. E&torial Unin Tipogifica Editorial Hispano-Americana, Mxico, 1946. Dos Tomos. DEL VECCHIO, Giorgio. Los Principios Generales del Derecho. Traduccin de Juan Ossorio Morales. 2 V d i c i n . Editorial Bosch, Barcelona, 1948. DEL VECCHIO, Giorgio. Dispute e Conclusioni su1 Diritto Naturale. ~ d s r i a l Fratelli Bocca, Milano, 1949. IIEL VECCHIO, Giorgio. Teoria del Estado. Traduccin de Eustaquio Galn y Gutirrez. Editorial Bosch, Barcelona, 1956. DEL VECCHIO, Giorgio. Persona, Estado y Derecho. Editorial Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1957. DEL VECCHIO, Giorgio. S u p ~ s t o s ,Conceptos y Principios del Derecho. Traduccin de Cristbal Maso Escafet. Editorial Bosuh, Barcelona, 1962. DEL VECCIIIO, Giorgio. Mutabilit deU'Uomo e Principi Etici. Estratto della Rivista Studium NQ 3, 1964. DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofa del Derecho. Edicin revisada por Luiz Legaz y Lacambra. 9+ Edicin. Editorial Bosdi, Barcelona, 1969. DELOS, J. T . Los Fines del Derecho: Bien Comn, Seguridad, Justicia. En la obra: "Los Fines del Derecho". Traduccin de Daniel Kuri Brefa. Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D. F., 1987. DEMOLOMBE, C. Cours de Code Napolem. Hachette, Pars, 1954. DIEZ Picazo, Luis. Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho. Editorial Ariel, Barcelona, 1973. DONAT, M. Derecho Pblico. Traduccin de luan Antonio resp palacio s. Imprenta Benito Cano, Madrid, 1788. DONATI, Donato. 11 Problema delle Lacune dell'Ordinamento Giuridico. Societ Editrice Libraria, Milano, 1910. U'ORS, Alvaro. Una Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Ediciones Rialp, Madrid, 1963. DORANTES Tamayo, Luis. Qu es el Derecho? Primera Edicin. Editorial Tipogrfica Hispano-Americana, Mxico D. F., 1982. Fiu Teora General del ~ e r e c h o y a DU PASQUIER, Claude. Zntroduccin a i losofia Jun'dica. Traduccin de Juan Bautista de Lavalle y Julio Ayasta Conzlez. 2? Edicibn. Editorial Librera Internacional del Per, Lima, 1950. DUGUIT, Lon. Los Transformaciones Generales del Derecho Priuadu desde el Cdigo de Napokdn. Traduccin de Carlos G. Posada. 2+ Edicibn. ~ a d r i d .
eoo
DUGUIT, Lon. La Transformacin del Estado. Francisco Beltrn, Madrid, s/f. DURKHEIM, Emilio. Sociologia. Ediciones Assandri, Crdoba, 1961. ECHEVERRIA Yez, Jos R. Elementos para una Teora sobre la Naturalezu de los Derechos Subietiuos. Editorial Universitaria, Santiago, s/f. EISENMANN, Ch. El Jurista y el Derecho Naturul. En la obra: "Crtica del Derecho Natural". Traduccin de Elas Daz. Ediciones Taurus, Madrid, 1966. LISENSTADT, S. N. Modernizacin, Movimientos de Protesta y Cambio Social. Traduccin de Carlos Gallo. 2"dicin. Editorial Amorrortu, Buenos Aires, 1972. ELIAS de Tejeda, Francisco. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado. Editorial Escelicer, Madrid, 1946. ENGELS, Federico. Carlos Marx-Fedarico Engels. Correspondencia. Editorial Cartago, Buenos Aires, 1972. ENGELS., Federico. Los Orgenes de la Familia, de la Propiedad Privada y del Estado. 3 V d i c i n . Editorial Claridad, Buenos Aires, s/f. ENGISCH, Karl. Introduccin al Pensamiento Juridico. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Editorial Ediciones Guadarrama, Madrid, 1967. ENGISCH, Karl. La Idea de Concrecin en el Derecho y en la Ciencia Juridica Actuales. Traduccin de Juan Jos Gil Cremades. 2 V d i c i n . Editorial Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1968. ESCHBACH, M. Introdudion Gnrale a 1'Etude du Droit. Cotillon. 3 G d i c i n . Editeur Librairie du Conseil d'Etat, Paris, 1956. ESTATUTO de la Corte Internacional de Justicia. Publicado por las Naciones Unidas. Servicio de Informacin Pblica. Nueva York. ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Carlos E. Gibbs, Editor, Santiago, 1965. ETCHEBERRY, Alfredo. Reflexiones sobre la Enseanza del Derecho e n Chile. E n "Cuadernos de la Realidad Nacional", NQ 15, diciembre d e 1972. ETZIONI, Amitai y ETZIOVI, Eva. Social Change, Sources, Patterns, and Consequences. Editorial Basic Books, Inc., Publiohers, New York, 1964.
E:Y, Henri; BERNARD, P.; BRISSET, Ch. Tratado de Psiquiatra. Traduccin C. Ruiz Orgaa. Edicin Toray-Masson S. A., Barcelona, 1974. FERNANDEZ Conaha, Rafael. Del Hombre en el Orden Sicolgico, en el Religioso y en el Social. Imprenta San Jos, Santiago, 1910.
FERNANDEZ Concha, Rafael. Filosofia del Derecho o Derecho Natural, 3"dicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1966. Dos Tomos. FERNjANDEZ Sessarego, Carlos. La Nocin Jurdica de Persona. Editorial San Marcos, Lima, 1962. FERRANTE, Matteo. 11 concetto di Diritto Soggettioo et Algune sue Aplicazioni. Editorial Dott A. Giuffre, Milano, 1947. FERRARA, Francisco. Teora de las Personas Juridicas. Traduccin de Eduardo Ovejero y Maury. Editorial Reus, Madrid, 1929. FERRATER Mora, Jos. Diccionario de Filosofla. 48 Edicin. Editorial Sud-Americana, Buenos Aires, 1958. FlGUEROA Quinteros, Mara Anglica. Apuntes Sobre el Origen de las Carant b s a los Derechos Humanos en la Legislacidn Hispano-Chilena. E n Estudios de Historia de las I n s t i t u c i o ~ s Politicas y Sociales. Nmero 2. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1968.
801
FILOMUS-I Gueiti, Francesco. Enciclopedia Giuhdica. 63 Edizioni. Editorial cav. Nicola Jovene, Npoli, 1910. FRANCISCI, Pietro de. Puntos de Orientacin para el Estudio del Derecho. T ~ ~ duccin de Juan Iglesias. Ediciones Ariel, Barcelona, 1951. PRANK, Jerome. Law and Modern Mind. Edit. Boubleday and Co. New york, 1963. FREI Montalva, Eduardo. La Poltica y el Espritu. Editorial del Pacfico S.A., Santiago, 1946. FREI Montalva, Eduardo. Mensaje del 14 de Junio de 1968. Publicado en "fio Internacional de la celebracin de los D e ~ c h o sHumanos en Chile". Editorial Andrs Bello, Santiago, 1968. YRIEDMAN, Lawrence. Cultura Legal y Desarrollo Social. Boletn NQ 11. Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas, 1973. FRIEDMAN, Lawrence y LANDINSKI, J. El Derecho Como Iristrumento de Cambio Incremental. Lima, 1970. FRIEDMANN, Wolfang. El Derecho e n una Sociedad e n Transformaci~Tra. duccin de Floreritino M. Torner. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1966. FRIEDRICH, Carl Joachim. La Filosofa del Derecho. Traduccin de Margarita Alvarez Franco. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1964. FRIEDRICH, Carl Joachim. The Public Interest. Editorial Atherton Press, New York, 1967. FUENTES Paredes, Samuel. Notas para una Concepcin Materialista del Derecho. Editorial Escuela Tipogrfica Salesiana, Concepcin, 1962. FUENZALIDA Puelma, Enrique. Integracin de las Lagunas Juridicas e n e2 Derecho Chileno. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1973. FULLER, Lon L. La Aloral del Derecho. Traduccin de Francisco Navarro. Editorial F. Trellas C. A., Mxico D. F., 1967. FUR, Louis Le. El fin del Derecho: Bien Comn, Justicia, Segu&dad. E n la obra: "Los Fines del Derecho". Traduccin d e Daniel Kuri Brea. 4"dicin. Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, MBxico, 1967. GALAN Y GUTIERREZ, Eustaquio. Concepto y Misin de la Filosdia Juridica. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944. GALAN Y GUTIERREZ, Eustaquio. Ius Naturae. Editorial Meseta, Valladolid, 1954. GALLONI, Giovanni. La Intelpretazione della Legge. Editorial Dott A. Giuffre, Milano, 1955. GARCIA Ma ez, Eduardo. Libertad como Derecho y como Poder. Compaa General E g o r a S. A., Mxico D. F., 1941. GARCIA Maynez, Eduardo. Introduccin a E a Mgica Juridica. 1s Edicin. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1951. G.4RCIA Maynez, Eduardo. Los Principios de la Ontologa Formal del ~ e r e c h o Y su Ezpresin Simblica. Imprenta Universitaria, Mxico, 1953. GARCTA Maynez, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. 73 Edicin. Editorial Porra, Mxico, 1956. G'ARCIA Maynez, Edpardo. Lgica del Concepto Jurdico. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico D. F., 1959.
802
GARCIA Maynez, Eduardo. La definicin del Derecho. Ensayo d e perspectivimo @n'diCo. 2"dicibn revisada. Universidad Veracruzana, Mxico, 1960. GARCIA Maynez, Eduardo. Lgica del Raciocinio Jurdico. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mkxico D. F., 1964. GARCIA Morente, Manuel. Lecciones Preliminares de Filosofh. B+Edicibn. Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1957. GARRETON, Manuel Antonio. Algunas consideraciones acerca de Estado y Derecho. En "Cuadernos de la Realidad Nacional", NQ 15. Diciembre 1972. Especial. Universidad Catlica de Chile, Centro de Estudios de la Realidad Nacional. GENTILE, Giovanni. Los Fundamentos de la Filosofa del Derecho. Traduccin de Emesto Campolongo. Editorial Losada, Buenos Aires, 1944. GENY, Franpis. Science et Technlque en Droit Priv Positif. Editorial Recueil Sirey, Pars, 1927. GENY, Franpis. Mthode d'lnterprktatbn et Sources en Droit Pdvk PosItif. 23 Edition. Editorial Librairie Gknhrale de Droit & de Jurisprudence, Pars, 1932. Dos Volmenes. GESCHE, Bernardo. La Sodologia Juddlca y el Desarrollo Sodal. Boletn N9 15. Instituto de Docencia e Investigaciones Jurdicas, 1973. GILSON, Etienm. El Tomismo. Traduccin d e Alberto Otefza. Editorial Desde, Brower, Buenos Aires, 1951. GOLDSCHMIDT, Tames. Problemas Generales del Derecho. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1944. GOLDSCHMIDT, James. Estudios d e F&sof%a Jurldka. Traduccibn d e Roberto Goldschmidt. Editorial Tea, Buenos Aires, 1947. GOLDSCHMIDT, Werner. Zntroducdbn al Derecho. 3+ Edicin. Editorial Ediciones Depahna, Buenos Aires, 1987. GONZALEZ Daz Lombarda, Francisco. Introdztccin a 10s Probbmm de la F ~ o sofia del Derecho. Editorial Ediciones Botas, Mxico D. F., 1956. GRANERIS, Giuseppe. Contribucin Tomista a la Filosofa del Derecho. Traduccin d e Celina Ana Lkrtora Mendoza. Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aites, 1973. GRIGORIAN, L. y DOLGOPOLOV, Y. Fundamentos del Derecho Estatal Soulktico. Traduccin del ruso de O. Razinkow y V. Mazurenko. Editorial Progreso, Mosc, S/#. GRISOLIA, Francisco; BUSTOS, Juan; POLITOFF, Sergio. Derecho Penal ChC &no. Parte Especial. Editorial Jurdica de C h i l e , Santiago, 1961. GROCIO, Hugo. De2 Derecho B In Cuewa y de la Paz. Traduccibn de JaSms Torrubiano Ripoll. Editorial Reus, Madrid, 1825. GURVITCH, Georges. Sociologfa del Derecho. Traduccibn d e Angela Romera Vera. Editorial Rosario, Rosario, 1945. GURVITCH, Georges. Elementos de Sociologia Jurdica. Traduccibn de Jos M. Cajica Jr. Editorial Josk M. Cajica Jr., Puebla, 1948. GUSMAO, Paulo Domado de. E l Pensamiento Jurdico Contemporneo. Traduccin d e Leopoldo M. Tahier. Editorial Librera Jurdica de Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1952. HARING, Bernhard. Lo Ley & C&O. 5@Edicibn. Editorial Herder S. A., Barcelona, 1988.
803
IIART, H. L. A. El Concepto del Derecho. Traduccin d e Genaro R. C a d o . 2s Edicin. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968. I-IAURIOU, Mawicio. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. Traduccin de Carlos Ruiz del Castillo. Editorial Reus, 'Madrid, s/f. HAURIOU, Mauricio. La Teora de la Institucin y de la Fundactdn ( ~ de n Vitalismo Social). Traduccin de Arturo Enrique Sampay. Editorial Abeledo. Perrot, Buenos Aires, 1968. HEGEL, Guillermo Federico. Limas Fundamentales de la Filosofa del Derecho. Traduccin de Anglica Mendoza de Montera. 2"dicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1939. HELLER, Hermann. Teoda del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1947. HENKEL, Heinnch. Introduccin a la Filosofia del Derecho. Traduccin d e Enrique Guimbernant Ordeig. Editorial Taurus, Madrid, 1968. HERNANDEZ, Gil, Antonio. Metodologia del Derecho. Editorial Revista de De. recho Privado, Madrid, 1945. HERNANDEZ Gil, Antonio. El Estado actual d e Ciencia jurkha. ~siigemidad de Chile. Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales. Departamento d e Ciencias Jurdicas, Valparaso, 1975. Ad~ica Latina. Derecho y DesaIIERRERA, Felipe. La Dcada de los 70 en rr0110. Documento de Plenario de la Conferencia sobre la Enseanza del Derecho y Desarrollo. Boletn del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdica, NQ 7, 1972. HOBBES, Thomas. Leviathan. Fondo de Cultura Econmica, 1940. HOBBES, Thomas. De C i w . Editorial G. Molesworth. Opera Latina. Scientia Aalen, Aalen, 19f3l. HOLiMES, Oliver Wendell Jr. The Common Law. Traduccin de Fernando N. Barrancos y Vedia. Unin Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964. HOYOS, Francisco. La Accin. En "Revista da Dereoho Procesal". Ao V, lo y ZQ semestres, 1975, NQs 9 y 10. HOYOS, Francisco. El Proceso. Central de Apuntes. Editorial Jurdica de Chile, 1975. HOYOS, Francisco. La Cosa Juzgada. Central da Apuntes. Edito~ialJuridica d e Chile, 1975. HUBNER Gallo, Jorge Ivn. El Concepto del Derecho. Imprenta El Esfuerzo, Santiago, 1947. HUBNER Gallo, Jorge I v h . IntroSucct6n a la T e o h de la Norma Juddica u Teorr de la Instttucin. Editorial Jurdica d e Chile, Santiago, 1951. HUBNER Gallo, Jorge Ivn. Manuel de Filosofu del Derecho. 2* Edidbn. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983. HUBNER Gallo, Jorge Ivn. Acotaciones sobre el Derecho Inslitucional o Estatutario. En Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Cuarta Epoca. Volumen V. Ao 1986, N9 5. HUBNER Gallo, Jorge Ivn. Introduccin al Derecho. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1966. IltfBNER Gallo, Jorge Ivn, Pnnorama de los Derechos Humanos. ~ d i t o r i a l ~ndres Bello, Santiago, 1973. HUNEEUS, Antonio. Filosoffrr del Derecho. Editorial Imprenta Lebn V. Caldera, Santiago, 1904.
801
HUNTINGTON, Samuel P. El O d e n Poltico en las Sociedades en Cambio. Traduccin de Floreal Mazia. Editorial Paids, Buenos Aires, 1968. IlIERING, Rudolf von. El Espiritu del Derecho Romano. Versin Espaola de Enrique Prncipe y Satorres. Editorial Carlos Bailly-Bailliere, Madrid, 1891. Dm Tomos. IHERING, Rudolf von. La Dogmtica Juridica; seguida de un apndice con las Doctrinas de Ihering y Windsclieid sobre el Derecho Subjetivo. Traduccin de Enrique Prncipe y Satorres. 23 Edicin. Editorial Losada, Buenas Aires, 1946. IHERING, Rudolf von. El Fin en el Derecho. Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1946. IHERING, Rudolf von. La Lucha por el Derecho. Traduccin de Adolfo Posadas. Editorial Araujo, Buenos Aires, 1%. INFORME Juridico de la Comisin nombrada por el Supremo Gobierno para el Estudio de los Decretos Leyes y Decretos con Fuerza de Ley. Editorial Prm greso, Chile, 1933. INSTITUTO de Estado y Dereaho de la Academia de Ciencias de la U.R.S.S. Asociacin Sovitica de Ciencias Polticas. El Estado y el Derecho Souitico. Editorial Progreso. Mosc, s/f. INSTITUTO Interamericano d e Estudios Jurdicos Internacionales. Derecho de la Integracidn Latinoamericana. Ensayo de Sistematizacin. Ediciones Depalma, Buenos Aixs, 1969. e IRURETA Goyena, Jos. Delitos de Aborto, Bigamia y Abandono de Nios y de otras Personas Incapaces. Editorial Lasa A. Barreira y Ramos, Montevideo, 1962. IZQUIERDO Echeverra, Domingo. La Ley del Contrato. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1973. JAEGER, Werner. Paidcia. Traduccin de Josaqun Xirau. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1957. JASINOWSKI, Bogumil. El Problema del Dcreclio Natural en su Sentido Filosdfico. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1967. JELLINEK, George. Teoria General del Estado. Traduccin de Fernando de los Ros. Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954. JEMOLO, Arturo Carlos. La Crisis del Estado Moderno. En la obra "La Crisis del Derecho". Traduccin de h4arcelo Cheret. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961. JENOFONTE. Recuerdos de Scrates. Libro IV. Traduccin de Agustn Garca Calvo. Alianza Editorial, Madrid, 1967. JIMENEZ DE ASUA, Luis. Libertad de Amar y Derecho a Morir. Editorial del Norte, Madrid, 1928. JIMENEZ DE ASUA, Luis. La Ley y el Delito. Editorial Andrs Bello, Caracas, 1945. JORS, Paul. Derecho Priuado Romano. 'Traduccin de Prieto Castro. Editorial Labor, Barcelona, 1965. JOUVENEL, B. de. La Idea del Derecho Natural. En la obra: "Crtica del De* reoho Natural". Traduccin d e Elas Daz. Ediciones Taurus, Madrid, 1966. JUAN XXIU, Papa. Pacem in terris. 25. JUSTINIANO. Instituciones d e Justiniano. Traduccin de Prez de Anaya y Melquades Prez Rivas. Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947.
805
KANT, Manuel. Principios Aletafisicos de la Doctrina del Derecho. ~ d i t ~uni~ i ~ l versidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D. F., 1968. KANTOROWICZ, Hermann. La Lucha por la Ciencia del Derecho. la obra "La Ciencia del Derecho". Traduccin de Werner Coldschmidt. Editorial ~ ~ ~ Buenos Aires, 1949. KANTOROWICZ, Hemann. La Definicin del Derecho. Traduccin de J. M. d e la Vega. Editorial Revista de Occidente, Madrid, 1964. KELSEN, Hans. Eaencia y Valor de la Democracia. Tradubcir de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacainbra. Editorial Labor S. A., Barcelona, 1934. KELSEN, Hans. El Contrato y el Tratado Analizados Desde el Punto de Vista de Ea Teoria Pura. Traduccin de Eduardo Garca Maynez. Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1943. KELSEN, Hans. La Paz por Medio del Derecho. Seguida de un Apndice sobre la Jurisdiccin Internacional Obligatoria y el Mantenimiento de la Paz. Traduccin de Luis Echavarri. Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1946. KELiSEN, Hans. 1Qu es la Justicia? Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Edi* torial Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1956. KELSEN, Hans. Teoria Conwnista del Derecho y del Estado. Editorial Eme-Ce, Buenos Aires, 1957. KELSEN, Hans. La idea del Dcrecho Nnttiral y otros ensayos. Editorial Losada, Buenos Aires, 1964. KELSEN, Hans. Teora General del Estado. Traduccin de Luis Legaz y Lacambra. Editorial Nacional, Mxico D. F., 1%5. KELSEN, Hans. Justicia y Derecho Natural. En la obra "Crtica del Derecho Natural". Traduccin de Elas Daz. Ediciones Taiirus, Madrid, 1966. kELSEN, IIans. Teoria General del Derecho y del Estado. Traduccin de Eduardo Garca Maynez. 3+ Edicin. Editorial Universiclad Nacional Autnoma d e Mxico, Mxico, 1969. KELSEN, Hans. Teoria Pura del Derecho. Traduccin de Moiss Nilve. 11"dicin. Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1973. ~ , j ~
KIDD, Benjamn. Social Euolution. Mac Millan and Co. Limited, New York, 1902.
KIRCHMANN, Julio Hermann von. El Carcter A-Cientfico de la Llamada Ciencia del Derecho. En la obra: "La Ciencia del Derecho". Traduccin de We,mer Go!dschmidt. Editorial Losada, Buenos Aires, 1949. KIRCHMANN, julio Hermann von. La Jurisprudencia no es Ciencia. ~raduccin castellana de Antonio Truyol y Serra. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1949. KUNKEL, Wolf ang. Historia del Derecho Romano. Traduccin de Juan Miquel. Ediciones AriA, Barcelona, 1964. KUUSINEN, Otto V. y otros. Manual de Marxismo-Leninismo. Ediciones en Lenguas Extranjeras, Mosc. LARENS, Karl. Metodologia de la Ciencia del Derecho. Traduccin de Entique Ginbernat O. Ediciones Ariel, Buenos Aires, 1966. LASK, Emil. Filosofa Jurgica. Traduccin de Roberto Goldschmidt. Editorial Dep a h , Buenos Aires, 1946. LATORRE, Angel. Introducci& al Derecho. 23 Edicin. ~ d i t o r i a lEdiciones ~ r i c l , Barcelona, 1969.
806
LECHNER, Norbert. Contra la ilusidn del Estado Social. En "Cuadernos de la O 10. Diciembre 1971. Realidad Nacional". N LECHNER, Norbert. La Probledtica Actual del Estado y el Derecho en Chile. En Cuadernos de la Realidad Nacional. NP. 15. Diciembre 1972. Especial. Universidad Catlica de Chile. Centro de Estudios de la Realidad Nacional. LECHNER, Norbert. Objetividad y Partidismo: Ciencia e insuficiencia en el Anlisis social. En "Cuadernos de la Realidad Nacional" N9 17, Tulio de 1973. Universidad Catlica de Chile. Centro de Estudios de la Realidad Nacional. LECLERQ, Jacques. La Famille. Narnur-Louvain, Pars, 1958. LECLERQ, Jacques. L'Etat ou la Politique. Namur-Louvain, Pars, 1958. LECLERQ, Jaques. El Derecho y la Sociedad, sus fundamentos. Traduccin de Ismael Antich. Editorial Herder, Barcelona, 1964. Ciencia del Derecho. Editorial LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. introduccin a Bosch, Barcelona, 1943. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Horizontes del Pensamiento Juridico. Editorial Bosch, Barcelona 1947. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofa del Derecho. Editorial Bosch, Barcelona, 1953. I.EGAZ Y LACAMBRA, Luis. HumanLpo, Estado y Derecho. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1960. LEGZSLACION Sovitica Moderna. Traduccin de Miguel Luban. Editorial Unin Tipogrfica Hispano-Americana, Mxico, 1947. LENIN, Wladimir Ilich. Obras Completas. Ediciones en Lenguas Extxanjeras. Mosc. LENIN, Wladimir Ilich. hlarr-Engels. Marximio. Editorial Progreso, Mosc, s/f. LEON Hurtado, Avelino. El Objeto en los Actos JurZdicos. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1958. LEVI, Alessandro. Teoda Generale del Diritto. Editorial Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1950. LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Traduccin de Jos Carnea. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1941. LOWENSTEIN, Steven. El Abogado y el Desarrollo. Boletn del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas. NQ 8. 1971. LUmO Pea, Enrique. Historia de la Filosofa del Derecho. Editorial La Hormiga d e Oro, Barcelona, 1948. Dos Tomos. LURO Pea, Enrique. Derecho Natural. 23 Edicin. Editorial La Homiga de Oro, Barcelona, 1950. LLAMBIAS de Azevedo, Juan. El Pensamiento del Derecho y del Estado en la Antigedad. Librera Jurdica, Buenos Aires, 1956. LLEWELLYN, Karl N. Jurisprudence Realism in Theory and Practlce, The University of Chicago Press, Chicago, 1962. MANNHEIM, Karl. El Hombre y la Sociedad en Zpoca de Crisis. MARITAIN, Jacques. Los Derechos del Hmzbre y la Ley Natural. Traduccin de Alfredo Weiss y Hdor F. Miri. Editorial Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1943. MARITAIN, Jacques. Cristianismo y Democracia. Traduccin de Alfredo Weiss y Hctm F. Miri. Editorial Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1944. MARITAIN, Jacques. El Hombre y el Estado. Traduccin de Manuel Gurrea. Editorial Cuillermo Kraft Limitada, Buenos Aiies, 1952.
807
~IARITAIN,Jacques. Fundamentos de la Democracia. Revista Poltica y ~ ~ ~ ~ i t u . Ao 11, No 17. MARTINEZ Paz, Enrique. Sistema de Filosofa del Derecho. Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1932. MARX, Carlos. Introduccin General a la Critica de la Econma Politica. 1857. En Obras Escogidas de Carlos Marx y Federico Engeis, Editorial Progreso, Mosc. MARX, Carlos. El Capital. Traduccin de Manuel Pedroso. Editorial Aguilar, Madrid, 1931. MARX, Carlos, ENGELS, Federico. Correspondencia. Seleccionada, Comentada y Anotada por el Instituto Marx-Engels-Lenin. Editorial Cartago, Buenos Aires, MAYER, Max Emst. Filosofia del Derecho. Traduccin de Luis Legaz y Lacambra, Editorial Labor S. A,, Barcelona, 1937. MENGER, Antonio. El Derecho Civil y Los Pobres. Traduccin de Adolfo C. Po. sada. Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947. c MERKEL, Adolfo. Enciclo edia Jurfdico. Traduccin de W. Roces. 5* Edicin. Editorial Reus S. A., ~ a g r i d ,1924. MERRLL, Francisco E. Introduccin a la Socwloga. Traduccin de Antonio Gobernado. Editorial Aguilar, Madrid, 1969. MERRYMAN, John Henri. La Tradicin Jurdica Romano-Cannica. Traduccin de Carlos Sierra. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1971. MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traduccin de Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurdicas Europa-Amkrica, Buenos Aires, 1954. MESSNER, Johannes. Etica Social, Politica y Econdmica a la Luz del Derecho Natural. Traduccibn de Jos Luis Barrios Sevilla, Jos Mara Paniagua y Juan Enrique Diez. Editorial Ediciones Rialp S.A., Madrid, 1967. LIEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal. Editorial Revista d e Derecho Privado, Madrid, 1935. MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Zntroduccidn al Derecho I n t d n a l Pblico. Internacional Ediciones Atlas, Madrid, 1953. MILLAS Jimnez, Jorge. Aristteles: La Justicia como Accin Iguakidora. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1967. MILLAS Jimnez, Jorge. Filosofia del Derecho. Editorial Publilex, Santiago, 1970. MILLAS Jimna, Jorge. Derecho y Sociedad de Masas. En Atenea, Revista de Ciencia, Arte y Literatura d e la Universidad de Concepcin, Chile, 1974. MIQUEL Muoz, Juan Enrique. Sociabilidad y Cambio Social Contemporneos. Las Per~pectiuasde la Autogestidn. Memoria de Pmeba. Seminario de Derecho Pblico. Escuela d e Dereoho. Universidad de Chile. 1970. MIRAGLIA, Luis. Filo+ del Derecho. Editorial Impulso, Buenos Aires, 1943. MONTESQUIEU, Carlos de. Del Espritu de las Leyes. Traduccin d e Juan LbPez d e Pealver. 2* Edicibn. Editorial La Imprenta Nacional, Madrid. 1822. MOoRE, Wilbert E. Cambio Social. Traduccin d e Jorge Gmez de Silva. Editorial Unin Tipogrfica Hispano-Americana, MBxico, 1966. MORGENTHAU, Hans. La Lucha por el Poder y la Paz. Alfrad A. Knoph, Nueva York, 1968.
808
MORIN, Gastn. La Rwlte du Droit Contre le Code. Librairie du Recueil, Sirey. Pars, 1945. MORINEAU, Oscar. El Estudio del Derecho. Editorial Porra, Mxico, 1953. MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN Becu, Ricardo. Introduccin al Derecho. 3" Edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1957. NACIONES Unidas. Carta de las Naciones Unidas. NACIONES Unidas. Seminario Acerca de la Proteccin de los Derechos Humanos e n el Derecho y Procedimientos Penales. Nueva York, 1959. NACEL, Stuart S. Law and Social Change. Sage Publications, Inc., Beverly ~ i l l s , California, 1970. NARANJO Villegas, Abel. FilosofZa del Derecho. 2a Edicin. Editorial Temis, Bogot, 1959. NOVOA Aldunate, Eduardo. El comienzo de la existencia humana y su Proteccin JuridZca. Editorial Jurdica de C'hile, Santiago, 1969. NOVOA Aldnnate, Eduardo. Derecho y Desarrollo. Informe Preliminar. Oficina Coordinadora de Investigaciones Jaime Eyzaguine. Universidad Catlica de Chile, Escuela de Derecho, junio 1971. NOVOA Monreal, Eduardo. La Renovacin del Derecho. Apartado de la Revista de Derecho y Ciencias Sociales, N Q 144. Departamento de Divulgacin de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Concepcin, 1968. NOVOA Monreal, Eduardo. Vias Legales Para Avanzar Hacia el Socialismo. Departamento de Derecho Econmico. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de Chile, 1971. NOVOA Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal. Editorial Jurdica de Chile,
1960-1966.
NOVOA Monreal, Eduardo. El Derecho como Obstculo al Cambio Social. SigIo Veintiuno Editores S. A., Mxico, 1975. ODEGARD, Peter H. Political Power & Social Change. Editorial Rutgers University Press, New jersey, 1966. OLGIATI, Francisco. 11 Concetto di giuridicit f n San Tornmuso D'Aquino. 43 Edicin. Editorial Societ Editrice Vita e Pensiero, Milano, 1955. OLIVECRONA, Karl. El Derecho Como Hecho. Traduccin de Gernimo Corts Funes. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1959. OPOCHER, Enrico. Lezioni di Filosofia del Diritto. Editorial Casa Editrice Dott A. Milani, Padova, 1949. OPPENHEIM, L. Tratado de Derecho Internacional Pziblico. Editorial Bosch, Barcelona, 1961-1967. ORDOREZ Noriega, Francisco. La Fundamentacin del Derecho Natural. Editorial Kelly, Bogot, 1967. ORGAZ, Arturo. Lecciones de Introduccin al Derecho y a los Ciencias Sociales. Editorial Assandri, Crdoba, 1945. ORREGO Vicua, Francisco. La relacin entre Derecho y Desarrollo. En Conferencia sobre la enseanza del Derecho y el Desarrollo. OSSORIO Y GALLARDO, Angel. Los Derechos del Hombre, del Ciudadano y del Estado. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1946. OSSOR10 Y GALLARDO, Angel. El Abogado. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1956.
BIBLIOGRAFIA G E N E R A L
809
ORTEGA Y GASSET, Jos. Obras Completas. 4? Edicin. Edito:ial Revista de Occidente, Madrid, 1957. PACHECO Gmez, Mximo. Principios Fundamentales de la Doctrina Social tiana. Imprenta Universitaria, Santiago, 1947.
c,+
PACHECO Gmez, Mximo. Politica, Economa y Cristianismo. Editorial del Pacfico, Santiago, 1948. PACHECO Gmez, Mximo. Principios fundamentales y concepto del Derecho. Santiago, 1949. PACHECO Gmez, Mximo. Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Editorial Universitaria, Santiago, 1951. PACHECO Gmez, Mximo. Introduccin al Estudio de las Ciencias Juridicm Sociales. Editorial Universitaria, Santiago. 5 ediciones: 1952, 1953, 1954, 1955, 1956. PACHECO Gmez, Mximo. lntroduccdn al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Editorial Universitaria, Santiago. 4 ediciones: 1958, 1960, 1962, 1964. k . PACHECO Gmez, Mximo. Introduccin al Estudio de las Ciencias Sociales. Editorial Edugal, Santiago, 1955. PACHECO Gmez, Mximo. La Universidad de Chile. Editorial Universitaria, Santiago, 1955. PACHECO Gmez, Mximo. Historia de las ideas polticas. Editorial Universitaria, Santiago, 1958. PACHECO Gmez, Mximo. La uniuersidad contempornea en Italia. Editorial Universitaria de Chile, Santiago, 1958. PACHECO Gmez, Mximo. Las tendencias actuales de la Filosofa Jurdica. Editorial Revista Atenea, Concepcin, 1959. PACHECO Cmez, Mximo. Historia y misin de la Uniuersidad. Editorial Universitaria de Chile, Santiago, 1961. PACHECO Gmez, Mximo. La Ctedra de Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1961. PACHECO Gmez, Mximo. La enseanza para graduados impartida por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de Uniuersidad de Chile. Editorial Universitaria, Santiago, 1963. PACHECO Gmez, Mximo. La Teora Marxista del Estado y del Derecho. Editorial del Pacfico, Santiago, 1964. PACHECO Gmez, Mximo. Educacin y cultura para el pueblo. Santiago, 1970. PACHECO Gmez, Mximo. La Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen. hprenta Chile, Santiago, 1971. PACHECO Gmez, Mximo. Law and Deoelopnienf in Chili i n the Twentieth Century. University of Califomia, School o f Law, Los Angeles ( E E . UU. 1, 1975. PAINE, Thomas. Los Derechos del Hombre. Traduccin de Jos Antonio Fernndez de Castro y Toms Muoz Molina. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1944. PARSONS, Talcott. El Sistema Social. Traduccin de Jos Jimnez Blanco y Jos Cazorla Prez. Editorial Revista de occidente, Madrid, 1966. PARSONS, Talcott. La Sociologa Norteamericana Contempornea. ~ r a d u c c i nde Oscar Anbal Muslera. Editorial Paidos, Buenos Aires, 1969.
810
PASSERIN D'Entreves, A. El Derecho Natural. En la obra Crtica del Derecho Natural. Traduccin de Elias Daz. Ediciones Taums, Madrid, 1966. PERASSI, Tomaso. Zntroduzione alle S&nze liano, Roma, 1938.
Giuridiche. Editorial del Foro Ita-
PEREIRA, Hugo. La Cosa Juzgada Fmmal en el Procedimiento Civil Chileno. Editonal Jurdica de Chile, Santiago, 1954. PERELMAN, Ch. La Idea de Justicia en sus Relaciones con la Moral, el Derecho y la Filosofa. En la obra "Crtica del Derecho Natural'. Traduccin de Elas Daz. Ediciones Taurus, Madrid, 1966. PERTICONE, Giacomo. Teoria del Diritto e dello St@o. Editorial Valentino Bompiani, Verona, 1937. llERTICONE, Giacomo. La Filosofia del Diritto comme Filosofia della Giustizia. Edizione dell-Ateneo, Roma, 1962. PERTICONE, Giacomo. Orientaciones actuales del Pensamiento Jurdico. Editorial Troquel, Buenos Aires, 1960. PERTICONE, Giacomo. Lezioni di Filosofia del Diritto. Edizioni deli'Ateneo, Roma, 1900. PETRONE, Igino. Filosofa del Derecho en Alemania. Traduccin de Cristbal d e Reyna. Editorial Saturnino Calleja Fernndez, Madrid, s/f. PICARD, Edmundo. El Derecho Puro. Traduccin de Alfredo Serrano Jover. Editorial Librera Gutemberg de Jos Ruiz, Madrid, 1911. PINTO Santa Cruz, Francisco Antonio. El Sistema Institucional y el Desarrollo. Revista de Derecho Econmico. Enero-marzo 1963. Nq 2. Universidad de Chile. PIO XII, Papa. Alocucin de 24 de diciembre de 1944. PLANIOL, Marcel. Trait Elementaire du Droit Civil. I'LATON. La Repblica. Traduccin de Jos Antonio Miguez. 2s Edicin. Editorial Aguilar, Madrid, 1963. YLATON. Crzt6n. Traduccin d e Francisco Garca. Ediciones Aguilar. Biblioteca de Iniciacin Filosfica, 1965. PLATON. Las Leyes. Ediciones Obras Maestras. Dos Volmenes, Espaa, 1965. F'OLITOFF, Sergio: GRISOLIA, Francisco; BUSTOS, Juan. Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Editorial Jurdica de Chile, Santiago- Chile, 1971. IJORTALIS, Jean-Etienne. Discurso Preliminar sobre el Proyecto de Cdigo Ciuil. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959. POUND, Roscoe. The Scope and purpose of sociological jurisprudence. Harvard Law Review XXIV y XXV. 1911-1912. POUND, Roscoe. Social Control Through Law. Yale University Press, 1942. POUND, Roscoe. Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurdico. Tiaduccin de Jos Puig Brutau. Ediciones Ariel, Barcelona, 1950. POUND, Roscoe. Desarroib de las Garantias Constitucionaks de la Libertad. Editorial Agora, Buenos Aires, 1950. POUND, Roscoe. An introduction to the Philosophy of Law. Yale University Press, New Haven, 1961. POUND, Roscoe. El espritu del Common Law. Traduccin de Jos Puig Brutau. Editorial Bosch, Barcelona, s/f.
BIBLIOCRAFIA GENERAL
811
PRECIADO Hernndez, Rafael. Lecciones de Filosofa del Derecho. 2a Edicin. Editorial Jus, Mxico, 1954. ~en el t PRELOT, Marcel. Taparelli D'Azeglio y el Renacimiento del Derecho ~ siglo XIX. En la obra: "Crtica del Derecho Natural". Traduccin de ~ l Daz, Ediciones Taurus, Madrid, 1966. PUFFENDORF, Samuel. Le Droit de la Nature et des Gens, ou systerne cenrol des Principes les Plus Importants de la Aforale, de la Jurisprudence et de la polt tiqtre. Traduit du latin par Jean Barbetrac. Nouvelle Edition. Londres, 1740. Tres Volmenes. RADBRUCH, Custav. Filosofa del Derecho. Traduccin de Jos Medina Echavarra. 3* Edicin. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952. RADBRUCH, Custav. El Espiritu del Derecho Ingls. Traduccin de Fernande Vela. Editorial Revista de Occidente, Madrid, 1958. RADBRUCH, Gustav. Propedeutica alla Filosofa del Diritto. Editorial Giappichelli, Torino, 1959. RADBRUCH, Custav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. T r a d u ~ i nde Wenceslao Roces. 33 Edicin. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico D. F., 1965. RADBRUCH, Gustav. El Fin del Derecho. En la obra: "Los Fines del Derecho". Traduccin de Daniel Kuri Brea. Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D. F., 1967. RADBRUCH, Custav. Leyes que no Son Derecho y Derecho por Encinza de las Leyes. En la obra "Derecho Injusto y Derecho Nulo. Traduccin de Jos Mara Rodrguez Paniagua. l-dicin. Editorial Aguilar, Madrid, 1971. RADBRUCH, Custav. La Renwacin del Derecho. RAMIREZ, Santiago. Doctrina poltica de Santo Toms. Instituto Social Len XLII, Madrid, 1951. RAVA, Adolfo. Crisis del Derecho y Crisis Mundial. En la obra "Crisis del Derrecho". Traduccin de Marcelo Cheret. Ediciones Jurdicas ~uro~a.Amrica, Buenos Aires, 1961. RECASENS Siches, Luis. Los Temus de la Filosofa del Derecb en Perspectiva Histrica y Visin de Futuro. Editorial Bosch, arcel lona, 1934. Editorial RECASENS Siches, Luis. Vida Humana, Sociedad y Derecho. 23 ~ d i c i n . Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1945. RECASENS Siches, Luis. La Filosofa del ~ e r e c h ode Francisco Sure~ con un Estudio Sobre sus Antecedentes en la Patrbica y en la Escolstica. 2* Edicibn. Mxico, 1947. Filosofa de la Interpretacih del Derecho. Editorial RECASENS Siches, Luis. Ni~eua Fondo de Cultura Econiiiica. '\ICxico D. F., 1956. . HECASENS Siches, Luis. Tratado General tEc Filosofa del Derecho. ~ditorialPorra S. A., Mxico D. F., 1959. RECASENS Siclies, Luis. Tratado General de Sociologa. 6* Edicin. ~ditorialPorra S. A., Mxico D. F., 1964. RECASENS Siches, Luis. Experiencia Jtcridica, Naturaleza de la Cosa Y Lbgica de lo Rasonabb. Editorial Fondo de Cultura Econnlica, hlxico D. F., 1971. RENARD, Ceor es. El Derecho, kz Justicia y la Voluntad. Traduccin de Santiago ~iincliilks hI,iriterola. Editorial Ecliciories Descle de Brouwer, Buenos Aires, 1917. ~ ~ ~
812
RENARD, Georges. El Derecho, el Orden y la Raz6n. Tiaduccin de Santiago Cunchillos Manterola. Editorial Ediciones Descle de Brouwer, Buenos Aires, 1947. RENARD, Georges. El Derecho, la Justicia y la Voluntad. Traduccin de Santiago Cunchillos M. Editorial Ediciones Descle de Brouwer, Buenos Aires, 1947.
REPERTORIO de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1968.
REVISTA de Derecho Econmico. Departamento de Derecho Econmico. Universidad de Chile. REYNOLD, Gonzague de. La Europa Trgica. Traduccin de Alejandro Ruiz Guiiiazu. Editorial Difusin, Buenos Aires, 1939. Dos Tomos. RIBEIRO, L. F. y otros. Sobre la justicia en Chile. Ediciones Universitarias de Vabaraso, Valparaso, 1973. RIBEIRO-ARANCIBIA DE LA FUENTE-LECHNER. Sor.re la Justicla en Chile. Cuadernos de la Realidad Nacional. Ediciones Universitarias de Valparaso. Universidad Catlica 'de Val,paraso, 1973. RIO, Manuel. Estudio sobre la Libertad Humana. Editorial Guillermo Kraft S. A. Buenos Aires, 1955. RIOS, Fernando de los. i A dnde va el Estado? Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1951. RIPERT, Georges. Les Forces Creatices du Droit. Editorial Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1955. RIPERT, Georges. Le Dclin du Droit. Etudes sur la Lgislation contemporaine. Librairie Gnrale d e Droit et de Jurisprudence, Paris, 1949. RIPERT, Georges. El rgimen democrtico y el Derecho civil moderno. Traduccin de Jos M. Cajica Jr. Editorial Jos M. Cajica Jr., Puebla, 1951. RIPERT, Georges. Evolucin y Progreso del Derecho. En la obra "Crisis del Derecho". Traduccin de [Marcelo Cheret. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961. RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de. Divisin y Fuentes del Derecho Positivo. Editorial Edeval, Valparaso, 1968. ROBERTS, Stephen. H. Hitler el constructor de la Nueva Alemania. RODRIGUEZ-ARIAS Bustamante, Lino. Ciencia y Filosofa del Derecho. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961. ROMACHKINE, P. Principes d u Droit Sooietique. Traduit du Rrise par Leon Piatigorski. Editorial Editions en Langues Etrangeres, Moscou, s/f. ROMANO di Falco, Enrico. introduzione alle Scienze Giuridiche, Editorial Edizioni dell-Ateneo, Roma, 1947. ROMANO, Santi. Frammenti di u n Dizionario Giuridico. Editorial Dott A. Giuffr, Milano, 1947. ROMANO, Santi. El Ordenamiento Jurdico. Traduccin de Sebastin Martn Retortillo. Talleres Grficos Benzal, Madrid, 1963. ROMMEN, Enrique. Derecho Natural. Historia. Doctrina. Traduccin de Gonzlez Uribe, Hctor. Editorial Jus, Mxico D. F., 1950. ROS, Clemente B. Derecho Politico. Editorial Sanna, Buenos Aires, 1953. ROSS., Alf. Sobre el Derecho y la Jwticia. Traduccin de Genaro R. Carri. 28 Edicin. Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1983.
813
ROSS, Alf. Hacia una Ciencia Realista del Derecho. Editorial Abeledo-perrot, Buenos Aires, 1969. ROSS, Alf. El Conce;~todc Validez y Otros Ensayos. Traduccin de cenara R. Carri y Osvaldo Paschero. Editorial Centro Editor de America Latina, B~~~~~ Aires, 1969. ROSS Bravo, laime. Bases para una Filosofa de la Ley. Talleres Grficos zonte, Saritiago, 1945. ROUSSEAU, Charles. Derecho Iriternacional Plblico. Edioiones Ariel, Barcelona, 1966. ROUSSEAU, Jean Jncques. El Contrato Social o Principios de Derecho Politico. Traduccin de Everardo Velarde. Editorial Garnier Hermanos, Pars, s/f. RUGGIERO, Roberto de. Introduccin al Estudio del Derecho y Parte General. Traduccin de Kamn Serrano S. y Jos Santa Cruz T. Editorial Ediciones Nucarnendi, Mxico D. F., 1939. RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de Derecho Ciuil. Traduccin, de Ramn Serrano Suer y Jos Santa Cruz Teijeiro. Editorial Reus, Madrid, s/f. EUIZ-GIMENEZ, Joaqun. Derecho y Vida Humana (Reflexiones a la Luz de Santo Toms). Editorial Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1944. RUIZ-GIMENEZ, Joaqun. La Concepcin Institucional del Derecho. Editorial Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1944. SAMPAY, Arturo Enrique. La Crisis del Estado de Derecho Liberal Burgus. Editorial Locada, Buenos Aires, 1942. SAMPER, Francisco. Derecho Ronia~io.Editorial Edioiones Universitarias de Valparaso, Valparaso, 1975. SANCEIEZ DE BUSTAMANTE y Montoro, Antonio. Introduccidn a l a Ciencia del Derecho. Editorial Sesane, Fernndez y Ca., La Habana, 1942. SANCHEZ DE BUSTAMANTE y Montoro, Antonio. Teora General del Derecho. Editorial Cultural S. A., La Habana, 1953. SQNCHEZ de la Torre, A. Los Griegos y el Derecho Natural. ~ditorialTecnos S. A., Madrid, 1962. SANCIIEZ del Ro, Carlos. El Deieclio del Poroenir. Editorial Montecorvo, Madrid, 1964. SiZTTA, Salvatore. Derecho Procesal Cicil. Traduccin de Santiago Sentis Mekndo. ESEA. Buenos Aires, 1971. SAUER, Wilhelni. Filosofa Jurdica y Social. Traduccin de Luis Legaz y Lacarrhbra. Editorial Dabor, Barcelona, 1933. SAVIGNY, Federico Carlos de. Sistema del Diritto Romano Attuale. ~ d i t o r i a l Uriione Tipografica, Torino, 1888. SAVIGNY, Federico Carlos de. De la Vocacin d e Nuestro siglo Para la ~ e g i s l a cin y la Ciencia del Derecho. 1814. Traduccin de Adolfo Posada. Editorial Atal<?ya,Buenos Aires, 1946. SAVIGNY, Federico Carlos de. Los Fundamentos de lo Ciencia iuridica. En 'a obra "La Ciencia del Dereoho". Traduccin de Werner Goldschmidt. Editorial Losada, Buenos Aires, 1949. SCHAPP, Wilheim. La Nueva Ciencia del Derecho. Traduccin de J. Pkrez Bances. Editorial Revista La Occidente, Madrid, 1931. SCHELER, Max. El puesto del Hombre en el Cosmos. Traduccin de Tos6 Gaaz. Editorial Losada, Buenos Aires, 1972.
814
SCHELER, Max. Metafsica de la Libertad. Traducido del alemn por Franck Verlang. Editorial Nova, Buenos Aires, s/f. SCHMIDT, Eberhard. La Ley y los Jueces. En la obra "Derecho Injusto y DeEdirecho Nulo". Traduccin de Jos Mara Rodrguez Paniagua. l-dicin. torial Aguilar, Madrid, 1971. SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Editorial Nacional, Mxico, 1966. SCHREIR, Fritz. Concepto y Formas Fundamentales del Derecho. Esbozo de una Temla Formal del Derecho y del Estado sobre Base Fenomenolgica. Traduccin de Eduardo Garca Maynez. Editorial Losada, Buenos Aires, 1942. SCHUR, Edwin M. Law and Society. Editorial Random House. New York, 1968. SCHUR, Edwin M. Sociologa del Diritto. Societ Editrice il Mulino, Bologna, 1970. SCHWARZENBERGER, Georg. La Poltica del Poder. F,>ndo de Cultura Econmica, Mxico, 1960: SCHWEITZER Walter, Miguel. El Error de Derecho en Materia Penal. Editorial Jiirdica de Chile, Santiago-Ohile, 1967. SEIDMAN, Robert. Derecho y Desarrollo. Un Modelo General. En Boletn diel Instituto de Docencia e Investigacin Jurdica, nmero 12. 1973. SEPULVEDA Osses, aime. Las Lagunas en e2 Ordenamiento Jurldico. Memoria de Prueba. Universida de Chile. Indita. Santiago, 1974. SERTILLANGES, A. D. La philosophie morale de Saint Thomas d'Aquin. Librairie Flix Aleau, Pars, 1916. u Rehcin con SERRANO Nijamkin, Carlos. Del Derecho Pblico, Naturaleza de s el Derecho Privado. Editorial Universitaria, Santiago, 1955. SHAO-CHI, Liu. Informe sobre el Proyecto & Constitucin de la Repblica Popular China. Editorial Ediciones en Lenguas Extranjeras, Pekn, 1956. SHAKESPEARE, William. El Mercader de Venecia. En "Obras Completas". Traduccin de Martnez Lafuente. Prometeo Sbciedad Editora, Valencia, s/f. Tomo IV. SILVA Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Editorial J u b dica de Chile, Santiago, 1963. Tres Tomos. SILVA C i m a , Enrique. Derecho Administrativo. 3Vdicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1988. SILVING, Helen. Derecho Positivo y Derecho Natural. Traduccin de Genaro R. Carri. Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1966. SIMON, Ives R. La Democracia y los Juristcrs. Revista Poltica y Espritu. Ao 1. N O 1. SMITH, Carlos Juan. Norma Juddfca y Conocimiento Jurldfco. Editorial Bibliogrfica Omeba, Buenas Aires, 1962. SOFOCLES. Antgona. Traduccin de Tos6 de la Cruz Herrera. Editorial Jackson, Buenos Aires, 1956. SOLER, Sebastin. Ley, Historia y Libertad. Editorial Losada, Buenos Aires, 1943. SOLER, Sebastin. Interpretacin de la Ley. Ediciones Ariel, Barcelona, 1944. SOLER, Sebastin. Los Valores Jurldicos. Publicado por Revista Jurdica de C6rdoba, Buenos Aires, 1948. SOLER, Sebastin. Fe en el Derecho y Otros Ensayos. Editorial Tipogrfica Editora Argentina S. R. L., Buenos Aires, 1956.
815
SOLER, Sebastin. Las Palabras de la Ley. Editorial Fondo rle Ciiltiirn ~ ~ ~ ~ < . mica, Mxico, 1969. SOTO, Domingo Fray. Tratado de la Justicia y el Derecho. Tr;iduccin el castellano de D. Jaime Tombiano Ripol. Editorial Reus, Madrid, 1926. Dos Toino,. SPENCER, Herbert. La Justicia. Traduccin del Inglks de Pedro Foradeu. torial Atalaya, Buenos Aires, 1947. SPINOZA, Benito. Tratado Teokgico-Poltico. Traduccin de Julin de Vargas y Antonio Zozaya. 2 W E d i n . Editorial Direccin y Administracin, Madrid. 1890. STAHL, Federico Julio. Historia de la Filosofia del Derecho. Traduccin de Enrique Gil y Robles. Editorial La Espaa Moderna, 'Madrid, 1949. Dos Toinos. STAMMLER, Rodolfo. Tratado de Filosofia del Derecho. Traduccin de W. Roces. Editorial Reus, Madrid, 1930. STAMMLER, Rodolfo. La Gnesis del Derecho. Traduccin de W. Roces. 13 Edicin. Editorial Calpe, Madrid, 1952. STERNBERG, Theodor. Zntrodztccin a la Ciencia del Derecho. 2+ ~ d i c i n 'Editorial Labor, Barcelona, 1940. SUAREZ, Francisco. Tratado de las Leyes y d e Dios legislador. Versin castellana de Don Jaime Torrubiano y Ripoll. Editorial Reus, Madrid, 1918-1921. TAPARELLI, Luis. Curso Elemental de Derecho Natural. Traduccion por G. Tejado. Editorial Librera Catlica Internacional, Madrid, 1871. TAPIA Valds, Jorge. La Tcnica LegisIativa. Editorial Jurdica d e Chile, Santiago, 1960. TAPIA Valds, Jorge. La Escuela de Derecho y el Cambio Social. Boletn NQ 7, 1971. TAPIA Valds, Jorge. Hermenutica Constituciml. La Interpretacin de la C O ~ titucin en Sudamrica. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1973. TARDE, Gabriel. Las Transformaciones del Derecho. Traduccin de Adolfo Posada. Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947. TEILHARD de Chardin, Pierre. El Poroenir del Hombre. Traduccin de Carmen Castro. 4* Edicin. Taurus Ediciones S. A,, Madrid, 1967. TERAN, Jos Manuel. Filosofl del Derecho. Editorial Porra, Mxico D. F., 1952. THAYER, Wiliiam. Orientacin Profesional y Vocacin Jurdica. Coleccin de Estudios sobre Metodologa, Tcnica y Pedagoga Jurdicas. Publicada bajo el patrocinio y direccin del Seminario de Derecho Pblico de la Escuela de Ciencias Jurdicas y Sociales, Santiago, 1944. Tomo 11. THIBAUT, John; FRIEDLAND Y WALKE, Laurens. Algunas Weterminantas Sociales del Sometimiento Legal. Boletin No 19. Instituto de Docencia e Inveatigacin Jurdica, 1974. THOME, Joseph R. Derecho y Cambio Social en Latinoamrica. THOME, Joseph R. El Derecho corno Instrumento al Cambio Social: Comentarios sobre un modelo de desarrollo. TIRYAKIAN, Edward A. Sociological Theory, Valves, and Sociocultural Change. Essays i n Honor of Pitirim A. Sorokim. The free press of Glenco. Mac MiHan Company, United States, 1963. TOMAS d e Aquino, Santo. Suma Teo&gica. Traduccin de Francisco Barbado Viejo. Editorial Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1984.
816
BIBLIOGRAFLA GENERAL
TOMAS de Aquino, Santo. Suma Contra los Gentiles. Traduccin d e Jess M Pla Castellano. Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1952. TOMASSINI, Luciano. Derecho y Cambio Social en Amrica Latina. Publicado en Conferencia sobre la Enseanza del Derecho y el Desarrollo. Editorial Andrs Bello, Santiago, 1973. TONNIES, Ferdinand. Principios d e Sociologa. Traduccin d e Vicente Llorens. 23 Edicin. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946. TORRE, Abelardo. Introduccidn al Derecho. 4" Edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1957. TREVES, Renato. Derecho y Cultura. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947. TRUYOL Serra, Antonio. El Derecho y el Estado en San Agustin. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944. T R W O L Serra, Antonio. Los Principios del Derecho Pblico en Francisco de Vitoria. Ediciones Cultura Hispnica, Madrid, 1946. ULPIANO. Digesto. UNESCO. Informe sobre las Ciencias Sociales en la Enseanza Superior. Derecho. 1972. URDANOZ, Tebfilo. El Bien Comn segn Santo Toms. En: "Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica". Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1965. Tomo VIII. URZUA, Ral. La Profesin d e Abogado y el Desarrollo. En Boletn del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas. Comit de Publicaciones. Ao 2, noviembre 1971. NQ 9. Santiago. VALLET de Goytisolo, Juan. Sociedad de Masas y Derecho. Editorial Ediciones Taurus, Madrid, 1969. VANNI, Icilio. Filosofiu del Derecho. Noticia de la Vida y Escritos del Autor. Escrita por Widar Cesarini Sforza. Traduccin de Rafael Urbano. Editorial Librera Beltrn, Madrid, 1941. VARELA, Alex. Decretos Le es y Decretos con Fuerza de Ley. En Boletn del Sseminario de Derecho ~byico. N? 3. Santiago, 1934, Pgina 65. VARGAS, Edmundo. Amrica Latina y los Problemas Contemporneos del Derecho del Mar. Editorial Andrs Bello, Santiago, 1973. VAS Ferreira, Eduardo. Introduccin al Derecho. 23 Edicin. Editorial Medina, ,Montevideo, 1964. VELASCO Letelier, Eugenio. El De~echoy los Cambios Sociales. Editorial Eduval-Ensayos, Valparaso, 1967. VELASCO Letelier, Eugenio. Influencia recproca entre EnseGnza del Derecho y Sociedad. Boletn del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas. NQ 7, 1972. VERDRWS, Alfred. Derecho lntemcwnql Pblico. Traduccin d e Antonio Truyo1 y Serra. 2 ' Edicin. Editorial Aguilar, Madrid, 1957. VESCONI, Enrique. Introduccidn al Derecho. 23 Edicin. Editorial Medina, Montevideo, 1958. VIERA Gallo, Jos Antonio. Derecho y Socialismo. (Documento de plenario de la Conferencia sobre la enseanza del Derecho y el Desarrollo). Boletn NQ 7. Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas, 1972. VILLEY, Michel. Lecons d'histoire de la Philosophie du Droit. Editorial Dalloz, Pars, 1962.
817
VILANOVA, Jos. Filosofa del Derecho Y Fenomenologia Existemial. Coopera. dora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973. VINOGRADOFF, Paul. Introduccidn al Derecho. Traduccin de Vicente H ~ Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1952. VITORIA, Francisco de. Derecho Natural y de Gentes. Emec Editores S.A., Buenos Aires, 1946. VITORIA, Francisco de. De Justitia. Ediciones del Padre Beltrn de Heredia, Madrid, 1934-1935. VITORIA et SUAREZ. Contribution des Thologiens au Droit International Moderne. Editions A. Padova, Paris, 1939. VIVES, Francisco. Filosofa del Derecho. 3' Edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1957. VODANOVIC H., Antonio. Curso de Derecho Ciuil. Parte General y Los Sujetos de Derecho. 4* Edicin. Editorial Nascimento, Santiago, 1971. WEBER, Max. Economa y Sociedad. Traduccin de Eduardo Garca Maynez y Eugenio Imaz. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1944. T o z 111. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y de Sergio Yez Prez. Editorial Jurdica d e Chile, Santiago, 1970. WELZEL, Hans. El Problema de la Validez del Derecho. En la obra "Derecho Injusto y Derecho Nulo". Traduccin de Jos Mara Rodrguez Paniagua. 1" Edicin. Editorial Aguilar, Madrid, 1971. WELZEL, Hans. Introduccin a la Filosofia del Derecho. Traduccin de Felipe Gonzlez Vicen. 2' Edicin. Editorial Aguilar, Madrid, 1971. WHITE, Richard. Sociologla Jurdica, Legitimidad y Legalidad. Boletn NQ 20. Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas, 1974. WILLIAMS Benavente, Jaime. La Filosofa del Derecho en Chile en el siglo X X . Anuario de Filosofa del Derecho. Tomo XIII. Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Madrid, 1968. WLLIAMS Benavente, Jaime. Panorama de la FilosofZa Juridica en Chile. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969. WILLIAMS Benavente, Jaime. Algunos Aspectos de la libertad segn John LOCke. Separata de la Revista de Derecho Pblico. NQ 13, Santiago, 1972. WILLIAMS Benavente, Jaime. Il Problema della Legge ~ i u r i d i c a ~ a t u r a l e in Pascal. Anales de la Ctedra Francisco Surez, N9 12, fascculo 1. Departamento de Filosofa del Derecho, Universidad de Granada, Granada (Espaa 1, 1972. WILLIAMS Benavente, Jaime. Una Aproximacin Existencia1 a la Axiologio Ju~ d i c a .Revista Chilena de Derecho. Volumen l. N9 5 y 6. Editorial Univemidad Catlica, Santiago, 1974. WOLF, Erik. El Problema del Derecho Natural. Traduccin de Manuel Entenza. Editorial Ediciones Ariel. Barcelona, 1960. ZITELMANN, Ernesto. Las Lagunas del Derecho. En la obra: "La Ciencia del Derecho". Traduccin de Carlos C. Posada. Editorial Losada, Buenos Aires, 1949.
INDICE ONOMASTICO POR ORDEN ALFABETICO
Los nmeros q u e se indican se refieren a las pginas d e este libro e n que aparecen nombradas las personas. ACCURSIO, Francisco ADLER, Mortiner AFTALION, Enrique R. AGOERO, Felipe AGUSTIN, San AHRENS, Enrique AKEHURST, Michael ALCIATO, Andrea ALEsSANDRI, Fernando ALESSANDRI, Jorge ALESSANDRI PALMA, Arturo ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo ALEXANDROV, N. G. ALFONSO X, E l Sabio ALMENDINGEN, Luis Harscher von ALSINA, Hugo ALVAREZ, Alejandro ALLORIO, Enrico AMARI, Enrico ANABALON, Carlos ANDREA, Miguel d e ANTOLISEI, Francesco ANZILOTTI ARAGONESES, Pedro ARAMBURU, Mariano ARISTIDES
820
ARISTOTELES
ATHAYDE, Tristn d e AUBERT, Vilhelm AUBRY, Charles AUSTIN, John AYALA, Francisco AYLWIN, Patricio AZCARATE, Carlos BACON, Francisco BAHAMONDE, Ruperto BALBONTIN, Ignacio BALMACEDA, Carlos BALLADORE, Giorgio BALLESTEROS., Jess BALLESTEROS, Manuel E. BANUS, Gloria BARCELO, Jos Mara BARROS, Alfredo BARTHELEMY, Joseph BARTOLO BASCURAN, Anbal BASCURAN, Antonio BATIFFOL, Henri BATTAGLIA, Felipe BAUDRY LACANTINERIE BECCARIA, Csar BEKKER, Ernst Immanuel BELING, Emst von BELLO, Andrs BENAVENTE, Daro BENDIX, Reinhard BENTHAM, Jeremy BERDIAEFF, Nicols BERGSON, Henri BERMANN, Harold BERNARD, P. BETANCOURT, Cayetano BETTI, Emilio BETTIOL, Giuseppe BILBAO, Francisco BINDING, Karl BIOYDI, Biondo BLACU-TONE, William BLONDEAU BLOY, Len
13 21 - 2 9 - 30 - 49 80 - 66 154 - 187 - 236 393 - 418 - 439 - 484 - 485 - 493 - 508 - 509 577 - 634 635 637 - 735 748 - 789 - 790 793 589 553 - 793 119 - 694 615 - 694 793 526 - 553 793 793 793
INDICE ONOMASTICO BOBBIO, Norberto BODENHEIMER, Edgar BODIN, Juan BOECIO, Manlio BOFFI, Boggero BOHLEN, Ludwig von BOISTEL, Alfonso BONNECASE, Julin BRACTON BRETHE D E LA GRESSAYE, Jean BREWER-CARIAS Allan Randolph BRINZ, Aloys von BRISENO, Alonso BRISENO, Ramn BRUGGI, Biagio BRUS.HlN, Otto BUCNET, Juan Jos BULOW, Oscar von BUNSTER, Alvaro BURDEAU, Georges BURLAMAQUI, J. BURLATSKI, F. BUSTOS, Ismael BUSTOS, Juan CALAMANDREI, Piero CAMPILLO, Cosme CAPITANT, Henri CAPOGRASSI, Giuseppe CARAVANTES, J. de V. CARDOZO, Benjamn N. CARLE, Giuseppe CARLYLE, A. V. CARNELUTTI, Francisco CARRARA, Francisco CARRERO, Manuel Antonio CARVALLO, Adolfo CASANOVA Y LA ROSA, Oriol CASARES, Toms CASARINO, Mario CASO, Antonio CACSIN, Ren CASSIRER, Emst
821
822 CASTAN TOBENAS, Jos CASTILLO, Jaime CASTILLO, Rolando CASTRO, Federico de CATHREIN, Vctor
~EORA DEL DERECHO
CATON CELSO CEREXHE, Etienne CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de CESARINI SFORZA, Widar CEZAR-BRU, A. CICERON, Marco Tulio CICU, Antonio CIFUENTJGS, Jos Mara CIFUENTES, Julio CIURATI CLARO SOLAR, Luis COHEN, Flix COING, Helmut COKE COLIN, Ambroise COLMO, Alfredo COLOMBO, Juan COMTE, Augusto CONDE, Javier CONTARDO, Sergio COPELLO, Marco A. CORTS CRAU, Jos COSSIO, Carlos
COSTA, Joaqun COUSIN, Vctor COUSIRO, Luis COUTURE, Eduardo J. COVIELLO, Nicols
CUCHE, Paul CUELLO CALON, Eugenio CUETO RUA, Julio CUMPLIDO, Francisco CUNEO, Andrs
INDICE ONOMASTICO CURY, Enrique CUYAS O CUYACIUS, Jacobo

694
823
CHIOVENDA, Giuseppe CHIPMAN, John CHURCHILL, S.ir Winston
265 - 268 798 158
269
270
- 279 - 280 - 294 - 798
DABIN, Jean D'AGUANNO, Jos DANTE ALIGHIERI D'ARGENTRE DARWIN, Carlos Roberto DAVID, Ren DEGENKOLB DELITALA, Giacomo DEL VECCHIO, Giorgio
DELOS, J. T. DELVINCOURT DEMOLOMBE, Carlos Florencio DEMOSTENES DERESI, Octavio N. DESCARTES DIEZ PICAZO, Luis DOMAT, J. DOMINGUEZ, Carlos DOMINGUEZ, Virgilio DONAT, M. DONATI, Benvenuto DONATI, Donato DONEAU O DONELLO, Hugo DORANTES, Luis D'ORS, Alvaro DROR, Yehezkel DU PASQUIER, Claude DUGUIT, Lon
824
TEORIA DEL DERECHO
DURANTI, ~ u g l i e l m o DURANTON DURKHEIM, Emilio
704 694 533 - 694
755
, "
800
ECHEVERRIA, Jos Rafael EGAA, Juan EGAA, Mariano EHRLICH, Eugen EINSTEIN, Alberto EISENMANN, Ch. EISENSTADT, S. N. ELIAS D E TEJADA, Francisco ENDEMANN, Jutta ENGELS, Federico ENGISCH, Karl EPICTETO ERRAZURIZ, Federico ESCHBACH, M. ESCRICHE, Joaqun ETCHEBERRY, Alfredo ETZIONI, Amitai EY, Hen.ri
FABRES, Jos Clemente FAIREN, Vctor FERNANDEZ, Carlos FERNANDEZ CONCHA, Rafael FERRANTE, Mateo FERRARA, Francisco FERRATER MORA, Jos FERRI, Enrico FEUERBACH, Anselm Ritter von FICHTE, Juan Amadeo FIGUEREIDA, Jackson de FIGUEROA, Gonzalo FIGUEROA, Mara Anglica FILOMUSI GUELFI, Francesco FOUI,LLEE, Alfred FRAGUEIRO, Alfredo FRANCISCI, Pietro d e FRANR, Dr.
INDICE ONOMAsTICO FRANK, Jerome FREI, Eduardo FRICKER, Freisler FRIEDMAN, Lawrence FRIEDMANN, Wolfgang FRIEDRICH, Carl Joachim FUENTES, Samuel FUENZALIDA, Enrique FULLER, Lon L. GABBA, C. F. GALAN, Eustaquio GALAZ, Sergio GALLONI, Giovanni GALTE, Jaime GALTON, Francisco GANDHI, Mahatrna GARCIA OLANO, Fernando GARCIA MAYNEZ, Eduardo
GARCON, Emile GAROFALO, Raffaele GARRAUD, Emile GARRETON, 'Manuel Antonio GARSQNNET, E. GAYO GENTILE, Giwanni GENTILI, Alberico GENY, Francois GERBER GESCHE, Bernardo GILSON, Etienne GIERKE, Otto von GINEBRA, Francisco GLANVILLE GOERING, Hermann GOETHE, Johann Wolf gang GOLDSCHMIDT, James GObDSCHiMIDT. Wemer GOLUNSKI, S. A. GOMEZ ORBANEJA, E. GONZALEZ, Francisco
CRANERIS, Giuseppe CRIGORIAN L. (JRISOLIA, Francisco GROCIO, Hugo CUARNERI GUASP, Jaime CUERRA, Jos Guillermo GRTNER CURVITCH, Georges CUSMAO, Paulo Dourado de HAGERSTROM, Axel HALL, Jerome HAMILTON, Carlos HANGCH, Hugo HARI NG, Bernhard HART, H. L. A. HARTMANN, Nicols HASSE HAURIOU, Maurice HAZAHD, John N. HECK, Philipp IiEGEL, Guillermo Federico HEIDEGGER, Martin IIELLER, Herman HELLWIG HENKEL, Heinrich HENRIQUEZ, Camilo HERNANDEZ, Juvenal HERNANDEZ, Rafael HERNANDEZ-GIL, Antonio HERODOTO HERRERA, Felipe HITLER, Adolfo ( Fhrer ) HOBBES, Toms HOLMES, Oliver Wendell HOMERO HORVATH, B. HOSTOS I-1OYOS, Francisco HUBNER, Jorge Ivn HUC HUGO, Gustavo
INDICE ONOMASTICO HUNEEUS, Antonio HUNTINGTON, Samuel HURST, James HUESERL, Edmundo IBAEZ, Gonzalo IHERING, Rudoi,ph von INVREA, F. IRIBARREN, Juan Antonio IRURETA GOYENA, Jos ISOCRATES IZQUIERDO, Domingo JAEGER, Werner JASINOWSKI, Bogumil JELLINEK, Jorge JEMOLO, Arturo Carlor JENKINS, Fredell JENOFONTE JIMENEZ D E ARECHAGA, Eduardo JIMENEZ DE ASUA, Luis JIMENEZ, Julio JORS, Paul JOSSERAND, Louis JOUVENEL, B. de JUAN XXIII, Papa JUSTINIANO JUSTO LOPEZ, Mario KANT, Manuel KANTOROWICZ, Hermann KAUFMANN, E. KELGEN, Hans
29 30 - 63 - 187 - 190 - 193 - 450 - 451 480 486 - 487 - 600 625 - 626 - 731 - 739 - 744 745 - 748 759 - 774 - 789 - 790 - 805 319 - 384 385 - 695 754 - 792 - 805 695 - 696 49 51 52 - 53 - 79 - 81 - 84 - 85 86 - 87 89 - 93 - 103 105 - 125 - 131 - 132 - 151 - 191 193 - 194 209 - 210 - 211 - 212 215 - 216 217 218 - 222 - 295 - 296 - 297 298 - 291) 300 301 - 302 - 312 - 313 - 314 348 - 354 373 - 379 - 391 392 - 404 407 - 428 - 455 456 - 457 - 458 - 459 - 460 - 461 476 - 480 487 - 488 - 509 554 - 577 578 - 597 - 600 606 607 - 625 - 629 - 631 - 645 653 - 655 656 - 657 - 659 681 - 683 - 685 - 695 - 696 803 804 554 30 - 154
212 - 393
697 57 - 58 - 60 - 93 103 - 137 - 357 - 375 - 378 382 - 387 - 512 - 554 - 694 - 731 - 732 772 789 804 277 548 174 804 718 804
828
1 EORA DEL D E R E C H O
KEPLER, Johannes KIDD, Benjamn KIERKEGAARD, Soren KIRCHMANN, Julio Hermann von KOHLER, Giuseppe KORN, Adolfo KRAUSE, K. KRUCKMANN KUNKEL, Wolfgang UNZ, Josef L. KURI, Daniel KUUSINEN, Otto- V.
LABAND LABATUT, Gustavo LABORDE-LACOSTE, Marcel LADRIERE, Jean LAMARTINE, Alfonso Mara d e LANDINSKI, J. LARENZ, Karl LARRAIN ERRAZURIZ, Manuel LASK, Emil LASSALLE, Fernando LASSON, Adolfo LASTARRIA, Jos Victorino LATORRE, Angel LAUN, Rodolfo LAURENT. F. LAUTERPACHT LECLERCQ, Jacques L E FUR, Luis LECHNER, Norbert LEGAZ Y LACAMBRA, Luis
LEIBNIZ, Godofredo Guillenno LENIN, Vladimir Ilich LEON, Avelino LEONHARD, H. v. LETELIER, Vaientn LEVI, Alessandro
I N D I C E ONOMASTICO LIEBMAN, Enrico Tullio L I L l E N F E L D , Paul von LIMA, Alceu Amoroso LINCOLN, Abraham LINNEO, Carlos LIRA, Jos Antonio LIRA, Jos Bernardo LIRA, Pedro LIS+ZT, Franz von LITTLETON LIVACIC, Ernesto LOCKE, John LOWENSTEIN, Steven LUCEY, F. L. LUNDSTEDT, Andrea Wilhelm L U O PEA, Enrique LLAMBIAS, Juan LLANOS, H u g o LLEWELLYN. Karl N. MAGNAUD, Pablo MALTHUS, Roberto MANCINI, P. S. MANNHEIM, Karl MANRESA, Jos Mara MANZINI, Vincenzo MAQUIAVELO, Nicols MARCADE MARCEL, Gabriel MARCO A U R E L I O MARIN, Ventura MARITAIN, Jacques MARQUEZ, Miguel MARTINEZ, Enrique MARX, Carlos MASSEL, Gregory MATLIA, An.gelo d e MATTIROLO, Luigi MAYER, Max Ernst MAYER, Otto MAZZEAUD, Len MENDEZ, Julio MENESES,, Juan Francisco MENGER, Antonio MERKEL, Adolfo
830 MERKL, Adolf MERLE, Roger MERRIL, Francisco MERRYMAN, John Henri MESSINEO, Francisco MESSNER, Johannes MEURER, Ohristian MEZGER, Edmund MIAJA, Adolfo MICHAUD, Len MILL, John Stuart MLLLAS, Jorge
MIQUEL, Juan Enrique MIRACLIA, Luis MOBAREC, Norma MODESTINO MOHL, Roberto von MOLINA, Luis d e MONCADA, Luis Cabra1 d e MONTERO, Juan Esteban MONTESQUIEU, Carlos d e MONTT, Manuel MOOR, Julius MOORE, WPbert MORA, Jos Joaqun de MORENO, Jorge MORGENTHAU, Hans MORIN, Gastn MORINEAU, Oscar MOHON, Manuel ILIORTARA, Lodovico M O U C H E T , Carlos MOUNIER, Manuel M UNOZ, Andrea MUTHER, Theodor NAGEL, Stuarts NAPOLEON NARANJO, Abel N E W T O N , Isaac NOVOA ALDUNATE, Eduardo NOVOA :MONREAL, Eduardo NOVICOW, G. NUN, Bernardo
INDICE ONOMASTICO OCAMPO, Gabriel ODEGARD, Peter OLCIATI, Francisco OLIVECRONA, Karl OPOCHER, Enrico OPPENHEIM, Lassa ORDONEZ, Francisco ORGAZ, Arturo ORREGO, Claudio ORREGO, Francisco ORSTEP, Anders Cando ORTEGA, Leopoldo ORTEGA Y GASSET, Jos ORTIZ, Luis ORTIZ, Pedro OSSORIO Y GALLARDO, Angel OTAKA, T. OVALLE, Francisco Javier PABLO, San PAGENSTECHER PAINE, Thomas PALMA, Eduardo PALMA, Jos Gabriel PAOLINELLI, Italo PAPINIANO PARSONS, Talcott PASCAL, Bias PASCAL, Enrique PACHUKANIS, E. B. PASSERIN D'ENTREVES PAULO PAULSEN PEGUY, Charles PERAGALLO, Roberto PERASSI, Tomaso PEREIRA, Hugo PERELMAN, Ch. PEREZ, Jos Joaqun PERREAU, Juan Andrs PERTICONE, Gicomo PETRONE, Igino PHILIPPI, Julio PICARD, Edmundo PIERANDREI PINEDA BASCURAN, Francisco de PINTO SANTA CRUZ, Francisco Antonio PIO XII, Papa
PITAGORAS PITAtMIC, L. PLANIOL, Marcel PLATON PLOSZ PODGORECKI, Adn POLITOFF, Sergio POLLAK, Clara POMPONIO, Sexto PORTALIS, Jean-Etienne POTHIER, Robert POUND, Roscoe PRAT, Arturo PRECIADO HERNANDEZ, Rafael PRELOT, Marcel PREUCS, Hugo PRIETO-CASTRO, L. PROUDHON, P. Jos PUCHTA, Jorge PUFFENDORF, Samuel QUEZADA, Armando QUILES, Ismael QUINTANA, Fernando RADBRUCH, Gustavo RAMIREZ, Sautiago RAU, Frederick Charles RAVA, Adollo REALE, Miguel RECASENS STCHES, Luis
REDENTI, Enrico REICHEL, Hans REID REINACH, Adolfo REYNOLD, Gonzague de REISNER, M. A. RENAN, Ernesto RENARD, Georges RIBEIRO, L. F.
INDICE ONOMASTICO RICKERT, Heinrich RIEHL RIO, Manuel RIO, Raimundo del RIOS, Fernando d e los RIPEHT, Georges RIVACOBA, Manuel de ROA, Armando ROBERTS, Stephen ROBLES, Osvaldo ROBLES, Vctor V. ROCCO, Arturo RODER, Carlos RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAhIANTE, Lino RODRIGUEZ QUEIRO ROGERIUS ROMACHKINE, P. ROMANO, Santi
ROMANO-DI FALCO, Enrico ROMiMEN, Enrique ROOSEVELT, Eieonora ROOSEVELT, Franklin Delano ROS, Olemente ROSE, Arnold ROSENDE, Hugo ROCMINI, Antonio ROSS, Jaime ROSS, Alf ROSSI, Pellegrino ROUBIER, Paul ROUGIN, Jorge ROUSSEAU, Charles ROUSSEAU, Juan Jacobo ROVER RUGGIERO, Roberto de RUIZ, Julio RUIZ DANYAU, Csar RUIZ DEL CASTILLO, C. RUIZ-GIMENEZ, Joaqun RUIZ, Jacome RUMELIN, Max RUNJX-TEIM, S. SALAS LAVAQUI, Manuel SALAS ROMO, Luis SALEILLES, Raymond
834
SALVAT, Manuel SAMPAY, Arturo Enrique SAMPER, Francisco SANCHEZ, Luis SANCHEZ D E BUS,TAMANTE, Antonio SANCHEZ D E L RIO, Carlos SANDER, F. SANTA MARIA, Alfredo SARTRE, Jean Paul SASSOFERRATO, Bartolo d e SATTA, Salvatore SAUER, Wilhelin SAVIGNY, Federico Carlos d e SCELLE, Georges SCHAEFFLE, Albert SCHAPP, Wilheim SCHELER, Max SCHELLING SCHILLER, Federico SCHMIDT, Eberllard SCHMIDT, Konrad SCHMITT, Carl SCHOPENHAUER, Arthur SCHREIER, Fritz SCHUR, Edwin SCHWARTZ, Miller SCHWARZENBERGER, Georg SCHWEITZER WALTERS, Miguel SEIDMAN, Robert B. SENECA SEPULVEDA, Jaime SERRA, Juan Enrique SERRA, Manuel SERRANO, Carlos SERRANO, Jonathas SERTLLLANGES, A. D. SEYDEL SHAO CHI, Liu SHAKESPEARE, William SIGNART SILVA, Alejandro SILVA, Enrique SILVA, Pedro SILVING, Helen SIMON, Ives R. SIMMEL, Georg
INDICE ONOMASTICO SMlTH, Carlos Juan SOCRATES SOFOCLES SOLER, Sebastin SOLON SaMLO, Flix SOTO, Domingo de SPENCER, Herbert SPINOZA, Baruch SPOTA, Alberto C. SQUELLA, Agustn STAHL, Federico Julio SqTAMMLER, Rodolfo STERNBERG, Theodor STROGOVICII, M. S. STUART MILL, John STUCHKA, P. L. STURZO, Luigi SUAREZ, Francisco
835
TAGLE, Hugo TAPARELLI, Luis TAPIA, Jorge TARDE, Gabriel TEILHARD DE CHARDIN, Pierre TEMISTOCLES TERAN, Jos Manuel THAYER, William THIBAUT, Antonio THIBAUT, John THOME, Joseph R. THON, Augusto TIRYAKIAN, Edward A. TOMAS DE AQUINO, Santo
TOMASIO, Cristian TOMASSINI, Luciano TONNIES, Ferdinand TORRE, Abelardo TREVES, Renato TRIEPEL
THOPI~ONC TRUYOL, Antonio TUCIDIDES
694 648
637
650 685
684
696
816
UBALDIS, Pedro Baldo de UGAR.TE, Jos Joaqun ULPIANO URDANOZ, Tefilo URETA, Arturo URRUTIA, Leopoldo URRUTIA, Manuel UHZUA, Ral
VALENTINIANO 111 VALENZUELA, Mara Teresa VALLET D E COYTISOLO, Juan VANNI, Icaio VARAS, Jos Miguel VAHAS, Miguel Antonio VARELA, Alex VARGAS, Edmundo VELASCO, Eugenio VERDROSS, Alfred VEHDUGO, Mario VERGARA, Carlos VERGARA, Luis A. VESCONI, Eniique VIAL, Mariuei Camiiio VICO, Juan Bautista VIERA GALLO, Jos Antonio VIGORENA, Agustn VILANOVA, JosA VILLAR, Waldo del VILLEGAS, Beltrn VILLEY, Micha1 VINOGRADOFF, Paul VISHINS,KY, A. Y. VITORIA, Francisco de VIVES, Francisco VODANOVIC, Antonio WACH, Adoif WEBER, Max WEISMANN WELZEL, Haris WEYR, F.
INDICE ONOMASTICO WIIITE, Richard WILLIAMS, Jaime WINDELBAND, Wilhelrn WINDSCHEID, Bernardo WOLF, Erik WORMS, Renee de WUNDT, Wilhelm YANEZ, Sergio YUDIN, P. ZANZUCCHI, Marco Tulio ZERAN, Hassan ZELLER ZITTELMANN, Ernst ZORRAQUIN, Ricardo ZUBIRI, Xavier
837
817 12 - 449 - 483 - 697 - 784 - 785 816 - 817 693 - 744 93 - 136 - 142 264 266 267 268 - 269 817 99 100 693
INDICE GENERAL
PREFACIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prlogo a la segunda edicin
. . . . . . . . . . . . . .
PERSONA HUMANA. SOCIEDAD Y DERECH'O
. PERSONA HUMANA . . . . . . . . . . . . . 1 1 . El hombre . . . . . . . . . . . . . . . 2. La individualidad . . . . . . . . . . . . . 3. La personalidad . . . . . . . . . . . . . . 4. El entendimiento . . . . . . . . . . . . . 5. La voluntad . . . . . . . . . . : . . . . 6. La libertad . . . . . . . . . . . . . . . 7. La trascendencia . . . . . . . . . . . . . . 8. Individualidad y personalidad . . . . . . . . . 1 1 . SOCIEDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . La sociedad . . . . . . . . . . . . . . . 2. El hombre y la sociedad . . . . . . . . . . . 3. El bien comn . . . . . . . . . . . . . .
111. DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . La sociedad y el Derecho . . . . . . . . . . 2. Fundamento del Derecho . . . . . . . . . . . 3. El Derecho Natural . . . . ; . . . . . . 4 . Los derechos y deberes de la persona liumana . . . 5. El Derecho Positivo . . . . . . . . . . . . 6. Elamor . . . . . . . . . . . . . . . . . CUESTIONARIO
. . . . . . . . . . . . . . . . .
a
U
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . .
840
T E O R ~ ADEL DEREC110
CAPTULO SEGUNDO
LA CONDUCTA HUMANA Y REGULACION NORMATIVA . 1 . LAS LEYES NATURALES . . 1. Concepto . . . . . . . 2. Caractersticas . . . . . 1 1 . EL ACTO HUMANO . . . . 1 . Concepto . . . . . . .
SU
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
31 31 31 32 32 32 33 3.3 33 34 34 34 35 35 36 37 37 38 3'3 40 40 40 42 42 42 43 43 44 46 48
. . . . . 2. Actos humanos internos y externos 3. Elementos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Elemento cognoscitiuo . . . B) Elemento uolitivo . . . . . . . . C ) Elemento ejecutiuo . . . . . . . . . 4. Imputabilidad . . . . . . . . . . . . . . 5. Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . 1 1 1 . LA LIBERTAD HUMANA . . . . . . . . . . . 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El hombre libre . . . . . . . . . . . . . . 3. Libertad, voluntad y motivacin . . . . . . . 4 . Grados de libertad . . . . . . . . . . . . . 5. Educacicin de la libertad . . . . . . . . . . 6. Factores que influyen en la libertad . . . IV . LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA . . . . 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Caractersticas. . . . . . . . . . . . . . . V. LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL. USOS . CONVENCIONALISMOS O COSTUMBRES SOCIALES 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Caractersticas . . . . . . . . . . . . . . VI . LAS NORMAS MORALES . . . . . . . . . . . 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Caractersticas . . . . . . . . . . . . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . .

1 . LAS NORMAS JURIDICAS . . . . . . . . . . . 1 . Norma y ley . . . . . . . . . . . . . . . 2. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
49 49
50
INDICE GENERAL
84 1
3. Caractersticas . . . . . . . . . . . . . . . A ) Exterioridad . . . . . . . . . . . . . B ) Bilateralidad . . . . . . . . . . . . . C ) Determinacin . . . . . . . . . . . . . D) Imperatividad . . . . . . . . . . E ) Coactividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F ) Finalidad 1 1 . RELACIONES ENTRE LAS NORMAS JURIDICAS Y LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL . . . . . . 1. Semejanzas . . . . . . . . . . . . . . . 2. Diferencias . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 1 . RELACIONES ENTRE DERECHO Y AlORAL . . . 1 . Scrates . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Platn . . . . . . . . . . . . . . 3. Aristteles . . . . . . . . . . 4 . Los juristas romanos . . . . . . . . 5. San Agustn . . . . . . . . . . . . . 6. Santo Toms d e Aquino . . . . . . . 7. Cristin Tomasio . . . . . . . . . . . . . 8. Manuel Kant . . . . . . . . . . . . . . 9. Juan Amadeo Fichte . . . . . . . . . 10. Enrique Ahrens . . . . . . . . . . 1 1 . Jorge Jellinek . . . . . . . . . . . . . 12. Julius M O O ~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Giorgio del Vecchio . 14. H . L . A. Hart . . . . . . . . . . . 15. Lon L . Fuller . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Alf Ross . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17. Giuseppe Graneris . . 18. Giuseppe Capograssi . . . . . . . . . . . . 19. Relaciones entre el Derecho sovitico y la moral comunista . . . . . . . . . . . . S0. LosEstadostotalitarins . . . . . . . . . . . Y 1 . Niiestraopinin . . . . . . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA
C
. . . e . . . . .
LA ESTRCJCTURA LOGICA DE LA NORMA JURIDICA I. LOS JUICIOS Y SUS DIVERSAS CLASIFICACIONES 1 1 . LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO CATEGORICO
111. LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO HIPOTETICO IV . LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO DISYUNTIVO V. LA NORMA JURIDICA COMO COMPLEJO PROPOSICIONAL CONJUNTIVO DE DOS JUICIOS HIPOTETICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . .

1 . CONCEPTO DE PERSONA . . . . . . . . . . 11. EVOLUCION DEL CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. DIFERENTES TEOHIAS SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS PERSONAS . . . . . . . . . A) Teoras realistas . . . . . . . . . . B ) Teoras formalistas . . . . . . . . . C ) Teoras eclcticas . . . . . . . IV . LAS PERSONAS JURIDICAS INDIVIDUALES . . . 1 . Principio de existencia de las personas jurdicas individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 El principio de existencia de las personas jurdicas individuales en el ordenamiento jurdico chileno . . 3. Fin de la existencia de las personas jurdicas individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . V . LAS PERSONAS JURIDICAS COLECTIVAS . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Historia de las persoiias jurdicas colectivas . . . . 3. Teoras sobre la naturaleza de las personas jurdicas colectivas . . . . . . . . . . . . . . . . A) Teora organicista biolgica . . . . . . . . B ) Teorz'a voluntarista . . . . . . . . . . . C ) Teoria del organismo social . . . . . . . . D ) Teora de la institucin . . . . . . . . . E ) Teora del patrim.onio adscrito a u n fitt o del patrimonio d e afedaciOn . . . . . . . F ) Teorz'a del patrimonio colectivo . . . . G ) Teora de la ficcin i . ? g ~ l . . . . . . . 11) Teora d d e la persona iuridica ~olectiuacomo unidad de u n conjunto de normns . . . . . . . 4. Elenlentos comtitiitivos de las personas jurdicas colectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1-0s DERECHOS SU l 3J ETIVOS

1 . CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
. . . . .
1 1 . ORIGENES DE LA NOCION DE DERECHO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 1 . ELEMENTOS DEL DERECHO SUBJETIVO . . . . 1V. FORMAS DE MANIFESTACION DEL DERECHO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . A ) Como derecho de libertad jurdica . . . . . B ) Como poder de creackn de derechos y deberes o poder jurz'dico . . . . . . . . . . . . C ) Como pretensin o derecho a exigir el cumplimiento del deber ajeno . . . . . . . . . D ) Como derecho de cumplir el propio deber . . . V. TEORIAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . . A) Teora de Lon Duguit . . . . . B) Teora de Hans Kelsen . . . . . . . . . . C ) Teora funcional del Derecho . . . . . . . VI . TEORIAS QUE AFIRMAN LA EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . . . . A) Teoras a base de tcnica jurdica . Teoras del derecho y la accin . . . . . . . B) C ) Teoria de la realidad de los derechos subjetiuos VI1. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS A) Teora de la voluntad . . . . . . . . B ) Teora del inters . . . . . . . . C ) Teora de la uoluntad y del inters . . . . . VI11. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS A) Clasificacin que atiende al carhcter pblico o privado . . . . . . . . . . . . . . . B ) Clasificacin que atiende a la eficacia ty nnturaleza de los derechos subietiuos . . . . . . . C ) Clasificacin que atiende al objeto 11 contenido de los derechos subjetivos . . . . . . . . IX . EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBjETIVOS . A) Absolutismo de los derechos . . . . . . . B) Relatiuidad de los derechos . . . . . . . . X . TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO . . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . .
INDICE GENERAL
845
CAPTULO S~PTIMO

1 . LA DIGNIDAD DEL HOMBRE Y SUS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . .
1 1 . RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . El Derecho espaol . . . . 2. El Derecho ingls . . . . . . . A) La Carta Magna . . . . . . . . . . B ) La Peticin de Derechos . . . . . . C ) El Acta del Habeas Corpus . . . . . . . D ) The Bill of Rights o Declaracin de Derechos 3. El Derecho norteamericano . . . . . . . . . . A) El Acta de Independencia . . . . . . . . B) La Constitucin . . . . . . . . . . . . 4 . E1 Derecho francs . . . . . . . . . . . . . 5. Reconocimiento internacional de los derechos humanos
i
111. DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Historia de la Declaracin . . . . . . . . . . 1 2. Texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Validez jurdica . . . . . . . . . . . . . 4. Importancia . . . . . . . . . . . . . . . IV . DERECHO A LA VIDA O A LA CONSERVACION DE LA VIDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La pena de muerte . . . . . . 2. La guerra justa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La legtima defensa . . . . . . . . . 4 . El estado de necesidad . . 5. Temas conexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) El suicidio . . . . . . . . B ) Elduelo . . . . . . . . . . . . . . C ) El rnulthusianismo . . . D ) La eugenesia . . . . . . . . . . . . . . . E ) La eutanasia . . . . . . . . . F) E 2 aborto . . . . . . . . . V . DERECHO DE LIBERTAD . . . . . . . . . . 1 . La libertad individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La libertad de opinin . . La libertad de conciencia y culto . . . . . . 3. 4 . La libertad de enseanza . . . . . . . . . . 5 . La libertad de reunin . . . . . . . . . . . . . . 6. La libertad de asociacin . . 7. La libertad de trabajo . . . . . . . . . . . .
VI. DERECHO DE IGUALDAD . . . . . . . . . . VI1. INVIOLABILIDAD DE LA VIDA PRIVADA. DE LA FAMILIA. DEL DOMICILIO Y DE LA CORRESPONDENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI11. GARANTIA DE LOS DERECHOS HUMANOS . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . .
183
183 184 187 188
LOS DEBERES JURIDICOS

1 . CONCEPTO DE DEBER JURIDICO . . . . . . . 11. TEORIAS QUE ESTABLECEN LA IDENTIFICACION ENTRE DEBERES JURIDICOS Y DEBERES MORALES A) Teoria de Manuel Kant . . . . . . . . . B) Teora de Rodolfo Laun . . . . . . . . . 111. TEORIAS QUE SOSTIENEN LA INDEPENDENCIA ENTRE DEBERES JURIDICOS Y DEBERES MORALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Teorz'a de Hans Kelsen . . . . . . . . . . B) Teoria de Gustavo Radbruch . . . . . . . IV. RELACIONES ENTRE DEBER JURIDICO Y DERECHOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOCRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . .

1 . CONCEPTO DE OBJETO DEL DERECHO . . . . 1. El objeto del Derecho objetivo . . . . . . . . 2. El objeto de la relacin jurdica . . . . . . . . 3. El objeto de los derechos y obligaciones que surgen de
la relacin jurdica . . . . . . . . . . 1 1 . CLASIFICACION . . . . . . . . . . . 1 . Los bienes . . . . . . . . . . . . . 2. Los hechos jurdicos . . . . . . . . . . 3. Los valores adscritos a la personalidad humana 4. Los valores institucionales . . . . . . . 1 1 1 . LAS COSAS Y LOS BIENES . . . . . . .
. . . . .
. . . . . .
. . . . .
. . . . .
INDICE GENERAL
847
IV. CLASIFICACION DE LAS COSAS . . . . A) Cosas apropiables e inapropiables . . B) Cosas comerciables e incomerciables . C ) Bienes corporales e incorporales . . D ) Bienes muebles e inmuebles . . . . E ) Bienes principales y accesorios . . . F ) Bienes divbibles e indivisibles . . . G ) Bienes consumibles y no consumibles H ) Bienes fungibles y no fungibles . . . V. EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1 . El Mercader de Venecia . . . . . . . . . . . 203 2. Los actos jurdicos sobre la persona humana en su totalidad . . . . . . . . . . . . . . . . 205 205 3. Los actos jurdicos sobre partes del cuerpo humano . , 4 . Los actos jurdicos sobre cadveres humanos . . . 206 CUESTIONARIO
. . . . . . . . . . . . . . . . . 207 BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . . 208

CAPTUM DCIMO
1. CONCEPTO 11. ESTRUCTURA
. . . . . . . . . . . . . . . .
209 210 210 211 212 215 216
. . . . . . . 1 1 1 . ELEMENTOS . . . . . . . . IV . TEORIA DE HANS KELSEN . . V . TEORIA DE FRITZ SCHREIER .

CUESTIONARIO . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
LA CONSECUENCIA JURIDICA 1 . CONCEPTO . . . . . . . . 11. ELEMENTOS . . . . . . . . 111 . EL HECHO ILICITO . . . . . . 1. Concepto . . . . . . . . IV . LA SANCION . . . . . . . .
1 Concepto
. . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . .
. . . . .
. . . . .
. . . . .
. . . . .
. . . . .
. . . . .
. . . . .
217 217 218 218 218 218
2. Clasificacin . . . . . . A) Sanciones de coincidencia con R ) Sanciones de no coincidencia 3. La sancin premia1 . . . . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . :
la prestacin . . con la prestacin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
EL DEL!ITO
1 . 11. 111. IV .
PENAL
V. VI . VI1. VI11. IX. X.
XI . XII .
XIII .
DELITO Y SANCION PENAL . . . . . . . . . DETERMINACION DE LOS BIENES JURIDICOS EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD LAS LAGUNAS LEGALES Y LA ANALOGIA EN EL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . A) La analogia en la Alemania hracionalsocialista B) Ln analogia en la Unin Souitica . . . . . LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL . . EL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . CONCEPTO JURIDICO DE DELITO . . . . . . CONCEPTO DE DELITO EN LA LEGISLACION CHILENA . . . . . . . . . . . . . . . . DELITO PENAL Y DELITO CIVIL . . . . . . CLASIFICACION DE LOS DELITOS PENALES . . A) Segn la gravedad . . . . . . . . . . B) Segn el bien jurdico protegido . . . . . C ) Segn el objeto y la finalidad . . . . . . D ) Segn su calidad . . . . . . . . . . E ) Segn el instante de su descubrimiento . . . F ) Segn la accin que se conceda para perseguirlos . . . . . . . . . . . . . . . TEORIA DEL DELITO PENAL . . . . . LA ACCION . . . . . . . . . . . . . . . . A) Concepto . . . . . . . . . . . . . B ) Teora causalista de la accin . . . . . . . . . Teoria finalista de la accin . C) D ) Accin y omisin . . . . . . . . . . . . E ) Ausencia de accin . . . . LA TIPICIDAD . . . . . . . . . . . A) Concepto de tipo . . . . . . . . . . . . . . B ) Tipo y tipicidad . .
INDICE GENERAL
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Tipicidad y antijuridicidad . . . . . . . . E Z tipo en la legislacin chilena . . . . . Accin y tipo . . . . . . . . . . . . La estructura del tipo . . . . . . . . . El nexo causal . . . . . . . . . . . . Los delitos dolosos . . . . . . . . . . C2asificacin del dolo . . . . . . . . . Los delitos culposos . . . . . . . . . . Naturaleza de la culpa . . . . . . . . . Clasificacin de la culpa . . . . . . . . . Los delitos culposos en la legislacin chilena Ausencia de tipicidad . . . . . . . . . XIV. LA ANTIJURIDICIDAD . . . . A) Concepto . . . . . . . B) Teoras de la antiiuridicidad C ) Las causales de iustificacin
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XV . LA CULPABILIDAD . . . . . . . . . . . . 247 A) Concepto . . . . . . . . . . . . . 247 B) Teoras sobre la culpabilidad . . . . . . . 247 C ) Elementos de la culpabilidad . . . . . . . 248 1 . La imputabilidad . . . . . . . . . 243 2. La conciencia de la antijuridicidad . . . 249 3. La exigibilidad . . . . . . . . . . 250
XVI. DELITO Y RESPONSABILIDAD PENAL . . . . . XVII . LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO . . XVIII . LA PARTICIPACION CRIMINAL . . . . . . . . XIX . LA LEGISLACION PENAL DE CHILE . . . . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . .
250
250
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255
EL PROCESO
1 . SOLUCION DE LOS CONFLICTOS
. . . . . . .
1 1 . EL PROCESO . . . . . . . 1. Concepto . . . . . . . . 2. Naturaleza jurdica del proceso 3. Funcin del proceso . . . . A ) Funcin privada de2 proceso B ) Fztncin pblica del proceso 4. Tutela constitucional del proceso
. . . . . . .
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1 1 1 . LA INSTANCIA . . . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unidad y pluralidad de instancias . . . . . . IV . LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO . A ) Principio de igualdad . . . . . . . . . B) Principio de disposicin . . . . . . . . C ) Principio de economa . . . . . . . . . D) Principio de probidad . . . . . . . . . E ) Principio de . . . . . . . F ) Principio de preclusin . . . . . . . . . V. LA ACCION . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . 3. Teoras sobre la naturaleza jurdica de la accibn . . A ) Teorus monbtas . . . . . . . . . . . B) Teorias dualistas . . . . . . . . . . . VI . LA EXCEPCION . . . . . . . . . . . . . P . Concepto . . . . . . . . . . . . . . 2. Teoras . . . . . . . . . . . . . . . . VI1. LA PRUEBA . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . 2. Objeto . . . . . . . . . . . . . . 3. Carga . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Valoracin y medios de prueba . . . . . . . . 5. Sistema de valoracin de la prueba . . . . VI11. LA SENTENCIA . . . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . A ) La sentencia como acto juridico . . . . . B) La sentencia como documento . . . . . . 2. Diversos tipos de sentencia . . . . . . . . . IX. LOS RECURSOS . . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . 2. Variedad de recursos . . . . . . . . . . . A) Recurso de reposicin . . . . . . . . . B ) Recurso de apelacin . . . . . . . . . C ) Recurso de casacin en la forma . . . . . D ) Recurso de casacin en el fondo . . . . . E ) Recurso de queja . . . . . . . . . . X . LA COSA JUZGADA . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Doctrina XI . LA EJECUCION . . . . . . . . . . . . . . XII . LA TURISDICCION . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . .
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INDICE GENERAL
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A) Conceptos clsicos . . . . . . . . . . B) Doctrina extranjera . . . . . . . . . . . C ) Doctrina nacional . . . . . . . . . . . D ) Legislacin chilena . . . . . . . . . . . 2. Garantas de la jurisdiccin . . . . . . . . . A) Garanta de independencia . . . . . . . . B) Garanta de autoridad . . . . . . . . . . C ) Garanta de responsabilidad . . . . . XIII . EL PROCESO EN EL SISTEMA DEL COMMON LAW XIV . EL PROCESO EN LA DOCTRINA NACIONALSOCIALISTA ALEMANA . . . . . . . . . . . . . . XV . EL PROCESO EN EL SISTEMA SOCIALISTA SOVIETIC0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVI . LA ORGANIZACION DE LOS TRIBUNALES D E r JUSTICIA EN CHILE . . . . . . . . . . . 1 . 1 . Principios fundamentales . . . . . . . . . . . A) El principio de la legalidad . . . . . . . B) El principio de la territorialidad . . . . . . C ) El principio de la independencia . . . . . . D ) El principio de pasividad . . . . . . . . E ) El principio de inamovilidad . . . . . . . . F ) El principio de la responsabilidad . . . . . . G ) El principio de la pblicidad . . . . . . . H ) El principio de la gratuidad . . . . . . . . 1) E1 principio de la inavocabilidad . . . . . . J ) El principio de sedentariedad . . . . . . . K ) El principio de gradualidad . . . . . . . . 2. Organizacin de 10s Tribunales en Chile . . . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA
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EL ORDENAMIENTO JURIDICO POSITIVO 1 . CONCEPTO . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 . LA ESTRUCTURA TERARQUICA DEL ORDEN TURIDICO POSITIVO DE ACUERDO CON LA TEORIA PURA DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. El ordenamiento jurdico como sistema formal o dinmico de normas . . . . . . . . . . . . . . 3. La norma fundamental . . . . . . . . . . . 4. La norma fundamental de un orden jurdico nacional
295
295 295 296 297 298
852
5 . Validez y eficacia de un orden jurdico . El Derecho y la fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Validez y eficacia de una norma jurdica particular . 7. Estructura jerrquica de un orden jurdico nacional . 8. Creacin y aplicacin del Derecho . . . . . . . 9. Conflicto entre normas pertenecientes a estratos diferentes . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 1. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO EN LA CONCEPCION DE CARLOS COSSIO . . . IV . LA CONCEPCION DEL ORDENAMIENTO TURIDICO DE SANTI ROMANO . . . . . . . . . . . 1 Derecho y ordenamiento jurdico . . . . . . . 2. Pluralidad de los ordenamientos jurdicos . . . . 3. Rechazo de la identificacin del ordenamiento jurdico con el Estado . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Relaciones entre los diversos ordenamientos jurdicos V . LA CONCEPCION SOCIALISTA SOVIETICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO . . . . . . . . . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . .
LAS FUENTES DEL D E R K H O

1 . CONCEPTO Y CLASIFICACION . . . . . . . . 1 . Las fuentes reales o materiales del Derecho . . . 2. Las fuentes formales del Derecho . . . . . . . 3. Crtica a la divisin de las fuentes del Derecho en reales y formales . . . . . . . . . . . . .
1 1 . LA COSTUMBRE . . . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Elementos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Evolucin histrica 4. Valor de la costumbre . . . . . . . . . . . . 5. La costumbre y la legislacin . . . . . . . . . A ) La costumbre contra la ley . . . . . . . . B) La costumbre segn la ley . . . . . . . . C ) La costumbre supletoriu. fuera o en el uacz'o de i k ley . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . 7. La costumbre en el ordenamiento jurfdico chileno A ) Derecho Ciuil . . . . . . . . . . . . . B) Derecho Comercial . . . . . . . . . . .
INDICE GENERAL
. . . . . . . 1 1 1 . LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Etimologa de la palabra ley . . . . . . . 2. Concepto . . . . . . . . . . . . . . 3. Elementos . . . . . . . . . . . . . . 4. Acepciones . . . . . . . . . . . . A) En relacin con su origen . . . . . . B ) En relacin con su contenido . . . . . 5. Clasificacin de las leyes . . . . . . . . . A) Comtitucin Politica . . . . . . . . B ) Ley en sentido estricto . . . . . . .
C ) Recopilacin y codificacin . . . . D ) Tratados Internacionales . . . . . E ) Decretos con jerarquia de ley . . . F ) Reglamentos. Decretos e Instrtcciones La ley en el sistema del Common Law . La ley en el sistema socialista sovitico . .
C ) Derecho Constitucional . . . . . . D ) Derecho Administrativo . . . . . . E ) Derecho Procesal . . . . . . . . . F ) Derecho Pena2 . . . . . . . . . G ) Derecho Internacional . . . . . . . 8. La costumbre en el sistema del Common Law 9. La costumbre en el sistema socialista sovitico
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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7.
IV. LA JURISPRUDENCIA . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La jurisprudencia en su acepcin de conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de Justicia para la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas . . . . . . . . . 3. Evolucin e importancia . . . . . . . . . . . 4 . La jurisprudencia en su acepcin de normas jurdicas individuales emanadas de las sentencias ~ronunciadas por los Tribunales de Justicia . . . . . . . . . 5 . La jurisprudencia en el sistema del Common Law . 6. La jurisprudencia en el sistema socialista sovitico . .
VI. EL ACTO JURIDICO . . . . . . . 1 . Los hechos jurdicos . . . . . . . 2. ~1 negocio jurdico 3. El acto jurdico 4 . Requisitos de existencia del acto jurdico
. . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
V. LA DOCTRINA JURIDICA . . . . . 1 . Concepto y finalidades . . . . . . . . . . . 2. Evolucin e importancia . . . . . . . . . . . 3. La doctrina jurdica en el sistema del Common Law . 4 . La doctrina jurdica en el sistema socialista sovitico
. . . . . . . . . .
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854
A ) La voluntad . . . . . . . . B ) E2 objeto . . . . . . . . . .
C)
5. Requisitos de validez A ) Vo2untadnoviciada . . . . . . B ) Capacidad de las partes . . . . C ) Objeto licito . . . . . . . . D ) Causa licita . . . . . . . . 6. Inexistencia y nulidad del acto jurdico 7. Clasificacin de los actos jurdicos . .
La causa . . . . D ) Las solemnidades
. . . . . . . . . . . . del acto jurdico .
VII . LOS ACTOS CORPORATIVOS . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . 2. Validez . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . .
CUESTIONARIO

1 . CONCEPTO DE INTERPRETACION . . . . . . . 1 1 . DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACION JURIDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. DIFERENTES TEORIAS SOBRE LA INTERPRETACION DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . 1. Teora legalista o legislativa . . . . . . . . . 2. Teora exegtica. tradicional o de la voluntad del legislador . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Teora de la voluntad objetiva de la ley . . . . 4. Teora finalista . . . . . . . . . . . . . 5. Teora de la libre investigacin cientfica- . . . . . . 6. Teora del Derecho Libre . . . . . . . . . . 7. Teora sociolgica . . . . . . . . . . . . . 8. Teora de la jurisprudencia sociolgica . . . . . 9. Teora de la jurisprudencia de intereses . . . . . 10. Teora del realismo jurdico . . . . . . . . . 11. Teora socialista sovitica . . . . . . . . . . 12. Teora de Gustavo Radbruch . . . . . . . . . 13. Teora Pura del Derecho . . . . . . . . . . 14. Teora de la lgica de lo humano o de lo razonable 15. Teora Egolgica del Derecho . . . . . . . .
INDICE GENERAL
IV. INTERPRETACION DEL ACTO JURIDICO . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interpretacin. valoracin e integraciri 3. Interpretacin del juez y de las partes . . . . . . 4 . Objeto y mtodos de interpretacin . . . . . . . 5 . Interpretacin de los actos jurdicos testam?ntarios . V . CONFLICTO. ANTINOMIA O CONCURSO PE NORMAS JURIDICAS . . . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Conflictoapareiltedenormas jurdicas . . . . . . 3. Principio de especialidad . . . . . . . . . . . 4 . Principios lgicos aplicables en los conflictos de normas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Conflicto entre normas jurdicas provenirritrs d~ fuentes diferentes . . . . . . . . . . . . . . . 6. Conflicto entre normas jurdicas provcnicntps de la* misma fuente . . . . . . . . . . . . . . . VI . LAS LAGUNAS DEL DERECIIO . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Casos de lagunas del Dcrecho . . . . . . . 3. Diferentes teoras . . . . . . . . . . . . . A ) Teora del realismo ingenuo . . . . . . B ) Teora pragmtica . . . . . . . . . . . C ) Teora eclctica . . . . . . . . . . . . D ) Teoria del empirismo cientfico . . . . . . . E ) Teora del apriorismo filosfico . . . . . . . F ) Teora Pura del Derecho . . . . . . G ) Una tentativa de visin integro1 . . . . . 4 . Procedimiento de integracin . . . . . . . . . A) Ln analoga jurdica . . . . . . . . . . B ) Los principios generales del Derecho . . . . C ) La equidad . . . . . . . . . . . . . 5. Solucin del Derecho suizo . . . . . . . . . VI1. LA INTERPRETACION Y LA INTEGRACION EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO CHILENO . . . 1. Interpretacin doctrinal . . . . . . . . . . . 2. Interpretacin legislativa . . . . . . . . . . . 3. Interpretacin judicial . . . . . . . . . . . . A ) Elemento gramatical . . . . . . . . . . B ) Elemento lgico . . . . . . . . . . . . C ) Elemento histrico . . . . . . . . . . . D ) Elemento sistemtico . . . . . . . . . 4. Las lagunas del Derecho y la integracin . . . . 5. Interprctaciii de los actos jurdicos . . . . . . . CUESTIONAR10 . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . .
. a * . .
856
'TEORIA DEL DERECHO
CAPTULO DECIMOSPTIMO
EL DERECHO NATURAL
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 . HISTORIA DEL DERECHO NATURAL . . . . . .

1. El Derecho Natural en Grecia . . . . . . 2. El Derecho Natural en Roma . . . . . . . 3. El Dcrecho Natural Catlico . . . . . . . 4 . La Escuela Clsica del Derecho Natural . . . A ) Primer Periodo . . . . . . . . . . a ) Hugo Grocio . . . . . . . . . b ) Toms Hobbes . . . . . . . . c ) Baruch Spinoza . . . . . . . . . d ) Saniuel Puffendorf . . . . . . . B ) Segundo Periodo . . . . . . . . . . a ) John Locke . . . . . . . . . . b ) Carlos de Montesquieu . . . . . C ) Tercer Periodo . . . . . . . . . . Juan Jacobo Rousseau . . . . . . 5. La Escuela del Derecho Racional . . . . . 6. Crisis y resurgimiento de la Teora del Derecho tural . . . . . . . . . . . . . . . .
INTRODUCCION . . . 1 . El drama de Antgona 2. La tragedia de Sbcrates
. . . . . . . . . . .
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Na-
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. 1 1 1 . CRITICAS DEL DERECHO NATURAL . . . . . 1 . Crtica de la Escuela Histrica del Derecho . . 2. Crtica del Positivismo Jurdico . . . . . . . 3. Crtica de Hans Kelsen . . . . . . . . . . 4. Crtica de Norberto Bobbio . . . . . . . . . IV. FUNDAMENTO DEL DERECHO NATURAL . . .
1 . Principios Primarios . . 2. Principios Secundarios .
. . . V. CONTENIDO DEL DERECHO NATURAL . . . .
. . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI . CARACTERES DEL DERECHO NATURAL . . . . 1. Principios Primarios . . . . . . . . . . . . 2. Principios Secundarios . . . . . . . . . . . . VI1. EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO VI11. INTERFERENCIAS ENTRE EL DERECHO POSITIVO Y EL DERECHO NATURAL . . . . . . . . . . IX. EL DERECHO NATURAL Y LOS CAMBIOS-SOCIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X . CONCEPTO DEL DERECHO NATURAL . . . . .
INDICE GENERAL
857
o . . . . . .
CUESTIONARIO
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474 475
. . . . . . . . .
LOS VALORES lURI DICOS
. LOS VALORES JURIDICOS 1 1. Concepto de valor . . .

2 3 4
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Los valores jurdicos Temas de la valoracin jurdica . . . . . . . . La Teora Pura del Derecho y la valoracin jurdica
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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477 477 478 480 480 480 480 482 484 487 488 488 491 492
11. LA JUSTICIA . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . 2. Diversas acepciones de la justicia . . . . 3. Principales teoras acerca de la justicia . . . 4. Negacin de la justicia como valor absoluto 5. Clasificacin de la justicia . . . . . . . 6. Propiedades de la justicia . . . . . . . 7. Relaciones entre justicia y Derecho . . . . 8. Nuestra posicin . . . . . . . . . . 1 1 1 . LA SEGURIDAD . . . . . . . . . . 1. Concepto . . . . . . . . . . . . 2. Diversas acepciones de la seguridad ... 3. Componentes vivenciales de la seguridad . 4. Sentido subjetivo y objetivo de la seguridad 5. La seguridad y el orden jurdico positivo . 6. Justicia y seguridad . . . . . . . . . 7. Importancia de la seguridad . . . . .
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BIEN COMUN . . . . . . . . . . . . . . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . Primaca del bien comn sobre el bien individual . . Extensin y lmites de la ordenacin de las personas al bien comn . . . . . . . . . . . . . . Diversas categoras de bienes . . . . . . . . . El contenido del bien comn . . . . . . . . . Justicia y bien comn . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEhlENTARIA
. . . . . . . . .
309

1 . DIFERENTES POSICIONES . 1 . Federico Carlos de Savipy 2. Rodolfo von Ihering . . . 3. Carlos Marx . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . .
1 1 . EL CAMBIO SOCIAL . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Objeto del cambio social . . . . . . . . . . 3. El hombre como objeto ltimo del cambio social . . 4. Causas del cambio social . . . . . . . . . . S . Sentido del cambio social . . . . . . . . . . 6. Condiciones concretas del cambio social . . . . .
1 1 1. EL CAMBIO SOCIAL INCREMENTAL. GRADUAL Y PROGRESIVO . . . . . . . . . . . . . . . .
IV . DERECHO Y CAMBIO SOCIAI, . . . . . . . . . 1. El objeto del conocimiento del Derecho . . . . . 2. Sistemas jurdicos . . . . . . . . . . . . . 3. Seguridad jurdica y cambio social . . . . . . . 4. Derecho y cambio social . . . . . . . . . . . 5. El Derecho como tranquilizante social . . . . . . 6. El Derecho como obstculo al cambio social . . . . V. CAMBIO EN EL DERECHO Y CAMBIO A TRAVES DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . VI. DIFERENTES TIPOS DE CAMBIO LEGAL . . . . 1. Cambio legal. formal e interno . . . . . . . . 2. Cambio legal como resultado de presiones externas . 3. Cambio legal que conduce a un cambio social . . . VI1. LA DOMINACION LEGAL 1 . De carcter racional . 2. De carcter tradicional 3. De carcter carismtico
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . .
VI11. FUNCION DEL DERECHO EN LA PLANIFICACION DEL CAMBIO SOCIAL . . . . . . . . . . . .
IX. EL DERECHO Y EL CAMBIO SOCIAL EN LAS DEMOCRACIAS Y EN LAS DICTlrDURAS RECHO

. . . . a .
X . FUERZAS SOCIALES QUE ACTUAN SOBRE EL DE-
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
XI . INFLUENCIA DE LOS TURISTAS E N LOS CAMBIOS LEGALES . . . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE GENERAL
859
XII, LAS UNIVERSIDADES, LAS FACULTADES DE CIENCIAS TURIDICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES Y EL CAMBIO SOCIAL . . . . . . . . . 1. Las Universidades . . . . . . . . . . . . 2. Las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales . . . . . . . . . . . . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . .
545
546 547 551 553
LA REVOLUCION
1. CONCEPTO D E REVOLUCION . . . . . . . . . 557 11. EL DERECHO Y LA REVOLUCION . . . . . . . -559 111. LA REVOLUCION EN EL, SISTEMA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . 1 . Las revoluciones en el sistema del Derecho Constitucional General , , . . . . . . . . . . . 2. La guerra en el Derecho Internacional y la revolucin en el Derecho Estatal . . . . . . . . . . . 3. La revolucin como hecho antijurdico respecto del ordenamiento estatal . . . . . . . . . . . . 4. La organizacin revolucionaria como ordenamiento jurdico en s . . . . . . . . . . . . . . 5. Algunas diferencias entre el ordenamiento jurdico de las guerras y el ordenamiento jurdico de las revoluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Caracteres del Derecho de las revoluciones y sus dei ) fectos desde el punto d e vista de la justicia . . . . 7. Desdc el punto de vista de las instituciones que tienden a derrocar y de las nuevas instituciones . . . 8. Ulteriores diferencias con el Derecho de la guerra 9. Sus otros defectos . . . . . . . . . . . . 10. Su deterioro tcnico . . . . . . . . . . IV. LA REVOLUCION TRIUNFANTE COMO HECHO CREADOR IIE DERECHO DE ACUERDO CON EL DERECHO INTERNACIONAL . . . . . . .
V. IAA REVOLUCION COMUNISTA . . . . . . . . VI. LA REVOLUCION COMUNITARIA . . . . . . . 1. Pensamiento terico y realidad objetiva . . . . . 2. Democracia y comunitarismo . . . . . . . . . 3. Problemas tericos y polticos que deben ser esclarecidos . . . . . . . . . . . . . . . . .
578 588 589

590
591
880
'TEORIA DEL DERECHO
CUESTIONARIO BIBLIOGRAFIA
. . . . . . . . . . . . . . . . . COMPLEMENTARIA . . . . . . . . .
EL ESTADO
1 . SOCIEDAD Y ESTADO 1. La sociedad . . . 2. El Estado . . . .
. . . . . . . . . . . . CONCEPTO DE ESTADO . . . 1 . Teora Marxista-Leninista . . 2. Teora del organismo social .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Teora de la realidad social y jurdica o de las dos facetas o doble cara del Estado . . . . . . . 4. Teora de la fuerza . . . . . . . . . . . . 5. Teora de Herman Heller . . . . . . . . . . 6. Teora de Maurice Hauriou . . . . . . . . . 7. Teora de la personificacin del orden jurdico nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Teora de Giorgio del Vecchio . . . . . . . . 9. Teora de Georges Burdeau . . . . . . . . . 10. Teora de la organizacin racional de la vida social 1 1 . Teora de Jacques Maritain . . . . . . . . .
. . . . . .
1 1 1 . ELEMENTOS DEL ESTADO . . . . 1 . La poblacin . . . . . . . . . 2. El territorio . . . . . . . . . . 3. El poder . . . . . . . . . . 4 . La finalidad . . . . . . . . . IV. EL 1 . 2. 3. ESTADO DE DERECHO . . . . Concepto . . . . . . . . . . Caracteres . . . . . . . . El Estado de Derecho y la libertad
632 633 633 633 634
V. FUNCIONES DEL ESTADO . . . . . . . . . 1 . La funcin ejecutiva o administrativa . . . . . . 2. La funcin legislativa . . . . . . . . . . 3. La funcin judicial . . . . . . . . . . . . 4 . La funcin fiscalizadora . . . . . . . . . . VI . FORMAS DE GOBIERNO . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Clasificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La dictadura . . 4 . La democracia . . . . . . . . . . . . .
634 634 634 635 637
INDICE GENERAL
861
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COhiiPLEMENTARIA . . . . .
. . . .
. .
644
645
1. LA 1. 2. 3.
4.
5.
6. 7.
8.
9. 10. 1 1 . ORGANIZACION DE LA COMUNIDAD INTERNA. . . . . . . . . . . . . . . . . CIONAL 1 . Doctrina de Francisco d e Vitoria . . . . . . . 2. La Sociedad de las Naciones . . . . . . . . . 3. La Organizacin de las Naciones Unidas . . . . 4 . Organos de las Naciones Unidas . . . . . . . . 5 . Naturaleza jurdica de la Organizacin de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . .
COMUNIDAD INTERNACIONAL . . . . . . . Existencia de la Comunidad Internacional . . . . Objetivos de la Comunidad Internacional . . . . Fundameiltos de la Comunidad Internacional . . A) Teora del equilibrio poltico . . . . . B ) Teora del consentimiento . . . . . . . . Existencia del Derecho Internaciynal . . . . . . A ) Teora iusnaturalista . . . . . . . . . . , B ) Teora sociolgica . . . . . . . . . . . C ) Teora de la autoeliminacin del Estado . . . D ) Teora positivista . . . . . . . . . . Carcter jurdico del Derecho Internacional . . . . Negacin de la comunidad internacional . . . . . Derecho Internacional y Moral Internacional . . . El hombre como sujeto del Derecho Internacional . El Orden y la Paz . . . . . . . . . . . . . El Desorden y la Gueria . . . . . . . . . .
1 1 1 . FUNCIONES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ORGANIZADA . . . . . . . . . . . . . 1 . Promulgacin de normas generales . . . . . . 2. Solucin pacfica de las controversias . . . . . 3. La administracin internacional . . . . . . . . IV . DEKECHOS Y DEBERES ECONOMICOS DE LOS ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Carta de dereclios y deberes econmicos de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Principios fundan~entalesde las relaciones econmicas internacionales . . . . . . . . . . . . 3. Derechos y deberes ecoii~ilicobclc los Estados . .
673 673 673 674
V. LA JUSTICIA INTERNACIONAL . . . . . . . . 1. La Corte Internacional de Justicia . . . . . . . . . 2. La proteccin de la persona humana . . . . . . VI . SANCIONES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ORGANIZADA . . . . . . . . . . . . . 1. Suspensin y anulacin de los derechos de miembro de la ONU . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Las medidas coercitivas de las .Naciones Unidas . . VI1. TRASCENDENCIA DE LA ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS . . . . . . . . . . . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIk COMPLEMENTARIA . . . . . . . .
FILOSOFIA. CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO

1 . FILOSOFIA . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las disciplinas filosficas . . . . . . . . . . 1 1 . FILOSOFIA DEL DERECHO . . . . . . . . . . 1 . Rodolfo Stammler . . . . . . . . . . . . . 2. Giorgio del Vecchio . . . . . . . . . . . . 1 1 1 . CIENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las ciencias . . . . . . . . . . . . . . . 3. Relacin entre ciencia y filosofa . . . . . . . . 4. Clasificacin de las ciencias . . . . . . . . . A) Francisco Bacon . . . . . . . . . . . B ) Augusto Comte . . . . . . . . . C ) Herbert Spencer . . . . . . . . . . . D ) Wilhelm Wundt . . . . . . . . . . . E ) \Yilhelm Dilthezl . . . . . . . . . . . F ) Wilhelm Windelband . . . . . . . . . . G ) Heinrich Rickert . . . . . . . . . IV. CIENCIA DEL DERECHO . . . . . . . . . . . 1 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Evolucin histrica . . . . . . . . . . . . V. NEGACION DEL VALOR CIENTIFICO DE LA CIENCIA DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . VI . DISCIPLINAS JURIDICAS . . . . . . . . . . . 1 . Clasificacin . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE GENERAL
S63
Clasificacin de Claudc du Pasquier . . . . 700 B ) Clasificacio'n de Anibal Bascun . . 701 2. Definiciones de las principales disciplinas jurdicas 702 3. Introduccin al Derecho . . . . . . . . * . 704 A) Anteccdenti.~histricos . . . . . . . . . 704 B ) Concepto . . . . . . . . . . . . . . 706 C ) Elcmcntos integrantes de la Introduccin al De. . . . . . . . . . . . . . . 707 T ~ C ~ O D ) Finalidades de la Introduccin al Derecho . . 708 E ) Zntroduccin al Derecho como disciplina aut. . . . . . . . . . . . . . . 710 noma Diferencias 21 semejanzas con algunos otras raF) mas del Derecho . . . . . . . . . . . . 711 . . . . . . . . . 713 VI1. TECNICAS DEL DERECHO 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 713 A) La tcnica kgislativa . . . . . . . . . . 713 . Concepto . . . . . . . . . . . . . 713 1 2. Reglas dc tcnica legislativa . . . . . . 713 B ) La ticnica jurisdiccional . . . . . . . . 714 . . . . . . . . . . . . 714 1. Concepto 2. Requisitos y etapas . . . . . . . . . 714 3. El juez . . . . . . . . . . . . . 715 C ) La tc'cnica forense . . . . . . . . . . . 718 . Concepto . . . . . . . . . . . . . 718 1 2. El abogado . . . . . . . . . . . . 718 D ) La tcnica dc la investigacin jurdica . . . 724 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . 724 2. Etapas . . . . . . . . . . . . . . 724 A) Planteamiento . . . . . . . . . 724 B ) Erudicin . . . . . . . . . . . 724 C ) Construccin . . . . . . . . . . 7 a D ) Exposicin . . . . . . . . . . 725 3. El jurisconsulto . . . . . . . . . . 725 CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . yz6 RIBLJOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . . 728
A)
. & .
EL CONCEPTO DEI. DERECIIO 1 . INTRODUCCION . . . . . . . . . . . . . .

11. EL PROBLEMA DE LA DEFINICION DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. EL CONCEPTO DEL DERECHO A TRAVES DE LA HISTORIA . . . . . . . . . . . . . . . . .
731 732
734
. . . . . . . . . . SGfocles . Scrntes . . . . . . . . . . . . . . . . Jenofontc . . . . . . . . . . . . . . . . Platn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aristteles Los romanos . . . . . . . . . . . . . . . San Agustn . . . . . . . . . . . . . Santo Toms de Aquino . . . . . . . . . . . Hugo Grocio . . . . . . . . . . . . . . Toms Hobbes . . . . . . . . . . . . . . John Locke . . . . . . . . . . . . . . . . luan Tacobo Rousseau . . . . . . . . . . . Manuel Kant . . . . . . . . . . . . . . Guillermo Federico Hegel . . . . . . . . . . Federico Carlos de Savigny . . . . . . . . . La Teora Marxista-Leninista . . . . . . . . . A) Teoria del Estado y del Derecho de Carlos Marr y Federico Engels . . . . . . . O . . . . B ) 'Teora del Estado y del Derecho de Lenin . . C ) La Teoria Jurdica Sovitica . . . . . . . D ) La Teoria Jurdica Sovitica anterior a 1937 . . E ) La Teora Jurdica Sovitica de2 periodo posterior a 1937 . . . . . . . . . . . . . . Rodolfo Stammler . . . . . . . . . . . . . Giorgio del Vecchio . . . . . . : . . . . . . Gustdvo Radbruch . . . . . . . . . . . . Eugenio Ehrlich . . . . . . . . . . . . . Hermann Kantorowicz . . . . . . . . . . . Max Weber . . . . . . . . . . . . . . . Francisco Carnelutti . . . . . . . . . . . . Georges Renard . . . . . . . . . . . . . La Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen . . . La filosofa del Derecho en los Estados Unidos . . A) Oliver Wendell Holmes . . . . . . . . . B ) Benjamn N . Cardozzo . . . . . . . . . C ) Roscoe Pound . . . . . . . . . . . . D ) Jerome Hall . . . . . . . . . . . . . E ) Edgar Bodenheimer . . . . . . . . . . La filosofa del Derecho en Amrica Latina . . . . A) Luis Recaskns Siches . . . . . . . . . . B) Eduardo Garcia Maynez . . . . . . . . . C ) Miguel Reale . . . . . . . . . . . . D ) Carlos Cossio y la Teoria Egolgicn del Derecho La Filosofa del Derecho en Chile . . . . . . . 1. Siglos XVII y XVIII . . . . . . . . . . 2. Siglo XIX . . . . . . . . . . . . . . 3. Siglo XX . . . . . . . . . . . . . . .
'
INDICE GENERAL
865
A ) El iusnatura~ismocristiano B ) La ariologia jurdica . . C ) El positivismo jurdico . . D ) Tendencia Kelseniana . . E ) Sincretismo juridico . . . F ) El existencialismo juridico . G ) La ldgica jurdica . . . IV. CONCEPTO DEL DERECHO . . . . CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . .
BIBLIOGRAFIA GENERAL . . . . . . . . . . . 793 INDICE ONOMASTICO . . . . . . . . . . . . 819 INDICE GENERAL . . . . . . . . . . . . . . . * 839
Esta obra es la ms completa y moderna escrita en Chile sobre la materia, hasta la fecha. Esta destinada a servir de introduccin a los estudios jurdicos, y ser de utilidad para abogados, jueces, administradores pblicos y otros estudiosos de las Ciencias Jurdicas, Sociales y Administrativas. Se compone de 24 captulos que tratan de temas jurdicos, sociolgicos y filosficos; consigna 800 citas e incluye un bibliografia de 500 libros. La obra est avalada por el prestigio de su autor, profesor universitario durante 25 aos y ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile.
Editorial Jurdica de Chile

Teoria Del Derecho - Maximo Pacheco G.

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Mximo Pacheco G.

Editorial Jurdica de Chile

IMPRESO EN COLOMBIA / PRINTED IN COLOMBIA ISBN 956-10-0132-1

Profesor y ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Uniuersidad de Chile

TEORIA DEL DERECHO

PARAMIS ALUMNOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURWICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE,

Santiago de Chile, Navidad d e 1975.

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

Max S~EEXXR. El puesto del hombre en el c0-s.

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m Aqvmo. Sumo T e o k i w . 1, c. 29, a. 3.

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ORTEGA Y GASSET. Meditaciones del Quijote. Obras completas. Tono 1.

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

ARISTTELES. La Politka. Libro Primero. Captulo 11.

GIUSEPPEGRANERIS. Contribucin tornista a la FiZosofZa del Derecho. Pg.

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

TEORIA DEL DERECHO

AQUINO.Suma Teo2gica. 11-11, c. 152, a. 4.

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

PAPAJUAN XXIII. Puccm in

TEORIA DEL DERECHO

SOAS ~ ~ DE ~ A Q U ~ OSuma . Teolgica. 11-11, c. 57, a. 1.

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

TEORA DEL DERECHO

SAN P ~ ~ ~ o . ' ~ , P r i r Carta n e r a a los corintios. Captulo 13, versculos 1 a 9.

A r u s T m ~ s . Etica a Nicmaco. BERGSON,HENRI. Las dos fuentes de la moral y de la religin

LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA

CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA.

TEORA DEL DERECHO

11. E L ACTO HUMANO

LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA

' SANW TOMS

AQUINO. Suma Teolgico. 1-11, c. 21, a. 4.

LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA

PAUL SARTRE. L1&re et le nant. Pg. 36.

LA CONDUCTA I-IUMANA Y SU REGULACION NORhlATIVA

SANTO TOMSm A-O.

ARMANDO ROA. Lecciones de clase. Inditas.

LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA

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LA CONDUCTA HUlIANA Y SU REGULACION NORItfATIVA

V. LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL, USOS, CONVENCIONALISMOS O COSTUMBRES SOCIALES

LA CONDUCTA HUXIANA Y SU REGULACION NORMATIVA

TEORA DEL DERECHO

2. C A R A ~ R ~ S T I C A Las S . caractersticas ms importantes de las normas morales son las siguientes:

BERNHARDH A R ~ G La . L e y de Cristo. Tomo 1. Pg. 261.

LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA

19. 20. 21. 32. 23. 24.

LAS NORMAS JURIDICAS

1. LAS NORMAS JURIDICAS

LAS NORMAS JURIDICAS

D) Imperatividud. Imperar significa imponer un deber.

HANS KELSEN. Teora General del Estado. PBg. 7 1 .

LAS NORMAS JURIDICAS

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VECCHIO. Supuestos, concepto U del Derecho. - nrincivio .

LAS NORMAS JURIDICAS

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RODOLFOSTAMMLER. Tratado d e Filosofa &del