Dpenal Teoria Del Delito

TEORIA DEL DELITO
Segn el profesor Mario Garrido Montt
NOCIN DE DELITO
La nocin de delito contenida en el cdigo penal es neutra en cuanto a su naturaleza misma, pudiendo ser considerado como un efecto, un resultado o un comportamiento humano.
NOCIN DE DELITO
La teora del delito pretende complementar en una unidad coherente 3 planos distintos que integran coetneamente la nocin jurdica de delito. 1) el comportamiento humano (ser) 2) los mandatos y prohibiciones que establecen las normas penales dirigidas al hombre, y que slo a l se refieren, constituyendo el mundo normativo.(deber ser) 3) la apreciacin axiolgica de tal comportamiento en su dimensin humana frente a los valores recogidos por la norma y que constituyen la antijuridicidad y la culpabilidad.
Concepto de delito
El concepto que nos interesa precisar es el de delito como hecho jurdico, lo que slo puede lograrse a travs de los preceptos positivos y los principios que lo informan.(objetivo y validez general) No es un concepto que se sirva o valga de un sistema normativo moral o religioso.(subjetivos y de validez particular)
Nocin de delito en el sistema penal
En nuestro pas (y en los pases del sistema continental europeo), se aceptan por la doctrina y la jurisprudencia dos nociones de delito, de carcter formal. NOCIN LEGAL NOCIN SISTEMTICA
Nocin legal
Artculo 1 CP. Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Se refiere a un concepto genrico de delito, que abarca la forma dolosa y culposa.
Nocin sistemtica

DELITO ES UNA ACCIN U OMISIN TPICA, ANTIJURDICA Y CULPABLE Es el concepto que estudiaremos en este curso. En la nocin sistemtica y legal queda claro que el elemento substancial del delito es la conducta humana, la que puede adoptar dos formas fundamentales: Accin Omisin.
Accin
Es la actividad externa de un individuo, dirigida por su voluntad a un objetivo determinado.(finalidad) Hans Welzel accin es el ejercicio de actividad final Claus Roxin accin es manifestacin de personalidad
Omisin
Es la no ejecucin de una conducta por parte de un individuo, cuando tena la obligacin de realizarlo y estaba en condiciones de poder hacerlo. La CPR. En el art. 19 n 3 utiliza la expresin conducta, que es omnicomprensiva la accin y la omisin.
La conducta
La conducta, para ser delito, debe adecuarse a la descripcin que hace la ley de tal comportamiento, lo que constituye el tipo penal. nicamente pueden ser calificadas de delito las acciones u omisiones tpicas. Que sea tpico no basta, el hecho tpico es objeto de 2 valoraciones: 1) si la conducta es antijurdica 2) si su autor es culpable.
antijurdico
Ser antijurdico cuando efectivamente haya lesionado o puesto en grave peligro el bien jurdico objeto de proteccin penal, y Siempre que el derecho no haya permitido excepcionalmente al agente, en ese caso concreto, realizar el hecho tpico.
culpabilidad

Consiste en el reproche de la conducta al autor de ella. Se debe apreciar si el sujeto tena capacidad para comprender la conducta ejecutada, adecuando su actuar conforme a derecho (imputabilidad) Si en ese caso concreto era conciente de la antijuridicidad de su actuar Si le era exigible una conducta conforme a derecho. La tipicidad es un indicio de antijuridicidad.
Fundamento dogmtico del concepto de delito
El art. 1 del CP. afirma que es delito toda accin u omisin, elemento material o substancial recogido en la voz conducta. La CPR exige que la conducta est previamente descrita en la ley, lo que corresponde al principio de tipicidad. Cuando el art. 1 hace referencia a que el hecho debe ser penado por la ley, se refiere a la antijuridicidad de la conducta, puesto que existen conductas que siendo tpicas, en ciertos casos no son sancionadas.(causales de justificacin).
Respecto de la culpabilidad

Se desprende de la voz voluntaria, que significa con conocimiento de la ilicitud. Es errado entender que la palabra voluntaria se refiere al aspecto volitivo de la conducta, puesto que de ese modo resultara que la norma es tautolgica. (voluntad es elemento de la accin u omisin) El conocimiento de la ilicitud es un elemento de la culpabilidad. De este modo, resulta concordante con la presuncin simplemente legal de conocimiento de la ilicitud (antijuridicidad), contenido en el inciso 2 del art.1 del CP. las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser de que conste lo contrario
Resea histrica de la evolucin de la nocin sistemtica del delito
Tendencia clsica (causalismo)
Coincide en cuanto a los elementos del concepto, pero difiere en cuanto a su significado. La accin tiene un lugar preponderante, es el ncleo del delito, es de naturaleza materia, externa, perceptible por los sentidos. Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son simples caractersticas o modalidades de la accin.

La accin es un movimiento voluntario del cuerpo que causa un resultado en el mundo exterior. Causa una modificacin de ste. La voluntariedad se refiere a la necesaria para ordenar el movimiento. Los aspectos volitivos o finalidad perseguida quedan fuera del concepto de accin.
La tipicidad es una caracterstica de la accin. Es la correspondencia entre el movimiento voluntario y la descripcin externa contenida en la norma. No se analiza en el tipo ningn elemento subjetivo. Conforme a stos postulados, no haba diferencia entre la muerte causada por un cirujano en una operacin de la causada por un asesino.

La antijuridicidad consiste en la simple contraste de la conducta con la norma. Si es tpica y no hay causal de justificacin, ser contraria a derecho.

En la culpabilidad se analiza todo lo subjetivo del actuar. Los causalistas postulan que la culpabilidad es de naturaleza psicolgica. El querer causar el resultado es la voluntad mala dirigida al delito (dolo). El haber causado un resultado injusto y previsible por descuido o imprudencia (culpa). Segn esta tendencia o paradigma, ste es el contenido de la culpabilidad.
Tendencia neoclsica (causalvalorativo)

Se intenta mejorar el concepto de accin, comprendiendo tambin el de omisin. Se entiende que existen elementos volitivos en la conducta.(por eso alguien puede omitir) Omisin es sofrenar los msculos para no realizar la conducta debida. Tipicidad es esencia de la antijuridicidad.
Trata de explicar la existencia de elementos subjetivos en los tipos penales, para lo cual postula la existencia de tipos normales,(aquellos que describen una accin) de los tipos anormales,(contienen elementos valorativos y subjetivos). En el plano de la antijuridicidad reconoce que la valoracin no se agota con la contradiccin de la conducta con la norma, exigiendo adems, la lesin o puesta en peligro del bien jurdico.

La culpabilidad es una vinculacin psicolgica del sujeto con su hecho. El dolo y la culpa siguen integrndola, pero como presupuestos para reprochar el hecho a su autor. La culpabilidad pasa a ser un juicio de valor, un reproche dirigido al autor, no por que quiso el hecho realizado, sino por que pudo haber evitado realizarlo.
EL FINALISMO
CONFORME A ESTE PARADIGMA SE DESARROLLA EL CURSO. Tiene por insigne creador al profesor alemn Hans Welzel, quien expuso su teora en la dcada del 30. Una de sus ms importantes obras llega a nuestro pas traducida del alemn por los profesores Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez.
EL FINALISMO
Accin es el ejercicio de actividad final. A la accin pertenece la voluntad de concretar el efecto prohibido. El resultado no forma parte de la accin, sino que es su consecuencia. El tipo penal es la accin en el sentido propuesto ms el resultado. Es una descripcin abstracta precisa y general de la conducta prohibida.
EL FINALISMO

El tipo penal no es de naturaleza puramente objetiva, en l se distinguen dos planos: Faz objetiva: Conformado por el obrar externo ms el resultado. Faz subjetiva: conformado por el elemento intelectual y volitivo, o sea, la finalidad, adems de los elementos subjetivos del injusto. Se identifica la nocin de dolo con el de finalidad. El dolo integra la faz subjetiva del tipo penal El dolo es absolutamente neutro.
EL FINALISMO
La antijuridicidad es un juicio de desvalor de la conducta, pero no slo de su parte externa, sino que ntegramente, frente al ordenamiento, tanto al comportamiento externo como a la finalidad del agente. Se refiere a un injusto personal, porque se refiere al comportamiento contrario a derecho de un autor determinado. Dependiendo de la finalidad, un mismo comportamiento es injusto para un individuo y justificado para otro. El tipo es slo indicio de antijuridicidad.
EL FINALISMO
La culpabilidad es un juicio de reproche al autor por su conducta tpica y antijurdica. Se conforma por: Imputabilidad (capacidad delictual) Conciencia de la antijuridicidad (ilicitud) Exigibilidad de otra conducta (motivacin normal).
ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO

CATEGORAS DEL DELITO
LA ACCIN

El elemento substancial del delito es la conducta humana, que se traduce en una accin u omisin. En el derecho penal nacional deben descartarse las teoras que no reconocen a la conducta humana como categora sustancial del delito, tal como se desprende inequvocamente del concepto enunciado por el art. 1 del CP. Idntico razonamiento resulta de lo preceptuado por el art. 19 n 3 de la CPR. Corolario de lo anterior es que el derecho penal nacional es un derecho penal de acto, y no de autor. Se impone una pena al individuo por lo que hace, y no por su forma de ser, gustos o inclinaciones.
Nocin finalista de accin

La accin es provocar o dirigir los procesos causales hacia mentas preconcebidas. (prognosis anterior) La finalidad es la que dota de contenido a la provocacin de un determinado resultado, esto es la conducta humana. En palabras de welzel, es el ejercicio de actividad final.

La accin se estructura en dos planos: SUBJETIVO: Se desarrolla en la mente del sujeto, y lo integra la finalidad perseguida, la seleccin de la forma y los medios de alcanzarla, el conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecucin, y la resolucin de concretar la actividad.

OBJETIVA Consiste en la ejecucin del plan antes indicado en el mundo sensible El resultado y los efectos concomitantes son ajenos a la accin. de esta forma se traslada el dolo desde la culpabilidad a la faz subjetiva del tipo penal
La accin y derecho penal nacional

No hay razones para circunscribir el concepto de accin a un sujeto individual. La accin, no se integra con el resultado o efecto de ella. Finalidad es la voluntad de concretar la accin, y es sinnimo de dolo, que es conocimiento y voluntad de concretar el tipo. La funcin de la accin es de establecer el limite de relevancia del comportamiento humano para el derecho penal.
Sujeto de la accin
El sujeto de la accin es siempre un ser humano. Tratndose de personas naturales, la accin puede tener un sujeto nico o mltiple. Para que exista una sola accin y un sujeto mltiple se requiere que los intervinientes tengan una finalidad nica y comn y se hayan dividido la ejecucin
Ausencia de accin
Los actos realizados sin finalidad no son accin. Estos casos son denominados ausencia de accin. Se dan tres situaciones: + vis absoluta + movimientos reflejos + estados de inconciencia
Vis absoluta
Se denomina como tal a la fuerza materia; fsica irresistible, que obliga al sujeto a moverse provocado con ello un resultado injusto. Debe reunir dos requisitos: A) ser externa al sujeto, debe corresponder a un tercero o a una fuerza de la naturaleza. B) debe ser de tal intensidad que en el hecho transforma al sujeto en un mero instrumento. El art. 10 n 12 del CP. la comprende para el caso de la omisin.
Los movimientos reflejos

Son tales los que realiza el hombre por incentivos externos que son transmitidos por el sistema nervioso directamente a los centros motores. No interviene la voluntad No constituye accin por falta de voluntad
Estados de inconciencia

Como la accin requiere voluntad final, en estado de inconciencia aquella no puede ocurrir. Pero puede tener relevancia cuando el sujeto ha buscado o provocado su inconciencia para cometer el delito. El actuar precedente para provocar el estado de inconciencia en forma voluntaria es una accin final (actio liberae in causa).
EL DELITO DOLOSO
EL TIPO PENAL Y LA TIPICIDAD
Concepto de tipo
Tipo es la descripcin abstracta y general hecha por la ley del comportamiento humano socialmente relevante y prohibido, (accin u omisin) en su fase subjetiva y objetiva. De esta forma se vincula con el principio de legalidad.
Tipo y tipicidad no son nociones anlogas

Tipo penal: es la descripcin del comportamiento prohibido que hace la ley, descripcin que es general, abstracta y conceptual.(tipo legal) Tipicidad: es la congruencia de una conducta real y concreta con el esquema contenido en el tipo penal. Es la cualidad de una conducta cuando se adecua o se subsume al tipo penal.
FUNCIONES DEL TIPO PENAL
FUNCIN GARANTA
El tipo penal particulariza y plasma el principio de legalidad, en cuanto la no solo debe establecer la denominacin del delito, sino que por mandato constitucional, (art. 19 n 3 de la CPR) la conducta en que consiste debe estar expresamente descrita en ella.
Consecuencias del tipo como garanta
1.- De los mltiples comportamientos antijurdicos que pueden existir, slo constituyen delitos aquellos que estn expresamente descritos por una ley penal. V.gr. El adulterio, que es una conducta antijurdica para el derecho civil, siendo incluso causal de divorcio, no constituye delito, puesto que actualmente no se encuentra descrita tal conducta en una ley penal.

2.- El estado slo puede imponer sancin penal exclusivamente a aquellas conductas que se encuentran descritas en un tipo penal. No confundir sanciones gubernativas, administrativas o disciplinarias con la pena penal.

3.- El tipo penal tiene una funcin motivadora respecto de los miembros del grupo social. El tipo penal pretende promover la proteccin al bien jurdico protegido por la norma.
FUNCIN SISTEMTICA
El tipo penal describe aquellas conductas que por regla general tienen la aptitud para lesionar o poner en peligro un bien jurdico determinado. Si la conducta es tpica, (contraria a la norma) ello es un indicio de su contrariedad con el ordenamiento jurdico. En algunos casos la realizacin de la conducta descrita por el tipo no pone en peligro el bien jurdico. Como puede ocurrir que la conducta est amparada por una causal de justificacin, se colige que la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad. Las causales de justificacin y la lesin al BJ se estudia en la antijuridicidad.
Tipo y adecuacin social

El principio de la irrelevancia
Hans Welzel, plante que aquellas conductas que se mantienen dentro del orden social histrico promedio de una agrupacin social o nacional, aunque formalmente queden comprendidos por una descripcin tpica, estn excluidos del tipo penal. En la actualidad este postulado ha alcanzado gran desarrollo gracias a acadmicos como Juan Bustos, Francisco Muoz Conde, Jaime Couso, solo por nombrar algunos. Este criterio permite excluir del aparataje de persecucin conductas tales como lesiones deportivas, tatuajes, ciruga transexual, piercing, etc.-
ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DOLOSO
SE DISTINGEN 2 FASES DEL TIPO:
A) TIPO OBJETIVO: Es la descripcin objetiva de la conducta humana, externa o material que despliega el agente para concretar el objetivo que tiene en mente, o sea, de la finalidad. Algunos tipos a veces se extienden a la descripcin de un resultado o efecto, que integra el tipo objetivo. Se compone de: accin, nexo causal, resultado, a veces, ciertas caractersticas especiales del autor. (los estudiaremos en detalle)
SE DISTINGEN 2 FASES DEL TIPO:
B) TIPO SUBJETIVO: Comprende la descripcin de las exigencias volitivas; voluntariedad de la accin (finalidad), y a veces, cuando el tipo las contiene, la referencia a determinados estados anmicos o tendencias del agente que deben concurrir en el momento de la ejecucin. Resumiendo, se integra por el dolo o la culpa (imprudencia), y los denominados elementos subjetivos del tipo.
El tipo objetivo en el delito doloso de accin

La descripcin de la conducta contenida en l debe ser genrica, precisa, esquemtica. Debe comprender los elementos fundamentales que individualicen la conducta. Entre esos elementos se distinguen los descriptivos y los normativos.
Elementos descriptivos del tipo
Son los susceptibles de ser captados por los sentidos, para lo cual es necesario tener slo de su identidad. No requieren de un razonamiento o valoracin para comprenderlos. (v.gr. Poste, noche, rbol, etc.)
Elementos normativos del tipo

Son aquellos no susceptibles de ser captados por nuestro sentidos, sino que se captan racional o espiritualmente. Tienen que ser comprendidos porque llevan implcito un juicio de valor. (buena fama, lucro, custodia, bosque, educacin, ajenidad, arbitrario, etc.)
Se subclasifican en:
CULTURALES: Aquellos que requieren un fundamento emprico cultural (comercio sexual, maquinista, buena fama, etc) JURDICOS: Requieren una valoracin o sustento en la norma jurdica (cosa mueble, instrumento mercantil, depositario, custodia, etc.)
Primer elemento del tipo objetivo

La accin (el verbo rector)
La accin y sus modalidades

Por mandato constitucional se debe describir la conducta incriminada. Este cometido se realiza por la utilizacin de una forma verbal el verbo rector. Es el denominado ncleo del tipo La mera mencin de una conducta a travs de un verbo rector es insuficiente, lo relevante es la modalidad por la cual se desarrolla. V.gr. El art. 391 n 2 prescribe el que mate a otro
Clasificacin de los delitos conforme a la accin descrita
1.- Por el nmero de acciones: A) simple, cuando describe una accin B) compuesto, cuando describe dos o ms acciones. Se subclasifica en: i) Complejo, es aquel conformado por dos o mas acciones punibles que deben concurrir copulativamente para que se configure. ii) Hiptesis mltiple, describe varias acciones, pero con la concurrencia de una se perfecciona el delito.
Clasificacin de los delitos conforme a la accin descrita
2.- segn exija o no resultado: A) delitos de resultado, es necesario que el delito provoque un resultado material independiente de la accin realizada. Ocurre un suceso separable lgicamente de la accin. (hurto, homicidio, incendio) B) delitos de mera actividad, son aquellos en que el tipo se satisface con la sola realizacin de la conducta descrita. (injuria, calumnia, violacin, abuso sexual)
El sujeto activo de la accin

Es tal quien realiza en todo o en parte la accin descrita por el tipo. Slo puede serlo un individuo de la especie humana. La mayora de las veces se identifica con el autor, pero en algunos casos la realizacin del delito se restringe a determinados individuos (delitos de infraccin de un deber, cualificados propios y delitos de propia mano)
El sujeto pasivo de la accin

Es la persona sobre la cual recae la actividad tpica. Se debe diferenciar del sujeto pasivo del delito, que corresponde al titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro. V.gr. Un individuo arrebata una maleta a un asistente de bus. El sujeto pasivo de la accin es el asistente, pero el sujeto pasivo del delito es el pasajero dueo de la maleta. El sujeto pasivo de la accin y el delito no forman parte del tipo penal.
El objeto de la accin tpica

Es la persona o cosa sobre la cual recae la accin. Cuando se trata de una persona, normalmente coincide con el sujeto pasivo de la accin. Puede coincidir con el sujeto pasivo del delito, como en las lesiones, secuestro etc. Se debe diferenciar del bien jurdico u objeto jurdico del delito.
El tiempo, lugar y modalidades de la accin

Son condiciones o accidentes que pretenden singularizar las circunstancias en las cuales se debe desplegar la conducta tpica. Estos accidentes son considerados de forma excepcional por la ley. V. gr. El infanticidio, dentro de las 48 horas
El resultado de la accin
Se refiere a aquella alteracin o modificacin que se plasma en el mundo sensible y que es consecuencia de una actividad humana. Debe recaer en un individuo, una cosa. Se exige por el respectivo tipo penal. Para que tenga trascendencia jurdico penal debe: 1.- ser considerada en la descripcin tpica 2.- debe estar causalmente vinculado o conectado con la acin.
La causalidad
Es su objetivo establecer la atribucin o nexo entre la conducta de un individuo y el resultado provocado por este. Se plantea como exigencia en los delitos de resultado.
La causalidad como lmite a la responsabilidad
El nexo causal es un elemento del tipo objetivo Limita la responsabilidad al permitir nicamente la vinculacin las consecuencias de la conducta de un individuo cuando le sean imputables causalmente a su actuar. Repudio a la responsabilidad objetiva por el resultado Repudio al principio de versari in re ilcita.
Teoras sobre la relacin de causalidad
En la evolucin del derecho penal se han propuesto teoras basadas en principios naturalsticos que afirman la equivalencia de las condiciones de un resultado. Posteriormente se incorporaron valoraciones tendientes a seleccionar aquellas condiciones que conforme a derecho se entendan como relevantes en la produccin del resultado. Actualmente, se recurre a criterios tcnicojurdicos de atribucin del resultado basados en criterios normativos para efectuar una imputacin objetiva al autor. (Claus Roxin)
i) La equivalencia de las condiciones
Sostena que todo evento es consecuencia de un conjunto de condiciones que materialmente concurren a su produccin. Todas esas condiciones son equivalentes No permite distinguir entre causa y condicin. Para determinar si una condicin es causa del resultado se deba recurrir a la supresin mental hipottica, lo que significa que si se elimina mentalmente una condicin y el resultado desaparece, significa que tal condicin es causa del resultado. Ridculo. V.gr. Caso del carpintero y el adulterio.
Correctivos a esta teora
A) prohibicin de retroceso: obliga a considerar el hecho en el momento en que se produce, sin indagar hacia atrs en el tiempo. B) supresin acumulativa: para dar solucin a aquellos casos en que concurren 2 condiciones, se debe proceder a suprimir hipotticamente cada una de ellas en forma alternativa, y an as el resultado subsiste; pero al suprimir ambas el resultado desaparece, ambas son condiciones del resultado.
ii) La causa adecuada
Afirmaba que es causa de un resultado aquella condicin que conforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado No establece propiamente un principio de causalidad sino que un sistema de juicios de valor. No establece con certeza la posicin o perspectiva para efectuar la valoracin Presenta serios problemas con los cursos causales improbables o irregulares.
iii) La causa jurdicamente relevante

Seala que lo relevante ser establecer cuando un resultado descrito por el tipo es adecuado al mismo. Habr que determinar un criterio distinto en los delitos dolosos y los imprudentes. No explica el delito de comisin por omisin.
LA IMPUTACIN OBJETIVA
CONSISTE EN UN CONJUNTO DE PRINCIPIOS O CRITERIOS DE NATURALEZA NORMATIVA DIRIGIDOS A ESTABLECER CUNDO UN RESULTADO CAUSADO POR EL COMPORTAMIENTO DE UN INDIVIDUO PUEDE OBJETIVAMETE ATRIBURSELE.
Criterios de imputacin
A) creacin de un riesgo desaprobado B) aumento del riesgo permitido C) mbito de proteccin de la norma Siempre que alguno de ellos se concreten en la realizacin del tipo respectivo.
El tipo subjetivo en los delitos dolosos de accin
Conceptualizacin
El tipo penal es en esencia la descripcin de un comportamiento del hombre, pero no de cualquier comportamiento, slo de aqullos denominados finales, o sea de la actividad realizada con el objeto de alcanzar metas concretas previamente representadas. Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la accin, si bien slo en cuanto interesa al tipo penal, a la descripcin legal.
Conceptualizacin
La exigencia de que para que exista tipo penal debe darse la posibilidad de que el resultado sea previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser humano que se concretan en resultados que estn fuera de aquel marco, fuera de su previsin y control; son los denominados casos fortuitos.
EL DOLO Y SU CONCEPTO

Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. El aspecto interno, subjetivo de la accin, es una nocin libre de toda valoracin, el dolo se integra -como la finalidad- con el mero conocer la actividad que se desarrolla y querer llevarla a cabo; no exige el conocimiento o conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutar est o no permitido.
EL DOLO Y SU CONCEPTO
El dolo es neutro valorativamente; el juicio de valor que el autor tenga de su accin no interesa porque el dolo "es slo voluntad de accin orientada a la realizacin del tipo" penal. Tampoco el comportamiento doloso significa responsabilidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente -en el sentido de que puede querer matar-, pero no es responsable.
ELEMENTOS O MOMENTOS DEL DOLO
El dolo en su gestacin requiere de dos momentos: uno de orden intelectual, el conocimiento de lo que se va a hacer, y otro de naturaleza volitiva, consistente en el querer realizarlo Por ello se distinguen dos categoras de elementos en el dolo: el cognoscitivo y el volitivo; para que exista debe copulativamente el sujeto tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo y de la voluntad de concretar el tipo
a) El elemento cognoscitivo
Se exige que el sujeto activo conozca todas las caractersticas materiales que conforman la accin descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas como las normativas. Deber saber, de consiguiente, cul es la actividad que desarrollar (naturaleza, forma y medios de ejecucin), el curso causal que se pondr en desarrollo y los efectos que provocar.
a) El elemento cognoscitivo
Es importante el conocimiento de los elementos normativos, y valorarlos conforme a las alternativas situacionales concretas que se presenten. El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de ser actual, y no potencial. Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad concurran los elementos del tipo objetivo, pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actu dolosamente.
b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo)

El segundo elemento del dolo es la voluntad de concrecin del tipo objetivo. Se exige voluntad de realizar la actividad tpica, que se extiende a la decisin de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista.
b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo)
Querer, como elemento del dolo, no se equipara a desear o a tener "intencin"; esto ltimo supone la pretensin de alcanzar precisamente ese resultado, lo que no es necesario en el dolo. Los mviles tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman parte de l. Los mviles son las razones o motivos por los cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anmicos.
CLASIFICACIN DEL DOLO
El dolo admite clasificacin. Se distingue entre directo (o de primer grado), indirecto (de consecuencia segura o de segundo grado) y eventual. Esta clasificacin depende de la coincidencia de la intencin del sujeto con el resultado y, secundariamente, de la mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concrecin de este ltimo a consecuencia de la accin.
Dolo directo o de primer grado

Hay dolo directo cuando la intencin del sujeto, aquello que pretenda, coincide con el resultado de la accin realizada: persegua apropiarse del reloj de la vctima y con su actividad lo logra. Hay perfecta coincidencia entre la voluntad del sujeto -lo que quera lograr- y el efecto alcanzado.
Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo grado
El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o como inevitable consecuencia de la accin que realizar para alcanzar el objetivo que verdaderamente pretende. Se sabe que este no desear carece de relevancia, ya que desde el punto de vista jurdico "quiere" concretar el tipo. Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto tpico no deseado como inevitablemente aparejado a la consecucin del fin que persigue, como un plus inseparable de ste.
Dolo eventual
Hay dolo eventual cuando el sujeto, si bien no persigue el resultado ilcito, se lo representa como mera posibilidad de su accin, no obstante la lleva a cabo sin adoptar medidas para evitarlo. Se da este dolo cuando el sujeto se representa el efecto tpico, y mantiene una actitud de indiferencia para con tal posibilidad.
El problema del dolo eventual
Radica en diferenciarlo de la culpa consciente. En esta clase de culpa -llamada tambin con representacin-hay previsin de la posibilidad de que se concrete el resultado tpico al ejecutar la accin, pero la posicin psicolgica del sujeto es diversa a la del que acta con dolo eventual; en la culpa nunca el que acta queda indiferente ante la eventualidad de un resultado tpico, siempre lo rechaza, confa en que no sobrevendr, pero esta actitud anmica debe ir acompaada de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.
Doctrinas que tratan de explicar la diferencia entre dolo eventual y culpa conciente
a) Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento
Entiende que hay dolo cuando, ante la posibilidad de que el resultado sobrevenga con la ejecucin de la accin, el sujeto consiente en l (por ello se denomina del consentimiento).
b) La teora de la representacin o de la probabilidad
No se trata ya de la mayor o menor posibilidad con que se represente el efecto injusto, sino de la posicin subjetiva del sujeto en relacin a esa representacin. Si a pesar de conocer la alternativa de que su actuar concretar el resultado tpico el sujeto queda en una posicin de indiferencia, hay dolo, o sea si decide llevar a cabo la accin a pesar del peligro. Acta con culpa consciente en caso contrario, esto es si a pesar de representarse el evento, confa en que no sobrevendr el resultado.
El dolo y el Cdigo Penal
El C.P. usa excepcionalmente''*^ la palabra "dolo" en el art. 2 para diferenciar la conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito El legislador para referirse al elemento subjetivo del tipo no ha empleado la expresin "dolo en su sentido tcnico jurdico, pues usa tambin trminos como "malicia o "a sabiendas Se ha pretendido identificar la voz "voluntaria" con la nocin de dolo, en especial en el art. 1, pero tal posicin resulta desvirtuada, de un lado, por el alcance de la expresin "accin"
El dolo y el Cdigo Penal
La accin conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad, tanto en su nocin normativa como en su nocin ontolgica prejurdica. De modo que hablar de accin voluntaria es una tautologa. En realidad, la palabra "voluntaria" empleada por el art.1 alude a la conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta congruente en un estado de derecho. El dolo en el art. 1 se desprende del concepto de accin y omisin -no de la voz voluntaria-, en cuanto finalidad entendida como elemento comn a ambas
LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO
Adems del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjetivo, el legislador agrega a veces otros elementos de naturaleza anmica; pueden consistir en mviles o tendencias que no integran el dolo y respecto del cual son independientes, sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del agente.
LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO
La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culposo con elementos subjetivos del injusto. No es pensable la forma imprudente de aparicin de estas conductas, lo que se explica porque la pertenencia de los elementos subjetivos al tipo se debe a que sin su concurrencia la accin de que se trata pierde trascendencia penal.
Clasificacin de los elementos subjetivos del injusto
a) De tendencia interna trascendente

Son aquellos tipos que requieren, adems del dolo, de un mvil que cumplir, que va ms lejos de la simple ejecucin de la accin tpica. Involucra un objetivo a lograr despus de concretar el tipo, toda vez que ese nimo se refiere a un hecho independiente y posterior a la consumacin del delito.
b) De tendencia interna intensificada
Estos tipos no exigen que el sujeto persiga un efecto posterior a la ejecucin de la accin, como acontece en el caso anterior, sino que es necesario que a la actividad que describen le otorgue un sentido especial, una direccin subjetiva determinada que se debe existir en el momento mismo en que se despliega la conducta. V.gr. nimo lascivo en el abuso sexual.
c) Subjetivos de expresin
Requiere la existencia de un objetivo de denostar, desacreditar, o humillar al ofendido que debe estar presente en el momento mismo en que profiere una expresin o se ejecuta un acto con ese propsito. V. gr. nimus injuriandi v/s nimus narrandi.
LA ATIPICIDAD
(AUSENCIA DE TIPICIDAD)
AUSENCIA DE TIPICIDAD
La tipicidad es la primera caracterstica que debe cumplir el comportamiento humano para determinar si es o no delito; si falta, se descarta de inmediato toda posibilidad de que una conducta pueda calificarse de delictiva.
AUSENCIA DE TIPICIDAD
La expresin "ausencia de tipicidad" se refiere a los casos en que aparentemente un comportamiento podra adecuarse a una descripcin penal, a pesar de que realmente no queda subsumido en ella. La ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas: a) por exclusin de la "dimensin lgicovalorativa" del tipo por ser el comportamiento socialmente adecuado, y b) por la ausencia de cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos del tipo.
ATIPICIDAD POR ESTAR SOCIALMENTE ADECUADA LA CONDUCTA O POR NO SER LESIVA DE UN BIEN JURDICO
La adecuacin social
El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y que afectan a determinados intereses valiosos (bienes jurdicos). De consiguiente, la conducta, aunque encuadre en una descripcin legal penal, no puede ser considerada tpica si la sociedad normalmente la acepta; pues los hechos habitualmente tolerados no pueden ser socialmente lesivos o, por lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo que ellos provocan
La adecuacin social
La adecuacin social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran como excluyentes del tipo penal, porque constituyen principios teleolgicos de interpretacin de las normas penales. V. gr. Lesiones deportivas, cirugas, autolesin.
ATIPICIDAD POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS O SUBJETIVOS DEL TIPO
Se ha sealado que el tipo est conformado por un conjunto de elementos, objetivos y subjetivos, de modo que cualquiera que de ellos falte no se dar el tipo penal.
EL CASO FORTUITO
El art. 10 n 8, exime de responsabilidad al "que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente". Esta disposicin establece la atipicidad del caso fortuito, vale decir de la lesin de un bien jurdico protegido penalmente, causada por un sujeto que realiza una actividad con el cuidado esperado: la provocada por mero accidente.
EL CASO FORTUITO
Los trminos en que se consagra la impunidad del caso fortuito plantean un problema, porque se refiere nicamente a la ejecucin de un "acto lcito. Esta situacin se hace ms compleja con el art. 71, que dispone que al no concurrir la totalidad de los requisitos del art. I0 n 8, se debe observar lo dispuesto por el art. 490, esto es, las disposiciones relativas al cuasidelito.
EL CASO FORTUITO

La forma acertada de aplicar estas disposiciones es la siguiente: i) El art. 71 se limita a disponer que si no se cumplen todas las condiciones del art. 10 n 8 se "observar" lo dispuesto en el art. 490, lo que significa que se podr aplicar tal precepto siempre que se den los presupuestos en ella establecidos, vale decir, que concurra imprudencia temeraria y, adems, que el hecho constituya un crimen o simple delito contra las personas si hubiese sido cometido con dolo.
EL CASO FORTUITO
ii) El art. 71 tiene por objeto hacer inaplicable, en la hiptesis del art 10 n 8, lo prevenido en el art. 11 n 1. No es posible considerar como causal de atenuacin de la responsabilidad a la no concurrencia de todas las condiciones requeridas por el art. 10 n 8 para la exencin de la responsabilidad; ello supondra el reconocimiento del principio del versari in re ilicita (el que realiza un acto antijurdico responde a ttulo de dolo de todas las consecuencias -y no de culpa-, aun de las totalmente imprevisibles)
EL CASO FORTUITO
iii) El art. 492 inc. 1 resultara inaplicable al interpretar el art. 71 en la forma criticada. La primera disposicin citada sanciona al que "con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas". La infraccin de reglamento es un hecho antijurdico (ilcito), de modo que el mal que se cause en tal circunstancia debera sancionarse conforme con lo dispuesto por el art. 490; estara de ms el art. 492 inc. 1-, lo que es absurdo.
EL CUASIDEUTO ES UN HECHO ATPICO
El cuasidelito o delito imprudente, es un delito culposo (art. 2); en general, la culpa no se castiga penalmente, de modo que el comportamiento lesivo de bienes jurdicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atpico, y ello por mandato del art. I0 n 13 en relacin con el art. 4. El hecho atribuible a culpa se pena excepcionalmente
EL CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA
Los Cdigos Penales recogen el consentimiento de la vctima como causal de atipicidad, en general, tratndose de bienes disponibles -entre otros-, el patrimonio, la sexualidad; as ocurre en el delito de hurto (art.432), de violacin de morada (art.144), donde el consentimiento de la vctima margina el tipo penal. En otros casos puede estar implcito, constituyendo un elemento negativo del tipo objetivo (violacin art. 361). En general, cuando se trata de BJ no disponibles, es causal de justificacin.
EL ERROR
ERRORES DE TIPO Y DE PROHIBICIN
En materia penal, el concepto de "error" comprende tambin el de ignorancia, aunque sean nociones distintas. Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situacin; en el error se tiene conocimiento, pero es equivocado, no corresponde a la realidad. Ignorar es no saber, errar es conocer mal. Para los efectos penales, ambas posibilidades se equiparan.
El error de tipo y el de prohibicin.
Error de tipo es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, sean descriptivos (cosas, armas) o normativos (ajeno, empleado pblico, documento); el desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de esos elementos excluye el dolo y por lo tanto el tipo puede quedar excluido. El error de tipo, como recae sobre sus elementos objetivos o sus circunstancias (sujeto activo, pasivo, accin, resultado, nexo causal), se alza como el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, y por ello repercute en el tipo, pudiendo excluirlo.
El error de tipo y el de prohibicin.
Error de prohibicin es el que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, es ignorar que se obra en forma contraria a derecho, es no saber que se est contraviniendo el ordenamiento jurdico. El error de prohibicin, por recaer sobre la licitud o ilicitud del acto, dice con el injusto y con la antijuridicidad, y repercute en la culpabilidad, pues quien tiene un equivocado concepto respecto de la licitud de su actuar, carece de conciencia de la antijuridicidad, que, como se dir ms adelante, es un elemento de la culpabilidad.
Consecuencias del error de tipo

Se debe hacer diferencia entre error de tipo esencial y no esencial. El primero es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre aquellos que fundamentan su existencia. Cuando recae sobre otras circunstancias se califica de no esencial y por lo tanto intrascendente para los efectos penales. La regla general es que el error sobre algn elemento esencial del tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo, pero no siempre de la culpa.
Consecuencias del error de tipo
Puede ocurrir que aunque excluya el dolo, a veces puede quedar subsistente la culpa. Para poder determinar cundo sucede una u otra cosa, debe distinguirse si el error era vencible o invencible. El error es vencible cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo si hubiese empleado el cuidado debido, o sea cuando le era posible preverlo y no lo hizo. En esta hiptesis, si bien el dolo queda excluido, no lo queda la culpa; de consiguiente, el hecho constituir un cuasidelito cuando la culpa es punible, y tendr que responder el sujeto en tal calidad. Incurre en error invencible la persona que no estaba en condicin de evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsin. En este caso no responde ni de dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos.
Principales categoras de error de tipo
a) El error en el curso causal
Hay error en el curso causal cuando quien realiza la accin tiene prevista una manera dada de alcanzar el resultado que persigue, pero ste se concreta en la realidad por una va distinta, al sufrir una modificacin el curso previsto. Para que el derecho penal considere estas desviaciones es necesario que sean de cierta importancia; por ello se distingue entre errores de ndole esencial y no esencial
a) El error en el curso causal
Cuando conforme a la representacin del sujeto el efecto quedaba fuera de aquello que estaba en el mbito de posibilidades de su accin, su error excluye el dolo, porque se est ante un error esencial; no sucede otro tanto con las desviaciones inesenciales, que no lo excluyen.
b) El error en la persona
La persona, como norma general, no integra el tipo penal; por ello, el error a su respecto no repercute en el tipo penal; no obstante, a veces puede tener trascendencia. Corresponde distinguir entre el simple sujeto pasivo del delito y cuando, adems, ese sujeto es el objeto de la accin, o sea cuando la actividad del actor recae materialmente sobre la corporeidad fsica de la vctima.
i) Si el error incide en la persona (identidad) del sujeto pasivo, como l no integra el tipo no tiene trascendencia; as, si el delincuente pretende sustraer el automvil de Pedro, pero por error se apodera del de Juan, que tiene las mismas caractersticas que el otro, responde a ttulo de dolo por la sustraccin del vehculo, ya que se apropi de un automvil ajeno. Lo mismo se observa en el caso en que Pedro, queriendo matar a Juan, se agazapa entre unos arbustos en la oscuridad de la noche, y que en tal circunstancia lo confunde con Diego que transita por el lugar, le dispara y muere. El principio se consagra expresamente en el art. 1 en su inciso final del CP. Punibilidad a ttulo de dolo.
ii) La situacin puede variar cuando la persona es el objeto material de la accin, como sucede con delitos como el homicidio, las lesiones o la violacin, donde la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer fsicamente sobre la corporeidad de la vctima, de manera directa (error in persona vel objeto) En estos casos no es aplicable el inciso final del art. 1 del CP.
En tales circunstancias, como el tipo penal respectivo exige una determinada condicin inherente al sujeto pasivo de la accin,(que por lo tanto es un elemento integrante del tipo) su desconocimiento por parte del agente determinar la exclusin del dolo de la conducta. V.gr. Un joven conoce a una persona en una disco, posterior a una amena conversacin, deciden mantener relaciones sexuales. Ante la apariencia fsica de su pareja, y el hecho que en un lugar de expendio nocturno de bebidas alcohlicas est prohibido por ley el ingreso de menores de 18 aos, el joven nunca se representa la posibilidad de que su acompaante tenga 13 aos y 11 meses. (lo que dara pie a la figura de violacin impropia).
c) El error en el golpe ("aberratio ictus")
Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que previ seguira su accin (dispara contra Juan, yerra y lesiona a Pedro) El agente, con ocasin de ejecutar una accin dolosa, causa un resultado de igual o menor gravedad por imprudencia. Dirige su actividad precisamente en contra de la vctima u objeto escogido, pero al desviarse la direccin de la misma lesiona a otra persona o a un objeto distinto. El art. 1 inc. final no comprende la aberratio ictus. En este ltimo caso habra un concurso ideal entre un delito intentado doloso y uno consumado atribuible a culpa.
d) El "dolus generalis"
Esta situacin se vincula con el error en el curso causal. Se trata de un resultado injusto que se produce mediante una secuela de actos que, mirados desde el plan del sujeto, pretendan objetivos distintos; slo el primero tena como fin consumarlo, los posteriores no.
d) El "dolus generalis"
Sucede en el conocido ejemplo del individuo que pretende matar a otro estrangulndolo, y cuando cree haberlo logrado, con la intencin de simular un suicidio, lo cuelga de una viga con una cuerda, y es esta accin la que en verdad provoca su muerte, pues la primera no lo haba conseguido. El error se estima inesencial. Se est ante un proceso unitario donde el dolo del primer acto abarcara la actividad posterior -dolus generalisde manera que existira un delito doloso nico de homicidio.
LA ANTIJURIDICIDAD
TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
Tanto la tipicidad como la antijuridicidad son elementos diversos del delito, y cada uno tiene un desvalor propio que marca su evidente diferencia. El acto tpico es antinormativo y el acto antijurdico es contrario a derecho. La tipicidad es contradiccin del acto con la norma penal genrica y la antijuridicidad es contrariedad de un acto con el sistema considerado en su conjunto, como un todo.
CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD
Antijuridicidad es la constatacin de que el ordenamiento jurdico no autoriza, en una situacin especfica, la ejecucin de un comportamiento tpico; es la comprobacin de que un acto prohibido por la norma penal no est excusado por una causal de justificacin.
LA ANTIJURIDICIDAD COMO NOCIN UNITARIA EN EL DERECHO Si se tiene una concepcin unitaria del derecho, no hay una especial antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el ordenamiento jurdico, de modo que aquello que para los efectos penales es antijurdico, lo es tambin para el derecho civil, comercial, etc.
ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO
No son conceptos sinnimos. Antijuridicidad es la caracterstica de un hecho de ser contrario a derecho; el injusto es precisamente el evento antijurdico.
PROBLEMAS FUNDAMENTALES QUE PLANTEA LA ANTIJURIDICIDAD

a) Si el juicio de desvalor recae sobre el resultado o sobre la accin; b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma de valor o de determinacin; c) Antijuridicidad como nocin formal o material, y d) Si el dolo y los elementos subjetivos quedan o no comprendidos en la apreciacin de la antijuridicidad.
Desvalor del resultado y desvalor de la accin

La antijuridicidad comprende el desvalor del acto y el desvalor del resultado. la descripcin de los tipos penales, si bien se dirigen al amparo de determinados bienes jurdicos, esa proteccin se otorga slo frente a determinadas formas de agredirlos. La modalidad de comisin es trascendente para marcar la ilicitud de hecho.
Naturaleza de la antijuridicidad.
Si el precepto penal se concibe como proposicin de valoracin objetiva de una actividad humana desde el mbito social, se estara ante principios valricojurdicos libres de todo contenido imperativo o prohibitivo y su naturaleza equivaldra a la de una medida apta para apreciar si un comportamiento se ajusta o no al ordenamiento sistemtico. La norma penal puede considerarse tambin como norma de determinacin, o sea medio de motivar al hombre para que observe una conducta acorde con determinados valores, o bien para que se desenvuelva de una manera socialmente adecuada
Antijuridicidad formal y material
La formal est constituida por la simple contradiccin del comportamiento tpico y el derecho, o sea por su disconformidad con las rdenes o prohibiciones que imperativamente prescribe; slo considera el desvalor del acto. La antijuridicidad material, la verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del delito -no de la accin-, o sea en la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido, en el contraste del acto con los intereses sociales.
antijuridicidad no es simple desobediencia de la norma jurdica imperativa o prohibitiva, que se satisface con la consideracin del comportamiento nicamente en cuanto se contrapone con el sistema. Antijuridicidad material es la lesividad social del comportamiento.

No hay dos clases de antijuridicidad, la antijuridicidad es una sola y los criterios sealados -formales y materiales- son distintas faces de una nocin nica. La antijuridicidad material deja abierta una puerta para aceptar la existencia de causales de justificacin supralegales.
El dolo y la antijuridicidad
El dolo forma parte del tipo subjetivo, y no de la culpabilidad. La conciencia de actuar en contra del ordenamiento jurdico (conciencia de la ilicitud), se analiza en la culpabilidad.
AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD
Verificar la ilicitud de un comportamiento tpico -la tipicidad lo presenta como provisionalmente injusto porque es indicio de la antijuridicidad- se logra cuando se constata que no hay una norma permisiva de ese comportamiento, o sea, que no concurre en el caso concreto una causal de justificacin.
Fuentes de las causales de justificacin
La enumeracin que hace el C.P. en el art. 10 no es exhaustiva, y no podra serlo por lo dems, ya que en el mismo Cdigo Penal hay disposiciones en la parte especial que constituyen causales de justificacin en relacin a una figura determinada El art. 10 enumera un conjunto de causales de justificacin que constituyen numerus clausus; No obstante ello hay que considerar el N 10 del artculo citado, que se refiere al que "obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo", disposicin que deja un amplio margen para escoger las fuentes extralegales de una justificante.
Elementos subjetivos de las causales de justificacin
el sujeto debe tener conocimiento de que se est defendiendo, de que hace uso de un derecho, de que enfrenta un estado de necesidad, y de que su reaccin responde a tales situaciones. Ese elemento subjetivo es independiente del animus que, adems, pueda concurrir, sea de venganza, placer u otro, que normalmente no ofrece relevancia para la causal de justificacin, siempre que el sujeto limite su actuar al mbito permitido por ella.
El error y las causales de justificacin
Una causal de justificacin requiere de dos categoras de elementos, unos subjetivos y otros objetivos, de modo que la ausencia de cualquiera de ellos la excluye. Los referidos presupuestos pueden no darse en la realidad, pero s darse subjetivamente en la conciencia del autor del acto tpico; esta situacin nos enfrenta al problema del error y sus consecuencias en las causales de justificacin, que ofrece distintas alternativas. Una la asimila al error de tipo que excluira el dolo; segn otra, el acto sera tpico y antijurdico, pero el error repercutira en la culpabilidad y se tratara como error de prohibicin.
Error en las causales de justificacin:
1) El autor del acto tpico subjetivamente actu en el supuesto de que su comportamiento se encontraba autorizado por una causal de justificacin inexistente, no reconocida por el ordenamiento jurdico.
2) El sujeto realiza una actividad tpica permitida por una causal de justificacin, pero pueden plantearse las siguientes alternativas: a) La justificante putativa b) La causal de justificacin incompleta c) El autor cree que su conducta se adeca a los trminos de una causal de justificacin realmente vigente, pero que l extiende a un extremo no contemplado por la norma que la consagra.

3) El exceso en la justificante. Puede darse la situacin de que el sujeto que realiza la accin tpica autorizada por una causal de justificacin se exceda en cuanto a lo que sta permite ejecutar.
CAUSALES DE JUSTIFICACIN INCOMPLETAS Y EL EXCESO EN LAJUSTIFICANTE
Para que pueda darse una causal de justificacin incompleta o de exceso, se requiere siempre el elemento base de la justificante. Las dems condiciones pueden faltar o no cumplirse en plenitud, sea porque en el hecho no se dieron o porque la reaccin del agredido las sobrepas.
Situaciones que pueden presentarse
a) el que realiza la accin tpica permitida no incurre en error, como sera obrar a conciencia de que extralimita el marco de las condiciones propias de la causal justificante o de que no concurran las necesarias
b) puede tambin incurrir en un error al apreciar los hechos que enfrenta, situacin que constituye un error de prohibicin y que debe tratarse como tal y cuyas consecuencias se comentarn al tratar la culpabilidad.
c) es posible que se d una situacin en que el sujeto obre impulsado por el miedo insuperable o violentado por una fuerza irresistible al realizar una actividad autorizada en principio por una justificante.
Si no es el error el motivo por el cual la justificante no se da en plenitud, por ejemplo, si falta algn requisito -siempre que no sea el basal- o se ha excedido del marco lmite de ella, esa situacin podr constituir una causal de atenuacin de conformidad al art. 11 N 1, y deber regularse de acuerdo con el art. 73, no en razn de que disminuya la culpabilidad como se ha sostenido, sino por su menor antijuridicidad.
Si bien es cierto que la antijuridicidad en su fase formal no es graduable, o sea en cuanto se refiere a la situacin de contradiccin del comportamiento con el ordenamiento jurdico, que slo puede ser positiva o negativa -esto es existir o no tal contrariedad-, es perfectamente graduable en su fase material, en cuanto a la entidad del dao o lesin que el acto debe causar en el bien jurdico protegido por el delito. De manera que en estas hiptesis "debe estimarse concurrente la antijuridicidad en menor grado al que correspondera de no haberse dado la causa de justificacin.
Puede suceder tambin en una justificante, en especial en la legtima defensa o en el estado de necesidad, que el que reacciona defendindose o protegindose acte en un estado anmico de miedo irresistible o de fuerza insuperable; son situaciones perfectamente diferenciables y que debern tratarse conforme a los principios generales que reglan el miedo y la fuerza (art. 10N9).
Las situaciones y posiciones anotadas pueden tener aplicacin en nuestra legislacin positiva, pues el art. 11 N- 1 y el art. 73, cuando se refieren a la no concurrencia de los requisitos necesarios para conformar las eximentes regladas en el art. 10, comprenden tanto situaciones que dicen relacin con la antijuridicidad como con la culpabilidad. La creencia de que slo la culpabilidad es graduable y no la antijuridicidad es equivocada.
EL ART. 73 Y LAS JUSTIFICANTES INCOMPLETAS
ART. 73 CP
"Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran"
ART. 73 CP

Esta norma es de carcter imperativo; parte afirmando "se aplicar...", De modo que debe entenderse como complementaria y explicativa del art. 11n1, disposicin que califica como circunstancias atenuantes a "las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos"
ART. 73 CP
Esta disposicin obligan a considerar como circunstancias atenuantes calificadas las situaciones en que no se dan todos los requisitos propios de una de las eximentes del art. 10, caso en el que necesariamente la pena deber bajarse en un grado por lo menos, sin perjuicio de que, segn el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran, se pueda reducir en dos o tres grados.
ART. 73 CP
La facultad conferida al tribunal es slo para que pueda rebajar la pena en ms de un grado, pero siempre deber reducirla, como mnimo, en uno. Esta regla no rige para las eximentes de los N 2, ni 8 del art. 10, por cuanto el art. 71 disponen otra forma de proceder; tampoco puede regir respecto de los N 2 y 13, por la propia naturaleza de estas eximentes.
ART. 73 CP
De modo este modo, la atenuante del art. 11 N 1, por estar reglada en sus consecuencias en el art. 73, escapa a la normativa genrica de las dems circunstancias modificatorias de responsabilidad que consagran los arts. 62 y siguientes.
EFECTOS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN
Ha de tenerse en consideracin que son normas permisivas, que autorizan la ejecucin de actos tpicos cuando se dan ciertos presupuestos.
Consecuencias del acto tpico justificado
a) Como se trata de un comportamiento autorizado por el derecho, no puede aquel en contra de quien se dirige la accin permitida, defenderse de la misma; n o hay legtima defensa en contra de una accin autorizada por el sistema jurdico.
b) La actividad del que induce a otro a defenderse, o del que colabora con l, est justificada, aunque tambin sea tpica;

c) No corresponde entrar a examinar la posible culpabilidad del que acta favorecido por una causal de justificacin, pues slo se puede ser culpable penalmente de los actos tpicos y antijurdicos. Si falta la antijuridicidad, Se hace irrelevante todo examen de la culpabilidad.
d) El acto justificado por el ordenamiento penal, por el principio de la unidad del derecho, tampoco es antijurdico para el resto del derecho, aun para los efectos civiles.
LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR
Clasificacin
a) las fundadas en la ausencia de inters, constituidas por el consentimiento del titular del derecho protegido. b) las que se fundan en el inters preponderante, que se subclasifican en: 1) las que consisten en la preservacin de un derecho, donde se ubican la legtima defensa y el estado de necesidad justificante, y 2) las dirigidas a la actuacin de un derecho, como son el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo y el cumplimiento de un deber. (hay otras, es discutido)
EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURDICO PROTEGIDO
Consentimiento
El consentimiento es causal justificante cuando las consecuencias del delito requieren la lesin de un derecho disponible por el sujeto pasivo, si ste se causa con el acuerdo del titular del BJ, el acto puede ser tpico, pero no contrario a derecho. El consentimiento para que pueda alzarse como justificante debe cumplir un conjunto de condiciones:
Consentimiento
Tiene sustento positivo al ser considerado por la doctrina como la contra cara del ejercicio legtimo de un derecho consagrado en el art. 10 n 10 del CP. El BJ es el derecho legtimamente ejercitado por su titular; quien puede disponer de l. El tercero que interacta con ese BJ obra justificado.
a) Condiciones que se refieren al bien jurdico

nicamente respecto de los que son susceptibles de disponibilidad por el sujeto pasivo el consentimiento operara como causal de justificacin. Se consideran como bienes disponibles la propiedad y el patrimonio en general. En general, el anlisis de la disponibilidad de un bien procede hacerlo con cada tipo penal.
a) Condiciones que se refieren al bien jurdico
Respecto de los BJ personales: Se estima disponible la libertad en su faz ambulatoria, de autodeterminacin y la libertad sexual e intimidad. Respecto de los personalsimos, esto es aquellos slo disponibles por el titular, respecto de si mismos, y sin la intervencin de terceros, no puede operar como justificante. (la vida es slo disponible por su titular)
b) Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado
1) Se requiere que el sujeto pasivo que otorga el consentimiento comprenda aquello en que consiente, lo que presupone en l una capacidad natural para captar el alcance que logra su manifestacin de voluntad. La capacidad exigida no es la requerida por el derecho civil, sino una especial para los efectos penales que est determinada por el tipo de injusto de que se trate; as, la persona mayor de catorce aos puede disponer de su libertad sexual, pero carece de plena capacidad civil.
2) El consentimiento de la vctima debe ser otorgado libremente, no es vlido el que se da coaccionado. Debe ser consciente, no producto de un error; el titular del derecho ha de saber la magnitud y naturaleza de la lesin que a ese derecho le va a causar la actividad tpica en que consiente. El consentimiento puede ser dado en forma expresa o tcita.

3) El consentimiento debe darse antes de la consumacin de la actividad lesiva del bien jurdico; El prestado con posterioridad no tiene efecto justificante; podr ser un perdn, que en ciertos casos tiene poder liberador de la pena, como ocurre en el delito de violacin de cnyuge o conviviente.
LA LEGTIMA DEFENSA
Legtima defensa
En el Cdigo Penal la legtima defensa ha sido reglada como una causal eximente de responsabilidad en el art 10 N' 4, 5 y 6, disposiciones que aluden a la legtima defensa propia, de pariente y de extrao, respectivamente, todas las que, con algunas variantes, obedecen a los mismos principios.
FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN
El principio de la autoproteccin Tiene razn en la prevencin general, porque importa una advertencia a quienes pretenden violar los derechos ajenos de que sern repelidos; es una prevencin para que no se realicen acciones contrarias a derechos, expresada con carcter general.
FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN
La confirmacin del derecho o de la prevalencia del ordenamiento jurdico, pues no procede ceder ante el ilcito, nocin que tampoco puede exagerarse. Disparar -por ejemplo- a una persona, porque se carece de otro medio para evitar que sustraiga una fruta del rbol, no puede estimarse un acto autorizado por el principio de que no hay que ceder ante un ataque injusto.
REQUISITOS PARA QUE EL COMPORTAMIENTO TPICO DEFENSIVO SE ENCUENTRE JUSTFICADO
CONDICIONES
Se requieren, conforme a lo sealado por el art. 10 n 4, tres condiciones para que la defensa se califique de legtima: a) agresin ilegtima; b) necesidad racional del medio empleado para repelerla, y c) falta de provocacin suficiente de parte del que se defiende. Condicin esta ltima que ofrece ciertas alternativas en el caso de la defensa de pariente y de un extrao.
BIENES DEFENDIBLES
El art. 10 N 4 seala que se encuentra exento de responsabilidad penal "el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias...". La expresin "persona o derechos" se entiende en el sentido de que los derechos deben estar vinculados a la persona, de modo que corresponde nicamente a los individuales. Quedaran al margen de la legtima defensa, por no ser individuales, bienes como el orden pblico en general, el ordenamiento constitucional, el sentido patritico, etc.
AGRESIN ILEGTIMA
Se exige que exista una agresin, pero no cualquiera; tiene que ser ilegtima, lo que hace necesario analizar ambos conceptos. Agresin es cualquiera actividad humana que pone en peligro a una persona o a un bien jurdico defendible. No se requiere que sea delito, se sabe que la nocin de antijuridicidad es ms amplia que la de delito.
AGRESIN ILEGTIMA
El peligro o lesin que autoriza la realizacin de un acto tpico para repelerlo, debe corresponder siempre a una agresin injusta. El concepto de agresin se identifica por lo tanto con una actividad humana; no constituyen agresin, por no corresponder a una conducta del hombre, los fenmenos naturales o el ataque de animales. No constituyen agresin las omisiones, tanto propias como impropias, y los comportamientos atribuibles a culpa.
CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR LA AGRESIN

Realidad de la agresin La agresin realmente debe haber sido tal, no puede hablarse de defensa por ataques imaginarios o meramente temidos, pero no ocurridos. El anuncio de agresin podra constituir el delito especial de amenaza que conforma un ilcito tpico en s mismo. No autoriza defensa.
La actualidad o inminencia de la agresin Actual es agresin en desarrollo. Inminente es aquella en que el agresor exterioriza materialmente su voluntad de iniciar la agresin. Mientras subsista la agresin, es posible rechazarla. Para algunos autores la inminencia justificara las denominadas ofendculas, que son defensas predispuestas, mecnicas o de otra naturaleza, vidrio en el borde de la pandereta, cerco terminado en lanzas, cerco elctrico, etc.
Ilegitimidad de la agresin El ataque del tercero debe ser ilegtimo, pero no requiere ser constitutivo de un delito. No es posible defenderse respecto de los actos de la autoridad en el ejercicio de sus atribuciones, porque aunque puedan calificarse de agresin, no son ilegtimos. se acepta que proceda la defensa en contra de rdenes de la autoridad que sean injustas, porque quedan materialmente al margen de lo permitido por la ley, sin perjuicio de que en cuanto a sus formalidades las cumpla.
FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE
Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo incline a adoptar una posicin agresiva. La agresin no debe haber sido provocada por la persona que realiza el acto tpico defensivo. La provocacin es una nocin ms amplia que la de agredir; consiste en una conducta apta para inducir a que otro agreda. El art. 10 N 4 no excluye que pueda haber provocacin en la legtima defensa, pero sta no debe haber sido suficiente.
FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE

La provocacin puede ser dolosa o culposa, y debe partir de quien se defiende. En todo caso, nunca legitima la agresin. Si la provocacin no tiene el carcter de suficiente, puede darse la hiptesis de una legtima defensa incompleta, que atena el injusto.
NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA
De lo que se trata es que exista una necesidad de defenderse, ello es esencial en la legtima defensa; sta lo ser mientras es el medio imprescindible para repeler la agresin, y en cuanto se limita a ese objetivo. No resulta necesaria la defensa frente al ataque de un nio o de un ciego, que puede ser evitado, no es necesario repelerlo ejecutando un acto tpico.
el medio empleado para repeler la agresin haya sido el racionalmente necesario, lo que importa que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que estn al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las circunstancias personales como las del hecho mismo.
El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo, o sea apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes, pero ponindose en el lugar del sujeto que se defendi y en el momento de la agresin, sin perjuicio de descartar su mera aprensin o su excesiva imaginacin. Precisamente la legtima defensa consiste en repeler la agresin, no en evitarla.

AGRESIN DE UN INIMPUTABLE Existe opinin mayoritaria en el sentido de que corresponde calificar el ataque de un inimputable como agresin, pero en tal evento la defensa pasa a ser subsidiaria De suerte que la defensa en estos casos slo es procedente ante la imposibilidad de evitar la agresin por medios no defensivos.
ASPECTO SUBJETIVO DE LA DEFENSA

El C.P. exige que el sujeto, en los ns 4,5,y 6 del art. 10 obre "en defensa", lo que precisa el aspecto volitivo exigido por la norma. El actuar en defensa no es impedimento de que se haga, adems, con estados anmicos vindicativos o de naturaleza anloga.
a) Defensa de parientes
El C.P. permite defender a determinados parientes consanguneos y afines, como asimismo al cnyuge, de las agresiones ilegtimas de que sean objeto siempre que concurra la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. No se exige que la persona a quien se defiende no haya provocado suficientemente al agresor.
b) Defensa de extraos
El N 6 del art. 10 permite que se defienda a la persona o los derechos de un extrao, siempre que se cumplan los presupuestos de la existencia de una agresin ilegtima, que exista necesidad racional del medio empleado para repelerla y que el defensor no haya intervenido en la posible provocacin suficiente del agredido. Requiere de un elemento negativo de naturaleza subjetiva: el de que el defensor no obre "impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo"
LA LEGITIMA DEFENSA PRIVILEGIADA

El inciso segundo del N 6- del artculo 10, consagra la denominada defensa privilegiada en los siguientes trminos: Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en este nmero y en los nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo.
LA LEGITIMA DEFENSA PRIVILEGIADA
El artculo 440 n 1 da el concepto de escalamiento al referirse al delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias. Las disposiciones citadas se refieren a los delitos de secuestro, sustraccin de menores, violacin propia e impropia, abuso sexual agravado, parricidio, homicidio simple y calificado, robo con violencia o intimidacin y robo por sorpresa. TAXATIVO
a) El rechazo al escalamiento en una casa, departamento u oficina habitados o en sus dependencias.
a) Rechazo al escalamiento
Como la enumeracin es estricta, el beneficio debe circunscribirse a los lugares all sealados, siempre que estn habitados en el momento de producirse el escalamiento; Si no estn habitados en esa oportunidad aunque estn destinados a la habitacin- no se da la situacin all descrita. En otros trminos: tiene que estar ocupada por una o ms personas la casa, oficina o departamento, cuando se procede al escalamiento.
a) Rechazo al escalamiento
Por escalamiento debe entenderse la actividad del agresor sealada en el artculo 440 N- 1, esto es entrar al lugar por va no destinada al efecto o mediante efraccin. Introducirse al lugar por una ventana, saltando muros, por forado, etc., constituye escalamiento. El rechazo a esa invasin puede tener lugar tanto de da como de noche, toda vez que el precepto en anlisis no hace distincin.
b) La segunda situacin exclusivamente en la noche, y consiste en rechazar:
Rechazar de noche

i) El escalamiento de un local comercial o industrial. ii) Impedir o tratar de impedir la consumacin del los siguientes delitos (taxativo): Secuestro, sustraccin de menores, violacin propia e impropia, abuso sexual agravado, parricidio, homicidio simple y calificado, robo con violencia o intimidacin y robo por sorpresa.
Rechazar de noche
Se ha entendido por noche, habitualmente, el perodo que se inicia cuando el sol se oculta en el horizonte y termina cuando vuelve a salir; pero con posterioridad a esos momentos sobreviene el crepsculo y el alba, que tienen una duracin ms o menos prolongada, segn la estacin de que se trate y las condiciones climticas reinantes, y es problemtico que tales perodos puedan calificarse noche.
Rechazar de noche
Esta nocin debe vincularse con la idea de oscuridad o tiniebla y las horas destinadas al sueo, de suerte que precisar si un evento ha ocurrido de noche es cuestin que ha de ser valorada por el tribunal, atendiendo a las prcticas o costumbres del lugar y a las circunstancias concurrentes. Como pueden existir lugares ms oscuros que otros, para establecer que predomina la oscuridad, se ha entendido que es un indicio importante el hecho de estar encendido el alumbrado pblico.
Que se presume
La norma prescribe que en las situaciones a que se ha hecho referencia se presume legalmente en favor del que rechaza el escalamiento o evita la perpetracin de los delitos que taxativamente enumera, Que fue objeto de una agresin ilegtima, Que hubo necesidad racional del medio empleado para repelerla, Que falt la provocacin suficiente, y Que el tercero que interviene no obr impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.
Que se presume
Se trata de una presuncin legal, acepta la prueba en contrario de todas y cada una de las circunstancias que son objeto de presuncin.
No se presume, siendo necesario acreditar
Para que se concluya que hubo agresin ilegtima necesariamente deber estar acreditada alguna de las circunstancias que presupone la disposicin: El escalamiento, o La realizacin de cualquiera de los delitos cuya evitacin se habra logrado o procurado impedir. Slo de los taxativamente enumerados. Deben encontrarse al menos en tentativa.
EL EXCESO EN LA LEGTIMA DEFENSA; LA DEFENSA PUTATIVA Y LA INCOMPLETA
La defensa empleada puede considerarse excesiva en dos aspectos:

a) En cuanto a su extensin en la denominada defensa putativa. En realidad puede no existir agresin y el sujeto slo imaginarla y, de consiguiente, procede a repeler en el hecho un ataque irreal, hiptesis que debe resolverse con los principios del error. Tambin puede darse una situacin de exceso cuando se contina con una accin que inicialmente fue defensiva, pero que terminada la agresin no se paraliza.
La defensa empleada puede considerarse excesiva en dos aspectos: b) En cuanto a la intensidad Puede suceder que el que se defiende emplee un medio que no es racionalmente necesario para repeler la agresin. Puede obrar as conscientemente, lo que har aplicable el art. 11n 1 segn las circunstancias, de lo contrario, si hay error, como tal debe tratarse.
EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
Estado de necesidad
El art. 10 N 7 libera de responsabilidad al que "para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias" que all menciona.
CONCEPTOS GENERALES
Concepto Un estado de peligro actual para legtimos intereses que nicamente pueden conjurarse mediante la lesin de intereses legtimos ajenos. Pueden ser intereses propios o ajenos.
CONCEPTOS GENERALES

Se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justificante y el exculpante. El justificante -llamado tambin objetivo-, segn el concepto generalmente aceptado, se da cuando el conflicto se plantea entre Bienes jurdicos de diverso valor, y El exculpante -que incide en la no exigibilidad de otra conducta- se planteara en la colisin de bienes de igual valor, como sacrificar una vida para salvar otra.
CONCEPTOS GENERALES
El N 7- del art. 10 restringe el estado de necesidad justificante a la evitacin de males de mayor entidad que el causado en la propiedad ajena para impedirlo, lo que ofrece dos aspectos de inters: La referida disposicin regla nicamente el estado de necesidad como causal de justificacin de una conducta tpica, y En este estado de necesidad no se ponderan "bienes", sino que se valoran "males.
CONDICIONES PARA QUE CONSTITUYA UNA CAUSAL DEJUSTIFICACIN
Requisitos
La disposicin antes citada requiere de tres condiciones de concurrencia copulativa: a) realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar; b) que sea mayor que el causado para impedirlo, y c) que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para lograrlo.
Situacin de peligro
El peligro que se ha de evitar mediante la comisin de un hecho tpico que puede recaer sobre la persona misma o sobre cualquiera de sus derechos. Tambin puede referirse a la persona de un tercero o a los derechos de sta. La norma penal exige que la actividad lesionadora se ejecute para "evitar un mal", lo que permite concluir que puede recaer en intereses personales o de extraos. Por ende, la vida, la integridad fsica, la propiedad, la libertad, etc., son bienes susceptibles de proteccin.
Situacin de peligro
El mal puede provenir: De la accin de terceros, De fuerzas de la naturaleza, De fuerzas vivas, como el ataque de un animal. Puede tener origen en actos realizados por el propio sujeto que lo enfrenta.
Situacin de peligro

El peligro que se trata de impedir puede o no tener origen en un acto ilcito. La situacin de peligro puede corresponder a una actividad anterior dolosa o culposa, sea del propio sujeto que la enfrenta o de un tercero. No cabe estado de necesidad justificante para evitar un mal cuya produccin la ley valora positivamente. No es un mal para estos efectos.
Obligacin de soportar el peligro
Hay personas a quienes en determinadas circunstancias no se les permite eludir correr ciertos peligros o sufrir una lesin en sus intereses y, por ello, no pueden invocar un estado de necesidad como causal de justificacin. Esto puede suceder con motivo de un mandato expreso de la ley, de su profesin, actividad o de un acuerdo de voluntades.
CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR EL MAL O PELIGRO
Se exige que sea:
Real, Actual o inminente, y Mayor que el causado para evitarlo.
a) Realidad del mal

Debe tratarse de un mal objetivamente verdadero, real; los peligros meramente imaginados, aun con fundamento, son insuficientes para conformar el estado de necesidad. Un mal imaginario, supuesto, podr dar lugar a un estado de necesidad putativo, que corresponde tratar segn los principios que rigen el error.
b) Actualidad o inminencia del mal
El mal debe estar actualmente sufrindose para que el acto tpico evitador se justifique o, por lo menos, debe encontrarse en situacin de inmediatez en cuanto a su ocurrencia, o sea constituir un peligro seguro y prximo.
c) tiene que ser de mayor entidad que aquel que se causa

Su objetivo es salvaguardar el inters preponderante. Se justifica sacrificar el patrimonio de un tercero con el objetivo de evitar un mal de mayor gravedad.
EL COMPORTAMIENTO REALIZADO PARA EVITAR EL MAL MAYOR

El estado de necesidad responde a la prevalencia del inters preponderante. Se reconoce la posibilidad de ejecutar actos destinados a causar un mal menor para evitar uno mayor. Permite realizar un acto tpico, siempre que cumpla con tres condiciones: a) el sacrificio debe recaer en la propiedad ajena; b) que el perjuicio provocado tenga por objetivo evitar un mal de mayor entidad que el que se causa, y c) que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
a) El hecho tpico realizado para evitar un mal

nicamente puede consistir en sacrificar "la propiedad ajena" para que quede justificado. El mal que se trata de evitar puede ser de cualquiera naturaleza y afectar a la vida, a la integridad corporal, a la libertad, etc.; pero el que se provoca para evitarlo slo puede recaer en la propiedad ajena.
b) Que el mal que provoca el acto tpico realizado sea de menor gravedad
El estado de necesidad como causal de justificacin exige que la propiedad ajena sacrificada lo sea para superar un peligro de mayor gravedad; Tratndose de bienes jurdicos de igual entidad, puede darse el estado de necesidad exculpante, pero no el justificante. Esta ponderacin no puede tener un carcter meramente matemtico, debe fundamentarse en apreciaciones que respondan a valores reconocidos por el ordenamiento jurdico globalmente considerado.
c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
No se satisface con una apreciacin de entidad de males entre el provocado y el que se evit, sino que, adems, requiere que no haya habido otro practicable y menos perjudicial. Se justifica el mal provocado cuando es el nico menos perjudicial y viable de ejecutar atendidas las circunstancias concretas que se presentaron en la realidad. El estado de necesidad justificante es de carcter y naturaleza subsidiarios.
ASPECTO SUBJETIVO DEL ESTADO DE NECESIDAD
Se requiere que el sujeto haya realizado el acto tpico con el fin de evitarlo; de manera que subjetivamente el sujeto debe haber actuado con esa voluntad. El art. 10 N 7 ofrece amplio respaldo a esta tesis, pues emplea las expresiones "el que /)ara evitar un mal..."
DIFERENCIA ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y LA LEGTIMA DEFENSA a) El objetivo de la legtima defensa es repeler una agresin, y agresin es un ataque dirigido por una voluntad humana; En el estado de necesidad se evita un mal, de cualquiera naturaleza, sea obra humana o no; no requiere consistir en un ataque.
DIFERENCIA ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y LA LEGTIMA DEFENSA b) La reaccin en la legtima defensa est dirigida a repeler la agresin de un tercero; No sucede as en el estado de necesidad, donde la ley permite causar un mal en bienes independientes a los que causan o provocan la situacin de peligro.
DIFERENCIA ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y LA LEGTIMA DEFENSA c) El que repele una agresin puede causar un mal de cualquier entidad, siempre que sea el medio racionalmente necesario al efecto; En el estado de necesidad slo puede causarse un mal de menor gravedad en relacin al que se pretende impedir, y limitado exclusivamente al patrimonio ajeno.
DIFERENCIA ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y LA LEGTIMA DEFENSA d) El medio empleado para evitar el mal mayor en el estado de necesidad debe ser el menos perjudicial entre los posibles de emplear; es un recurso subsidiario, a falta de otros menos dainos. La legtima defensa no exige que el medio empleado sea el menos perjudicial, slo que sea racionalmente necesario.
SITUACIONES ESPECIALES EN EL ESTADO DE NECESIDAD
a) El auxilio necesario. Las expresiones empleadas por el N 7 del art. 10, implcitamente, al referirse en general a la evitacin de un mal, sin distinguir si debe sufrirlo el sujeto que trata de evitarlo o un tercero, dan cabida a ambas alternativas. Cuando se evita el mal que afecta a intereses jurdicos de terceros que no pertenecen a aquel que lleva a cabo la actividad evitadora, es lo que se denomina auxilio necesario, que se rige por las reglas comentadas.
b) La justificante incompleta. Si falta alguno de los requisitos sealados por el N 7-del art. 10 -salvo el peligro a evitar-o si concurre en forma parcial, como por ejemplo que el mal no haya sido actual o inminente, aunque s haya existido, se puede dar la situacin de un estado de necesidad incompleto que, segn los casos, configura la atenuante de responsabilidad establecida en el art. 11 N 1 y la situacin reglada en el art. 73, segn la concurrencia de los elementos conformantes.

c) Estado de necesidad putativo Ocurre cuando el mal actual o inminente es imaginado, no es real. Esta situacin debe ser tratada conforme a los principios del error, segn haya sido superable o insuperable, lo que repercute en la culpabilidad como circunstancia excluyente o atenuante de ella por no exigibilidad de otra conducta.
d) Situacin de exceso Cuando el medio empleado para evitar el mal no ha sido el menos perjudicial entre los practicables, lo que puede o no deberse a un error. Si fue por error se tratar como tal, de lo contrario, si el empleo del medio es voluntario del sujeto, corresponder tratarlo como causal de justificacin incompleta.
e) El hurto famlico Constituye para parte de la doctrina un estado de necesidad, aunque se discute si en ese caso se daran las condiciones de realidad o inminencia del mal. Otros lo estiman como una causal de no exigibilidad de otra conducta, atendido lo dispuesto por el art. 10 N- 9 -el hambre podra constituir una fuerza irresistible- que repercutira en la culpabilidad.
RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ESTADO DE NECESIDAD
Entre los autores nacionales, mayoritariamente se estima que el que causa un mal menor para evitar otro ms grave, no puede responder civilmente, porque no constituye un ilcito su actuar; el derecho le permite realizar el acto tpico, de modo que ese comportamiento carece de relevancia penal y civil.

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TEORIA DEL DELITO

Segn el profesor Mario Garrido Montt

Nocin de delito en el sistema penal

Fundamento dogmtico del concepto de delito

Resea histrica de la evolucin de la nocin sistemtica del delito

Tendencia clsica (causalismo)

Tendencia clsica (causalismo)

Tendencia clsica (causalismo)

Tendencia clsica (causalismo)

Tendencia clsica (causalismo)

Tendencia neoclsica (causalvalorativo)

Tendencia neoclsica (causalvalorativo)

Tendencia neoclsica (causalvalorativo)

ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO

Nocin finalista de accin

Nocin finalista de accin

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La accin y derecho penal nacional

Los movimientos reflejos

Tipo y tipicidad no son nociones anlogas

FUNCIONES DEL TIPO PENAL

Consecuencias del tipo como garanta

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Tipo y adecuacin social

ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DOLOSO

SE DISTINGEN 2 FASES DEL TIPO:

SE DISTINGEN 2 FASES DEL TIPO:

El tipo objetivo en el delito doloso de accin

Elementos descriptivos del tipo

Elementos normativos del tipo

Primer elemento del tipo objetivo

La accin y sus modalidades

Clasificacin de los delitos conforme a la accin descrita

Clasificacin de los delitos conforme a la accin descrita

El sujeto activo de la accin

El sujeto pasivo de la accin

El objeto de la accin tpica

El tiempo, lugar y modalidades de la accin

La causalidad como lmite a la responsabilidad

Teoras sobre la relacin de causalidad

i) La equivalencia de las condiciones

Correctivos a esta teora

ii) La causa adecuada

iii) La causa jurdicamente relevante

El tipo subjetivo en los delitos dolosos de accin

ELEMENTOS O MOMENTOS DEL DOLO

b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo)

b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo)

CLASIFICACIN DEL DOLO

Dolo directo o de primer grado

Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo grado

El problema del dolo eventual

a) Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento

b) La teora de la representacin o de la probabilidad

El dolo y el Cdigo Penal

El dolo y el Cdigo Penal

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO

Clasificacin de los elementos subjetivos del injusto

a) De tendencia interna trascendente

b) De tendencia interna intensificada

ATIPICIDAD POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS O SUBJETIVOS DEL TIPO