Exposición. Derecho Procesal III.

“Ejecución y procedimientos
especiales”1.

Profesor: Jordi Delgado Castro.

Ayudante: Felipe Carrasco Véliz.

Unidad I: “Procedimientos Preparatorios y Cautelares”.

Enunciación general y normativa aplicable.

Comprende, en general, las medidas prejudiciales

propiamente tales contempladas en el artículo 273 del Código
de Procedimiento Civil; las medidas prejudiciales
probatorias, contempladas por los artículos 281, 284 y 286 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil; las medidas prejudiciales
precautorias, reguladas en los artículos 290 y siguientes del
mismo Código, en relación al artículo 279; y por último, las
medidas precautorias reguladas por los artículos 290 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Según el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil,

las medidas perjudícales constituyen una excepción a la regla
general, en el sentido de que todo juicio se inicia con la
interposición de una demanda.

Nos referiremos en especial a las medidas cautelares,

las que de acuerdo a la nomenclatura utilizada más arriba, se
consideran a las medidas prejudiciales precautorias y a las
medidas precautorias propiamente tales.

Fundamentos.

Para Alejandro Romero Seguel2, son elementos de las

medidas cautelares, los siguientes:

1.- Periculum in mora. También conocido, como el peligro de

la mora procesal. Sabido es que en la substanciación de un
proceso judicial, el actor, puede ver vulnerados, sus
derechos, como consecuencia de la dilatación excesiva en la

1
Minuta de apoyo, redactada por ayudante de la Cátedra y revisada por el
profesor de la misma.
2
Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVIII, año 2001, N° 2.
Alejandro Romero Seguel, Profesor de Derecho Procesal, de la Universidad de Los
Andes, Págs. 35 a 67.
tramitación del mismo. En consecuencia, el demandante y el
demandante reconvencional, ejercida la acción, en juicio
declarativo, deberán esperar que en el proceso se dicte la
sentencia definitiva, correspondiente, y que además se
encuentre firme de acuerdo a las reglas generales (Arts. 174
del C.P.C.). Así las cosas, la ley, debe conceder al actor,
mecanismos efectivos, que no hagan ilusoria la tutela
jurídica, a la parte a quien se han vulnerado derechos, pues
de lo contrario, dictada una sentencia definitiva, se haría
imposible su ejecución. Por lo anterior, existen estas
medidas que en palabras del Mensaje de Código de
Procedimiento Civil, dice “la reglamentación de las medidas
precautorias, sobre lo cual nada fijo existe en nuestro
actual procedimiento, es punto delicado, pues se hace preciso
conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a
la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas
medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle
la acción del demandante y evitar al mismo tiempo que con
ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado
alcanzar estos resultados en el proyecto, excusando molestias
innecesarias y exigiendo la inscripción en el Conservador de
bienes raíces de las prohibiciones que se decreten sobre
bienes raíces para que puedan afectar a personas extrañas al
juicio”.

2.- Fumus Boni Iuris. Significa humo o apariencia de un buen

derecho. En definitiva se traduce, según lo expuesto a
propósito del elemento anterior, en que el solicitante de la
medida, debe acreditar en el relato expuesto en el escrito
respectivo, el carácter indispensable del otorgamiento de la
misma. Al efecto, el actor, podrá acompañar documentos o
antecedentes, para formar la convicción del Tribunal en el
sentido, de que sea concedida.

3.- La contracautela. Generalmente se traduce en una caución,

que en los términos del Art. 46 C.C. corresponde a
“cualquiera obligación contraída para asegurar el
cumplimiento de otra obligación propia o ajena”. Estas pueden
ser reales o personales. Dentro de las primeras, encontramos
a la prenda (Art. 2384 C.C.), la hipoteca (Art. 2407 C.C.) y
la anticresis (Art. 2435 C.C.). Por su parte, dentro de las
segundas, podemos mencionar a la fianza (Art. 2335 C.C.), la
solidaridad (Art. 1511 C.C.), etc. Con esta caución, se
pretende dar protección a la persona a quien pudiere causar
perjuicio el otorgamiento de la medida, pues como lo vimos
anteriormente debe compatibilizarse los derechos del
demandante y del demandado.

A través de un caso aclararemos lo expuesto hasta aquí.

Juan y Pedro celebraron un Contrato de Compraventa de un
inmueble, en virtud del cual Pedro se hizo dueño de dicho
bien raíz, mediante la subsecuente (tradición) inscripción
conservatoria. Pero el precio pactado, en la escritura
pública fue de $1.000.000 (un millón de pesos), los que se
pagaron en el acto. El justo precio de la propiedad asciende
a los 25.000.000 (veinticinco millones de pesos), existiendo
aquí lesión enorme en el comprador, según lo dispuesto en el
artículo 1888 del Código Civil. Lo anterior faculta a Juan a
demandar la rescisión del acto o contrato3, que dio lugar a
la transferencia del dominio del inmueble. Pero, durante la
tramitación del eventual juicio declarativo, Juan puede ver
vulnerado su derecho, pues Pedro puede a su vez transferir,
el bien a terceros, pudiendo ser difícil perseguir, su
restitución. Si el bien, es transferido por Pedro a otra
persona, una vez dictada la sentencia que acoge la rescisión
del contrato de Compraventa, debería a su vez ejercer la
acción reivindicatoria correspondiente4, la cual requiere de
una extensa tramitación, toda vez que se trata de un juicio
de lato conocimiento.

En el caso anterior, es procedente el otorgamiento de un

medida cautelar. Al tratarse de un bien raíz, que según el
Art. 568 C.C. son las que no pueden transportarse de un lugar
a otro y las que adhieren permanentemente a ellas, es
adecuado asegurar el resultado de la acción mediante una
medida precautoria o prejudicial precautoria. En la especie,
sería apropiado solicitar al Tribunal la prohibición de
celebrar actos y contratos, la cual deberá ser inscrita en el
Conservador de Bienes Raíces, para que surta efectos respecto
de terceros. La medida en comento, puede ser solicitada con
3
Lo anterior, es sin perjuicio de que sea procedente demandar la nulidad del acto
o contrato, por otra causa. Allí, se debería demandar en subsidio, una de la
otra. No ahondaremos más sobre el particular, toda vez que se trata de una
materia sustantiva y no adjetiva.
4
La Acción reivindicatoria se encuentra definida por el Art. 889 del C.C. En
efecto, el precepto en comento dispone “la reivindicación o acción de dominio es
la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que
el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”.
anterioridad de la interposición de la demanda (medida
prejudicial precautoria) o en el mismo escrito de la demanda
o en uno posterior (medida precautoria). La distinción no es
antojadiza, toda vez, que en el primer caso, de acuerdo a lo
dispuesto en el Art. 279 C.P.C., se debe rendir una fianza u
otra caución suficiente y limitar la cantidad de bienes sobre
los que recaerá. En el segundo caso, no es necesario cumplir
con los requisitos anotados en lo precedente. Además, al ser
prejudicial, debe enunciarse, la acción que se pretende
ejercer, en la especie, la de rescisión por lesión enorme, y
someramente sus fundamentos. Por último, para que se conceda
debe acompañarse antecedentes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama, salvo el caso
contemplado en el Art. 299 C.P.C.

Si cambian los supuestos, todo sería distinto. Por

ejemplo, si se trata de un bien mueble, si bien procede la
medida precautoria del Art. 290 N° 4 C.P.C., ya comentada,
pero allí según el Art. 1891 C.C., sería improcedente,
demandar la rescisión por lesión enorme, pese a que la
Jurisprudencia, actualmente, y atendida la cuantía del bien,
han acogido demandad así planteadas.

Otro tema es la tramitación. Dependerá, como lo

expresamos de si se pide como medida precautoria o como
prejudicial. En el primer caso, se debe solicitar, por cuerda
o cuaderno separado, pues se trata en el fondo de un
incidente de no previo y especial pronunciamiento, pues no
suspende la tramitación de la causa principal, que en la
especie sería la demanda de nulidad o rescisión por lesión
enorme. Promovida la solicitud, el juez, puede fallarla de
plano o darle tramitación propiamente incidental. En general,
se solicita, que la medida se curse desde luego, es decir,
sin previa notificación a la contraria (Art. 302 Inc. 2°
C.P.C.), para cumplir con los fines de resguardar
efectivamente los derechos del demandante. En caso que se le
de tramitación incidental, se ha discutido, cuando se genera
éste, si es que se genera. Tres doctrinas, han pretendido
solucionar la controversia5.

5
Sobre el punto, ver a Lillo Hunzinker, Lenín. “Curso de Derecho Procesal
Civil”, - Medidas Prejudiciales y Precautorias – Juicio Ordinario – Juicio
Sumario. Editorial Jurídica La Ley. Segunda Edición de 2002. Págs. 57 a 60.
 Por último, debemos zanjar la controversia suscitada a
propósito de la aplicación de estas medidas, pues si bien se
encuentran reguladas en el libro II cuyo epígrafe es “Del
juicio ordinario”, son aplicables a todo tipo de
procedimiento, por aplicación del Art. 3° C.P.C. Sin
perjuicio de lo anterior, debemos dejar en claro que en
ciertos juicios, no es necesario solicitar estas medidas, por
ejemplo en el ejecutivo, pues dentro de las medidas de
apremio se contempla el embargo, que es en el fondo una
medida precautoria. Además para proceder al embargo, no hace
falta cumplir con numerosos requisitos, sino tan sólo uno,
cual es que el ejecutado no pague en el acto del
requerimiento.

Con un ejemplo clarificaremos lo anterior. En un

procedimiento sumario, puede ocurrir, que se cite a rendir
cuentas a un mandatario6, conforme lo permite el Art. 680 N°
8 del C.P.C. Si Diego encomienda a Pablo, la celebración de
una compraventa de un inmueble, proveyéndolo de los medios
económicos necesarios para ello, y posteriormente Pablo,
compra para sí el inmueble cuya compra se le encomendó7. ¿Qué
puede hacer Diego?

En este caso, dispone de diversos caminos, para

restablecer el derecho vulnerado. En efecto, podría demandar
el cumplimiento del contrato o su resolución por
incumplimiento, ambos con indemnización de perjuicios, según
lo dispone el Art. 1489 C.C. En tal caso, se podría solicitar
una medida precautoria, para que durante la substanciación
del procedimiento nos se enajene el inmueble, bien con que se
puede dar pago al actor.

Pero no es ese camino el que nos interesa. Puede, Diego

solicitar rendición de cuentas, pues el contrato de mandato
lo habilita para solicitar dicha rendición. Dicha acción se
ejercerá, cuando no exista certeza del incumplimiento. Aquí,
se podrá solicitar la concesión de una medida prejudicial
precautoria o como simplemente precautoria, para asegurar el

6
Parte obligada en el contrato de mandato a cumplir la gestión encomendada,
la que de acuerdo al Art. 2116 C.C. puede ser uno o más. En efecto, el precepto
en comento, dispone “el mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera”.
7
Lo expuesto se remite sólo a materia civil, pues el hecho, puede ser
subsumido en algunos tipos penales consagrados en el Código respectivo.
resultado de la acción. Aquí queda comprobado que procede en
cualquier procedimiento.

Para terminar, a modo de conclusión, sólo queda

manifestar la importancia que las medidas preparatorias y
cautelares, tienen en nuestro derecho, asegurando el
resultado de la acción y preparando la entrada en juicio,
entre otras finalidades.