Dignidad de la persona, derechos fundamentales, bloque constitucional de derechos y control de convencionalidad.

Humberto Nogueira Alcal (1) 1. La dignidad humana como fundamento de los derechos fundamentales, los cuales constituyen lmites a la soberana estatal. En el derecho constitucional latinoamericano la afirmacin de la dignidad de la persona y de los derechos humanos como soporte del orden constitucional esta presente en la mayora de las Cartas Fundamentales (2). La dignidad humana es una cualidad intrnseca, irrenunciable e inalienable de todo y a cualquier ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al individuo en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condicin humana. Ella es asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurdico estatal e internacional, sin que pueda ser retirada a alguna persona por el ordenamiento jurdico, siendo inherente a su naturaleza humana; ella no desaparece por mas baja y vil que sea la persona en su conducta y sus actos (3) El artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, determina que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados de razn y de conciencia, deben actuar unos con los otros en un espritu de fraternidad.
El autor es Doctor en derecho por la Universidad Catlica de Lovaina la Nueva, Blgica. Profesor Titular de Derecho Constitucional , Director Ejecutivo del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y del Magister de Derecho Constitucional de la misma Universidad, Campus Santiago. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. nogueira@utalca.cl Esta posicin es extendida en Amrica Latina, pudiendo establecerse como ejemplo la Constitucin de Brasil de 1988, artculo 1 seala que la Repblica Federal de Brasil tiene como fundamentos...III la dignidad de la persona humana"; la Constitucin de Colombia de 1991, artculo 1, prescribe "Colombia es un estado social de derecho [...] fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del inters general"; la Constitucin Chilena, en su artculo 1 determina: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos; la Constitucin Peruana de 1993, en su artculo 1, seala "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado"; la Constitucin de Honduras de 1982, artculo 5, precisa: "la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla"; la Constitucin de Guatemala de 1985 establece en su artculo 1 "Proteccin de la persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a su familia; su fin supremo es la realizacin del bien comn". (3) Gonzlez Prez, J. La dignidad de la persona. Ed. Civitas. Madrid, 1986. p. 25.
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A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966, en su prembulo afirma que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la sociedad humana [] constituye el fundamento de la libertad, la justicia y la paz mundial, en el reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres. Asimismo, la Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura, de 1984, se precisa en el prembulo el reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres. En el mismo sentido se expresa la Convencin sobre Derechos del Nio de 1989, la que explicita la dignidad inherente a todos los miembros de la comunidad humana. El artculo 1, inciso 1 de la Constitucin chilena precisa: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los dems seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en si mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, adems de dotarlo de capacidad de autodeterminacin y de realizacin del libre desarrollo de la personalidad. La dignidad es as un valor inherente a la persona humana que se manifiesta a travs de la autodeterminacin consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los dems. Von Wintrich sostiene que la dignidad del hombre, como ente tico-espiritual, puede, por su propia naturaleza, consciente y libremente, autodeterminarse, formarse y actuar sobre el mundo que lo rodea. (4). A su vez, Gonzlez Prez nos sealar que la dignidad es la categora que corresponde al ser humano por estar dotado de inteligencia y voluntad, distinto y superior a todo lo creado, que establece un tratamiento en toda circunstancia concordante con la naturaleza humana (5). La dignidad de la persona se constituye en el valor supremo y en el principio jurdico que constituye la columna vertebral bsica de todo el ordenamiento constitucional y es fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando todo el sistema jurdico el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma. Tal perspectiva ha sido asumida por el Tribunal Constitucional chileno, el cual en su sentencia de 26 de junio de 2008, ha determinado:
VIGESIMOTERCERO. Que de la dignidad que singulariza a toda persona humana se deriva un cmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. (4) Von Wintrich, Zur Problematik der Grundrecte (1957), citado por Fernndez Segado, Francisco. 2003. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurdico espaol y como fuente de todos los derechos, en Revista Jus. Revista di Scienze Giuridiche, Anno L, Maggio-Agosto, 2003, Universita Catlica del Sacro Cuore, Miln, pg. 205. (5) Gonzlez Prez, J. 1986. La dignidad de la persona. Madrid, pg. 112.
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Entre tales atributos se hallan los derechos pblicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurdico le asegura con carcter de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombran aqu, por su vnculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica y a la proteccin de la salud cuyo ejercicio legtimo la Constitucin exige respetar siempre incluyendo la esencia inafectable de lo garantizado en ellos; (6).

Gnter Durig dir que la dignidad de la persona humana consiste en el hecho de que, cada individuo es humano por fuerza de su espritu, que lo distingue de la naturaleza impersonal y que lo capacita para, con base en su propia decisin, volverse consciente de si mismo, de autodeterminar su conducta, dar forma a su existencia y al medio que lo rodea. Toda persona es un ser que desarrolla su libertad autonoma, autodeterminando su conducta, considerado todo ello en abstracto, independientemente de su efectiva realizacin en un caso concreto, por lo que los poseedores de graves enfermedades mentales o deficientes mentales, poseen la misma dignidad y son merecedores del mismo respeto a esa dignidad que cualquier otro ser humano fsica y mentalmente capaz. Ingo Wolfgang Sarlet sostiene que la dignidad de la persona humana es una cualidad intrnseca y distintiva reconocida a todo individuo que lo hace merecedor del mismo respeto y consideracin por parte del Estado y de la comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo y cualquier acto de cuo degradante o deshumanizado, como velan por ggarantizar las condiciones existenciales mnimas para una vida saludable, adems de propiciar y promover su participacin activa y corresponsable en los destinos de la propia existencia y de la vida en comunin con los dems seres humanos, mediante el debido respeto a los dems seres que integran la red de la vida (7). Hberle seala que la dignidad de la persona humana consiste en el valor y pretensin de respeto intrnseco y simultneamente social, al cual pertenece cada ser humano por su condicin humana (8). Podemos sostener la primaca de la dignidad de la persona sobre los derechos fundamentales, ya que estos tienen su fuente y fundamento en la primera, debiendo rechazarse el ejercicio de cualquier derecho que suponga un atentado a ella. La dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de los derechos fundamentales. La dignidad humana se constituye en una barrera o lmite inmanente a toda reforma constitucional, que pretenda desconocerla, suprimirla, degradarla o desnaturalizarla. La dignidad del ser humano es el minimum invulnerable que todo ordenamiento y operador
(6) Sentencia del Tribunal Constitucional, de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando vigesimotercero. (7)Sarlet, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa Humana e Direitos Fundamentais na constituicao Federal de 1988. Stima edio revista e atualizada. Porto Alegre, Livraria Do Advogado, 2009. p.67. Traduccin libre del autor. (8) Hberle. , Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005. p. 104.
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jurdico debe asegurar y garantizar, sin que nunca pueda legitimarse un menosprecio del ser humano como persona digna. La afirmacin constitucional de la dignidad humana constituye un enunciado constitucional de eficacia directa y de aplicabilidad inmediata, teniendo un efecto anulatorio o invalidatorio de toda norma que contravenga o ignore dicha dignidad. El valor y principio jurdico de la dignidad humana genera un efecto de irradiacin que se difunde sobre los otros principios e instituciones constitucionales. Esta perspectiva ha sido asumida por el Tribunal Constitucional, el cual ha precisado en sentencia de 26 de junio de 2008:
Que lo explicado en el considerando precedente resulta coherente con la fuerza normativa que singulariza la Carta Fundamental, caracterstica conforme a la cual sta se irradia al ordenamiento jurdico entero, al punto que ninguna de sus disposiciones puede quedar al margen de o en pugna con la supremaca que es propia de ella. (9).

El artculo 1, inciso 1 de la Constitucin, constituye una norma directriz a travs de la cual debe iluminarse e interpretarse todo el resto del texto constitucional y del ordenamiento jurdico nacional, constituye una pauta interpretativa que debe ser seguida por todos los operadores jurdicos, en cuanto norma rectora suprema de nuestro ordenamiento jurdico. Asimismo, como seala Ros lvarez, la dignidad de la persona tiene tambin el carcter de contenido integrador del vaco que puede llegar a producir la falta de reconocimiento o la omisin de un derecho indispensable o esencial a la preservacin de la persona humana (10). El Tribunal Constitucional chileno, en su sentencia sobre la Unidad de anlisis financiero y modificacin del Cdigo Penal en materia de lavados y blanqueo de activos, ha establecido sobre la materia:
Que en tal orden de ideas cabe recordar, primeramente, por ser base del sistema constitucional imperante en Chile, el artculo 1 inciso primero de la Constitucin, el cual dispone que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. pues bien, la dignidad a la cual se alude es aquel principio capital de nuestro Cdigo Supremo es la cualidad de ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantas destinadas a obtener que sean resguardados; (11).

El mismo Tribunal Constitucional ha sealado que:

Que, como ya se ha sealado, el contenido del artculo 19 de la Carta Fundamental, conjuntamente con sus artculos 1, 4 y 5, inciso segundo, de la misma, configuran principios y valores bsicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la Constitucin de una finalidad humanista que se irradia en la primaca que asignan sus disposiciones a la persona humana, a su dignidad y libertad natural, en el respeto, promocin y proteccin a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza (9) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando 35. (10) Ros lvarez, Lautaro. La dignidad de la persona en el ordenamiento jurdico espaol. En obra colectiva, XV Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Valparaso, Universidad de Valparaso, 1985. p. 205. (11) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 389, de fecha veintiocho de octubre de 2003, considerando 17.
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humana, que se imponen como limitacin del ejercicio de la soberana y como deber de los rganos del Estado; Que estos principios y valores, como ya se record -y lo hace manifiesto el inciso segundo del artculo 6 de la Constitucin, que precisa que sus preceptos obligan no slo a los titulares o integrantes de los rganos del Estado sino a toda persona, institucin o grupo-, no configuran meras declaraciones programticas sino que constituyen mandatos expresos para gobernantes y gobernados, debiendo presidir la labor del intrprete constitucional, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin; Que, por lo recin expresado, debe desecharse toda interpretacin de las normas constitucionales que resulte contradictoria con los aludidos principios y valores rectores de la Carta Suprema. (12).

En otra sentencia el Tribunal Constitucional ha precisado que:

Decimosptimo. Que de la dignidad, que singulariza a toda persona humana, se deriva un cmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. Entre tales atributos se hallan los derechos pblicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurdico le asegura con carcter de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombran aqu, por su vnculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, a la proteccin de la salud y a la seguridad social, cuyo ejercicio legtimo la Constitucin exige respetar siempre, incluyendo la esencia inafectable de lo garantizado en ellos; Decimoctavo. Que el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner de relieve que si la Carta Poltica asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lo hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armona con lo preceptuado en el artculo 5, inciso segundo, los rganos pblicos y los agentes privados, cada cual en ejercicio de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente, la Constitucin y la ley, no slo estn obligados a respetar esos derechos, sino que, adems, a protegerlos y promoverlos; (13)

El respeto y proteccin de la dignidad del ser humano delimitan la potestad constituyente y la potestad estatal. Una Constitucin que se compromete con la dignidad de la persona humana establece una premisa antropolgica-cultural y precisa los contornos de su comprensin del Estado Constitucional. Los mbitos de la dignidad humana que deben asumirse aplicando la pauta normativa de nuestro artculo 1, inciso 1, de la Carta Fundamental, son las dimensiones ontolgicas dadas por la racionalidad y libertad del ser humano (autodeterminacin conciente y responsable de su propia vida), como asimismo la de carcter tico o deontolgico constituidas por la autonoma y fin en si mismo, no siendo la persona un medio o instrumento de nadie.

(12) Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N Rol 943-07, de fecha diez de junio de dos mil ocho, considerando 30 al 32. (13) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N1218-08-INA, de siete de julio de dos mil nueve, considerandos 17 y 18.
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La nocin de dignidad humana es producto del reconocimiento de la unicidad de cada individuo humano y del hecho de que ella es creadora de un deber de igual respeto y proteccin en el mbito de la sociedad (14). De la dignidad del ser humano emana la libertad y la igualdad como principios bsicos que, a su vez, concretan los derechos humanos. El respeto y proteccin de la dignidad de la persona humana como deber jurdico fundamental del Estado constituye una premisa para todas las cuestiones jurdico dogmticas particulares, como asimismo una norma estructural para el Estado y la sociedad la cual es resistente a la ponderacin, de all la prohibicin absoluta de la esclavitud y de la tortura. El valor y principio de la dignidad humana tiene un carcter absoluto y de obediencia irrestricta. La dignidad humana constituye el mnimo invulnerable del ser humano que el ordenamiento jurdico debe asegurar, cada uno y todos los derechos fundamentales tienen en ella su fundamento y base sustantiva, ya que todos ellos contribuyen a desarrollar mbitos propios de la dignidad de la persona humana. En esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en diversos casos especficos, mencionaremos a continuacin uno de los primeros pronunciamientos en la materia:
La prctica de desapariciones, a mas de violar directamente numerosas disposiciones de la Convencin, [], significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica un craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que mas profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convencin (15).

La dignidad de la persona humana determina una concepcin instrumental del Estado, una visin personalista del mismo, en la medida que este existe en funcin del desarrollo de las personas y no al revs, excluyendo toda concepcin sustancialista del mismo y toda consideracin de las personas como medios o instrumentos al servicio del Estado. La dignidad humana se vincula y relaciona con la soberana estatal en la medida que le fija su fundamento ltimo, ya que ella se ejerce por el pueblo, que es el conjunto de personas dotadas de dignidad humana, espacialmente localizada y temporalmente desarrollada, pblicamente vivida y abierta al futuro. La dignidad humana, se expresa tambin como derecho de participacin en la conformacin poltica de la sociedad y el Estado, dando lugar a un principio que fundamenta la democracia y a un derecho de participacin dentro de la sociedad poltica, que se explicita como derechos polticos y ciudadana activa.

(14) Wolfgang Sarlet, Ingo. As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005. p.26. 15 Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Serie C N 4, fundamento 158.
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La dignidad humana es, asimismo, compartido como concepcin antropolgica filosfica y moral del humanismo cristiano y del humanismo laico, desde las concepciones conservadoras y liberales a los socialismos democrticos. Obviamente, el orden material de valores que implica la dignidad humana, como asimismo la libertad e igualdad esencial de todos los seres humanos es considerado por la Constitucin chilena como anteriores a ella misma, en la medida que el texto de la Carta Fundamental no crea dichos valores, sino que se limita a reconocerlos, asegurarlos y garantizarlos, su fundamento ltimo se encuentra en la idea de ser humano que asume la cultura occidental. La dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a travs de los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado, adems de las garantas bsicas para el desarrollo de la Repblica Democrtica y del Estado de Derecho. La Corte Constitucional alemana ha precisado que el artculo 1 de la ley Fundamental de Bonn conocido como intangibilidad de la dignidad humana, no puede ser modificado mediante una reforma constitucional tal y como lo dispone el art. 79 inciso 3 de la Ley Fundamental, depender ante todo de las circunstancias en las cuales se considere violada la dignidad humana. El trato que afecte la dignidad humana, otorgada por el poder pblico al ser humano en cumplimiento de la ley, debe ser considerado como una minusvaloracin de las garantas de que goza el ser humano por virtud de ser persona, y en ese sentido tiene tambin el carcter de un trato abyecto (16). Ello no nos impide sealar que el concepto dignidad humana tiene contornos imprecisos y es de naturaleza polismica (17), en permanente proceso de desarrollo, el que requiere de una constante concretizacin y delimitacin. La dignidad de la persona humana en cuanto ligada a la condicin humana no puede desconocer la dimensin comunitaria de la dignidad de cada y de toda persona, ya que convivimos y coexistimos con otras personas en sociedad, existiendo en un contexto de intersubjetividad que marcan las relaciones humanas y el reconocimiento de valores socialmente consagrados, donde los semejantes y la sociedad en su conjunto reconozcan y respeten tal dignidad (18). La dignidad de la persona humana tiene, asimismo, una doble dimensin, que se expresa como autonoma de la persona y su autodeterminacin y como necesidad de proteccin y asistencia por parte de la sociedad y el Estado.
(16) BvF 1/69, 2 BvR 629/68 y 308/69, citada por Schawe, Jrgen. 2003. Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Montevideo. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez y KAS, pg. 17. (17) Delpere, Francis. O Derecho a dignidade humana, en Barros, S.R., Zilveti, F.A. (Coords). Direito Constitucional. Estudos en Homenagem a Manuel Goncalves Ferreira Filho, Ed. Dialetica, Sao Paulo, 1999, p. 153. (18) Alegre Martnez, M.A. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional espaol. Universidad de Len, Len, Espaa, 1996. p. 19.
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Incluso esta segunda dimensin puede prevalecer en algunos casos sobre la primera, cuando el ser humano no se encuentra en condiciones de tomar sus propias decisiones en forma responsable, en cuyo caso la sociedad y el Estado
deben brindarle proteccin (personas deficientes mentales, personas gravemente enfermas, nasciturus). Donde hay vida y ser humano estos deben ser protegidos y asegurados en su dignidad, no siendo decisiva la existencia de conciencia de tal dignidad por el sujeto, bastando la cualidades potenciales e inherentes a todo ser humano.

La dignidad humana se convierte as en lmite y tarea de la sociedad en general y del Estado en particular, en efecto, la dignidad del ser humano tiene como lmite el no poder nunca ser convertido en una cosa o en un objeto, en un instrumento para otros fines y no un fin en si mismo, generando derechos fundamentales respecto de actos u omisiones que amenacen o vulneren dicha dignidad humana. Como tarea, constitucionalmente implcita o explicita, la dignidad humana determina deberes concretos de proteccin por parte de los rganos estatales para la proteccin de la dignidad de todos los seres humanos, asegurndola a travs de medidas positivas o prestacionales como asimismo a travs de actividades promocinales que implican particularmente, la remocin de obstculos que impiden el desarrollo de la dignidad humana y que creen las condiciones que posibiliten el mas pleno goce y ejercicio de dicha dignidad. A travs de la satisfaccin de sus necesidades existenciales. 2. Los derechos fundamentales como emanacin de la dignidad humana. La Constitucin chilena, en su artculo 5 inciso 2 prescribe "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En el sistema constitucional chileno y de otros pases latinoamericanos puede sostenerse que los derechos no estn en las normas (internas o internacionales),"no se constituyen" en la norma positiva sino que ellas slo los aseguran, los garantizan y los promueven, los derechos emanan de la dignidad humana. Los derechos tampoco se realizan en las normas sino que ellos se concretan en la vigencia sociolgica, la que demuestra la efectividad de los derechos. La norma positiva solo significa vigencia normonolgica (19). Como sostena Maritain, "se trata de establecer la existencia de derechos (.). inherentes al ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre los gobiernos, derechos que no le incumbe a la comunidad civil otorgar, sino el reconocer y sancionar como universalmente valederos, y que ninguna consideracin de utilidad social podra, ni siquiera momentneamente, abolir o autorizar su infraccin" (20).

(19) Bidart Campos, Germn. La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin internacional e interna. En V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed. UNAM, Mxico, 1998. p. 98. (20) Maritain, Jacques. Acerca de la filosofa de los derechos del hombre. Ed. Debate. Madrid, Espaa, 1991. p. 116.
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Las constituciones explicitan un aseguramiento genrico a la existencia de derechos esenciales lo que da lugar a un catlogo de derechos que no es taxativo y que se encuentra abierto, ya que el constituyente reconoce sus eventuales limitaciones y est conciente del desarrollo progresivo de los derechos y garantas acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano. La denominacin utilizada de derechos esenciales o fundamentales, consideramos que explicita la prioridad axiolgica y su esencialidad, respecto de la persona humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos, su relacin con la dignidad humana, ya que son expresin inmediata y positiva de la misma, constituyendo el ncleo bsico irreductible e irrenunciable del status jurdico de la persona. Por otra parte, tal denominacin denota el carcter de fundamento del orden jurdico y poltico de la convivencia en sociedad de tales derechos, constituyendo elementos bsicos del ordenamiento jurdico. El criterio de fundamentalidad de los derechos es esencialmente material o sustantivo, dice relacin con la dignidad humana, la libertad y la igualdad que son su fuente y con los mbitos que posibilitan la existencia y el desarrollo del ser humano, en un contexto histrico y cultural determinado, dentro de una sociedad poltica construida con su participacin y a su medida. Puede sostenerse que los derechos fundamentales se protegen por su importancia intrnseca, desechando la concepcin de que ellos son fundamentales porque son protegidos. Como seala Ferrajoli, "Lo que no puede consentirse es la falacia realista de la reduccin del derecho al hecho y la determinista de la identificacin de lo que acontece con lo que no puede dejar de acontecer" (21). El nexo entre expectativas y derechos garantizados no es de naturaleza emprica sino normativa, concordamos con Ferrajoli que "La ausencia de garantas debe ser considerado como una indebida laguna que los poderes pblicos internos e internacionales tienen la obligacin de colmar" (22), la cual puede ser superada por una interpretacin integradora de los derechos y sus garantas. 2.1. Los derechos fundamentales como expresin genrica que incluye tanto los derechos constitucionales como los derechos humanos. Por regla general en una perspectiva tradicional el concepto de derechos fundamentales se utiliza para referirse a los derechos asegurados en la Carta Fundamental de cada Estado en forma especfica, sin considerar los derechos implcitos. A su vez, derechos humanos ha sido utilizada tradicionalmente para identificar los derechos asegurados por fuentes del derecho internacional.

(21) Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. op.cit. p.65 (22) Ferrajoli, Luigi. Op.cit. p. 63.
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Consideramos que esta perspectiva ha tendido a superarse en la doctrina y en el derecho positivo, en la medida que en los ordenamientos constitucionales latinoamericanos tradicionalmente han reconocido la existencia de derechos implcitos, adems, se ha ido desarrollando una perspectiva de confluencia de los derechos asegurados directamente en la Constitucin con los derechos provenientes de fuente internacional y constitucionalizados por la propia Carta Fundamental. La doctrina constitucional ha empezado a utilizar el concepto de derechos fundamentales abarcando los derechos asegurados en el texto constitucional como los asegurados por el derecho internacional. Al efecto, Peter Hberle sealar que los derechos fundamentales constituyen el trmino genrico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales (23). A su vez, el profesor francs Louis Favoreu considera que por derechos fundamentales es necesario comprender el conjunto de los derechos y libertades reconocidos a las personas fsicas como a las personas morales (de derecho privado o de derecho pblico) en virtud de la Constitucin pero tambin de los textos internacionales y protegidos tanto contra el poder ejecutivo como contra el poder legislativo por el juez constitucional o el juez internacional (24). En este artculo utilizaremos el concepto de derechos fundamentales como derechos reconocidos y asegurados jurdicamente a nivel nacional o internacional y que vinculan a los Estados y a las personas. Los derechos fundamentales pueden ser conceptualizados as como el conjunto de facultades e instituciones que, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad, la igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresin de la dignidad de los seres humanos -considerados tanto en su aspecto individual como comunitario-, en un contexto histrico determinado, las cuales deben ser aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos. La normativa jurdica constitucional chilena y comparada latinoamericana no permiten sostener que el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos no pueden seguir siendo considerados en forma compartmentalizada (25), sino que deben ser abordados como fuentes de un

(23) Hberle. Peter. El concepto de los derechos fundamentales. En Problemas actuales de los derechos fundamentales. Ed. Universidad Carlos III, Madrid, Espaa, pg. 94. (24) Favoreu, Louis. Llargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux jurisdictions administratives et judiciaires , RFDC N4,1990, pp. 581 y siguientes. Traduccin nuestra. 25 Cancado Trindade, Antonio. Reflexiones sobre la interaccin entre el Derecho Internacional y Derecho Interno en la proteccin de los Derechos Humanos. En AA.
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nico sistema de proteccin de los derechos que tiene por fundamento la dignidad de la persona humana, abordndolos en forma integral, realizando una tarea de armonizacin e integracin, eliminando prejuicios y visiones conflictuales, otorgndoles una visin convergente y optimizadora de los derechos fundamentales. Los atributos de los derechos fundamentales en el mbito normativo estn conformados por los elementos precisados tanto por la fuente normativa constitucional como por la del derecho internacional. El derecho constitucional queda as delimitado por los contenidos de ambas normativas, aplicando siempre aquella que mejor protege el derecho, dndole la mayor fuerza expansiva, que constituye una exigencia insita en los mismos derechos. Como seala Bidart Campos: La fuente interna y la internacional se retroalimentan. Los egosmos interpretativos, cualquiera sea su origen y cualquiera el mtodo que empleen para reducir el sistema en vez de procurar su ampliacin y plenitud, no obedecen ni responden condignamente a la gnesis y a la razn histrica del sistema de derechos, que nunca fue ni pudo ser ni debe ser de estrechez o angostamiento, sino de optimizacin en el marco histrico y situacional. (26). El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del Derecho Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando agregan un plus al contenido normativo de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa, el sistema nacional de derecho enriquece al Derecho Internacional de derechos humanos, buscando siempre la integralidad maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que est reconocido en el artculo 29 de la Convencin Americana de Derecho Humanos y en el artculo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas. El intrprete constitucional debe entender que existe una retroalimentacin recproca entre fuente interna y fuente internacional recepcionada internamente en materia de derechos fundamentales. En la misma perspectiva debe existir una retroalimentacin entre el intrprete final del derecho interno y el intrprete final del derecho regional o internacional de derechos humanos, especialmente, de aquel que el Estado se ha comprometido a respetar y garantizar ante la comunidad internacional. Ello exige al intrprete una tarea de delimitacin y configuracin de los derechos fundamentales considerando la fuente interna y la fuente internacional que los aseguran, como asimismo, considerando la jurisprudencia de las Cortes supra o internacionales cuya jurisdiccin es obligatoria y vinculante para el Estado, ya que este ltimo en cuanto tal y sus rganos tienen una obligacin de resultado respecto de ella, aplicada de buena fe y en

VV. V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico, Ed. UNAM, 1998. p. 109. 26 Bidart Campos, Germn. La interpretacin de los derechos humanos. Buenos Aires, Ed. Ediar, 1994. pp. 30-31.
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cumplimiento efectivo de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado, los que constituyen lmites a la interpretacin del operador jurdico 3. El bloque constitucional de derechos fundamentales en Amrica Latina. As, podemos sostener como lo hemos hecho en diversos trabajos acadmicos precedentes que en Chile y en general, en el constitucionalismo latinoamericano de las ltimas dcadas del siglo XX e inicios del siglo XXI, las constituciones consagran un bloque constitucional de derechos fundamentales. Por bloque constitucional de derechos fundamentales entendemos el conjunto de derechos de la persona (atributos que integran los derechos y sus garantas) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos como son el derecho convencional, los principios de ius cogens, como los derechos implcitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del texto constitucional o por va del artculo 29 literal c) de la CADH (27). Este bloque constitucional de derechos, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin Chilena vigente, asimismo nutren de contenido a los derechos expresamente asegurados en la Carta Fundamental, como asimismo, posibilitan asegurar derechos fundamentales que no se encuentran explicitados en la Carta Fundamental, (28), todos los cuales conforman parte del parmetro de control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales. El bloque de derechos fundamentales queda configurado as por: a) Los que asegura la Carta Fundamental explicita; b) Los derechos implcitos; c) Los que asegura el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario (29), d) Los que asegura el derecho internacional a travs de los principios de ius cogens (30); y

Dicha disposicin establece lo siguiente: Artculo 29. Normas de interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno 28 Sobre esta materia consultar Nogueira Alcal, Humberto. 2003. Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, pginas 403 466. (29) La Convencin de Viena establece en el artculo 26: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y en el artculo 27: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.. (30) Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Chile y vigente desde 1981, cuyo artculo 53 determina: una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
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e) Los que asegura el derecho internacional consuetudinario. El enfoque interpretativo de la Constitucin y desde la Constitucin, hecho en materia de derechos fundamentales, se complementa con el derecho internacional de los derechos humanos, el que viene de fuera pero se incorpora como fuente de derechos esenciales o fundamentales, complementando los que asegura directamente la Constitucin, como lo establece explcitamente en Chile, el artculo 5 inciso 2. El Bloque Constitucional de Derechos Fundamentales que limita la soberana no es una tabla cerrada, sino que se encuentra abierta al aseguramiento de nuevas exigencias esenciales de la dignidad de la persona humana. 3.1. Los derechos implcitos como derechos fundamentales. Los derechos fundamentales no son nicamente los asegurados expresamente en el texto constitucional, ya que adems se encuentran los derechos implcitos. El concepto de derechos implcitos nos permite considerar que no es necesario que un derecho est configurado expresamente en la Constitucin formal o en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones histricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. El sistema de derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes que es necesario extraer de los valores y principios, pudiendo faltar normas de reconocimiento. El constitucionalismo democrtico chileno y americano as lo reconocen, como la jurisprudencia de los tribunales y jurisdicciones constitucionales los reconocen. El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol N 226 de 30 de Octubre de 1995, considerando 25, determina:
.. la doctrina como nuestra Constitucin Poltica reconocen la existencia de derechos, aunque no estn consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagracin implique una violacin a las normas fundamentales. Esta ltima expresin significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la proteccin constitucional.

Anteriormente, ya la Corte de Apelaciones de Santiago en 1994, haba sustentando que:

() en materia de derechos humanos, y de acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, existen derechos constitucionales implcitos que son aquellos que no se encuentran expresamente mencionados en el texto constitucional, pero que son derechos esenciales, entre los que pueden citarse el derecho a la personalidad jurdica, el derecho al nombre, el derecho a constituir una familia, que si bien no son Constitucin en sentido formal, s son Constitucin en sentido material, ya que tales derechos, de acuerdo a la norma constitucional nombrada, constituyen un lmite a la como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
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soberana, por tanto al Poder Constituyente derivado y a los poderes constituidos o 31 instituidos [] ( ).

Esta perspectiva se encuentra asumida en el derecho constitucional comparado latinoamericano en forma amplia, como asimismo en la jurisprudencia constitucional de sus rganos de jurisdiccin constitucional. La Corte Suprema argentina ha aceptado como derecho fundamental implcito o no enumerado del artculo 33 de la Constitucin nacional el derecho a un juez imparcial o, ms estrictamente, derivada de las garantas de debido proceso y de la defensa en juicio establecidas en el art. 18 de la Constitucin Nacional y consagrada expresamente en los arts. 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporacin expresa que efecta el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional). (32) As, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia 477/95, determina:
"De un lado, el artculo 29 inciso c), de la Convencin Americana, nos permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, an cuando no fueron expresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por Colombia, quedaron implcitamente garantizados en virtud de tal disposicin. La disposicin contenida en el literal c) del artculo 29, establece de un lado la expresa prohibicin de excluir los derechos inherentes al ser humano y, por otra parte, otorga un amplio sentido de interpretacin de los derechos inherentes a la persona, tal significacin permite considerar el derecho a la identidad consagrado de manera implcita en todos los pactos o convenios de carcter internacional, y en consecuencia objeto de proteccin jurdica."

La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en el expediente 248-98, reconoce como derecho fundamental implcito el derecho a morir con dignidad:
Por otra parte, el inciso 2 del artculo 5 del Pacto de San Jos protege la integridad moral de la persona y en el inciso 3 ibidem proclama que "la pena no puede trascender de la persona del delincuente", porque, para el caso, la publicidad fotogrfica o videogrfica del suceso profundamente ntimo de la muerte de un individuo puede ser aflictivo a su familia. Siendo un valor fundamental la estimativa de la persona humana, y aun cuando no est constitucionalizado expresamente el derecho a morir con dignidad, ste corresponde a la categora de los derechos implcitos a que se refiere el primer prrafo del artculo 44 de la Constitucin, y, por ello, aunque de la ley objetada deban eliminarse las palabras indicadas en este apartado -lo que se hace por razones de forma- deben quedar preservados los derechos del ejecutable en cuanto a que la ejecucin de la sentencia se haga con Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N 13.597-94, de 26 de septiembre de 1994, considerando dcimo, literal f. 32 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina de 8 de agosto de 2006, Recurso causa N 120/02-. Dieser, Mara Graciela y Fraticelli, Carlos Andrs s/ homicidio calificado por el vnculo y por alevosa D. 81. XLI. RHE; T. 329, P. 3034. En el mismo sentido sentencia de 17 de mayo de 2005, Recurso de hecho, Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones - arts. 104 y 89 del Cdigo Penal -causa N 3221- L. 486. XXXVI.; T. 328 P. 1491.
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absoluto respeto a su derecho a la intimidad, de la que la sentencia condenatoria no le ha privado, y por ello, de pretenderse vulnerar ese deseo, estarn a salvo los medios de proteccin directa y concreta de los derechos e intereses que la Constitucin y las leyes preservan LEYES APLICABLES Artculos citados y 268 y 272 inciso a) de la Constitucin Poltica de la Repblica; 114, 115, 133, 140, 149, 163 inciso a) 183 y 185 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado y leyes citadas resuelve: I) Con lugar la inconstitucionalidad de las palabras: "quienes no podrn realizar transmisiones directas, ni grabar por cualquier medio para su reproduccin diferida o fotografiar el acto del ingreso del reo al mdulo de ejecucin y su estancia en el mismo" contenidas en el artculo 3 del Decreto 100-96 del Congreso de la Repblica, modificado por el artculo 1 del Decreto 22-98 del Congreso de la Repblica, las que han quedado sin vigencia y dejaron de surtir efecto el da siguiente de la publicacin de su suspensin. II) Sin lugar las dems inconstitucionalidades planteadas; III) Publquese esta Sentencia en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes de la fecha en que quede firme; IV) Notifquese.. (33)

El Tribunal Constitucional Peruano en sentencia de marzo de 2004, precisa:

Nuestra Constitucin Poltica reconoce, en su artculo 3, una enumeracin abierta de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de la soberana del pueblo, del estado democrtico de derecho o de la forma republicana de gobierno. As, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar de la obligacin estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novsimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implcitos, permitiendo as una mejor garanta y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuir a fortalecer la democracia y el estado, tal como lo ordena la Constitucin vigente. (34).

El mismo Tribunal Constitucional peruano vuelve sobre la materia, en la sentencia N 1417-2005-AA/TC, sealando:
la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos principios y valores

Sentencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Expediente 248-98, de 19 de enero de 1999. 34 Sentencia del Tribunal Constitucional de Per, expediente 2488-2002-HC7TC, de 18 de marzo de 2004, prrafos 12 y 13. Texto completo en Revista Dilogo Jurisprudencial N 1, julio-diciembre de 2006. Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2006, pp. 137 149.
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que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los derechos fundamentales (35).

El Tribunal Constitucional peruano en, establece como derecho fundamental no enumerado o implcito el derecho al agua: La sentencia N 2064-2004-AA/TC, dispone:
El agua constituye un elemento esencial para la salud bsica y el desarrollo de la actividad econmica, por lo que resulta vital para la supervivencia de todo ser humano () Por ello, se reconoce en los ciudadanos el derecho al agua, que impone en los 36 Estados los deberes de respetar, proteger y realizar tal derecho ( ).

A su vez, la misma sentencia agrega que el derecho al agua impone en los Estados los deberes de respetar, proteger y realizar tal derecho. El
deber de respeto supone que los Estados aseguren que las actividades de sus instituciones, agencias y representantes no interfieran con el acceso de las personas al agua; el deber de proteccin frente a terceros manifiesta la implementacin de medidas a fin de evitar la contaminacin y que aseguren el abastecimiento, la seguridad y la accesibilidad del agua para la poblacin; y el deber de realizar implica implementar polticas que posibiliten progresivamente el acceso de la poblacin al 37 agua potable segura y a instalaciones de saneamiento ( ).

La sentencia 6546-2006_PA/TC, vuelve sobre la materia y precisa que:

8. La consideracin del rol esencial del agua en pro del individuo y de la sociedad en su conjunto, permite considerar su status no solo al nivel de un derecho fundamental, sino como un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar. 9. En cuanto a la posicin del individuo como beneficiario del derecho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario (38).

Posicin similar adopta la Suprema Corte de Justicia del Uruguay en sentencia de octubre de 2009:
La Corporacin comparte la lnea de pensamiento segn la cual las convenciones internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la va del art. 72, por
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Sentencia del Tribunal Constitucional de Per, expediente 1417-2005-AA/TC, fundamento jurdico 4. (36) Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N 2064-2004_AA/TC, fundamentos jurdicos 6 y 7, citado por Quiroga Len, Anbal y Chiabra Valera, Maria Cristina. El derecho procesal constitucional y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Ed. APECC, Lima, 2009, pp. 102-103. (37) Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N 2064-2004_AA/TC, fundamentos jurdico 7, citado por Quiroga Len, Anbal y Chiabra Valera, Maria Cristina. El derecho procesal constitucional y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Ed. APECC, Lima, 2009, pp. 105. (38) Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano 6546-2006-PA/TC, de 18 de agosto de 2006, fundamentos jurdicos 8 y 9.
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tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad internacional reconoce en tales pactos. () El citado autor sostiene En el Uruguay, los principios generales del derecho inherentes a la personalidad humana tienen expreso y genrico reconocimiento constitucional y por tanto participan de la suprema jerarqua normativa de la Constitucin rgida: quedan, pues, al margen del arbitrio legislativo y judicial y se benefician con el control de inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales, en caso de desconocimiento legislativo ordinario. ( Real. Los principios Generales del Derecho en la Constitucin Uruguaya, 2 edicin, Montevideo, 1965, p. 15). () Analizada la cuestin en su contexto, se aprecia que no puede ahora invocarse la teora clsica de la soberana para defender la potestad estatal de limitar la proteccin jurdica de los derechos humanos. Los derechos humanos han desplazado el enfoque del tema y ya no se puede partir de una potestad soberana ilimitada para el estado en su rol de constituyente. Por el contrario, la regulacin actual de los derechos humanos no se basa en la posicin soberana de los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su condicin de tal, de los derechos esenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado. Como seala Nogueira, en la medida que los derechos son inherentes a la dignidad humana, ellos limitan la soberana o potestad estatal, no pudiendo invocarse esta ltima para justificar su vuolneracin o para impedir su proteccin internacional, no pudiendo invocarse el principio de no intervencin cuando se ponen en ejercicio las instituciones, los mecanismos y las garantas establecidas por la comunidad internacional para asegurar la proteccin y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de toda persona y de todas las personas que forman parte de la humanidad 39 (citado por Martn Risso Ferrand. Ob. Cit. pp. 114 y 115). ( ).

Para hacer evidente los derechos implcitos o no enumerados en la Constitucin y otorgar seguridad jurdica en tal sentido, muchas constituciones han establecido en su texto la afirmacin de derechos implcitos o no enumerados, entre ellas sealaremos algunos ejemplos: La Constitucin argentina ya sostena en su artculo 33, introducido por la reforma de 1860, que "las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumeradas; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno". La Constitucin Boliviana de 2009, en su artculo 13, II, precisa que: Los derechos que proclama esta Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos no enunciados. La Constitucin de Brasil, reformada en 2005, en su artculo 5 N 2, seala:
Los derechos y garantas expresos de esta Constitucin no excluyen otros que se deduzcan del rgimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la Repblica Federativa del Brasil sea parte.

La Constitucin de Colombia de 1991, en su artculo 94, determina:

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Sentencia de la Suprema Corte del Uruguay, N 365, de 19 de octubre de 2009, Magistrados Larrieux, Van Rompaey, Rubial Pino, Chediak, Gutirrez, fundamento III.8.
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La enunciacin de los derechos ..(..).. no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. La Constitucin de Costa Rica de 1949, reformada en 2001, en su artculo 74 prescribe:
Los derechos y beneficios a que este Captulo se refiere son irrenunciables. Su enumeracin no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; sern aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de produccin, y reglamentados en una legislacin social y de trabajo, a fin de procurar una poltica permanente de solidaridad nacional.

La Constitucin de Ecuador de 2008, en su artculo 11, seala: "Los derechos y garantas sealados en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales, no excluir los dems derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. La Constitucin de Guatemala de 1985, en su artculo 44, precisa:
Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y garantas que otorga la Constitucin no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.

La Constitucin de Nicaragua de 1987, reformada en 1995, en su artculo 46, prescribe que: En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos () La Constitucin de Paraguay de 1992, en su artculo 45, determina:
La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni para menoscabar algn derecho o garanta.

La Constitucin de Uruguay, en su artculo 72, precisa:

"La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno".

La Constitucin de Venezuela de 1999, en su artculo 22, seala que

"La enunciacin de los derechos y garantas contenidas en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos".

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Los derechos implcitos o no enumerados se desprende tambin, para los Estados que son parte del sistema interamericano de Derechos Humanos, del artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, literal c), el cual sostiene que
"ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano, o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno [].

La disposicin contenida en el artculo 29 de la Convencin Americana en su literal c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, an cuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por la Constitucin, quedan implcitamente garantizados en virtud de la disposicin analizada. Esta norma constituye un reconocimiento explcito de la existencia de derechos implcitos, los cuales no pueden ser desconocidos por el solo hecho de no estar establecidos en una norma positiva. El artculo 29, literal a), de la CADH precisa adicionalmente que ninguna disposicin de la Constitucin, la Convencin o las leyes deben ser interpretadas en el sentido que permitan al Estado suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

Ello exige al Estado Parte y a sus operadores jurdicos aplicar el principio favor persona o favor homine y el principio de progresividad, considerando la norma que mejor protege u optimiza el derecho fundamental. En materia de derechos humanos, habr slo interpretacin cuando se seale que fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que adems de interpretacin habr integracin, cuando consideremos que fuera de las normas sobre derechos, hay derechos que carecen de normas. Es posible "proponer que cuando faltan normas sobre derechos y quien detecta esa ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vaco normativo, hay derechos no formulados, la carencia se debe colmar a travs de la integracin, para cuya efectividad tambin es menester "interpretar" (encontrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el que algunos constan en normas y otros carecen de ellas" (40). 3.2. Los derechos fundamentales asegurados por el derecho internacional convencional de derechos humanos vlidamente incorporado al derecho interno.
(40) Bidart Campos, Germn, La interpretacin del sistema de derechos humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1994 p. 58. En el caso chileno, ello ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional, en su sentencia ron N 22 de 1995, en el que reconoci que si bien el texto literal constitucional del derecho a la libertad de informacin (art. 19 N 12) no lo contempla, el derecho a ser informado es un derecho constitucional. Asimismo, la jurisprudencia de los tribunales superiores ordinarios (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) en diversos fallos han reconocido el derecho a la propia imagen pese a no estar consignado en el texto constitucional como derecho fundamental.
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Por otra parte, los ordenamientos constitucionales latinoamericanos han ido consolidando progresivamente en las constituciones del ltimo tercio del siglo XX y la primera dcada del siglo XXI la perspectiva que los derechos fundamentales no son solo los derechos asegurados en el texto constitucional y los derechos implcitos, sino que integran con rango constitucional los derechos en sus atributos y garantas que se encuentran asegurados por los tratados internacionales ratificados y vigentes, sin perjuicio de que una cantidad apreciable de constituciones otorgan a la fuente internacional convencional de derechos humanos jerarqua constitucional. La Constitucin Chilena, reformada en 1989, en su artculo 5, inciso 2, determina que: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y proveer tales derechos, garantizados por la Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En tal sentido, los atributos que integran un derecho esencial o fundamental y sus garantas asegurados por el derecho convencional internacional forman parte del plexo de derechos fundamentales asegurados por la Constitucin y constituyen lmites al ejercicio de la soberana, como asimismo, el respeto y promocin de tales derechos constituye un deber de todos los rganos estatales, entre ellos la judicatura ordinaria y constitucional, el gobierno, el Congreso Nacional, la Contralora General de la Repblica, entre otros. As lo ha entendido tambin una parte importante del constitucionalismo democrtico latinoamericano, el cual en muchos casos no slo incorpora al derecho interno como constitucin material los atributos y garantas de los derechos esenciales contenidos en tratados internacionales, sino que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos como fuentes del derecho constitucional y con rango de constitucin no slo material, sino que tambin con rango de constitucin formal. En esta perspectiva, a modo constituciones latinoamericanas. ejemplar pueden sealarse diversas

La reforma constitucional argentina de 1994, incorpora a la Carta Fundamental, en su artculo 75, numeral 22, que establece las atribuciones del Congreso, la especificacin de los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional. Ellos son: "la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanas o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculos alguno de la Primera Parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarias de los derechos y garantas por ellos reconocidas. Slo podrn ser denunciados, en su

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caso por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara." Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.

La Constitucin de Bolivia de 2009, en su artculo 13.IV. determina que los

tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los Estados de Excepcin prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitucin se interpretarn de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.

La Constitucin Boliviana de 2009, en su artculo 410 explicita con meridiana claridad la idea del bloque de constitucionalidad, determinando: II. La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico boliviano y goza de primaca frente a cualquier otra disposicin normativa. El bloque de constitucionalidad est integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el pas. La Constitucin de Brasil de 1988, artculo 4, determina que "la Repblica de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: II.Prevalencia de los Derechos Humanos". A su vez, en la enmienda constitucional N 45 de 2004, estableci en su artculo 5, LXXVIII N 3 que Los tratados y convenciones internacionales aprobados, en cada Cmara del Congreso Nacional, en dos votaciones, por tres quintos de los votos de los respectivos miembros, sern equivalentes a las enmiendas constitucionales, con lo cual los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional. En la doctrina brasilera, Ingo W. Sarlet, comentando entre seala que con la adopcin prevista en el artculo 5 N 3 de la Constitucin Federal del Brasil, los tratados en materia de derechos humanos pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, que representa la reunin de diferentes diplomas normativos de cuo constitucional, que actan, en su conjunto, como parmetros de control de constitucionalidad (41). La Constitucin de Colombia de 1991, artculo 93, establece: Artculo 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.. La Constitucin de Costa Rica, en su artculo 48, introducido por reforma del 18 de agosto de 1989, dispone: Toda persona tiene derecho al recurso de hbeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitucin, as como de los de carcter fundamental establecidos en los instrumentos
Sarlet, Ingo W. Direitos Fundamentais e Tratados Internacionais em Matria de Direitos Humanos na Constituio Federal Brasileira de 1988, em Revista Brasileira de Direito Constitucional, Volume 10 A, Editora Jurua, Curitiva, 2006.
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internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la Repblica. Ambos recursos sern de competencia de la Sala indicada en el Artculo 10.. La Constitucin del Ecuador de 2008, en su artculo 11 N 3, precisa: los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin, por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte; agregando Los derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento. el artculo 11 N 8, que el contenido de los derechos se desarrollar de manera progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas, cerrando el inciso siguiente con la determinacin de que ser inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. La Constitucin Ecuatoriana de 2008, en su artculo 417 prescribe que en el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios pro ser humano, no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula abierta establecidos en la Constitucin. La Constitucin de Guatemala de 1985, en su artculo 46, establece el principio de que "en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el Derecho Interno". La Carta Fundamental de Nicaragua de 1987, artculo 46, seala que se integran a la enumeracin constitucional de derechos, aquellos consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el Pacto Internacional de Derechos Sociales Econmicos y Culturales de Naciones Unidas; y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos. La Constitucin de Venezuela de 1999, en su artculo 23, determina:
Artculo 23.- Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico.

Asimismo, el reconocimiento del carcter fundamental de los derechos y su carcter internacional y supraestatal, reconocido por los estados al ratificar los diversos tratados, lleva a estos a la obligacin de respetar, garantizar y promover los derechos contenidos en las normas de derecho internacional vigentes en la materia, lo que significa la subordinacin a los estndares mnimos previstos por el derecho internacional en la materia y sus rganos jurisdiccionales de aplicacin, a los cuales se les ha reconocido jurisdiccin vinculante y la calidad de interpretes finales de tales derechos.

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3.2.1. La jurisprudencia de la jurisdiccin constitucional chilena y latinoamericana sobre incorporacin al bloque constitucional de derechos fundamentales de los derechos contenidos en tratados internacionales. El Tribunal Constitucional chileno ha reconocido el bloque de derechos fundamentales al incorporar los atributos de los derechos contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como parte del parmetro de control de constitucionalidad de normas infra-constitucionales en diversos fallos. El Tribunal Constitucional chileno ha establecido como aplicacin de las bases fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional, [] el respeto y
promocin de los derechos esenciales del hombre, que son superiores y anteriores al Estado y a la Constitucin, que no los crea sino que reconoce y asegura, agregando que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en si mismas, como tambin, en cuanto normas rectoras y vitales que cuadyuban a desentraar el verdadero sentido y espritu de las disposiciones de la Constitucin (42).

El Tribunal Constitucional Chileno ha incorporado al parmetro de control de constitucionalidad de los preceptos legales, los derechos fundamentales contenidos en Tratados y Convenciones internacionales de derechos humanos. As ha precisado de acuerdo con la Convencin sobre Derechos del Nio, la utilizacin del inters superior del menor como parmetro para controlar la constitucionalidad del proyecto de ley sobre responsabilidad penal juvenil, en sentencia, Rol N 786-2007, de fecha trece de junio de 2007, luego de requerimiento de inconstitucionalidad del artculo nico, nmero tres, del Proyecto de Ley modificatorio de la Ley N 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, en la parte en que dicha norma modifica el artculo 23 N 1 del citado cuerpo legal, ha aceptado entrar a conocer del vicio de inconstitucionalidad planteado por mas de una cuarta parte de los diputados en ejercicio, los cuales planteaban que dicho proyecto infringa el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin en cuanto este estableca como lmite de la soberana, por tanto, del ejercicio de la potestad legislativa, los derechos del nio contenidos en la Convencin de Derechos del Nio que exige atender al inters superior del nio, el cual es asumido como parte del parmetro de control de constitucionalidad empleado por el Tribunal Constitucional:
Vigesimoquinto: Que, habindose rechazado las inconstitucionalidades de forma alegadas en el requerimiento, corresponde pronunciarse sobre el vicio de fondo invocado y que consiste en que el artculo 23 N 1, contenido en el numeral 3 del artculo nico del proyecto de ley modificatorio de la Ley N 20.084, sobre responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, vulnerara el artculo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental en relacin con los artculos 3.1, 37, 40 y 41 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y con el principio de no retroceso en materia de derechos humanos;

(42) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 943-07-INA, de 10 de junio de 2008, considerando 16
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Vigesimosexto: Que la referida inconstitucionalidad consistira, especficamente, a juicio de los requirentes, en que al establecer la norma impugnada del proyecto modificatorio de la Ley N 20.084, como nica sancin posible, para el tramo de penalidad superior a 5 aos, la de internacin en rgimen cerrado, configurara una violacin al artculo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental que consagra el deber de los rganos del Estado como es el caso del legislador- de respetar y promover los derechos esenciales del ser humano garantizados por la Constitucin y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Ello, porque el legislador no habra respetado el principio del inters superior del nio, consagrado en el artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como los artculos 37, 40 y 41 de la misma, segn los cuales la privacin de libertad de los adolescentes debe ser la ultima ratio e imponerse por el menor tiempo posible; Vigesimosptimo: Que planteada, en esos trminos, la cuestin de constitucionalidad sometida a la decisin de este Tribunal, ella debe ser necesariamente desechada, por las razones que se expresarn. Cabe destacar, en tal sentido, que todo el sistema de responsabilidad penal del adolescente, en nuestro pas, est basado en la necesidad del respeto a sus derechos y, en particular, del inters superior del mismo. Ello se comprueba al examinar en detalle la normativa contenida en la Ley N 20.084 []. Vigesimoctavo: Que, en ese contexto, no se divisa cmo una indicacin parlamentaria destinada a eliminar la opcin del juez de aplicar la internacin en rgimen semicerrado para aquellos adolescentes condenados por delitos que merezcan penas superiores a 5 aos de privacin de libertad, al menos durante los dos primeros aos de la condena, pueda implicar una vulneracin al inciso segundo del artculo 5 de la Carta Fundamental En efecto, ya se ha recordado de qu manera la proteccin de los derechos de los adolescentes se ha encontrado especialmente presente en la gestacin y desarrollo de toda la legislacin sobre responsabilidad penal en que ellos puedan incurrir, la que, sin duda, ha tenido presente que, de conformidad con el artculo 37 letra b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio, no prohbe la privacin de libertad de los adolescentes, sino que impide que ella sea ilegal o arbitraria, exigiendo tambin que slo proceda conforme a la ley y en carcter de ltimo recurso, por el perodo ms breve posible, a juicio del mismo legislador (43).

El Tribunal Constitucional en sentencia de 29 de septiembre de 2009, reafirma el uso del bloque constitucional de derechos fundamentales, al utilizar nuevamente los atributos de los derechos fundamentales deducidos de derechos asegurados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos como parmetro de control de constitucionalidad de preceptos legales contenidos en el Cdigo Civil, en especfico para declarar inaplicable por inconstitucional el artculo 206 de Cdigo Civil:
NOVENO: Que debe reconocerse, en efecto, que los diversos instrumentos internacionales, ratificados por Chile y vigentes, que cita el juez requirente en apoyo de su argumentacin, consagran el derecho a la identidad personal generando, por ende, la obligacin de los rganos del Estado de respetarlos y promoverlos, en los trminos aludidos en el inciso segundo del artculo 5 de la Carta Fundamental. La afirmacin precedente se concilia perfectamente con el criterio sostenido por esta Magistratura en el sentido de que el derecho a la identidad personal est estrechamente ligado a la dignidad humana, en cuanto valor que, a partir de su Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 786-2007, de fecha trece de junio de 2007, considerandos 25 a 28.
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consagracin en el artculo 1, inciso primero, de la Ley Suprema, constituye la piedra angular de todos los derechos fundamentales que la Ley Suprema consagra. Asimismo, que aun cuando la Constitucin chilena no reconozca, en su texto, el derecho a la identidad, ello no puede constituir un obstculo para que el juez constitucional le brinde adecuada proteccin, precisamente por su estrecha vinculacin con la dignidad humana y porque se encuentra protegido expresamente en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro pas (Sentencia Rol N 834, considerando 22); DCIMO: Que, en esta perspectiva, el reconocimiento del derecho a la identidad personal en cuanto emanacin de la dignidad humana- implica la posibilidad de que toda persona pueda ser ella misma y no otra, lo que se traduce en que tiene derecho a ser inscrita inmediatamente despus de que nace, a tener un nombre desde dicho momento y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidada por ellos. Si bien esta forma de entender el derecho a la identidad personal se deriva del artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, no cabe restringir su reconocimiento y proteccin a los menores de edad. Ello, porque el derecho a la identidad personal constituye un derecho personalsimo, inherente a toda persona, independientemente de su edad, sexo o condicin social. La estrecha vinculacin entre el derecho a la identidad personal y la dignidad humana es innegable, pues la dignidad slo se afirma cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen y, sobre esa base, puede aspirar al reconocimiento social que merece. Desde este punto de vista, el derecho a la identidad personal goza de un status similar al del derecho a la nacionalidad del que una persona no puede carecer. Las consideraciones que preceden justifican, precisamente, incluir el derecho a la identidad personal entre aquellos derechos esenciales a la naturaleza humana a que alude el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin, y que se erigen como lmite de la soberana, debiendo los rganos del Estado respetarlos y promoverlos, ya sea que estn asegurados en la propia Carta Fundamental o en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes;. DECIMOPRIMERO: Que en el conflicto constitucional planteado en la especie, se encuentra justamente comprometido el derecho a la identidad personal, pues la norma impugnada el artculo 206 del Cdigo Civil- se inserta dentro del prrafo De las acciones de reclamacin, ubicado en el Ttulo VIII, referido a Las acciones de filiacin que pretenden obtener el reconocimiento de ese estado civil, tanto matrimonial como no matrimonial. Esto es, se trata de un precepto en virtud del cual una persona puede perseguir el reconocimiento de su origen por la va de la determinacin precisa de quin fue su padre o su madre, asegurando, de esta manera, el conocimiento de su origen y, por ende, de su posicin dentro de la sociedad; DECIMOTERCERO: Que, en base a los artculos citados y como lo ha sostenido la doctrina especializada, la accin de reclamacin del estado de hijo es aquella que persigue determinar la filiacin matrimonial o no matrimonial, que no se posee, por parte del hijo contra su padre o madre o ambos. O por parte de stos contra el hijo y sus padres aparentes, para determinar su verdadero estado, dejando sin efecto el que mantiene aparentemente. (Maricruz Gmez de la Torre Vargas. El sistema filiativo chileno. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, p. 89); DECIMOQUINTO: ()Tampoco corresponde a esta Magistratura pronunciarse acerca de si el artculo 206 del Cdigo Civil debe aplicarse con preferencia a la regla contenida en el artculo 317, inciso segundo, del mismo cuerpo legal, que prescribe: Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en

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contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablarla. La dilucidacin de un conflicto de esta naturaleza tambin es propia del juez de familia que conoce de la causa sub lite. En consecuencia, lo que en esta sede constitucional deber decidirse es si la aplicacin de la regla contemplada en el artculo 206 del Cdigo Civil puede resultar contraria al artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin, permitiendo que los rganos del Estado el legislador y, eventualmente, el sentenciador de fondoincumplan su deber de respetar y promover el derecho a la identidad personal en estrecho ligamen con la dignidad humana proclamada solemnemente en el artculo 1, inciso primero, del Cdigo Poltico. Dicho en otros trminos, lo que habr de resolverse en este primer captulo de inconstitucionalidad es si el derecho a la identidad personal resulta lesionado por haberse aprobado por el legislador y, eventualmente, por aplicarse por el juzgador una norma que limita la posibilidad procesal de que una persona conozca su origen y, por ende, su posicin dentro de la sociedad; () VIGESIMOQUINTO: Que, en el caso del hijo que, como ocurre en la especie, est reclamando el reconocimiento de su filiacin, aunque no se encuentre dentro de los supuestos previstos en el artculo 206 del Cdigo Civil a juicio del juez de la causa, se encontrara en la imposibilidad de accionar contra los herederos del supuesto padre vindose privado absolutamente de la facultad de ejercer su derecho a la identidad personal, afectndose, adems y de forma permanente, su integridad psquica y su honra. En efecto, si como en el caso de autos- el supuesto padre ha fallecido despus de transcurridos los ciento ochenta das siguientes al parto, el demandante quedar siempre con la interrogante abierta acerca de su origen y, por ende, de su verdadero nombre, que es un atributo de la personalidad. Esa hiptesis efectivamente podra darse en la causa sub lite en caso de que el juez estimase, precisamente, que el actor no se encuentra dentro de los supuestos contemplados en el precepto legal impugnado; VIGESIMOSPTIMO: Que, en otro orden de consideraciones, el criterio de hermenutica constitucional conocido como la regla del efecto til exige propiciar interpretaciones que no priven absolutamente de efectos a los valores, principios y reglas constitucionales. Segn Luchaire, cuando una disposicin es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algn efecto antes que en el sentido con el cual no podra producir ninguno. (Citado por Nogueira, Ob. cit., p. 119). As, tambin desde este punto de vista, no corresponde acoger una interpretacin que, restringiendo la posibilidad de obtener el reconocimiento de la paternidad slo a la concurrencia de los supuestos previstos en el artculo 206 del Cdigo Civil, pugne con el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin, dejando sin efecto el derecho a la identidad personal, en estrecho ligamen con el valor de la dignidad humana, consignado en su artculo 1, inciso primero; VIGESIMOCTAVO: Que, por las razones anotadas, este Tribunal decidir que el artculo 206 del Cdigo Civil, impugnado por el Juez de Familia de Pudahuel, en la causa sobre reclamacin de paternidad RIT N C-111-2009, resulta contrario al

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artculo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental, en relacin con su artculo 1, inciso primero, y as se declarar. (44).

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N 740-07, de fecha 18 de abril de 2008, utiliza profusamente diversos enunciados normativos contenidos sobre el derecho a la vida contenidos en el derecho convencional internacional de los derechos humanos, como asimismo, resoluciones de sus rganos de aplicacin, para determinar desde cuando se asegura el derecho a la vida del nasciturus o de la persona que se encuentra por nacer en nuestro ordenamiento constitucional. A manera ejemplar pueden transcribirse los siguientes considerandos:
Cuadragesimoquinto: Que, sobre la base de lo afirmado, puede sostenerse que el estatuto constitucional chileno se construye sobre la base del reconocimiento de la persona como sujeto de derecho y, en particular, como titular de los derechos que se aseguran en el artculo 19 de la Carta Fundamental cuanto de aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana reconocidos por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. () Quincuagesimotercero: Que, en la misma lnea argumental, debe recordarse que la Convencin Americana de Derechos Humanos tratado internacional ratificado por Chile y que se encuentra vigente- seala, en su artculo 4.1, que: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. De esta manera, este tratado internacional que forma parte del ordenamiento jurdico chileno- resalta que todo ser humano tiene derecho a la vida sin que nadie pueda privarlo de ella arbitrariamente, lo que permite apreciar una particular coincidencia entre la norma aludida y aqulla que se contiene en el artculo 19, numeral primero, de nuestra Constitucin; Quincuagesimocuarto: Que, de esta forma, queda claro que, para el Constituyente y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales determinadas-, el embrin o el nasciturus es persona desde el momento de la concepcin. Corresponde ahora examinar la proteccin especfica que aqul merece en cuanto titular del derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica que se asegura a todas las personas en el artculo 19, N 1, de la Ley Suprema; Quincuagesimoquinto: Que, previo a consignar los alcances constitucionales de la proteccin de la vida y de la integridad fsica y psquica a que tiene derecho la persona desde su concepcin, es menester ubicar la posicin que tiene este derecho en la estructura de los derechos fundamentales reconocidos y asegurados por la Constitucin. En este sentido, cabe observar que el derecho a la vida es, sin duda alguna, el derecho fundante de todos los dems, pues sin vida, difcilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 1.340-09, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil nueve.

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Como ha sealado el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas, en su Observacin General sobre el artculo 6 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, el derecho a la vida es el derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensin alguna, ni siquiera en situaciones que pongan en peligro la vida de la nacin. Ha agregado, asimismo, que el derecho a la vida es el ms esencial de estos derechos. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado, por su parte, que el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los dems derechos; Quincuagesimosexto: Que el derecho a la vida asegurado por el artculo 19 N 1 de la Constitucin, en consonancia con el artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el artculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, asegura a toda persona incluyendo al nasciturus- el derecho a mantener la vida y a conservarla frente a los dems hombres. Si se quiere, es el derecho a que nadie nos la quite, y a que no pueda suprimirla ni cercenarla su propio sujeto (Jos Joaqun Ugarte Godoy. El derecho a la vida y la Constitucin. Revista Chilena de Derecho, Volumen 33, N 33, 2006, p. 514). Resulta necesario advertir que el Constituyente chileno asegur el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona, pues el derecho a conservar la vida como un todo incluye la posibilidad de exigir que ella no sea menoscabada, fsica o psquicamente. De esta manera se trata de dos derechos que, aunque diferentes, se relacionan y complementan de manera inescindible; (45).

La Corte Suprema de Justicia chilena tambin ha reconocido que los derechos esenciales contenidos en los tratados constituyen lmites al ejercicio del poder estatal, incluido el poder constituyente, lo que puede verse en los considerandos de los siguientes fallos: En sentencia de 1998, la Corte Suprema determin que:
Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artculo 5 inciso segundo, queda claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce colmo lmite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impiden sean desconocidos (Fallos del Mes N 446, seccin criminal, pgina 2066, considerando 4) (46).

En otra sentencia de 2006, La Corte Suprema precis que:

Que, como lo ha sealado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de la historia fidedigna del establecimiento de la norma fundamental contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las

Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 740-07, de fecha 18 de abril de 2008, considerandos 45, y 53 a 56. (46) Sentencia de la Corte Suprema, Rol N 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, citado por Cea Egaa, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, Ed. Universidad Catlica de Chile, 2002 pgina 236.
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autoridades del Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide sean desconocidos (S.C.S. 30.1.2006) (47).

A su vez, la Corte Suprema chilena, en sentencia de 25 de abril de 2005, Rol 740-05, en recurso de nulidad de sentencia penal por infraccin de derechos fundamentales, ha precisado:
Que el derecho a la presuncin de inocencia tiene en Chile rango constitucional por estar incorporado en los tratados internacionales ratificados por Chile, que nuestra Carta Fundamental asegura respetar y garantiza en el inciso 2 de su artculo 5: Entre tales derechos cabe mencionar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 1989, que en su artculo 8.2 establece: Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, y el art 14.2 del Pacto Interancional de Derechos Civiles y polticos, publicado en el Diario Oficial del 29 de abril de 1989, que dispone: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad en conformidad a la ley:

En otra sentencia Rol N 4183-06, de dieciocho de abril de dos mil siete, la Corte Suprema, reitera la misma perspectiva, sealando:
Dcimo: Que, a lo anterior, y conforme la norma de reenvo contenida en el artculo 5 de la Constitucin, debe extenderse el reconocimiento con rango constitucional del derecho de defensa, tambin a los derechos garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, como son los artculos 11.1 de la Declaracin Universal de Derecho Humanos, que seala: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley, y en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.; el artculo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, sealando: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: b.- A disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; ; el artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en cuanto expresa: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: d.Derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.; de todo lo anterior, se puede sostener que se trata de un derecho fundamental, como gozar de la defensa tcnica que lleva a cabo el abogado defensor, y que comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal y de llevar a cabo en l todas las actividades necesarias para poner en evidencia la eventual falta de potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o la atene, por ello en inters de la transparencia del proceso penal, y para el hallazgo de la verdad, constituye un requisito procesal esencial de todo juicio. (48).

(47 ) Sentencia de la Corte Suprema, Rol N 559-04, de fecha 13 de diciembre de 2006, considerando 22. 48 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol N 4183-06, de deiciocho de abril de dos mil siete, considerando 10.
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En el mismo sentido se haba pronunciado ya la Corte de Apelaciones de Temuco, en el ao 1994, precisando que: [] de acuerdo con el artculo 5, inciso 2 de la Carta Fundamental, los derechos asegurados en los tratados se incorporan al ordenamiento jurdico interno, formando parte de la Constitucin material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurdica, no pudiendo ningn rgano del Estado desconocerlos, y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del conjunto de garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos (49).

En la misma lnea se encuentra sentencia de la Corte de Apelaciones Temuco, de diecisis de septiembre de dos mil nueve:
DCIMO: El derecho como se desprende con claridad del artculo 1 y el captulo tercero de la Constitucin Poltica del Estado, est compuesto por normas, valores y principios. Adems, el que un tratado o convenio est o no vigente, como legislacin nacional, no impide en materia de interpretacin y argumentacin considerarlo como un elemento ms de conviccin en el momento de adoptar una decisin, considerando adems los principios imperativos del derecho internacional, reconocido por todos los Estados como es el ius cogens y el denominado bloque constitucional, del profesor Humberto Nogueira que comprende los derechos consagrados expresamente por la Constitucin, los que establecen el derecho convencional internacional a travs del artculo 5 inciso 2 de nuestra Constitucin, los principios imperativos del Derecho Internacional citados y los derechos implcitos, reconocidos en el artculo 29 letra c) de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Adems, debe considerase, que de acuerdo a la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, artculo 27, en cuanto una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un 50 tratado. ( ).

A su vez, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en sentencia de 2008, en recurso de nulidad penal determina:
[] el ordenamiento jurdico exige el cumplimiento de los tratados internacionales, a los que el derecho pblico y la doctrina en general le otorgan un rango constitucional en la obligatoriedad de su aplicacin y es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 8 N , letra h), la que establece que toda persona juzgada en un procedimiento penal tiene entre otros derechos el derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior; tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14 N 5) seala que toda persona culpable tiene el derecho de exigir que un tribunal superior confirme lo prescrito por la ley respecto de una sentencia condenatoria y su pena. Tratados internacionales suscritos por Chile, cuyo obedecimiento es indiscutible, de modo que 51 corresponde a este tribunal concertar un debido proceso [] ( ).

Distintos tribunales ordinarios y cortes constitucionales que ejercen jurisdiccin constitucional en los pases de Amrica Latina, al igual que los rganos de
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 22 de septiembre de 2004, considerando segundo. (50) Sentencia de la Corte de Apelaciones Temuco, Recurso de Proteccin Francisca Linconao Huircapan contra la Sociedad Palermo Limitada, diecisis de septiembre de dos mil nueve, Rol N N 1773-2008, considerando 10. (51) Sentencia de Corte de Apelaciones de Antofagasta, en recurso de nulidad acogido, Rol N 103-2008, de once de junio de 2008.
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jurisdiccin constitucional chilenos, han determinado claramente en su jurisprudencia, la aplicacin del bloque constitucional de derechos, entendiendo incorporados al texto constitucional los atributos y garantas de los derechos fundamentales asegurados en el derecho convencional internacional de derechos humanos recepcionado en el derecho interno, a modo ejemplar citamos algunos fallos. En el caso de Argentina, la Corte Suprema tiene una lnea jurisprudencial consolidada acerca de la integracin del bloque constitucional con los derechos asegurados por tratados internacionales, como asimismo, sostiene el seguimiento de la jurisprudencia en la materia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el caso Hooft, la Corte Suprema en recurso extraordinario, admite la demanda y argumentando la violacin de los artculos 23 de la CADH y 25 del PIDCyP de Naciones Unidas, ambos equiparados a la Constitucin Nacional, declara discriminatoria la disposicin de la Constitucin provincial de Buenos Aires, en su artculo 177, que exige haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en pas extranjero, como requisito para ser juez de Cmara o de Casacin (52). En el caso Simn, la Corte Suprema argentina, aplica el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el derecho internacional humanitario y los principios de ius cogens, asimismo en el considerando 23 de la mocin de mayora determina que las dudas sobre el alcance concreto del deber del Estado argentino en relacin con las leyes de punto final y obediencia debida, haban quedado esclarecidas a partir de la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos. En el considerando 24 precisa que la traslacin de las conclusiones del caso Barrios Altos al caso argentino resulta imperativa si es que las decisiones de la Corte interamericana han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales. La Corte Suprema de la nacin Argentina, en caso Recurso de Hecho Gramajo, Marcelo, de 2006, ha sealado que Corresponde declarar que, en el caso concreto, la pena de reclusin por tiempo
indeterminado prevista en el art. 52 del Cdigo Penal resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de prohibicin de persecucin penal mltiple (ne bis in idem) y el principio de prohibicin de imposicin de penas crueles, inhumanas y degradantes, todos los cuales aparecen reconocidos en las garantas constitucionales consagradas -de manera expresa o por derivacin- en los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, conforme la incorporacin efectuada por el art. 75, inc. 22 de nuestra Ley Fundamental (53).

Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, de 16 de noviembre de 2004. Fallos, 327:3294. 53 Sentencia de Corte Suprema de la Nacin, caso Gramajo, 5 de septiembre de 2006.
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El Tribunal Constitucional de Bolivia, en Sentencia 1494/2004-R de 16 de septiembre de 2004, en fundamentos jurdicos III.1, segundo prrafo, precis:
Ahora bien, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal, los derechos tutelables a travs del amparo constitucional, son los siguientes: 1. los expresamente previstos en el catlogo de derechos sealado en el art. 7 de la CPE; 2. otros derechos que si bien no estn incluidos en el art. 7 aludido, por su naturaleza y ubicacin sistemtica, son parte integrante de los derechos fundamentales que establece el orden constitucional boliviano (as, SSCC 338/2003-R, 1662/2003-R, 686/2004-R, entre otras); 3. los derechos contenidos en los tratados sobre derechos humanos suscritos por Bolivia; pues, como lo ha entendido la jurisprudencia de este Tribunal, forman parte del orden jurdico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carcter normativo y son de aplicacin directa (as, SSCC 1494/2003-R, 1662/2003-R, entre otras).

La sentencia de la Corte Constitucional colombiana en sentencia C-225/95, determin que:

el nico sentido razonable que se puede conferir a la nocin de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP 93 y 214 N 2) es que stos forman con el resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremaca de la Constitucin, como norma de normas (C.P. artculo 4), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de excepcin (C.P., artculo 93) (Fundamento Jurdico N 12).

La Corte Constitucional de Colombia en sentencia en expediente T-506.704, de 31 de enero de 2002, precisa:

Esta Corporacin ha establecido que la revisin de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no slo frente al texto formal de la Carta, sino tambin frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarqua constitucional -bloque de constitucionalidad estricto sensu-, y en relacin con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parmetros necesarios para el anlisis de las disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu-. En este contexto, se ha dicho que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el prembulo, (ii) el articulado de la Constitucin, (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgnicas y, (v) las leyes estatutarias. En relacin con los tratados, la Corte ha sealado que, salvo remisin expresa de normas superiores, slo constituyen parmetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos (i) y, que prohben su limitacin en estados de excepcin (ii). En efecto ha dicho la Corte que: "(...) de la Carta tambin hacen parte las normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad, que sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control constitucional de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la Constitucin, como sucede con ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno por

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disponerlo as el artculo 93 superior, precepto que no se refiere a todos los derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales en s mismos y de por s, sino a stos cuando tales instrumentos internacionales prohben su limitacin en los Estados de Excepcin, es decir que para que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya limitacin se prohba durante los Estados de Excepcin, caso en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el legislador (54). Es decir, que el derecho al debido proceso consagrado en el artculo 8 de la Convencin, al no poder ser suspendido durante los estados de excepcin y al tratarse de una norma de derechos humanos contenida en un tratado ratificado por Colombia, hace parte del bloque de constitucionalidad y debe ser tomado en cuenta por esta Corporacin, para el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones demandadas. Igual consideracin cabe respecto del artculo XXVI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en cuanto su contenido se refiere a elementos esenciales del debido proceso, que, como acaba de sealarse, debe ser respetado en toda circunstancia en el ordenamiento jurdico colombiano (55).

La Corte Constitucional de Colombia en Sentencia T-048/02, determina que:

() Lo anterior porque los derechos fundamentales materializan principios constitucionales que prevalecen sobre el reconocimiento a la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana; por ello se ha visto la necesidad de conformar un bloque de constitucionalidad entre las disposiciones constitucionales que desarrollan los artculos 2 y 7 de la Carta y los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso de la Repblica, que reconocen los derechos humanos de los pueblos indgenas y que prohben su limitacin. () Ahora bien, en virtud del bloque de constitucionalidad a que se hace mencin, particularmente, para el caso sub examine, en razn de lo dispuesto en los artculos 8, 9 y 10 del Convenio en cita, y dada las dificultades de aplicacin de las disposiciones constitucionales que consagran derechos fundamentales, en consonancia con las que reconocen el derecho de los pueblos indgenas a conservar su identidad -ya referida -, la Corte se ha detenido en aquellos derechos que marcan un lmite claro del fuerte vnculo que liga a las comunidades indgenas con sus integrantes, como el derecho a la vida, la prohibicin de la tortura y de los tratos denigrantes, la prohibicin de imponer las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin, la obligacin de garantizar los principios constitucionales del debido proceso y la necesidad de garantizar el acceso de las comunidades y de sus integrantes a la propiedad colectiva del resguardo (56).

A su vez, La Corte Constitucional Colombiana ha establecido sobre el bloque de constitucionalidad que:

(54) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, expediente T-506.704, de 31

de enero de 2002. Punto V: Consideraciones y fundamentos; punto 4: Bloque de constitucionalidad. (55) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-200, de 19 de marzo de 2002, Punto V: Consideraciones y fundamentos; punto 4: Bloque de constitucionalidad. 56 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-048/02, de 31 de enero de 2002, Punto 3, consideraciones y fundamentos.
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Las

normas que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen diversas funciones dentro del ordenamiento jurdico colombiano; en relacin con el establecimiento de lmites al margen de configuracin del Legislador en materia penal, el bloque de constitucionalidad cumple dos funciones distintas: una funcin interpretativa sirve de parmetro gua en la interpretacin del contenido de las clusulas constitucionales y en la identificacin de las limitaciones admisibles a los derechos fundamentales-, y una funcin integradora -provisin de parmetros especficos de constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales expresas, por remisin directa de los artculos 93, 94, 44 y 53 Superiores-. Ambas funciones han sido aplicadas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre los lmites del margen de configuracin del legislador en materia penal, sea para identificar un desconocimiento de la Constitucin con la ayuda interpretativa de las normas incluidas en el bloque, o para aplicar directamente los parmetros establecidos por tales normas en ausencia de una clusula constitucional especfica (57).

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia V282-90 del 13 de marzo de 1990 a las 17.00 hrs, determina: sin embargo, la
previsin del artculo 8 de la CNACR no es innecesaria ni reiterativa, sino que constituye una garanta ms para la proteccin de los derechos fundamentales de las personas menores de edad. En efecto, por medio de este precepto normativo se incorporan expresamente al ordenamiento interno las declaraciones de derechos de carcter supranacional; lo que vincula directamente al ordenamiento costarricense con tales declaraciones. De esta manera, los Tratados internacionales relativos a esta materia no son slo parte del ordenamiento interno; son, adems, un patrn de interpretacin de cualquier precepto, constitucional o legal, relativo al Cdigo de la Niez y la Adolescencia (58).

A su vez, La Sala Constitucional antes mencionada, en su fallo 3435 de 1992 y su aclaracin N 5759-93 determina que los instrumentos de derechos humanos,
vigentes en Costa Rica, tienen no solo un valor similar a la Constitucin Poltica, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantas a las personas, priman por sobre la Constitucin.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica declara la inconstitucionalidad de preceptos legales no solo en base al texto constitucional sino tambin en base a los derechos contenidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
2.- "que la Ley N 4420 de 22 de septiembre de 1969, Ley orgnica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, objeto de la presente consulta, en cuanto impide a ciertas personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y, por consiguiente, el uso -plenode los medios de comunicacin social como vehculo para expresarse y transmitir informacin, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos". Omite la Sala referirse a las Opiniones Separadas y Declaraciones que algunos de los jueces consignaron, toda vez que para los fines de esta sentencia, no adquieren la fuerza de la parte dispositiva, en los trminos textualmente transcritos, si bien extienden y apuntalan el criterio de ilegitimidad de la colegiacin de periodistas. La Opinin de la Corte es muy extensa y rigurosa en el tratamiento del tema, pero a fin Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-291/07, de 25 de abril de 2007. Citada por Armijo, Gilbert. La tutela supraconstitucional de los Derechos Humanos en Costa Rica. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, Talca, Chile. Ed. Universidad de Talca, 2003. pg. 51.
58 57

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de que ms adelante esta misma sentencia pueda precisar su propio alcance, cabe sealar que en el numeral 34 de las consideraciones, est una parte clave de la decisin, cuando afirma que "en principio la libertad de expresin requiere que no haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a los medios de comunicacin social". Acto continuo, agrega la Corte que la libertad de expresin "tambin requiere que los medios de comunicacin sean, en la prctica, verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla". Y as, seala por la va del ejemplo, que con lo anterior solamente son compatibles condiciones en las que: (a) haya pluralidad de medios de comunicacin social, (b) prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera que sea la forma en que se manifieste y "la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas". Eso, adems de lo que explcitamente seala el artculo 13 de la Convencin, que en lo que estrictamente tiene que ver con esta accin, se torna demasiado notorio. La Corte acudi en apoyo de su argumentacin, a los artculos 29 y 32 del propio Pacto de San Jos de Costa Rica, pues all se contienen criterios de interpretacin del instrumento y de esa normativa extrajo que las posibles restricciones permitidas por el artculo 13.2 deben ser compatibles con conceptos como "instituciones democrticas", "democracia representativa" y "sociedades democrticas", que se recogen a lo largo de su texto y que necesariamente deben servir de parmetro para sus decisiones.VI.- Ahora bien, si la Corte elogi el hecho de que Costa Rica acudiera en procura de su opinin, emitida hace diez aos, resulta inexplicable lo que desde aqulla fecha ha seguido sucediendo en el pas en la materia decidida, puesto que las cosas han permanecido igual y la norma declarada incompatible en aqulla ocasin, ha gozado de plena vigencia durante el tiempo que ha transcurrido hasta la fecha de esta sentencia. Eso llama a la reflexin, porque para darle una lgica al sistema, ya en la Parte I, la Convencin establece dentro de los deberes de los Estados, respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio (artculo 2). Especialmente debe transcribirse lo que dispone el artculo 68: "1. Los estados partes en la convencin se comprometen a cumplir la decisin de la corte en todo caso en que sean partes..." Si se pretendiera que tal norma, por referirse a quienes "sean partes", solamente contempla la situacin de los casos contenciosos, la Corte Interamericana misma ha ampliado el carcter vinculante de sus decisiones tambin a la materia consultiva (OC-3-83), y en el caso bajo examen no le cabe duda a la Sala que Costa Rica asumi el carcter de parte en el procedimiento de consulta, toda vez que ella misma la formul y la opinin se refiere al caso especfico de una ley costarricense declarada incompatible con la Convencin. Por lo tanto, se trata de una ley (la norma especfica) declarada formalmente ilegtima. Sobre esto debe agregarse que en tratndose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el pas, no se aplica lo dispuesto por el artculo 7 de la Constitucin Poltica, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgndoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitucin Poltica, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantas a las personas, priman por sobre la Constitucin (vid. sentencia N 3435-92 y su aclaracin, N 5759-93). Por eso algunos estudiosos han sealado que la reforma constitucional de 1989, sobre la jurisdiccin constitucional, es tal vez la mayor conquista que desde el punto de vista jurdico ha experimentado Costa Rica, en los ltimos cincuenta aos.-

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VII.- No puede ocultarse que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ocasiones parece distinguir entre los efectos de una opinin consultiva y una sentencia propiamente tal, no tanto por lo que puede obedecer a un punto de vista estrictamente formal, sino ms bien pensando en que la va consultiva se puede convertir en un sustituto encubierto e indebido del caso contencioso, soslayndose as la oportunidad para las vctimas de intervenir en el proceso. En otras palabras, pareciera que la Corte no ha querido otorgar a sus Opiniones la misma fuerza de una Sentencia (producto de un caso contencioso) en resguardo de los derechos de posibles afectados, que en la va consultiva no podran obtener ventajas indemnizatorias de la decisin. Pero, y sin necesidad de llegar a conclusiones generales, ms all de lo que esta Sala tiene ahora para resolver, debe advertirse que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el rgano natural para interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la fuerza de su decisin al interpretar la convencin y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendr -de principio- el mismo valor de la norma interpretada. No solamente valor tico o cientfico, como algunos han entendido. Esta tesis que ahora sostenemos, por lo dems, est receptada en nuestro derecho, cuando la Ley General de la Administracin Pblica dispone que las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho- servirn para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento escrito y tendrn el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan (artculo 7.l.). En los propios antecedentes de este asunto, est claro que fue nuestro pas (el Estado denominado Costa Rica) el que puso en marcha el mecanismo de la consulta, cuando acudi a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en procura de una opinin sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los periodistas. Esa circunstancia torna inescapable concluir en que la decisin recada, contenida en la Opinin Consultiva OC-5-85, oblig a Costa Rica, de manera que no poda mantenerse una colegiatura -obligatoria- para toda persona dedicada a buscar y divulgar informacin de cualquier ndole. En otras palabras, la tesis de "la fuerza moral de la opinin consultiva", si cabe llamarla as, puede ser sostenida vlidamente respecto de otros pases -Estados- que ni siquiera se apersonaron o intervinieron en el proceso de consulta. Pero aplicada al propio Estado consultante, la tesis suena un tanto ayuna de consistencia y seriedad, porque vano sera todo el sistema y obviamente el esfuerzo intelectual de anlisis realizado por los altos magistrados de la Corte, si la sentencia que se dicta -Opinin Consultiva- la puede archivar aqul lisa y llanamente. Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-05-85 unnimente resolvi que la colegiacin obligatoria de periodistas contenida en la Ley N 4420, en cuanto impide el acceso de las personas al uso de los medios de comunicacin, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no puede menos que obligar al pas que puso en marcha mecanismos complejos y costosos del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Concluir en lo contrario, conduce ciertamente a la burla de todo propsito normativo ya no solo de la Convencin, sino del rgano por ella dispuesto para su aplicacin e interpretacin. Ciertamente, no ha sucedido as y desde hace ya casi diez aos, como se dijo, el Estado costarricense ha mal disimulado su deber a acatar lo dispuesto por la Corte, la que precisamente se pronunci ante la propia peticin de este pas.VIII. Es necesario agregar que, por virtud de la reforma a la Constitucin Poltica, se crea la Sala Constitucional, la cual entre sus amplias competencias tiene la de "declarar la inconstitucionalidad de las normas" (artculo 10). A su vez, la Ley de la

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Jurisdiccin Constitucional desarrolla esa competencia y solamente para sealar dos ejemplos, dispone: "Artculo 1. La presente Ley tiene como fin regular la jurisdiccin constitucional cuyo objeto es garantizar la supremaca de las normas y principios constitucionales y los del derecho internacional o comunitario vigente en la Repblica, la uniforme interpretacin y aplicacin de los mismos y los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitucin o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica." "Artculo 2. Corresponde especficamente a la jurisdiccin constitucional: a)... b) Ejercer el control de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al derecho pblico, as como de la conformidad del ordenamiento interno con el derecho internacional o comunitario, mediante la accin de inconstitucionalidad..." Se hace ms que notorio que la Sala Constitucional no solamente declara violaciones a derechos constitucionales, sino a todo el universo de derechos fundamentales contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el pas. Desde ese punto de vista, el reconocimiento por la Sala Constitucional de la normativa de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en la forma en que la interpret la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva OC-05-85, resulta natural y absolutamente consecuente con su amplia competencia. De tal manera, sin necesidad de un pronunciamiento duplicado, fundado en los mismos argumentos de esa opinin, la Sala estima que es claro para Costa Rica que la normativa de la Ley N 4420, en cuanto se refiere a lo aqu discutido por el seor ROGER AJUN BLANCO, es ilegtima y atenta contra el derecho a la informacin, en el amplio sentido que lo desarrolla el artculo 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica, tanto como de los artculos 28 y 29 de la Constitucin Poltica. Con la advertencia, por ser consustancial al control de constitucionalidad actual, que a la luz de lo dispuesto por el artculo 91 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, esta sentencia tiene carcter declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia de la norma anulada. Como una consecuencia propia de este pronunciamiento, quienes hubieran sido condenados por violacin a lo dispuesto por la norma anulada, podrn plantear recurso de revisin dentro de los quince das posteriores a la publicacin de esta sentencia en el Boletn Judicial. Esta declaracin no prejuzga ni alcanza lo relativo a la legitimidad de la existencia del Colegio de Periodistas de Costa Rica, ni tampoco hace relacin a la profesin de periodista, por no tratarse de aspectos que, a la luz de lo reglado por la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, hayan estado en lo impugnado por el accionante, o estuvieran directa o indirectamente relacionados con lo decidido, toda vez que la colegiacin obligatoria de periodistas solamente es ilegtima en cuanto impida (vid. OC-5-85) la libertad de expresin y el uso de los medios de comunicacin social como instrumentos al servicio de aqulla y de la de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole.POR TANTO: Se declara con lugar la accin y en consecuencia se anula el artculo 22 de la Ley N 4420, de 22 septiembre de 1969. Esta sentencia es declarativa y sus efectos retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 91 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, se dimensiona esta sentencia en el sentido de que las personas que hubieran sido condenadas, por virtud de aqulla, pueden formular recurso de revisin, a la luz de lo dispuesto por el artculo 490 inciso 6) del Cdigo de Procedimientos Penales, dentro de los quince das posteriores a la publicacin de esta sentencia. Publquese ntegramente esta

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sentencia en el Boletn Judicial. Resese en el Diario Oficial La Gaceta. Comunquese a los Poderes Legislativo y Ejecutivo.Luis Paulino Mora M.R. E. Piza E.- Luis Fernando Solano C.- Eduardo Sancho G.- Carlos Ml. Arguedas R.59 Jos Luis Molina Q.- Mario Granados M.- LFSC/OARL/fabm..( )

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia de 14 de mayo de 2004, vuelve a recordar que los derechos contenidos en el derecho convencional internacional de derechos humanos forman parte de los derechos fundamentales de Costa Rica:
SOBRE EL RANGO Y VALOR NORMATIVO DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. Aunque no es esta la sentencia para extenderse en este aspecto, s resulta necesario tomar en cuenta las resoluciones nmero 63, de treinta y uno de julio de mil novecientos cincuenta y cinco; nmero 1993 de doce de mayo de mil novecientos setenta y seis, nmero 2076 de trece de mayo de mil novecientos setenta y siete, y nmero 1984/47 de veinticinco de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro del Consejo Econmico y Social de la Organizacin de las Naciones Unidas, que adoptaron las "Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos", las cuales son aplicables en nuestro pas a la luz del artculo 48 de la Constitucin Poltica, porque a travs de esta previsin se han elevado todos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a rango constitucional, debindoseles tener no solamente como criterios de interpretacin de la Constitucin, sino que en la medida en que aquellos sean ms favorables priman por sobre ella (ver en tal sentido sentencias nmero 0709-91, 2313-95 y 1032-96). (60).

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa, en sentencia de 2008, reitera que:

Cabe mencionar que en el ordenamiento jurdico costarricense los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, ms que meros criterios de interpretacin de los derechos fundamentales, constituyen verdaderas reglas jurdicas, plenamente exigibles por parte de los particulares a las autoridades pblicas, a tal grado que si reconocen un derecho o confieren mayor proteccin de una libertad que la norma prevista en la Constitucin Poltica, priman por sobre sta. Al respecto, la Sala Constitucional, desde la sentencia N1147-90 de las 16:00 hrs. de 21 de septiembre de 1990, ha sealado en trminos generales que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en nuestro ordenamiento jurdico, a diferencia de los otros instrumentos del Derecho Internacional, no tienen nicamente un valor superior a la Ley de acuerdo con el artculo 7 constitucional, sino que sus disposiciones, en la medida en que brinden mayor cobertura, proteccin o tutela de un determinado derecho, deben prevalecer por sobre stos; lo anterior teniendo en cuenta lo dispuesto 61 en el artculo 48 de la Constitucin Poltica. ( ).

(59) Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, Exp. 0421-S-90.- N 2313-95, a las diecisis horas con dieciocho minutos del da nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco.
60

Sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica, Sala Constitucional, Exp: 03-0051980007-CO, Res: 2004-05165, de las diez horas con cincuenta y tres minutos del catorce de mayo del dos mil cuatro.-

Sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica, Sala Constitucional, Exp: 08-0121010007-CO, a las las trece horas y treinta y cuatro minutos del diecinueve de diciembre del dos mil ocho.
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61

El Tribunal Constitucional del Ecuador en el fallo N 002-2002-CC de 12 de febrero de 2003, en el cual aplic la Convencin Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana para determinar el correcto sentido y alcance del artculo 187 de la Carta Fundamental que establece la justicia militar para el juzgamiento de infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas en el ejercicio de sus labores profesionales. Al respecto el Tribunal Constitucional sostuvo:
Que tanto el artculo 187 del texto constitucional como su vigsimo sptima disposicin transitoria deben ser interpretados en concordancia con la consagracin de las garantas judiciales del debido proceso que contiene la misma Constitucin ecuatoriana, que se han sealado en este fallo, y con las reconocidas en los instrumentos internacionales vigentes en materia de derechos humanos, de obligatoria aplicacin para el Ecuador y, por tanto, de todos los rganos del Poder Pblico, incluyndose, naturalmente, los que ejercen jurisdiccin, tal como lo ordenan los artculos 17 y 18 de la Constitucin. Que, el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dentro de las garantas judiciales, establece que el juez o tribunal encargado de la sustanciacin de cualquier acusacin penal debe ser competente, independiente e imparcial, como elementos esenciales del debido proceso legal; Que, como lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos la jurisdiccin militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdiccin funcional reserva su aplicacin a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias, agregando el Alto tribunal que, cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuntrase ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia, por lo que el Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C N52), Que, por lo expuesto, en virtud de los principios de imparcialidad e independencia que informan la administracin de justicia, los delitos comunes, incluso los cometidos por miembros de la Fuerza Pblica, deben ser juzgados por la justicia ordinaria (62).

La Corte de Constitucionalidad de Guatemala en sentencia de 1990, en el caso Ros Montt, precisa: Al no haber disconformidad del artculo 186 inciso a) de la Constitucin Poltica de la
Repblica con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no sera necesario elucidar la pretendida preeminencia de sta sobre la Constitucin guatemalteca, como lo argumentan los sustentantes del presente amparo, que se apoyan para el efecto en lo establecido en el artculo 46 de la Constitucin Poltica de que "en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno". Sin embargo, por la aceptacin que la sentencia examinada hace de este criterio, esta Corte estima conveniente definir su posicin al respecto. Para ello parte del principio hermenutico de que la Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico. Citada por Morales Tobar, Marcos.. Derechos Humanos y los tratados que los contienen en el derecho constitucional y la jurisprudencia en el Ecuador, en Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, Talca, Chile, Ed. Universidad de Talca, 2003, pp. 104-105.
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en el significado de que cada parte debe determinarse en forma acorde con las restantes, que ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente y que debe preferirse la conclusin que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas clusulas del texto. En primer trmino, el hecho de que la Constitucin haya establecido esa supremaca sobre el Derecho interno debe entenderse como su reconocimiento a la evolucin que en materia de derechos humanos se ha dado y tiene que ir dando, pero su jerarquizacin es la de ingresar al ordenamiento jurdico con carcter de norma constitucional que concuerde con su conjunto, pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la eventualidad de entrar en contradiccin con normas de la propia Constitucin, y este ingreso se dara no por va de su artculo 46, sino -en consonancia con el artculo 2. de la Convencinpor la del primer prrafo del 44 constitucional () (63).

La Corte Suprema de El Salvador, en sentencia de 2004, ha precisado:

[] corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la implementacin de las normas mas favorables a la dignidad de la persona humana, lo que realza la importancia de su rol: la proteccin de los derechos de la persona. Por tanto, si los tratados sobre derechos humanos implican la interaccin entre sus disposiciones y las del derecho interno, la Constitucin atiende a la necesidad de prevenir y evitar los conflictos normativos que vuelven nugatoria la efectividad de las primeras. Con ello se contribuye a la reevaluacin de la amplia interaccin entre el [derecho internacional de los derechos humanos] y el derecho interno, con miras a la proteccin de los derechos vinculados a la dignidad humana. En definitiva, la identidad comn entre el [derecho internacional de los derechos humanos] y el derecho constitucional, es el trazo que mas distingue al primero, en relacin con el resto de la normativa internacional. En conclusin, la confluencia entre la Constitucin y el [derecho internacional de los derechos humanos], en la proteccin de los derechos humanos, confirma que la relacin entre ambos definitivamente no es de jerarqua, sino de compatibilidad, y por tanto, el derecho interno, y eso vale para el derecho constitucional y la jurisdiccin constitucional, debe abrir los espacios normativos a la regulacin internacional de los derechos humanos (64). El Tribunal Constitucional peruano, en sentencia N 1124-2001-AA/TC, ha

precisado que:
de conformidad con la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Segn esta norma, estos tratados constituyen parmetro de interpretacin de los derechos reconocidos por la Constitucin, lo que implica que los conceptos, alcances y mbitos de proteccin explicitados en dichos tratados, constituyen parmetros que deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro est, sin

Sentencia Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Expediente 280-90, de 19 de octubre de 1990, Gaceta 18, octubre noviembre de 1990, p. 86 64 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Caso Inconstitucionalidad de la ley anti maras, Sentencia 52-2003/56-2003/57-2003, de fecha 1 de abril de 2004, considerando 3. Ver texto en Revista Dilogo Jurisprudencial N 1 julio-diciembre 2006, Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2006, pp. 153 163.
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perjuicio de la aplicacin directa que el tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55 Const.) (65).

Una sentencia del Tribunal Constitucional peruano an ms clara, es el expediente N 1417-2005-AA/TC, en el cual se determina:
la nocin de sustento constitucional directo () no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una proteccin de la Constitucin en sentido material (pro homine), en el que se integra la norma fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artculo 55 de la Constitucin), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado canon de control de constitucionalidad o bloque de constitucionalidad (66).

Asimismo, el Tribunal Constitucional del Per, en sentencia de julio de 2006, ha determinado:

[] La Constitucin exige a los poderes pblicos nacionales que, a partir del ejercicio hermenutico, incorporen en el contenido protegido de los derechos constitucionales los mbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implcito de la identidad nuclear sustancial compartida por el constitucionalismo y el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos: la conviccin jurdica del valor de la dignidad de la persona humana, a cuya proteccin y servicio se reconduce, en ltima y definitiva instancia, el ejercicio de todo poder. (67)

La Corte Suprema del Uruguay en sentencia N 365/09 de 19/X/09 declara inconstitucionales e inaplicables en el caso concreto los Arts. 1, 3 y 4 de la Ley N 15848, determinando que:
La Corporacin comparte la lnea de pensamiento segn la cual las convenciones internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la va del art. 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad internacional reconoce en tales pactos. En este sentido, Real ensea que, en nuestro Derecho, es clarsima la recepcin constitucional del jusnaturalismo personalista, recepcin que emana de conjugar los arts. 72 y 82 de la Carta. Este acogimiento expreso de la esencia humanista del jusnaturalismo liberal convierte a sus elevadas finalidades en principios generales del Derecho positivo, de trascendencia prctica, de los que no puede prescindir la sistematizacin tcnico-jurdica (Real, Alberto Ramn: "El Estado de Derecho (Rechtsstaat)" en Estudios jurdicos en memoria de Eduardo J. Couture, Montevideo 1957, p. 604). El citado autor sostiene: "En el Uruguay, los principios generales de derecho inherentes a la personalidad humana, tienen expreso y genrico reconocimiento constitucional y por tanto participan de la suprema jerarqua normativa de la (65) Sentencia del Tribunal Constitucional peruano N 1124-2001-AA/TC, fundamento jurdico 9; en el mismo sentido STC N 0217-2002-HC/TC, fundamento jurdico 2. 66 Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, exp. N 1417-2005-AA/TC, caso Manuel Anicama Fernndez, fundamento jurdico 9. 67 Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, exp. N2730-2006-PA/CT 21 de julio de 2006, caso de Arturo Castillo Chirinos, considerando 9. Ver texto completo en Revista Dilogo Jurisprudencial N 2; Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2007. Texto completo del fallo, pp. 275 307.
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Constitucin rgida: quedan, pues, al margen del arbitrio legislativo y judicial y se benefician con el control de inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales, en caso de desconocimiento legislativo ordinario." (Los Principios Generales de Derecho en la Constitucin Uruguaya, 2 edicin, Montevideo 1965, p. 15). En la misma direccin, Risso Ferrand, citando a Nogueira, observa que en Amrica Latina hay una poderosa corriente cada vez ms generalizada que reconoce un bloque de derechos integrado por los derechos asegurados explcitamente en el texto constitucional, los derechos contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos y los derechos implcitos, donde el operador jurdico debe interpretar los derechos buscando preferir aquella fuente que mejor protege y garantiza los derechos de la persona humana" (Risso Ferrand, Martn: Derecho Constitucional, tomo 1, 2 edicin ampliada y actualizada, octubre de 2006, p. 114). Analizada la cuestin en su contexto, se aprecia que no puede ahora invocarse la teora clsica de la soberana para defender la potestad estatal de limitar la proteccin jurdica de los derechos humanos. Los derechos humanos han desplazado el enfoque del tema y ya no se puede partir de una potestad soberana ilimitada para el Estado en su rol de constituyente. Por el contrario, la regulacin actual de los derechos humanos no se basa en la posicin soberana de los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su condicin de tal, de los derechos esenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado. Como seala Nogueira, en la medida en que los derechos humanos son inherentes a la dignidad humana, ellos limitan la soberana o potestad estatal, no pudiendo invocarse esta ltima para justificar su vulneracin o para impedir su proteccin internacional, no pudiendo invocarse el principio de no intervencin cuando se ponen en ejercicio las instituciones, los mecanismos y las garantas establecidas por la comunidad internacional para asegurar la proteccin y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de toda persona y de todas las personas que forman parte de la humanidad (citado por Martn Risso Ferrand, ob. cit. ps. 114 y 115). En este sentido, el art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados precepta que un Estado parte no podr invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Por estas consideraciones y como certeramente lo seala la Dra. Alicia Castro, "...al momento de dictarse la ley -y, ms tarde, la sentencia- deban tenerse en cuenta los derechos expresamente mencionados por el texto constitucional ms los que progresivamente se fueron agregando por la ratificacin de diversos tratados internacionales de derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16/12/66 y ratificado por Uruguay por Ley N 13751 del 11/7/69; la Convencin Americana de Derechos Humanos aprobada en el mbito americano el 22/11/69, ratificada por Ley N 15737 de 8/3/85 y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10/12/84 y ratificada por Ley N 15798 del 27/10/85. De ese modo, el ordenamiento jurdico-constitucional uruguayo ha incorporado derechos de las personas que constituyen lmites infranqueables para el ejercicio de las competencias asignadas a los poderes instituidos, lo que necesariamente debe controlar el juez constitucional." (Castro, Alicia, ob. cit. ps. 139 y 140). Asimismo, agrega que no se puede dejar de tener en cuenta que el problema trasciende el mbito interno, puesto que la ley impugnada ha sido observada reiteradamente por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas y por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en sus informes anuales sobre Uruguay, adems de que ha sido cuestionada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinin consultiva solicitada por Uruguay en 1993 (ob. cit. p.

42

126). (68).

En la materia la Corte Suprema del Uruguay concluye determinando:

Declranse inconstitucionales e inaplicables en el caso concreto los Arts. 1, 3 y 4 de la Ley N 15848, sin especial condenacin procesal. Comunquese a la Asamblea General. Y Devulvase.

Puede afirmarse as la existencia de una corriente cada vez mas fuerte y consolidada en el derecho constitucional latinoamericano y en sus respectivas jurisdicciones constitucionales de la afirmacin de un bloque constitucional de derechos fundamentales, integrado al menos por los derechos asegurados en el texto expreso de la Carta Fundamental, los derechos implcitos y los derechos asegurados en los tratados internacionales de derechos humanos y de derecho humanitario internacional. 3.3. Los derechos contenidos en principios imperativos de derecho internacional (ius cogens) como parte del bloque constitucional de derechos y garantas en Chile. Forman parte de este bloque constitucional de derechos fundamentales aquellos derechos que estn asegurados por principios imperativos de derecho internacional, ya que ellos se imponen a los Estados de manera directa y automtica, debiendo ser aplicados por los rganos estatales y las jurisdiccin interna debe dotarlos de aplicabilidad directa e inmediata, como asimismo, el derecho consuetudinario internacional que asegura y garantiza derechos fundamentales, ya que este precede generalmente al derecho convencional de derechos humanos. Los tribunales superiores de justicia chilenos han reconocido jurisprudencialmente la integracin de los principios de ius cogens (69 y de derecho consuetudinario internacional, los cuales se incorporan al derecho

68

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del Uruguay N 365/09 de 19 de octubre

69

de 2009, fundamento III, 8. Ver: Bassiouni, M. Cherif. Internacional Crimes: ius cogens and obligatio Erga

omnes. Law & Contemp. Prob. 1996. Carrillo Salcedo. Juan Antonio. Derecho internacional en un mundo en cambio, Madrid, Ed Tecnos S.A. 1985. De Visscher, Paul. Cours general de droit Internacional public. RCADI, 1972. Friedrich, Tatiana Scheila. As Normas Imperativas de Direito Internacional Pblico Jus Cogens. Editora Forum, Belo Horizonte, 2004. Gmez Robledo, Antonio. Le ius cogens internacional sagen, sa nature, ses fonctions, RCADI, 1981, Vol. III, 1981. Ollarves Irazbal, Jess. Ius Cogens en el Derecho Internacional Contemporneo. Caracas, Ed Instituto de Derecho Pblico, Universidad Central de Venezuela. 2005. Suy, Eric. The concept of Ius Cogens in Public Internacional Law. Conference on Internacional Law, Lagonissi, Geneve, 1976. Vargas Carreo, Edmundo. Introduccin al Derecho Internacional. San Jos, Ed. Juricentro, volumen I, 1979. Verdross, Alfred. Derecho internacional Pblico. Madrid. Ed. Aguilar,1966.

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interno sin ningn acto de formalizacin, como lo ha sealado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en diversos fallos: As, se ha determinado la incorporacin directa e inmediata de los principios de Ius Cogens, en sentencia de julio de 2006:
Que, en efecto, tal razonamiento parte de la base que el Derecho nacional y el derecho Internacional de los Derechos Humanos es uno solo, por ser un fenmeno que abarca al Derecho en su totalidad, siendo recepcionado dicho derecho internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Interno Nacional, tanto como Principio Internacional de los Derechos Humanos, como por los tratados internacionales actualmente vigentes suscritos por Chile. Es as como nuestro ordenamiento jurdico no excluye el procedimiento de incorporacin de los Principios Generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o ius cogens, que pasan a formar parte del derecho interno por su calidad de tales, en tanto los Principios del Derecho Internacional tienen prevalencia sobre ste como categora de norma de Derecho Internacional General, conforme al acervo dogmtico y convencional universal y a la aceptacin en la prctica judicial de los tribunales nacionales participes de la Naciones Unidas, adems de los tribunales internacionales con jurisdiccin respecto a crmenes de lesa humanidad. Que, adems, los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantas a nivel de tribunales nacionales, gozan de primaca constitucional, cuya consecuencias conforme a una interpretacin progresiva y finalista de la Constitucin es que prevalecen sobre la legislacin interna, toda vez que se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendiendo al compromiso moral y jurdico del estado ante la comunidad internacional, de respetarlos, promoverlos y garantizarlos (70).

La Corte Suprema de Justicia chilena ha reiterado en sentencia de marzo de 2007, la aplicacin de los principios imperativos de derecho internacional (ius cogens):
Trigsimo Primero: Que la indicada consagracin del derecho de gentes y su aceptacin permite considerar que exista a la poca del hecho criminoso de autos, un sistema de proteccin de derechos obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho internacional o ius cogens. Tales patrones se imponen a los Estados y prohben los crmenes de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carcter internacional o internos. Este derecho perentorio internacional implica el rechazo in limine por las naciones civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crmenes contra la humanidad. Dichas disposiciones conforman el derecho internacional preceptivo el cual junto con el derecho internacional convencional, forman parte integrante del derecho chileno. Trigsimo Segundo: Que esta normativa deriva de conceptos jurdicos antiguos de un orden superior que las leyes del hombre y de las naciones no pueden contravenir habiendo sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tcitamente por la costumbre, para proteger la moral pblica en ellas contenidas. Su principal caracterstica distintiva es su relativa indelebilidad, ya que son reglas de derecho (70 ) Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 146-2006, de fecha 31 de julio de 2006, considerandos 5 y 6. Revista Gaceta Jurdica N 313, Julio 2006, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2006, pp. 243 254. Las negritas son nuestras.
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consuetudinario internacional que no pueden soslayarse por tratados o voluntad, sino por la formacin de una posterior disposicin consuetudinaria de efecto contrario. La contravencin de estos preceptos afecta gravemente la conciencia moral de la humanidad y obliga, a diferencia del derecho consuetudinario tradicional, a la comunidad internacional como un todo, independientemente de su rechazo, reconocimiento o aquiescencia. El referido carcter obligatorio de los cnones de ius cogens concluy con su transformacin en derecho convencional por obra de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de mil novecientos sesenta y nueve, ratificada por Chile el nueve de mayo de mil novecientos ochenta y uno, la que dispone en su artculo 53 que es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Es as como la doctrina las ha conceptualizado como aquellos dogmas o principios estructurales del orden internacional reflejo de valores fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional que, en virtud de su carcter dominante, obligan a todos los Estados con independencia de su voluntad (Antonio Cassese: Los derechos humanos en el mundo contemporneo, Ariel, Barcelona, primera reimpresin, ao mil novecientos noventa y tres, pgina 241). Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razn, son autnticas normas jurdicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Existen con independencia de su formulacin y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan en su frmula, no quiere decir que se est mudando su naturaleza verdaderamente jurdica, la cual, en definitiva, es independiente y autnoma de su consagracin a nivel positivo. Por lo tanto, las mximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por un acuerdo entre Estados sino nicamente por una norma posterior que, al mismo tiempo, ostente el carcter de imperiosa. Trigsimo Tercero: Que si bien es cierto que una de las ms severas crticas que se plantean en contra de la nocin de ius cogens es la vaguedad e indefinicin de aquellas que la componen, no lo es menos que existen un conjunto de preceptos cuya determinacin como tal no presenta discusin llamado ncleo duro de normas de ius cogens de derechos humanos, inderogables bajo cualquier circunstancia o excepcin que generan obligaciones erga omnes (Carlos Villn Durn: Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Trotta, Madrid, ao dos mil dos, pgina 102), dentro del cual encontramos disposiciones tales como la prohibicin de la agresin o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la prohibicin del genocidio, la esclavitud, la discriminacin racial y de las ejecuciones sumarias o extralegales; as como la prohibicin de la tortura. No parece que nadie incluso sin ser letrado- podr dudar que los principios enunciados no derivan su carcter propiamente jurdico de la circunstancia meramente accidental de haber sido expresados en una determinada ley positiva. Precisamente, ya en mil novecientos setenta y uno Roberto Ago consideraba que las reglas de ius cogens incluan las normas fundamentales relativas a la salvaguardia de la paz, y particularmente las que prohben el recurso a la fuerza o la amenaza de fuerza; las normas fundamentales de carcter humanitario: prohibicin del genocidio, la esclavitud y la discriminacin racial, proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana en tiempo de paz y de guerra (citado por Vicente Chetail: La contribucin de la Corte Internacional de Justicia al Derecho Internacional Humanitario, en Revista Internacional de la Cruz Roja, nmero 805, ao

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dos mil tres, pginas 235 a 269). (71)

La misma sentencia de la Corte Suprema se refiere a la incorporacin automtica del derecho consuetudinario internacional:
Trigsimo Sexto: Que al respecto esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes internas. En efecto, en el caso denominado Lauritzen con Fisco este tribunal sostuvo que an en el supuesto de que pudieren tener aplicacin las leyes internas, los principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI, segunda parte, seccin cuarta, pgina 66). Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislacin nacional, a pesar que el primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente aceptados, lo que se entienden automticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del Estado. Afirmando que es inaceptable en derecho que un tratado internacional pueda ser modificado por un acto unilateral de uno de los contratantes (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, segunda parte, seccin primera, pgina 478; Revista Fallos del Mes, septiembre de mil novecientos sesenta y nueve, pginas 223 a 224 y junio de mil novecientos setenta y cinco, pgina 90 y Alfredo Etcheberry O.: El Derecho Penal en la Jurisprudencia, tomo I, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin de la segunda edicin, Santiago, Chile, ao dos mil dos, pginas 38 y 39). Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que cuando se presenta un posible conflicto con el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario, el juez tiene en primer trmino la regla externa, toda vez que no es de presumir que el legislador nacional haya querido infringir el derecho internacional. (Adolfo Veloso: Algunos problemas acerca de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho chileno, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 165, enero diciembre de mil novecientos setenta y siete, pgina 272 y Santiago Benadava: Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, ao mil novecientos ochenta y dos, pgina 13). Tambin la primaca de los Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los albores de nuestra Repblica, as la Lei de Garantas Individuales, de veinticinco de septiembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, Ttulo Primero, que trata De las Restricciones a la Libertad Individual en Jeneral refiere en su artculo 5: las disposiciones contenidas en los tres artculos precedentes no se aplican: 2 A los que se dictaren en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o a los principios jenerales de derecho internacional, como, por ejemplo, en el caso de extradicin de criminales i de aprehensin de marineros desertores (Pedro Javier Fernndez: Cdigo Penal de la Repblica de Chile, Explicado y Concordado, Imprenta Barcelona, segunda edicin, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa y nueve, pgina 426). En el mismo sentido Manuel Egidio Ballesteros sostiene y con ser slo un cuerpo de doctrinas, el derecho internacional es sin embargo, de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aquellas cuestiones regidas por l (Manuel Egidio Ballesteros: La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales en Chile, tomo I, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa, pgina 571). El gobierno chileno ha tomado la misma posicin tanto en lo atinente al derecho internacional convencional como del consuetudinario. As, la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores, por ejemplo, en el caso en que un Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125 04, de fecha 13 de marzo de 2007, considerandos 31 33.
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71

Tribunal de Menores haba decretado orden de arraigo por dos muchachos que se encontraban, junto a su madre, asilados en una embajada con posterioridad al pronunciamiento militar de septiembre de mil novecientos setenta y tres, al considerar que: por sobre la resolucin judicial emanada del referido tribunal de menores corresponde aplicar las normas de Derecho Internacional que gobiernan la institucin del asilo. (Informe N 96 de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de catorce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, citado en Hugo Llanos Mansilla: Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, Tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, mil novecientos ochenta y tres, pginas 408 a 410). (72).

Otro fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de diciembre de 2006, sostiene la misma tesis:
23.- Que la jurisprudencia y doctrina nacionales, desde muy antiguo, han reconocido la prevalencia del Derecho Internacional, en el supuesto de contradecir ste el derecho interno. Valga, en apoyo de este aserto, la referencia a las sentencias "Lauritzen con Fisco" o de los barcos daneses (R.D.J., T.52, II, 1, p. 485 y ss.); el fallo recado en un caso sobre extradicin activa , en que se explicit que los principios de Derecho Internacional "priman siempre sobre los preceptos del derecho interno del Estado" (en: R.D.J., T. 56, II, 4, pg. 66); los casos Embajada de la Repblica de China, de 1.969 (F.M. septiembre de 1.969, pgs. 223 y 224) y Embajada de Cuba, de 1.975 (F.M. junio de 1.975, pg. 90) y, en jurisprudencia posterior a los hechos de autos - pero demostrativa de la continuidad del principio que interesa - las sentencias de 26.10.95 (Rol N 5.566),consid. 14 y 9.09.98 (Rol N 469/98), consid. 10, todas de esta Corte Suprema. Y para demostrar la amplia recepcin de esta misma tesis, en la doctrina nacional clsica, recordemos que ya don Manuel E. Ballesteros, a fines del siglo XIX, sostena que "con slo ser un cuerpo de doctrinas, el Derecho Internacional es, sin embargo, de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aqullas cuestiones regidas por l" (La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, T.I, Stgo, 1.890, pg. 571). Por cierto, los internacionalistas chilenos contemporneos "Llanos, Benadava, Bustos Valderrama, Nogueira, C. Medina, entre muchos otros- participan plenamente de esta posicin. 24.- Que ya desde los 60 " una dcada antes del crimen materia de autos - autores como Verdross, Seerle, Sferiades y, en especial, Charles Rousseau, observaban que, en general, la doctrina hace prevalecer el criterio que otorga al tratado y a la costumbre, la misma fuerza legal (Rousseau, en "Droit Internacional Publique", Paris, 1.970, pg. 342, quien cita, en esa lnea, a los anteriores).(73).

En fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de 2007, Rol N 6188-06 se reitera una jurisprudencia que se mantiene hasta el presente
Vigsimo octavo: () cabe concluir que se est en presencia de lo que la conciencia jurdica denomina delito de lesa humanidad, calificacin que trae aparejada la imposibilidad de amnistiar el referido ilcito, as como declarar su prescripcin, conforme a las reglas imperativas del derecho internacional o ius cogens, que - tal como ha sido declarado en anteriores fallos - tiene prevalencia sobre la (72) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125 04, de fecha 13 de marzo de 2007, considerando 36. Las negritas son nuestras. (73) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 559-04, Caso Molco, de fecha 13 de diciembre de 2006, considerandos 23 24.

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legislacin nacional. Las reglas del ius cogens son verdaderas normas jurdicas en sentido sustancial, suministrando pautas o modelos de conducta, a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, que existen con independencia de su formulacin, en trminos que cuando son expresadas en una frmula legal no cambian su naturaleza jurdica. Esta Corte reitera una vez ms que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario, forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes internas, an cuando no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile. Vigsimo noveno: Que, a mayor abundamiento, cabe considerar - en relacin a la prescripcin alegada - que el 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin N 2391 adopt la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, en vigor desde el 11 de noviembre de 1970, que si bien no se encuentra incorporada a nuestro ordenamiento jurdico como tal, confirma la existencia de un principio de ius cogens ya instalado en la costumbre internacional, que ya tena vigencia al tiempo de la realizacin de los hechos investigados en autos. Las normas de derecho internacional humanitario como parte integrante del ius cogens son obligatorias para los Estados, incluso cuando no se encuentran aprobados los respectivos tratados, desde que su fuerza emana de su carcter consuetudinario (74).

La Sala Constitucional de la Corte Suprema en sentencia de noviembre de 2007, caso Chihuio, reitera que:
11 Que atendidas las circunstancias o condiciones exteriores en que se materializaron estos delitos o elementos contextuales de los mismos, entendido lo anterior como el marco de hecho subjetivo en que se desarrollaron las conductas criminales, lo que las diferencian de los delitos comunes, determinan que se est en este caso en presencia de lo que la conciencia jurdica internacional ha dado en llamar crmenes de naturaleza de lesa humanidad. 12 Que, en efecto, tal razonamiento parte de la base que el Derecho Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es uno solo, por ser un fenmeno que abarca al Derecho en su totalidad, siendo recepcionado dicho Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Interno Nacional, tanto como Principio Internacional de los Derechos Humanos, como por los Tratados Internacionales actualmente vigentes, suscritos por Chile. En verdad nuestro ordenamiento jurdico no excluye el procedimiento de incorporacin de los Principios Generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o ius cogens, que pasan a formar parte del Derecho Interno por su calidad de tales, en tanto los Principios del Derecho Internacional tienen prevalencia sobre ste como categora de norma de Derecho Internacional General, conforme al acervo dogmtico y convencional universal y a la aceptacin en la prctica judicial de los tribunales nacionales partcipes de la Organizacin de las Naciones Unidas, adems de la de los tribunales internacionales con jurisdiccin respecto a crmenes de lesa humanidad. Adems, los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantas a nivel de tribunales Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Rol N 6188-06, caso Contreras Maluje, de trece de noviembre de dios mil siete considerandos 28 y 29.
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74

nacionales, gozan de primaca constitucional, cuya consecuencia - conforme a una interpretacin progresiva y finalista de la Constitucin - es que prevalecen sobre la legislacin interna, toda vez que se entiende que la prefieren perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurdico del Estado ante la comunidad internacional, de respetarlos, promoverlos y garantizarlos. 13 Que, en efecto, el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, establece la limitacin de la soberana, en tanto seala en esta materia que: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Al mismo tiempo, la reforma constitucional de l989, agreg a este inciso segundo del artculo 5, una oracin final que introduce en el derecho interno de manera expresa el mandato que seala: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin as como por los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. 14 Que, como consecuencia, la existencia de los hechos establecidos en este proceso es excepcional, en cuanto, las conductas delictivas identificadas en ellos, son infracciones graves al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Humanitario. () 36 Que, de esta forma, los elementos de prueba que determinan la existencia de los delitos de homicidio calificado, establecen adems que ellos se han dado en un contexto que permite denominarlos crmenes de lesa humanidad, reconocido por el Derecho Penal Internacional de los Derechos Humanos, tal como se ha analizado en los motivos anteriores con ocasin de los delitos. 37 Que, en consecuencia, debe ser rechazado el impedimento alegado de perseguibilidad del delito por la prescripcin de la accin penal, por cuanto, es obligatorio para el Derecho chileno la normativa del Derecho Internacional Penal de los Derechos Humanos, dentro de la cual se encuentran los crmenes de lesa humanidad - ello con todas las consecuencias jurdicas que implica, en cuanto stas en la sentencia se transforman en una ejecucin efectiva de las normas atinentes -, respecto de los cuales es inadmisible la prescripcin que pretenda impedir la investigacin y sancin de los responsables de violaciones graves de los Derechos Humanos. Que est dada o recepcionada tal normativa a la luz del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica; ella, al establecer las Bases de la Institucionalidad, incorpor expresamente como principio o valor fundamental que: el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales de la persona humana (artculo 5, inciso segundo); y tal inspiracin, propia del constitucionalismo actual, la garantiza ese mismo inciso segundo de tal disposicin al preceptuar que: Es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. De ello se colige en forma inequvoca que los tribunales nacionales pueden perseguir la responsabilidad individual derivada de: a) Los crmenes contra la paz, que consisten en desatar conflictos armados en violacin a los Tratados Internacionales Carta de las Naciones -;

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b) Los crmenes de guerra, violando las normas de los Cuatro Convenios de Ginebra de l949, o sus Protocolos Adicionales - I y II, respectivamente sobre conflictos internacionales y no internacional; y; c) Los crmenes de lesa humanidad, tales como el genocidio, la desaparicin forzada de personas, terrorismo, ejecuciones sumarias, asesinatos, la tortura y violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos. () 40 Que, de esta forma lo anterior permite concluir, adems en cuanto a la amnista alegada, que hay entonces una prevalencia de la Norma Internacional de Derecho Internacional General, que determina que son incompatibles con sta, la ley de amnista y de prescripcin invocadas respecto de los hechos delictivos establecidos en autos. Que, adems, en relacin con la amnista, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la incompatibilidad de las leyes de amnista con la Convencin Americana sobe Derechos Humanos, por sentencia de fecha 14 de marzo de 2001, en la forma siguiente: 41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. () 43. La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por ello que los Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de auto amnista, incurren en una violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos I. I y 2 de la Convencin. Las leyes de auto amnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente. 44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de

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otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per. (75).

Esta perspectiva es asumida por los fallos de diversas Cortes de Apelaciones, entre los cuales pueden sealarse algunos ejemplos: As, en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 5 de mayo de 2010:
2.- Que, esta Corte no deja de considerar que las graves violaciones de los derechos humanos perpetrados en diversas pocas y pases han dado origen a una importante legislacin supraestatal contenida en tratados, convenciones y pactos, que ha ido generando en la experiencia de la comunidad internacional numerosos principios generales y normas de ius cogens, que son obligatorios y vinculantes para todos los Estados, constituyendo un conjunto de normas y principios internacionales que regulan la proteccin de las personas y asegura un estatuto penal para las vctimas, dentro de las cuales se incluye la imprescriptibilidad de las acciones interpuestas (76).

En fallo del Ministro del Fuero de la Corte de Apelaciones de Santiago, sobre el episodio Villa Grimaldi, Rol N 2.182 98, de 2010, se determina:
Se corrobora esta aseveracin, por otra parte, en la sentencia de la Excma. Corte Suprema (Rol N2664-04), en cuanto expresa: Dcimo sptimo.-Que, debe tenerse presente tambin la llamada Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad de 1968, que aunque no ha sido ratificada por Chile, surge en la actualidad con categora de norma de ius cogens o principios generales de Derecho Internacional. Se ha reconocido la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno como sucedi con la incorporacin como Tratado de la Convencin de Viena sobre los derechos de los Tratados, ratificado por Chile el 9 de abril de 1981, promulgado por Decreto Supremo N381 de 1981, donde en su artculo 26 de la citada convencin, reconociendo dicha primaca, indica que no puede invocarse ninguna razn legitima para atropellar el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas, lo que se corrobora en su artculo 27,en que se determina que un Estado Parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado (77).

En tal virtud, las reglas del derecho internacional generalmente aceptadas se entienden automtica y globalmente incorporadas en el derecho interno, y deben ser aplicadas por los tribunales nacionales con preferencia al derecho interno. Primaca de las normas internacionales de Derecho Internacional General que determina que, en los delitos de lesa humanidad, dichas
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Rol N 2.182-98, Caso Chihuio, de treinta de noviembre de dos mil siete, considerandos 11 -14; 36 -37, 40- 41, 43-44, 48 76 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, N Criminal 2270 -2009, de 5 de mayo de 2010, considerando 2. 77 Sentencia de la Corte de Apelaciones de santiago, Ministro del Fuero Alejandro Solis, Rol N 2.182 98, caso Villa Grimaldi, de 27 de mayo de 2010, considerando 17.
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disposiciones actualmente recepcionadas constitucionalmente va tratado internacional y vinculantes desde antes como Principio General del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son obligatorias en la forma precedente, posicin que es asumida y exigida a las jurisdicciones nacionales por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Similar posicin sostiene la Corte Suprema de la Nacin Argentina, en los casos Arancibia Clavel, A. 533 XXXVIII, de 24 de Agosto de 2004; en el caso Simn, sentencia S.1767 XXXVIII, de 14 de junio de 2005, causa N 17 768; entre otros. En el caso Arancibia Clavel, La Corte Suprema de Argentina argumentando sobre la existencia de norma de derecho consuetudinaria, antes de la Convencin sobre imprescriptibilidad de los Crmenes de Lesa Humanidad, precisa:
29.Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carcter de norma consuetudinario del derecho internacional anterior a la ratificacin de la Convencin de 1968 era ius cogens, cuya funcin primordial es proteger a los Estados de acuerdos en contra algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal (Fallos 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Molin OConnors). Desde esta perspectiva as como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crmenes contra la humanidad con anterioridad a la Convencin , tambin esa costumbre era materia comn del derecho internacional con anterioridad a la incorporacin de la Convencin al derecho interno

()
33. Que en consecuencia los delitos por los cuales se conden a Arancibia Clavel ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicacin retroactiva a la Convencin, sino que esta ya era regla por costumbre internacional vigente desde la dcada del 60, a la cual adhera el 78 Estado Argentino. ( )

En efecto, en el caso Simn, la Corte Suprema argentina determin que: 38. () Al respecto cabe destacar que es misin de esta Corte velar por el
cumplimiento del ius cogens, esto es, el derecho inderogable que consagra la Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas. La desaparicin forzada de personas constituye, no solo un atentado contra el derecho a la vida, sino tambien un crimen contra la humanidad.() La Nacin argentina ha manifestado su clara voluntad de hacer respetar irrenunciablemente esos derechos y ha reconocido el principio fundamental segn el cual dichos hechos matan el espritu de nuestra Constitucin y son contrarios al ius cogens como derecho internacional imperativo (Fallos 321:3021).

()
40. Que esta Corte juzg que los delitos de lesa humanidad est sujeto a los principios del ius cogens del derecho internacional y que nno hay prescripcin para los delitos de esa laya (fallos 328:2148). Este es un principio derivado tanto del derecho consuetudinario cuanto del convencional, la Convencin de la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad y la Convencin Interamericana sobre Sentencia de la Corte Suprema de Argentina, A.533, XXXVIII, de 24 de agosto de 2004, fundamento jurdico 29 y 32..
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Desaparicin Forzada de Personas. En suma, los delitos de lesa humanidad nunca han sido prescriptibles ni en el derecho internacional ni en el derecho argentino. En rigor el derecho internacional consuetudinario ha sido juzgado por esta Corte como 79 parte del derecho interno argentino (fallos 43:321; 176:218; 316:567) ( ).

La Corte Constitucional Colombiana en su jurisprudencia ha sostenido en materia de normas imperativas de derecho internacional o de ius cogens:
Las normas de ius cogens, o normas imperativas de derecho internacional, son reglas que por su naturaleza fundamental, tienen una especial jerarqua dentro del conjunto de las normas de derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los Estados, limitando as su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales. Segn su definicin generalmente aceptada en el artculo 53 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, las normas de ius cogens son aquellas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados como un todo en tanto normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten derogaciones; en consecuencia, solamente podran llegar a ser modificadas por normas subsiguientes de derecho internacional consuetudinario con el mismo rango perentorio. Los criterios para el reconocimiento de una norma de derecho internacional como una norma de ius cogens son estrictos. De conformidad con el artculo 53 de la Convencin de Viena de 1969, dichas normas no solamente deben cumplir con las condiciones para ser reconocidas en primer lugar como normas de derecho internacional, sino tambin con los requisitos adicionales para ser reconocidas como normas de carcter imperativo o perentorio por parte de la comunidad internacional como un todo proceso denominado de doble reconocimiento-. Estos requisitos exigen el consenso de la mayora casi unnime de los Estados, independientemente de sus diferencias culturales e ideolgicas, respecto de su carcter perentorio. Pocas normas han recibido hasta el presente reconocimiento unnime como normas de ius cogens. Es el caso de la prohibicin del genocidio, la prohibicin de la esclavitud, la prohibicin del apartheid, la prohibicin de los crmenes de lesa humanidad, la prohibicin de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, la prohibicin de la piratera, la prohibicin de la agresin y el derecho a la libre determinacin de los pueblos. Los efectos jurdicos de las normas de ius cogens, a nivel internacional, son mltiples. As, en caso de conflicto entre obligaciones internacionales, una de las cuales surge de una norma imperativa de derecho internacional, la norma imperativa debe prevalecer. De conformidad con el artculo 53 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, un tratado que entre en conflicto con una norma imperativa de derecho internacional es nulo; a la vez, de conformidad con el artculo 64 de la misma convencin, los tratados que entren en conflicto con normas de ius cogens posteriores a su celebracin, son igualmente nulos. Igualmente, los procesos de interpretacin y aplicacin de las obligaciones internacionales de los Estados se deben llevar a cabo de conformidad con las normas de ius cogens. Por otra parte, los Estados no pueden dispensar a otros Estados de su obligacin de cumplir con normas de ius cogens. Por ejemplo, un Estado no puede permitir voluntariamente que otro deje de cumplir sus obligaciones cometiendo genocidio o tortura. En el mbito de la responsabilidad internacional, el artculo 26 del Proyecto de Artculos de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 2001 dispone que no se admitir la invocacin de causales de exclusin de responsabilidad internacional cuando el hecho ilcito correspondiente surja del desconocimiento de Sentencia de la Corte Suprema de Argentina, S. 1767, XXXVIII, de 14 de junio de 2005 fundamentos jurdicos 38 y 40, voto Magistrado Boggiano.
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normas imperativas o de ius cogens. En otras palabras, las circunstancias que excluyen la responsabilidad internacional tales como el estado de necesidad o la fuerza mayor- no autorizan, excusan ni justifican la violacin de una norma de ius cogens; as, un Estado que adopta una contramedida no puede incumplir una norma imperativa de derecho internacional por ejemplo, la comisin de un genocidio no puede justificar la comisin de otro genocidio en respuesta. Por ltimo, es relevante tener en cuenta que una importante indicacin sobre la naturaleza imperativa o de ius cogens de una determinada norma de derecho internacional, est provista por el hecho de que esa norma consagre garantas de derechos humanos que no son derogables durante los estados de emergencia. As lo ha explicado el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su Observacin General No. 29, al explicar: el hecho de que en el prrafo 2 del artculo 4 [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos] se declare que la aplicacin de ciertas disposiciones del Pacto no puede suspenderse debe considerarse en parte como el reconocimiento del carcter de norma imperativa de ciertos derechos fundamentales garantizados por el Pacto en la forma de un tratado (por ejemplo, los artculos 6 y 7). Como se ver, varias de las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario reflejan directamente garantas no derogables del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que por lo mismo confirman la naturaleza de ius cogens de aqullas (80).

En la misma sentencia la Corte Constitucional de Colombia ha afirmado sobre el contenido del ius cogens que:
El catlogo de normas de ius cogens ha experimentado un proceso de expansin acelerada, el cual se ha acentuado en el curso de la ltima dcada, particularmente en el mbito del Derecho Internacional Humanitario, en el cual se han presentado desarrollos jurdicos significativos y notorios. En efecto, varias fuentes jurisprudenciales y doctrinales han indicado que los principios fundamentales del Derecho Internacional Humanitario son actualmente normas imperativas o perentorias de derecho internacional, haciendo referencia a la categora de principios fundamentales del DIH, o a determinadas reglas en particular. Con base en un anlisis cuidadoso de los distintos pronunciamientos internacionales que han otorgado este rango preeminente a los principios fundamentales del DIH, la Corte Constitucional de Colombia expondr en el presente acpite su postura razonada sobre el particular, en el sentido de que los principios esenciales del Derecho Internacional Humanitario han adquirido el rango cierto de normas de ius cogens por haberse surtido respecto de ellos un proceso notorio de doble reconocimiento, concretamente en relacin con los principios de distincin, precaucin y trato humanitario y respeto por las garantas fundamentales de la persona. La jurisprudencia internacional ha sealado que distintos principios de derecho internacional humanitario tienen la categora de ius cogens, y ha incluido dentro de este grupo los tres principios de distincin, precaucin y trato humanitario que se mencionan. As, la Corte Internacional de Justicia, en la Opinin Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de las Armas Nucleares de 1996, decidi expresamente no abordar, por razones jurisdiccionales, la resolucin de la pregunta general sobre si los principios fundamentales del derecho internacional humanitario tienen o no la naturaleza de normas de ius cogens. No obstante, acto seguido enumer y caracteriz tres principios bsicos del derecho internacional humanitario como intransgredibles, a saber, el principio de distincin, el principio de Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-291/07, de 25 de abril de 2007, fundamento 2.2.1.
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proporcionalidad y necesidad, y el principio de trato humanitario, respecto de los cuales afirm: [Las] reglas fundamentales [del derecho humanitario] han de ser observadas por todos los Estados independientemente de que hayan ratificado o no las convenciones que las contienen, puesto que constituyen principios intransgredibles de derecho internacional consuetudinario. En igual medida, en otras opiniones y sentencias casos del Estrecho de Corf, de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, de las Reservas a la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio y de la Aplicacin de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio- la Corte Internacional de Justicia ha resaltado el carcter fundamental, universal y perentorio de estos tres principios cardinales del Derecho Internacional Humanitario. Aunque esta caracterizacin se ha efectuado con diversa terminologa, el sentido de las afirmaciones de la Corte Internacional es claro, en el sentido de resaltar como se ver- la naturaleza trascendental, fundamental, absoluta, superior y perentoria de estas normas dentro del derecho internacional como un todo, as como de los valores que a travs de ellas se preservar. (81).

La Corte Constitucional de Guatemala en materia de Ius Cogens, ha sostenido: Guatemala, siguiendo su tradicin constitucional, reconoce la validez del derecho
internacional sustentado en el jus cogens, que por su carcter universal contiene reglas imperativas admitidas como fundamentales de la civilizacin. De esta manera, el artculo 149 dispone que normar sus relaciones con otros Estados de conformidad con los principios, reglas y prcticas internacionales con el propsito de contribuir al mantenimiento de la paz y la libertad y al respeto y defensa de los derechos humanos. Esta prescripcin, no obstante su carcter unilateral, constituye un vnculo jurdico internacional. Coadyuvan con esta posicin los preceptos constitucionales de los incisos b) y c) del artculo 142, que tienen como referentes al derecho internacional y a las prcticas internacionales. En cuanto a la fuerza normativa que los tribunales deben observar, se seala el principio de que la Constitucin prevalece sobre cualquier ley o tratado (artculo 204), exceptundose todo lo que se refiera a la materia de derechos humanos, que por virtud del artculo 46, se somete al principio general de que los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. (82). Asimismo la Corte Constitucional de Guatemala ha determinado que: En cuanto a las obligaciones internacionales del Estado, se mantiene el criterio vertido en el precedente jurisprudencial de que Guatemala reconoce la validez del derecho internacional sustentado en el ius cogens, que por su carcter universal contiene reglas imperativas admitidas como fundamentales de la civilizacin. Lo anterior implica tambin el compromiso que tiene el Estado de Guatemala de observar y respetar lo dispuesto en dichos tratados, mxime cuando el asunto sobre el cual versaren fuere materia de derechos humanos. Ello es as atendiendo a que segn el derecho internacional, las obligaciones que ste impone deben cumplirse de buena fe no pudiendo invocarse para su incumplimiento el derecho interno, porque estas reglas, de acuerdo con la codificacin realizada de ellas en los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho a los Tratados, pueden ser consideradas como principios generales del derecho y consecuentemente aplicadas en el ordenamiento jurdico interno por remisin de una norma que habilite su positividad. Todo ello en atencin a que segn el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho a los Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-291/07, de 25 de abril de 2007, fundamento 2.2. 2. 82 Sentencia de la Corte Constitucional de Guatemala, Expediente No. 30-2000, de treinta y uno de octubre de dos mil, fundamento jurdico 5.
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Tratados todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.. (83).

El Tribunal Constitucional del Per respecto de las normas de ius cogens ha establecido su aplicacin imperativa en el derecho peruano:
Estos principios generales, basados tanto en la costumbre como en los tratados internacionales, han sido interpretados y aplicados por los sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos, la Corte Internacional de Justicia, los Comits de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y especialmente por la legislacin y jurisprudencia de los pases miembros de la ONU. A la luz de este ordenamiento supranacional, este Tribunal Constitucional puede afirmar que la igualdad de los hombres y de las mujeres, as como la prohibicin de discriminacin contra la mujer, son normas imperativas del Derecho Internacional (Ius Cogens) que no admiten disposicin en contrario, de acuerdo con el Art. 53 de la Convencin de Viena del Derecho de los Tratados de 1969. ( 84)

Dicha perspectiva es asimilada tambin por la Suprema Corte de Justicia del Uruguay en sentencia de 2009, a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina:
La Corte Suprema expres que dichas leyes de amnista similares a la nuestra- no tienen en cuenta la jerarqua constitucional de los Derechos Humanos () y el carcter de ius cogens que ostentan las normas internacionales, ya sean creadas por pactos o convenciones, ya sean de carcter consuetudinario (85).

Los derechos y garantas asegurados por el derecho consuetudinario internacional. La Corte Suprema de Justicia ha asumido la incorporacin automtica del derecho consuetudinario internacional al derecho interno, con aplicacin preferente a las leyes internas, como lo analiza en sentencia de 2007:
Trigsimo Sexto: Que al respecto esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes internas. En efecto, en el caso denominado Lauritzen con Fisco este tribunal sostuvo que an en el supuesto de que pudieren tener aplicacin las leyes internas, los principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI, segunda parte, seccin cuarta, pgina 66). Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislacin nacional, a pesar que el primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente aceptados, lo que se entienden automticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepcin por parte de los rganos del Estado. Afirmando que es inaceptable en derecho que un tratado internacional pueda ser modificado por un acto unilateral de uno de los contratantes (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, segunda Sentencia Corte Constitucional de Guatemala, expediente 872-2000, de veintiocho de junio de dos mil uno. 84 Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, EXP. N. 05652-2007-PA/TC, de 6 de noviembre de 2008, fundamento 14. 85 Sentencia de la Suprema Corte del Uruguay, N 365, de 19 de octubre de 2009, Magistrados Larrieux, Van Rompaey, Rubial Pino, Chediak, Gutierrez, fundamento III.8.
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parte, seccin primera, pgina 478; Revista Fallos del Mes, septiembre de mil novecientos sesenta y nueve, pginas 223 a 224 y junio de mil novecientos setenta y cinco, pgina 90 y Alfredo Etcheberry O.: El Derecho Penal en la Jurisprudencia, tomo I, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin de la segunda edicin, Santiago, Chile, ao dos mil dos, pginas 38 y 39). Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que cuando se presenta un posible conflicto con el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario, el juez tiene en primer trmino la regla externa, toda vez que no es de presumir que el legislador nacional haya querido infringir el derecho internacional. (Adolfo Veloso: Algunos problemas acerca de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho chileno, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 165, enero diciembre de mil novecientos setenta y siete, pgina 272 y Santiago Benadava: Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, ao mil novecientos ochenta y dos, pgina 13). Tambin la primaca de los Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los albores de nuestra Repblica, as la Lei de Garantas Individuales, de veinticinco de septiembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, Ttulo Primero, que trata De las Restricciones a la Libertad Individual en Jeneral refiere en su artculo 5: las disposiciones contenidas en los tres artculos precedentes no se aplican: 2 A los que se dictaren en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o a los principios jenerales de derecho internacional, como, por ejemplo, en el caso de extradicin de criminales i de aprehensin de marineros desertores (Pedro Javier Fernndez: Cdigo Penal de la Repblica de Chile, Explicado y Concordado, Imprenta Barcelona, segunda edicin, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa y nueve, pgina 426). En el mismo sentido Manuel Egidio Ballesteros sostiene y con ser slo un cuerpo de doctrinas, el derecho internacional es sin embargo, de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aquellas cuestiones regidas por l (Manuel Egidio Ballesteros: La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales en Chile, tomo I, Santiago, Chile, ao mil ochocientos noventa, pgina 571). El gobierno chileno ha tomado la misma posicin tanto en lo atinente al derecho internacional convencional como del consuetudinario. As, la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores, por ejemplo, en el caso en que un Tribunal de Menores haba decretado orden de arraigo por dos muchachos que se encontraban, junto a su madre, asilados en una embajada con posterioridad al pronunciamiento militar de septiembre de mil novecientos setenta y tres, al considerar que: por sobre la resolucin judicial emanada del referido tribunal de menores corresponde aplicar las normas de Derecho Internacional que gobiernan la institucin del asilo. (Informe N 96 de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de catorce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, citado en Hugo Llanos Mansilla: Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, Tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, mil novecientos ochenta y tres, pginas 408 a 410). (86).

Dicha doctrina ya la haba asumido con menor desarrollo en sentencia de diciembre de 2006:
23.- Que la jurisprudencia y doctrina nacionales, desde muy antiguo, han reconocido la prevalencia del Derecho Internacional, en el supuesto de contradecir ste el derecho interno. Valga, en apoyo de este aserto, la referencia a las sentencias "Lauritzen con Fisco" o de los barcos daneses (R.D.J., T.52, II, 1, p. 485 y ss.); el fallo recado en un caso sobre extradicin activa , en que se explicit que los principios de Derecho Internacional "priman siempre sobre los preceptos del derecho interno del (86) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125 04, de fecha 13 de marzo de 2007, considerando 36.
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Estado" (en: R.D.J., T. 56, II, 4, pg. 66); los casos Embajada de la Repblica de China, de 1.969 (F.M. septiembre de 1.969, pgs. 223 y 224) y Embajada de Cuba, de 1.975 (F.M. junio de 1.975, pg. 90) y, en jurisprudencia posterior a los hechos de autos - pero demostrativa de la continuidad del principio que interesa - las sentencias de 26.10.95 (Rol N 5.566),consid. 14 y 9.09.98 (Rol N 469/98), consid. 10, todas de esta Corte Suprema. Y para demostrar la amplia recepcin de esta misma tesis, en la doctrina nacional clsica, recordemos que ya don Manuel E. Ballesteros, a fines del siglo XIX, sostena que "con slo ser un cuerpo de doctrinas, el Derecho Internacional es, sin embargo, de aplicacin preferente a las leyes positivas de carcter interno, en aqullas cuestiones regidas por l" (La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, T.I, Stgo, 1.890, pg. 571). Por cierto, los internacionalistas chilenos contemporneos "Llanos, Benadava, Bustos Valderrama, Nogueira, C. Medina, entre muchos otros- participan plenamente de esta posicin. (87).

En tal virtud, las reglas del derecho internacional generalmente aceptadas se entienden automtica y globalmente incorporadas en el derecho interno, y deben ser aplicadas por los tribunales nacionales con preferencia al derecho interno. Primaca de las normas internacionales de Derecho Internacional General que determina que, en los delitos de lesa humanidad, dichas disposiciones actualmente recepcionadas constitucionalmente va tratado internacional y vinculantes desde antes como Principio General del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son obligatorias en la forma precedente. Posiciones similares encontramos en la jurisprudencia de la Corte suprema de Justicia Argentina y la Corte Constitucional de Colombia. La Corte Suprema de Argentina, en el caso Simn, determina en materia de derecho consuetudinario, que:
De antao y hogao, esta Corte ha considerado que las normas del ius cogens del derecho internacional consuetudinario forman parte del derecho interno (The law of he 88 land; fallos 43:321; 125:40; 176:218; 178:173; 182:185; entre muchos otros). ( )

La Corte Constitucional de Colombia respecto del derecho consuetudinario internacional ha determinado que:
Como primera medida, debe tenerse en cuenta que las normas de origen consuetudinario ocupan un lugar de primera importancia en el mbito del Derecho Internacional Humanitario. Recuerda la Sala que las normas consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario son vinculantes para Colombia en la misma medida en que lo son los tratados y los principios que conforman este ordenamiento jurdico. En trminos generales, la Corte Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia el valor vinculante de la costumbre internacional para el Estado colombiano en tanto fuente primaria de obligaciones internacionales y su prevalencia normativa en el orden interno a la par de los tratados internacionales, as como la incorporacin de las (87) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 559-04, de fecha 13 de diciembre de 2006, considerandos 22 24. Sentencia de la Corte Suprema de Argentina, S. 1767, XXXVIII, 14 de junio de 2005, fundamento 36 magistrado Boggiano.
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normas consuetudinarias que reconocen derechos humanos al bloque de constitucionalidad. Especficamente en relacin con el Derecho Internacional Humanitario, la Corte ha reconocido que las normas consuetudinarias que lo integran, se vean o no codificadas en disposiciones convencionales, forman parte del corpus jurdico que se integra al bloque de constitucionalidad por mandato de los artculos 93, 94 y 44 Superiores (89).

4. El control de convencionalidad de las disposiciones de derecho interno que deben efectuar los jueces nacionales determinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por otra parte, es necesario tener presente la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intrprete final de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y del Protocolo de San Salvador en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la cual refuerza la tesis del bloque constitucional de derechos. En tal sentido, la Corte Interamericana, en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, precis:
123. La descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene tambin la finalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin Americana. 124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. 125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta regla ha sido Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-291/07, de 25 de abril de 2007, fundamento 2.1.
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codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (90).

La Corte Interamericana establece as que constituye una obligacin de las jurisdicciones nacionales, a la luz del artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aplicar preferentemente las normas convencionales sobre el derecho interno cuando este ltimo no alcanza los estndares mnimos exigidos por el derecho internacional vinculante en materia de derechos humanos, estando dicha obligacin fundada en el cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales, el cual constituye principio imperativo de derecho internacional generando las consiguientes responsabilidades internacionales. Esta perspectiva obliga a los tribunales nacionales a aplicar preferentemente el derecho convencional sobre el derecho interno, como asimismo la interpretacin que del derecho convencional hace la Corte Interamericana como interprete ltima de dicha Convencin, la que debe ser asumida de buena fe por los tribunales nacionales. En esta perspectiva, los tribunales constitucionales y cortes supremas nacionales han asumido dicha perspectiva. En Chile, la recepcin de la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en especial la sustentada en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, ha sido asimilada por la Sala Penal de la Corte Suprema desde 2006, en el caso Molco, como asimismo en su jurisprudencia posterior:
19. Que, adems de los informes de la Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas, relacionados en la reflexin 15 precedente, la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad, en numerosas sentencias, como verbigracia en los casos Velsquez Rodrguez (sent. de 29.07.88, Serie C N 4); Godnez Cruz (sent. de 20.01.89, Serie C. N 5) y Blake (sent. de 24.01.88, Serie C N 36), y muy especialmente, en la reciente "Almonacid Arellano y otros versus Chile", de 26.09.2.006, donde explcitamente se califica el homicidio perpetrado por agentes del Estado en la persona de don Luis Alfredo Almonacid Arellano, como un crimen de lesa humanidad, agregando que la prohibicin de cometer esta clase de ilcitos "es una norma de ius cogens y la penalizacin de estos crimenes es obligatoria, conforme al derecho internacional general" (Consid. 99) . 20.- Que similar punto de vista haba sido sustentado con anterioridad por la propia Corte Interamericana en el "Caso Barrios Altos", al puntualizar que "son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos"" (sentencia de 14.03.2.001, Serie C, N 75, pr. 41). 21.- Que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha dictaminado que es un principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado, y que un Estado no puede invocar su propia Constitucin,
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Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 154, prrafos 123 - 125.

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para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los tratados vigentes. 22.- Que, como lo ha sealado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, "valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos" (S.C.S., 30.01.1.996). () 25.- Que la calificacin del delito de homicidio cometido en la persona de las dos vctimas asesinadas a fines de 1.973 por funcionarios del Estado de Chile, materia de autos, como un "crimen contra la humanidad", no se opone al principio de legalidad penal, porque las conductas imputadas ya eran delitos en el derecho nacional "homicidio- y en el derecho internacional, como crimen contra la humanidad, acorde al contexto precedentemente desarrollado. 26.- Que, como lo ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los crmenes contra la humanidad incluyen la comisin de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil, bastando "un solo acto cometido por un perpetrador" en tal contexto, sin que sea necesario que ste cometa "numerosas ofensas para ser considerado responsable". La prohibicin de cometer estos crmenes "es una norma de ius cogens, y la penalizacin de estos crmenes es obligatoria, conforme al derecho internacional general" (consids. 96 y 99 de "Almonacid Arellano y otros versus Chile", cit.). (91).

La Corte Suprema de Justicia Argentina ha precisado que: En el caso Giroldi, la Corte Suprema argentina se refiri al alcance del art. 75, inciso 22, par. 2 de la Constitucin argentina, determinando que el rango constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, significa acatarla del modo como ella rige en el derecho internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin, de ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida que el Estado argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer de todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (92). En el caso Simn, La Corte Suprema argentina expresa sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Que tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes oportunidades, la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como las directrices de la Comisin Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la Convencin Americana

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol N Rol N 559-04., caso Molco, de trece de diciembre de dos mil seis, considerandos 19 - 22 y 25 - 26. Sentencia Corte Suprema Argentina, caso Giroldi, Horacio y otro s/recurso de casacin, de 7 de abril de 1995. Fallos 318:514, considerandos 5 y 11.
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sobre Derechos Humanos (Conf. Fallos 326: 2805, voto del juez Petracchi, y sus 93 citas) ( ).

En el caso Mazzeo la Corte Suprema argentina, en el considerando 26, determina:

La Corte es conciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial, debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte interamericana, intrprete ltimo de la Convencin Americana. As la Corte suprema de Argentina aplica la pauta de interpretacin conforme a la Convencin Americana como estndar mnimo de respeto de derechos humanos, como asimismo el respeto y resguardo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (94).

Ms recientemente, la Corte Suprema de la Nacin Argentina, de 2 de diciembre de 2008, en aplicacin del control de convencionalidad ha precisado que:
La salvaguarda de los derechos y libertades del menor y la proteccin especial a que ste es acreedor, con arreglo a la Convencin sobre los Derechos del Nio y a la ley 26.061, requiere que los tribunales atiendan al inters superior de aqul, llevando a cabo una supervisin adecuada, lo cual comprende el ejercicio del control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el art. 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, siendo funcin elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra el menor, para lo cual dicha supervisin implica una permanente y puntual actividad de oficio ( del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi). (95).

El Tribunal Constitucional de Bolivia sigue la jurisprudencia de la Corte Interamericana, a manera ejemplar puede sealarse la sentencia 0664/2004-R de 6 de mayo de 2004:
El cumplimiento de estos requisitos que hacen al Juez natural permite garantizar la correcta determinacin de los derechos y obligaciones de las personas; de ah que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia es vinculante para la jurisdiccin interna, en su Sentencia de 31 de enero de 2001 (Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 77), ha establecido que 'toda persona sujeta a juicio

Sentencia Corte Suprema Argentina, caso Simon, s.1767, XXXVIII, de 14 de junio de 2005, fundamento jurdico N 17. 94 M.2333.XLII. Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casacin e inconstitucionalidad, de 13 de julio de 2007. (95) Sentencia de la Corte Suprema de la Nacin Argentina , sentencia de 2 de diciembre de 2008, en Recurso de Hecho, Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N 7537.
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de cualquier naturaleza ante un rgano del Estado deber contar con la garanta de que dicho rgano sea competente, independiente e imparcial'".

La Corte Constitucional de Colombia asume en materia del bloque de constitucionalidad la interpretacin que de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y las normas jurdicas complementarias que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al efecto citamos como ejemplo la sentencia C-200 de marzo de 2002:
Es decir, que el derecho al debido proceso consagrado en el artculo 8 de la Convencin, al no poder ser suspendido durante los estados de excepcin y al tratarse de una norma de derechos humanos contenida en un tratado ratificado por Colombia, hace parte del bloque de constitucionalidad y debe ser tomado en cuenta por esta Corporacin, para el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones demandadas. Igual consideracin cabe respecto del artculo XXVI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en cuanto su contenido se refiere a elementos esenciales del debido proceso, que, como acaba de sealarse, debe ser respetado en toda circunstancia en el ordenamiento jurdico colombiano. Ahora bien, las disposiciones anteriores deben interpretarse teniendo en cuenta tanto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como su concordancia con el artculo 29 de la Constitucin que consagra en nuestro ordenamiento jurdico la garanta del debido proceso En este sentido, la Corte considera necesario sealar que de la opinin consultiva reseada se desprende que dentro de los medios judiciales idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artculo (27.2 de la Convencin) se exige concretamente, y sin que tal exigencia pueda desconocerse durante los estados de excepcin, la intervencin de un rgano judicial independiente e imparcial, como componente bsico del debido proceso. Es decir que para el caso que ocupa la atencin de esta Corte, de la interpretacin que hace la Corte Interamericana del artculo 8 de la Convencin, se desprende la obligacin de garantizar, como uno de los componentes sustanciales del debido proceso, la intervencin de un rgano judicial independiente e imparcial, garanta a la que debe sumarse el respeto a los principios de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal a que alude por su parte el artculo 9 de la Convencin Americana de Derechos del Hombre. En relacin con la concordancia necesaria entre el texto de artculo 8 anotado y el artculo 29 de la Constitucin, la Corte resalta que en la norma superior se contienen todos y cada uno de los principios establecidos en los artculos 8 y 9 de la Convencin Americana del Derechos del Hombre y en el artculo XXVI de la Declaracin Americana de Derechos y deberes del hombre, a los que habra que agregar los que enuncia el artculo 15-1 del Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos. Es decir que en nuestro ordenamiento jurdico se garantiza plenamente el debido proceso en sus diferentes componentes -principio de legalidad, juez natural, derecho de defensa, presuncin de inocencia, derecho a presentar y controvertir pruebas, principio de favorabilidad...- en perfecta armona con las disposiciones internacionales sobre la materia y en particular con las normas de la Convencin Americana de 96 Derechos del Hombre a que se ha hecho referencia. ( ).

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Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-200 de 19 de marzo de 2002.

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El Tribunal Constitucional del Ecuador en el fallo N 002-2002-CC de 12 de febrero de 2003, aplica la Convencin Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana para determinar el correcto sentido y alcance del artculo 187 de la Carta Fundamental que establece la justicia militar para el juzgamiento de infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas en el ejercicio de sus labores profesionales. Al respecto el Tribunal Constitucional sostuvo:
Que, el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dentro de las garantas judiciales, establece que el juez o tribunal encargado de la sustanciacin de cualquier acusacin penal debe ser competente, independiente e imparcial, como elementos esenciales del debido proceso legal; Que, como lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos la jurisdiccin militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdiccin funcional reserva su aplicacin a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias, agregando el Alto tribunal que, cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuntrase ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia, por lo que el Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C N52), Que, por lo expuesto, en virtud de los principios de imparcialidad e independencia que informan la administracin de justicia, los delitos comunes, incluso los cometidos por miembros de la Fuerza Pblica, deben ser juzgados por la justicia ordinaria (97).

La Corte Constitucional de Guatemala tambin sigue la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos:
La interpretacin de dicho precepto que realiza esta Corte no puede obviar interpretacin anterior realizada sobre el mismo texto normativo internacional por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha considerado que 52. El objeto del artculo del artculo 4 de la Convencin es la proteccin al derecho a la vida. Pero dicho artculo, despus de definir de modo general ese propsito en su primer prrafo, dedica los cinco siguientes al tratamiento de la aplicabilidad de la pena de muerte. En verdad el texto revela una inequvoca tendencia limitativa del mbito de dicha pena, sea en su imposicin, sea en su aplicacin. 53. El asunto est dominado por un principio sustancial expresado por el primer prrafo, segn el cual toda persona tiene derecho a que se respete su vida, y por un principio procesal segn el cual nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. De ah que, en los pases que no han abolido la pena de muerte, sta no pueda imponerse sino en cumplimiento de sentencia ejecutoriada y dictada por un tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito (supra prr. no. 9)... 54. Un nuevo grupo de limitaciones aparece a propsito del gnero de delitos que podran acarrear dicha pena. Por una parte, se dispone que la pena de muerte no podr imponerse sino para los delitos mas graves (artculo 4.2) y por la otra, se excluye de modo absoluto su aplicacin por delitos polticos o por delitos comunes conexos con los polticos (4.4). La circunstancia de que la Convencin reduzca el mbito posible de aplicacin de la pena de muerte a los delitos comunes ms graves y Citada por Morales Tobar, Marcos. 2003. Derechos Humanos y los tratados que los contienen en el derecho constitucional y la jurisprudencia en el Ecuador, en Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, Talca, Chile, Ed. Universidad de Talca, pgs. 104-105.
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no conexos, es reveladora del propsito de considerar dicha pena aplicable slo en condiciones verdaderamente excepcionales... 55... la imposicin o aplicacin de dicha pena est sujeta al cumplimiento de reglas procesales cuyo respeto debe vigilarse y exigirse de modo estricto. En segundo lugar, su mbito de aplicacin debe reducirse al de los ms graves delitos comunes y no conexos con delitos polticos... 56. Es, sin embargo, en otro sentido como aparece ms marcada y decisiva la tendencia limitativa de la aplicacin de la pena de muerte, subyacente en el artculo 4 de la Convencin. En efecto, segn el artculo 4.2 in fine, tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente... Si bien la Convencin no llega a la supresin de la pena de muerte, si prohbe que se extienda su uso y que se imponga respecto de delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente. Se impide as cualquier expansin en la lista de crmenes castigados con esa pena. (Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983, prrafos 52, 53, 54, y 56, Serie A: Fallos y opiniones. El realce no aparece en el texto original, pero se destaca para una mejor inteleccin del criterio que este tribunal vierte en esta sentencia). (98

Asimismo el Tribunal Constitucional peruano ha precisado que:

de conformidad con la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Segn esta norma, estos tratados constituyen parmetro de interpretacin de los derechos reconocidos por la Constitucin, lo que implica que los conceptos, alcances y mbitos de proteccin explicitados en dichos tratados, constituyen parmetros que deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro est, sin perjuicio de la aplicacin directa que el tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55 Const.) (99)

En tal perspectiva, el Tribunal Constitucional del Per ha establecido que:

La Sentencia de la Corte interamericana sobre el Caso de los cinco pensionistas vs. Per, Sentencia de 28 de febrero de 2003, aseverando que, respecto al derecho de propiedad [] la Corte Interamericana de derechos Humanos seal que el derecho a recibir una pensin de jubilacin, constituye un derecho adquirido, por cuanto la Constitucin peruana lo reconoce expresamente y, en la medida que este fue incorporado al patrimonio de los pensionistas, se encuentra amparado por el artculo 21 de la Convencin que reconoce el derecho de propiedad El criterio de la Corte interamericana es compartido, y asumido expresamente, por el tribunal constitucional peruano, que en varias ocasiones ha identificado el derecho a percibir pensin con el derecho de propiedad. En efecto, La Corte Interamericana estableci en tal sentencia, como parte del prrafo 103, que () a la luz de lo sealado en la Constitucin poltica del Per, de lo dispuesto por el tribunal Constitucional peruano, de conformidad con el artculo 29.b) de la Convencin la cual prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos-, y mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, esta Corte considera que, desde el momento en que [los cinco pensionistas] pagaron sus contribuciones al fondo de pensiones regido por el Decreto-Ley N 20530, dejaron de prestar servicios a la SBS y se acogieron al rgimen de jubilaciones previsto en dicho decreto-ley, adquirieron el derecho a que sus pensiones se rigieran en los trminos y condiciones previstas en el mencionado decreto-ley y sus normas conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensin, de
(98) Sentencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, 872-2000, de

veintiocho de junio de dos mil uno.

(99) Sentencia del Tribunal Constitucional peruano N 1124-2001-AA/TC, fundamento

jurdico 9; en el mismo sentido STC N 0217-2002-HC/TC, fundamento jurdico 2.

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conformidad con el Decreto Ley N 20530 y en los trminos del artculo 21 de la Convencin Americana. Al retomar la doctrina del Comit de Derechos econmicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas, la Corte Interamericana tambin reconoce las posibilidades de la Caja fiscal para dar cumplimiento a la progresividad de los derechos fundamentales, tema que, a juicio de este Colegiado, es de importancia capital. Asimismo, se ha sealado en el fundamento 147, que () los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este tribunal, en funcin de la creciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social ya la pensin, en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la 100 situacin general prevaleciente ( ).

El Tribunal Constitucional peruano tambin ha seguido la doctrina de la Corte Interamericana en materia de debido proceso:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido, en criterio que es aplicable al presente caso, que: () el proceso () es uno solo a travs de sus distintas etapas, tanto la correspondiente a la primera etapa como las relativas a instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto de juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podr establecerse como legtima y vlida la etapa procesal que se desarrolle ante l () (Caso Castillo Petruzzi y otros contra Per, sentencia sobre el fondo, 101 fundamento 161) ( ).

En otra sentencia sobre la misma materia el Tribunal Constitucional Peruano ha determinado:

El Tribunal Constitucional comparte, mutatis mutandis, el criterio sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, segn la cual la circunstancia de que los jueces intervinientes en delitos por traicin a la patria sean sin rostro, determina la imposibilidad para el procesado de conocer la identidad del juzgador y, por ende, valorar su competencia? (Caso castillo Petruzzi. Sentencia de 30 de mayo de 1999, prrafo 133).

(102).

Finalmente, puede sealarse la sentencia del Tribunal Constitucional del Per que precisa:
Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en

Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, Exp. N 0050-2004-AI/TC acumulados-, fundamento jurdico 98. 101 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, EXp. N 0266-2002-AA/TC, fundamento jurdico 14. 102 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, EXp. N 2494-2002-HC/TC, fundamento jurdico N 3.
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particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin (103).

En Uruguay, La Corte Suprema de Justicia tambin asume la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como norma orientadora de sus fallos, as ocurre en sentencia de octubre de 2009:
En el mbito jurisdiccional cabe recordar algunos fallos de la Corte Interamericana de derechos humanos, que declaran nulas leyes de amnista dictadas para impedir el castigo de los responsables de violaciones graves de derechos humanos y que establecen el deber de los jueces y tribunales nacionales de velar por la aplicacin de las normas internacionales frente a leyes contrarias a su objeto y fin y que desde el inicio carecen de efectos jurdicos (sentencia dictada el 14 de marzo de 2001 en el caso Barrios Altos, interpretada por sentencia de 3 de septiembre de 2001; sentencia dictada el 26 de septiembre en el caso Almonacid Arellano y otros; y sentencia de 29 de diciembre de 2006 en el caso la Cantuta). () A modo de sntesis, la ilegitimidad de una ley de amnista dictada en beneficio de funcionarios militares y policiales que cometieron delitos de esta naturaleza, gozando de impunidad durante regmenes de facto, ha sido declarada por rganos jurisdiccionales, tanto de la comunidad internacional como de los estados que pasaron por procesos similares al vivido por el Uruguay en la misma poca. Tales pronunciamientos, por la similitud con la cuestion analizada y por la relevancia que han tenido, no podrn soslayarse en el examen de constitucionalidad de la Ley N 15848 y han sido tenidas en cuenta por la Corporacin para dictar el presente fallo. Por los fundamentos expuestos y las normas citadas, la Suprema Corte de Justicia Falla: Declrese inconstitucionales e inaplicables en el caso concreto los arts. 1, 3, y 4 de la Ley N 15848, sin especial condenacin procesal. Comunquese a la Asamblea general. 104 Y Devulvase. ( ).

5. Consideraciones finales. Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, segn el nomen iuris que quiera utilizarse, y sus diversos atributos reconocidos por fuente nacional o internacional, constituyen as, lmites a la potestad constituyente derivada, como asimismo a las potestades legislativa, administrativa y jurisdiccional, las cuales deben aplicarlos conforme al principio de progresividad y de irreversibilidad, adems del principio favor persona. Ello implica en definitiva, que tales derechos y sus atributos asegurados y garantizados por fuente interna o internacional, forman parte necesariamente del parmetro de control de constitucionalidad, en cuanto contenidos que constituyen principios jurdicos supremos del ordenamiento jurdico, que debe asumir la jurisdiccin constitucional respectiva, al controlar los actos y normas emanados de los poderes constituidos. La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstruccin de todo el contenido que establece el complejo normativo de la Constitucin, la lectura e interpretacin de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su
Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, EXp. N 0217-2002-HC/TC, fundamento jurdico 2. 104 Sentencia de la Suprema Corte del Uruguay, N 365, de 19 de octubre de 2009, Magistrados Larrieux, Van Rompaey, Rubial Pino, Chediak, Gutierrez, fundamento III.8.
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contexto, teniendo en consideracin los principios, valores, fines y razn histrica del ordenamiento constitucional, lo que le da al Juez Constitucional, un espacio de movilidad interpretativa e integradora que convierte al juez en un protagonista que realiza una adecuada y necesaria mediacin entre la Constitucin y la situacin especfica. Las Cartas Fundamentales y el derecho convencional internacional en materia de derechos humanos, exigen a los agentes y rganos del Estado no solo una funcin de respeto de los derechos, sino tambin una funcin promocional que exige a todos los operadores jurdicos y, en especial, a los rganos de jurisdiccin constitucional dentro sus competencias, remover los obstculos que posibiliten el libre y pleno ejercicio de los derechos como asimismo maximizar el plexo de derechos y garantas de la persona humana. El deber de promover los derechos tambin se concreta a travs de una adecuada interpretacin de ellos, ya que los derechos no son las normas, por tanto, cuando faltan normas debe producirse la integracin para suplir la falta de reconocimiento normonolgico y no afirmar que porque no hay norma no hay derecho. El operador jurdico debe tener la flexibilidad de buscar una solucin acorde con el espritu del sistema de derechos, de acuerdo con su objeto y su finalidad, teniendo en consideracin el contexto y la razn histrica, como asimismo, los valores que explicita el sistema jurdico. Ello implica negar la posicin reduccionista para la proteccin de la persona y de sus derechos esenciales. Nada impide, en una perspectiva tcnico jurdica, la introduccin de garantas de los derechos esenciales o humanos por va de normas de derecho interno o provenientes del derecho internacional que constituyan un plus respecto de las normas vigentes, ya que ello cumple la finalidad de asegurar y de promover tales derechos que es un deber constitucional de todos los rganos y agentes estatales. La introduccin de normas que mejoren el contenido de derechos y sus garantas no pueden ser consideradas inconstitucionales, si se aplican las reglas interpretativas favor homine o favor persona y se tiene presente el desarrollo progresivo de los derechos. Asimismo, el deber de los rganos estatales de cumplir de buena fe y sin oponer obstculos de derecho interno, como lo exigen los arts. 26, 27 y 31 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los tratados, los tratados de derechos humanos, en especial, las obligaciones de respeto y garanta de los derechos que determina el artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, como asimismo el deber de adecuar el ordenamiento jurdico a las obligaciones de respeto y garanta de los derechos que establece el artculo 2 de dicha Convencin, se concreta no solo a travs del ejercicio del poder constituyente o legislativo, sino tambin mediante la potestad jurisdiccional que ejercen los tribunales de justicia dentro de sus respectivas competencias establecidas por las Constituciones y las leyes respectivas de los correspondientes estados. Dentro de este contexto, debe tenerse presente el deber de concretar el control de convencionalidad por parte de los jueces y tribunales nacionales, para

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impedir que se vulneren los derechos asegurados por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y dems convenciones complementarias, las cuales constituyen un piso mnimo de respeto de los derechos fundamentales que debe entenderse que integra e complementa el contenido de los derechos explcitos e implcitos asegurados constitucionalmente. Finalmente, cabe sealar que el control de convencionalidad que pueden ejercer todos los jueces, aplicando preferentemente la Convencin Americana sobre las normas de derecho interno, complementa el control de constitucionalidad ya sea concentrado o difuso, abstracto o concreto, segn el modelo implementado en cada Estado, que deben realizar los tribunales que ejercen jurisdiccin constitucional, ya que dicho control de constitucionalidad se realiza teniendo como parmetro el bloque constitucional de derechos, como asimismo debe tenerse presente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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