EL "SER" Y EL "DEBER SER"

La Teora Pura del Derecho, como su nombre lo indica, es una teora del Derecho. La forma por la que se elabora una teora est determinada por su objeto. A fin de captar lo peculiar de una teora del Derecho, debemos conocer la naturaleza de su objeto; en consecuencia, una teora del Derecho debe, antes que nada, contestar a la pregunta: Qu es el Derecho? An cuando la Teora del Derecho o, como es comnmente llamada en la literatura angloamericana, "jurisprudence", es una de las ciencias ms viejas, no hay una definicin universalmente aceptada sobre el concepto de Derecho. Existen dos puntos de vista diferentes en relacin con esta materia. De acuerdo con el uno, el Derecho es un hecho, una conducta determinada de los hombres, que tiene lugar o se realiza en el tiempo y en el espacio y puede ser percibida por nuestros sentidos. Las relaciones jurdicas son relacin de hecho de la vida, especialmente las relaciones econmicas, como lo sostiene la doctrina marxista. Los hechos son el objeto de las ciencias naturales: la Fsica, la Qumica, la Biologa, la Psicologa, la Sociologa. En consecuencia, de acuerdo con este punto de vista del Derecho, la doctrina o ciencia del Derecho no se diferencia esencialmente de estas ciencias naturales. A semejanza de estas ciencias, la doctrina jurdica describe su objeto con enunciados o declaraciones en el sentido de que algo es o no es, es decir, mediante enunciados o manifestaciones de ser. De acuerdo con el otro punto de vista, el Derecho no es un hecho, sino una norma. En virtud de que el trmino "norma" es utilizado para caracterizar al objeto de la ciencia del Derecho significa: que algo debe ser o debe ser realizado, an cuando en realidad no sea o no haya sido realizado. Una norma tiene el carcter de una orden o mandamiento y comnmente se expresa lingsticamente en forma imperativa como, por ejemplo, los Diez Mandamientos de Dios dados en el Monte Sina conforme a la Biblia: "Honrars a tu padre y a tu madre", "No matars", y as sucesivamente. Sin embargo, una norma puede no slo tener el significado de una orden, sino tambin el significado de una autorizacin; por medio de una norma una persona puede conferir en otra persona el poder o la facultad de expedir o dictar mandamientos u rdenes. Dios autoriz a Moiss para dictar rdenes o expedir mandamientos al pueblo judo, Dios confiri en l la autoridad de un legislador. La Constitucin de un Estado faculta a un determinado individuo o a un grupo de individuos a expedir cdigos o leyes, o sea, normas generales; y esos cdigos o leyes autorizan a los tribunales y a las dependencias administrativas a expedir normas individuales, es decir, resoluciones judiciales o decisiones administrativas. Finalmente, una norma puede tener el carcter de un permiso, esto es, para decirlo en otras palabras, por medio de una norma puede permitrsele a una persona a realizar algo que, sin este permiso, sera prohibido. Por ejemplo: una norma general prohbe matar, pero una norma especial limita a la primera cuando otorga permiso a matar en legtima defensa. En este sentido, el permiso viene a ser la funcin positiva de una norma que restringe a una norma prohibitiva. Debe ser distinguido del permiso en un sentido meramente negativo. En este sentido, una cierta conducta es permitida si no existe una norma prohibiendo la conducta contraria, de acuerdo con el principio: lo que no est prohibido est permitido. Estas son las tres funciones normativas: orden o mandamiento, autorizacin, permiso positivo. Si decimos: el significado de norma es que algo deba hacerse, el trmino "debe" comprende estas tres funciones; seala las funciones normativas. El significado especfico de la afirmacin de que algo debe ser o debe ser realizado, slo puede explicarse refirindose a la diferencia que existe entre esta afirmacin y la aseveracin de que algo es o es realizado. De esta diferencia, la diferencia entre "ser" y "deber ser" nos percatamos directa e inmediatamente. El dualismo lgico del "ser" y "el deber ser", presenta la imposibilidad de inferir de la

afirmacin de que algo es o es realizado, la afirmacin de que algo deber ser o deber realizarse, y a la inversa. Nos percatamos especialmente del "deber ser" como algo diferente del "ser", si el 0primero, el "deber ser", es el significado de un acto de un individuo intencionalmente dirigido a la conducta de otro individuo. Si, por ejemplo, A ordena a B hacer algo, describimos el acto con la expresin: A ordena que B haga algo. Esta es una afirmacin de ser. Pero el significado del acto slo puede ser descrito por la afirmacin: que B debe hacer algo, no por una afirmacin de ser como: B hace o har lo que le ordene A, porque, en realidad, B puede no hacer lo que A le ordena. Que B debe hacer algo, es el significado subjetivo del acto de ordenar; el significado que este acto tiene desde el punto de vista del individuo que ordena. Pero no es necesariamente tambin el significado objetivo del acto de ordenar, esto es, el significado que tiene el acto desde el punto de vista del ordenado o destinatario de la orden, as como de una tercera persona que no participe. Si un asaltante me ordena entregarle una cierta cantidad de dinero, creo que no debiera hacer lo que me ordena, que no estoy obligado a acatar esta orden, que, si no obedezco, m conducta ser tachada de indebida y que lo considerar as una tercera persona. Que B debe hacer algo, es tambin el significado objetivo del acto de ordenar, si este acto es autorizado, si el individuo que expide la orden est facultado por una autoridad superior, por una autoridad jurdica o moral competente para expedir la orden de referencia. Esto parece implicar un regressus in infinitum. Veremos ms adelante cmo este retorno tiene su fin. Si no es solamente el sentido subjetivo del acto, sino tambin el objetivo de que algo deba hacerse, a este significado se le llama norma. Es importante distinguir claramente entre la descripcin del acto cuyo significado es una norma y la descripcin de una norma qu es el significado del acto. El uno es un enunciado de ser, el otro un enunciado de deber ser.