En Defensa de Los Drs Indigenas.. IDL

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EN DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS. MANUAL PARA LDERES COMUNALES. PREGUNTAS Y RESPUESTAS
En defensa de los derechos de los pueblos indgenas. Manual para lderes comunales. Preguntas y respuestas
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En defensa de los derechos de los pueblos indgenas. Manual para lderes comunales. Preguntas y respuestas Justicia Viva es uno de los proyectos que viene ejecutando el Instituto de Defensa Legal Elaboracin de contenidos: Juan Carlos Ruiz Molleda, Luis Andrs Roel Alva y Javier La Rosa Calle Avenida Del Parque Norte N 829 Urb. Corpac, San Isidro, Lima Telfono (511) 6175700 www.idl.org.pe www.justiciaviva.org.pe Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional de Per N 2011-07166
Lima, mayo de 2011 Primera edicin: 500 ejemplares. Impresin: Roble Rojo Grupo de Negocios S.A.C. Amrico Vespucio 110 COVIMA, La Molina Telf: 349 6636 / 348 5571 info@roblerojo.com www.roblerojo.com
La publicacin de este volumen se realiza gracias al apoyo de la Fundacin Hanns Seidel de Alemania, la cual no necesariamente comparte los criterios aqu expuestos. 4
CONTENIDO Presentacin I PARTE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS (Juan Carlos Ruiz Molleda) I. II. Quines son los pueblos indgenas en el Per? Para entender el proceso de implementacin del derecho a la consulta en nuestro pas III. Preguntas y respuestas sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas Qu es el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas? Cmo define el Convenio 169 de la OIT el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas? Quines son pueblos indgenas? Es importante el nombre del pueblo indgena para la aplicacin del Convenio 169 de la OIT? El Convenio 169 de la OIT slo se aplica a los pueblos con personera jurdica inscrita en registros pblicos? En qu consiste el derecho a la identidad tnica contenido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin? Solo se consultan las decisiones del Gobierno central? Reconoce la Constitucin Poltica del Per el derecho a la consulta previa? Hay leyes que reconocen el derecho a la consulta? Ha reglamentado el Ministerio de Energa y Minas el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas? Ha recogido adecuadamente el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas el Decreto Supremo 023-2011-EM? Cules son las principales crticas que se puede hacer al Decreto Supremo 023-2011-EM? Cules son los principales vacos del Decreto Supremo 023-2011-EM? Y qu ha dicho el derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas? Y qu dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la consulta? Qu ha dicho la Corte IDH sobre el derecho al veto o el derecho al consentimiento? Cul es la jerarqua normativa del Convenio 169 de la OIT y de los tratados internacionales de los derechos humanos? Estn por encima de la ley y de los decretos supremos? Desde cundo es vigente el Convenio 169 de la OIT y desde cundo hay obligacin de realizar la consulta previa? Es obligatorio el derecho a la consulta a pesar que no hay ley de consulta previa? 5 11
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Es de cumplimiento obligatorio la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas? Qu ocurre con un acto administrativo o legislativo adoptado con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en 1995 y que no ha sido consultado? Dnde est el fundamento de la superioridad jerrquica y normativa de la Constitucin y del Convenio 169 de la OIT sobre leyes y normas reglamentarias? El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a la consulta? En qu otras sentencias se ha pronunciado el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la consulta? Son de cumplimiento obligatorio las reglas sobre el derecho a la consulta, contenidas en las sentencias del Tribunal Constitucional? Qu pasa con las normas legales y de inferior jerarqua que se opongan al derecho a la consulta previa? Cul es la finalidad de proceso de consulta previa? Cul es la diferencia entre los talleres informativos y los procesos de consulta previa de los pueblos indgenas? Entonces, cul es el problema con los talleres informativos? Cundo estamos ante medidas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas? El derecho a la consulta implica un derecho al veto? En qu casos se reconoce el derecho de los pueblos indgenas al consentimiento? Cundo estamos ante proyectos que tienen gran impacto sobre los pueblos indgenas? Cules son los principios que regulan el derecho a la consulta? Qu ocurre si se realiza una consulta sin respetar alguno de estos principios? En qu consiste el principio de buena fe? Cmo se analiza el cumplimiento del principio de buena fe? La exigencia del plazo razonable est contenida en el principio de buena fe? En qu consiste el principio de flexibilidad? En qu consiste el principio que establece que el objetivo de la consulta es llegar a un acuerdo? Quin es el responsable de llevar adelante la consulta previa? En qu consiste el principio de transparencia? En qu consiste el principio de la implementacin previa del proceso de consulta? Cundo se viola el derecho a la consulta? Cules son las etapas del derecho a la consulta previa? Actualmente cmo se estn realizando las consultas previas en nuestro pas? Tienen validez estos talleres informativos? Cul es el valor jurdico de las consultas realizadas a travs de talleres informativos?
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Cules son las condiciones para la expllotacin de recursos naturales en territorios de los pueblos indgenas? Cul es el lmite que las empresas extractivas y el Estado tienen que respetar cuando explotan recursos naturales en territorios de los pueblos indgenas? Glosario Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano que desarrolla el derecho a la consulta Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que desarrolla derechos de los pueblos indgenas Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia sobre pueblos indgenas Bibliografa sugerida El proyecto de ley sobre el derecho a la consulta previa de pueblos indgenas aprobado por el Congreso y luego observado por el Gobierno Decreto Supremo 023-2011 -EM que desarrolla el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas de las actividades mineras energticas II PARTE EL DERECHOALMEDIOAMBIENTEADECUADOY EQUILIBRADO (Luis Roel Alva) Captulo I. Derecho al Medio Ambiente En qu consiste el derecho a vivir en un medio ambiente saludable? Cul es la finalidad del derecho a vivir en un medio ambiente saludable? Qu dice la Constitucin sobre el derecho constitucional a vivir en un ambiente saludable? Qu otros derechos estn relacionados con el derecho a vivir en un medio ambiente sano? Qu establece el derecho de acceso a la informacin? Qu es el dao ambiental? Qu establece el derecho de acceso a la justicia ambiental? Qu establece el principio de sostenibilidad? Qu establece el principio de prevencin? Qu establece el principio precautorio? Qu establece el principio de internalizacin de costos? Qu establece el principio de responsabilidad ambiental? Qu establece el principio de equidad? Qu establece el principio de restauracin? Qu establece el principio de mejora? Qu establece el principio de compensacin?
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Captulo II. Los Recursos Naturales Qu son los recursos naturales? Qu dice la Constitucin sobre los recursos naturales? Cules son las clases de recursos naturales? Cul es el papel del Estado? Qu es el canon? 7
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Captulo III. Instrumentos de Gestin Ambiental Qu es la gestin ambiental? Qu son los instrumentos de gestin ambiental? Qu tipos de instrumentos de gestin ambiental existen? En qu consiste el Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental? Qu es un programa de adecuacin y manejo ambiental (PAMA)? Qu pasa si no se cumple con las acciones definidas en los PAMA, sea durante su vigencia o al final de ste? Qu es un estudio de impacto ambiental (EIA)? Cul es el contenido del estudio de impacto ambiental? En qu consisten los planes de cierre de actividades? Qu es un plan de relaciones comunitarias? En qu consiste el ordenamiento territorial ambiental? En qu consiste la zonificacin ecolgico-econmica? Qu es el Lmite Mximo Permisible? Qu es el estndar de calidad ambiental? Qu es un programa de monitoreo?
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Captulo IV. Vigilancia Ambiental Cul es la responsabilidad del Estado frente al derecho a vivir en un medio ambiente sano? Qu es el dao ambiental? Qu es el Ministerio del Ambiente? Qu es el OSINERGMIN? Qu es el SINEFA? Qu es el OEFA? Qu es el SINADA? Qu es una denuncia ambiental? Quines pueden presentar una denuncia ambiental? En qu casos se presenta una denuncia ambiental? Qu hechos pueden ser materia de denuncia? Qu acciones legales se pueden interponer contra la vulneracin del medio ambiente sano? Por qu medios se presenta una denuncia ambiental? Es confidencial la denuncia? Cules son los requisitos para la presentacin y atencin de las denuncias? Qu establece el derecho a la participacin ciudadana en la gestin ambiental? En qu consiste la participacin ciudadana en la actividad minera? Cules son los mecanismos de participacin ciudadana en materia minera?
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En qu consiste la participacin ciudadana en la actividad de hidrocarburos? Cules son los mecanismos de participacin ciudadana en materia de hidrocarburos? Los mecanismos de participacin ciudadana exoneran al Estado de su obligacin de consulta con los pueblos indgenas? Es necesario adecuar el ordenamiento jurdico al derecho a la consulta previa? Glosario
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III PARTE DERECHO A LA CONSULTAY LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS (Javier La Rosa Calle) Introduccin I. El Conflicto 1. 2. 3. 4. 5. 6. Qu es el conflicto? Es bueno el conflicto? El conflicto es igual a la violencia? Elementos del conflicto Causas del conflicto Recursos para resolver los conflictos
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II. Algunos mecanismos de resolucin de conflictos Qu es la negociacin? La conciliacin. Qu es? La mesa de concertacin Beneficios de una resolucin pacfica de conflictos Por qu es conveniente usar alguno de estos mecanismos de resolucin de conflictos?
III. La Importancia de la comunicacin IV. Los pasos que deben seguirse para instaurar un proceso de dilogo V. Consejos para el desempeo durante un proceso de dilogo VI. Quin puede actuar como tercero conciliador? Vocabulario bsico Bibliografa
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I PARTE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS

Juan Carlos Ruiz Molleda
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I PARTE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS (Juan Carlos Ruiz Molleda)
I. QUINES SON PUEBLOS INDGENAS EN EL PER? Los pueblos indgenas en el Per Por falta de informacin estadstica oficial reciente, es difcil saber en el Per quines son los pueblos indgenas. Los censos realizados o son muy antiguos o no permiten saberlo a ciencia cierta. Las cifras dadas por el INDEPA en una reciente publicacin tampoco son del todo precisas1. Todo ello revela una falta de inters del Estado por visibilizar a los pueblos indgenas. Para comenzar, debemos precisar que el concepto de pueblos indgenas en el Per comprende fundamentalmente a la poblacin que habita en las comunidades campesinas y nativas, as como a aquellos pueblos amaznicos en situacin de aislamiento voluntario o contacto inicial. De otro lado, el Mapa Etnolingstico del Per establece que coexisten en el territorio nacional ms de 72 pueblos indgenas agrupados en 18 familias lingsticas. Segn datos del Ministerio de Agricultura (PETT 2002) y de la Defensora del Pueblo (2003)2, las Comunidades Nativas suman 1,345 y las Comunidades Campesinas suman 5,818.
Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuano, Aportes para un enfoque intercultural, INDEPA, Lima, 2010, pg. 19 y siguientes. Puede ser consultado en http://www.principal.indepa.gob.pe/publicaciones/libros/aporte_intercultural.pdf. Segn la informacin del INDEPA, la poblacin total de la sierra (8770,736 habitantes, de los cuales aproximadamente 8000,000 son quechuas) es el 32% de la poblacin nacional y ocupa el 30.5% del territorio nacional. Asimismo, incluye 6,065 comunidades campesinas reconocidas oficialmente (5,038 tituladas), con ms del 70% de ellas concentradas en la sierra centro-sur. Existen 2 familias lingsticas predominantes: quechua y aimara. Por otro lado, la poblacin total amaznica (3675,292 habitantes) es el 13.4% del total nacional y ocupa el 62% del territorio nacional. De ella, aproximadamente 299,218 son indgenas. Est organizada en 1,345 comunidades, de las cuales 1,175 son tituladas. Asimismo, existen 65 grupos etnolingsticos contactados, 5 grupos en situacin de aislamiento, 11 pueblos extinguidos (entre 1950-1997) y 16 familias lingsticas. Nuestra crtica a este informe es su falta de precisin. Por ejemplo, afirma que todos o casi todos los que viven en la sierra seran quechuas, lo que no se ajusta a la realidad. 2 Datos organizados por el Centro Peruano de Estudios Sociales, www.cepes.org.pe
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Justicia Viva Cuadro N 1 Las comunidades campesinas y nativas por departamento

Total de Comunidades 221 345 442 100 578 109 939 565 266 9 563 120 25 287 612 24 75 188 136 1,251 31 46 231 7,163 Comunidades Campesinas Nmero 52 345 442 100 577 107 886 565 257 9 389 120 25 287 75 0 75 73 136 1,251 1 46 0 5,818 % 23.53 100.00 100.00 100.00 99.83 98.17 94.36 100.00 96.62 100.00 69.09 100.00 100.00 100.00 12.25 0.00 100.00 38.83 100.00 100.00 3.23 100.00 0.00 81.22 Comunidades Nativas Nmero 169 0 0 0 1 2 53 0 9 0 174 0 0 0 537 24 0 115 0 0 30 0 231 1,345 % 76.47 0.00 0.00 0.00 0.17 1.83 5.64 0.00 3.38 0.00 30.91 0.00 0.00 0.00 87.75 100.00 0.00 61.17 0.00 0.00 96.77 0.00 100.00
Regin Amazonas ncash Apurmac Arequipa Ayacucho Cajamarca Cusco Huancavelica Hunuco Ica Junn La Libertad Lambayeque Lima Loreto Madre de Dios Moquegua Pasco Piura Puno San Martn Tacna Ucayali Total
Fuente: Directorio de Comunidades Campesinas. PETT 2002. Ministerio de Agricultura. Base de Datos de Comunidades Nativas. Marzo 2003. Defensora del Pueblo. Elaboracin: Portal Grupo Allpa3.
Sin embargo, no todos manejan las mismas cifras. El Grupo Allpa4, por ejemplo, seala lo siguiente:
Cuadro N 2 Las tierras de las comunidades campesinas y nativas
Comunidades nativas * Nmero Superficie (Ha) 5,818 19721,446 Comunidades campesinas * 1,265 6386,788
* Reconocidas oficialmente al ao 2002. Fuente: Ministerio de Agricultura y PETT. En Informa-tivo Legal Agrario, Cepes, abril 20055. http://www.allpa.org.pe/numero-de-comunidades-campesinas-por-departamento. El Grupo ALLPA es una red de instituciones de la sociedad civil vinculada al trabajo con comunidades campesinas, la propiedad de la tierra y el desarrollo rural, con un enfoque de equidad de gnero e interculturalidad. El Grupo busca ser un espacio de intercambio permanente de opiniones y experiencias, de reflexin y formulacin de propuestas legales vinculadas al desarrollo de las comunidades campesinas, as como al acceso equitativo de la propiedad de la tierra. Puede consultarse su informacin en: http://www.allpa.org.pe/content/quienes-somos-allpa 5 Ibdem.
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Como muy bien ha sealado el Informe Alternativo 2009 de las organizaciones de la sociedad civil en el Per, sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en el Per, con relacin a cules son los pueblos indgenas6, el propio Estado peruano ha sealado ante la OIT7, que la poblacin indgena abarca tambin a una cantidad imprecisa de personas en la costa, las urbes o contextos rurales no necesariamente comunitarios, como el de los agricultores ribereos de la Amazona. Segn ha expresado el Estado en diversos informes a organismos internacionales (incluido el CEACR), la poblacin indgena total suma alrededor del 40% de la poblacin del pas. En relacin con la autoidentificacin de los pueblos indgenas, la mayor parte de la poblacin andina no utiliza especficamente el trmino indgena para identificarse, porque conlleva una carga histrica de discriminacin. Ciertamente, esta situacin no enerva su cobertura por el Convenio 169-OIT8. De otro lado, el Informe Alternativo del ao 2008 llama la atencin sobre la ausencia de datos oficiales actualizados sobre la poblacin indgena en el Per, toda vez que los censos de 2005 y 2007 no incluyeron este tem de manera especfica. Aade este informe que estudios adicionales del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI) encuestas nacionales e informes especiales sobre demografa permiten incorporar variables subjetivas, como la identificacin tnica registrada por el INEI9. Con estos instrumentos se establece que el 57.6% de la poblacin se identifica como mestiza, el 22.5% como quechua, el 4.8% como blanca, el 2.7% como aimara, el 1.7% como amaznica; el 9.1% seala categoras diferentes a las mencionadas o no se identifica con ninguna. Asimismo se advierte que por lo menos el 26.9% de la poblacin total del pas se autoidentifica directa o
6 Informe Alternativo 2009 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en el Per . Elaborado por Organizaciones Indgenas y de la Sociedad Civil y presentado por la Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP) el 27 de julio de 2009. Las organizaciones indgenas y campesinas del Per, en coordinacin con las instituciones de la sociedad civil que suscriben este Informe, desarrollan por segunda vez un esfuerzo unificado a efectos de brindar a la OIT un diagnstico sistemtico en torno al estado actual de los derechos indgenas en el Per y del cumplimiento del Convenio 169-OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Este informe est orientado a actualizar los elementos de juicio que sustentamos en agosto de 2008 y fue remitido por la Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP) a la Comisin de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT - CEACR. 7 Memoria del Estado peruano del cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, 2004. Citado por el Informe Alternativo 2009. 8 Informe Alternativo 2009. 9 INEI. Estado de la Poblacin Peruana 2007. Identificacin y grupos tnicos. Citado por el Informe Alternativo 2009.
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indirectamente dentro del concepto indgena; dato bastante coincidente con la informacin del PNUD que tomamos como referencia en el informe del 200810. II. PARAENTENDER ELPROCESO DE IMPLEMENTACIN DEL DERECHOA LA CONSULTA EN NUESTRO PAS11 1. Sistemtica y generalizada violacin del derecho a la consulta de los pueblos indgenas en el Per Esta es una realidad que no puede ser disfrazada o disimulada con palabras o discursos por parte del gobierno. Para muestra un botn. En el ao 2009 solo en Puno se otorgaron 356 concesiones mineras, ninguna de las cuales fue consultada por INGEMMET, a pesar que el Convenio es claro al sealar que en forma previa a la adopcin de cualquier decisin administrativa debe hacerse la consulta. No es solo INGEMMET. Hace poco el gobierno acaba de adjudicar ms de una docena de lotes petroleros en la Amazona a empresas. En cuntos casos se consult a los pueblos nativos? En ninguno, a pesar que el Convenio 169 de la OIT est vigente desde el ao 1995, como lo ha dicho el propio TC. Ninguna norma de rango legal o reglamentario ha sido consultada, luego de 15 aos de su entrada en vigencia. 2. La CEACR de la OIT exige suspender todas los actos estatales que afecten a los pueblos indgenas y que no fueron consultados Es por ello que la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR), en su informe del 25 de febrero de 2010, tuvo una posicin muy crtica respecto del incumplimiento de sus compromisos internacionales por parte del Estado peruano luego de suscribir el Convenio 169 de la OIT. En efecto, esta Comisin insta al Gobierno a que adopte las medidas necesarias para poner la legislacin y la prctica nacional de conformidad con los artculos 2, 6, 7 y 15 del Convenio, teniendo en cuenta el derecho de los pueblos cubiertos por el Convenio a establecer sus propias prioridades y participar en los planes y programas de desarrollo nacional y regional. Sin embargo, una recomendacin que condensa y resume las recomendaciones de este rgano es la firme exigencia y demanda al Gobierno peruano para que suspenda las actividades de exploracin y explotacin de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participacin y consulta de los pueblos afectados a travs de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicacin de los artculos 6, 7 y 15 del Convenio.
Informe Alternativo 2009. Juan Carlos Ruiz Molleda, Ley de consulta: Marchas y contramarchas. Artculo publicado en la Revista Idele , N 206, versin electrnica. Puede ser consultada en: http:// www.revistaideele.com/idl/node/802
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3. La aprobacin de la ley de consulta en el Congreso: Hubo realmente voluntad del Congreso para hacerlo? El 19 de mayo de este ao y luego de muchas marchas, el Congreso aprob un proyecto de ley de consulta. En realidad dos comisiones haban trabajado en paralelo este proyecto, la Comisin de Constitucin y Reglamento y la Comisin de Pueblos Indgenas, Amaznicos y Afroperuano. A pesar que este proyecto no recoga plenamente el proyecto de ley consensuado en la Mesa N 3, creado expresamente por el Gobierno para discutir un proyecto de ley de consulta, y a pesar que el mismo tena una serie de aspectos crticos, las organizaciones de los pueblos indgenas aceptaron y demandaron la promulgacin del proyecto de ley al Gobierno. 4. La Conferencia Internacional del Trabajo: El Per bajo la mirada internacional Das despus el Per es convocado por la Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra, para que exponga los avances del Estado Peruano en la implementacin del Convenio 169 de la OIT. De todos los pases que lo han ratificado, fue el nico en ser invitado, lo que revela no solo el inters sino la preocupacin de la comunidad internacional por la vigencia de los derechos de los pueblos indgenas, luego de los sucesos de Bagua. En aquella oportunidad, el Per anunci con bombos y platillos que se haba aprobado la ley de consulta; sin embargo, no dijo que faltaba la promulgacin de la autgrafa requerida para entrar en vigencia, confundiendo a la comunidad internacional. 5. La observacin del proyecto de ley de consulta por el Gobierno Los temores y las sospechas no resultaron infundados, pues una vez que este evento concluy en Ginebra, el Gobierno observ en el Per la autgrafa aprobada por el Congreso, invocando argumentos inconsistentes. Qued as demostrado que no quera ni quiere aprobar la ley de consulta previa. Decimos argumentos inconsistentes, pues el Gobierno sostuvo, por ejemplo, que las comunidades campesinas no eran pueblos indgenas, que solo se protegera a las comunidades con territorios titulados, que el derecho a la consulta solo buscaba frenar la inversin y poner en peligro la gobernabilidad del pas. Otros argumentos en contra fueron la inexistencia del derecho al veto a pesar que este era un tema claro, o que los intereses de los pueblos indgenas no podan estar por encima del inters de todos los peruanos, etc. 6. La sentencia 00022-2009-PI/TC: El desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta por el TC Luego de que quedara en evidencia que el Gobierno no quera la ley de consulta previa, el Tribunal Constitucional expidi una sentencia en un proceso de inconstitucionalidad contra el DL 1089. Los demandantes argumentaron que el mismo es inconstitucional al no haber sido consultado. A pesar que el TC declarara
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infundada la demanda, esta sentencia es interesante, pues desarrolla un conjunto de reglas, principios y derechos indispensables para la implementacin y realizacin de la consulta en nuestro pas. En realidad es una ley de consulta encubierta y desarrolla mucho mejor que la autgrafa aprobada los diferentes componentes de la ley de consulta. En todo caso debe tomarse nota de un detalle y es que los pueblos indgenas amaznicos ya estn recurriendo a la justicia constitucional para exigir judicialmente la proteccin de sus derechos, lo que es histrico y marca un nuevo rumbo en el proceso de afirmacin del derecho a la consulta. 7. El primer retroceso del TC en materia de derecho a la consulta: La sentencia 06316-2008-PA Esta es una sentencia lamentable del TC, pues contradice lo sostenido en la anterior resolucin. Se trata de una demanda de amparo presentada contra el Ministerio de Energa y Minas, en la cual se solicita la suspensin de la explotacin de concesiones petroleras por no haber sido consultadas y toda vez que ellas fueron concedidas sin consulta previa y se hallan en zonas donde habitan pueblos en aislamiento voluntario. Decimos un retroceso, pues luego de reconocer el derecho a la consulta de los pueblos indgenas y que un acto administrativo o legislativo era incompatible con la Constitucin si no era consultado, el TC seal que tambin haba que proteger la seguridad jurdica y la buena fe de las empresas, razn por la cual la consulta previa no era exigible al Gobierno en el pasado. Lo cuestionable de este fallo es que, en otras palabras, para los pueblos indgenas no existe seguridad jurdica ni buena fe. De igual manera, sorprende que el TC seale que los demandantes no acreditaron la existencia de pueblos en aislamiento voluntario, a pesar que la ley de la materia seala que el reconocimiento de estos estar a cargo del Estado. 8. El caso Majes Siguas II: Quines son los violentistas? A fines de septiembre del ao 2010, diferentes lderes del partido de gobierno acusaron a la poblacin de Espinar de violentista y de impedir el desarrollo y el progreso, luego de que sta convocara un paro en contra de la continuacin del proyecto Majes Siguas II, el cual busca llevar agua de Espinar a Arequipa. Sin embargo, lo que no se dijo es que la causa inmediata de las protestas en Espinar es el no acatamiento de PROINVERSIN de la decisin cautelar del 1er. Juzgado Mixto de Wanchaq, Cusco, de suspender el proceso de concesin del proyecto mencionado, hasta que no se concluyan los estudios tcnicos de impacto ambiental y de balance hdrico, que demuestren que la poblacin de Espinar no quedar privada de agua potable y que las comunidades campesinas no sern afectadas en sus actividades agropecuarias. Ciertamente, el problema de fondo y la causa principal de este conflicto es el temor de la poblacin de Espinar de quedarse sin agua ante la realizacin del proyecto Majes Siguas II. Este problema solo se solucionar de manera integral, primero
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cuando se pueda tener un informe tcnico completo y acabado que indique a ciencia cierta el real dficit de agua que generar este proyecto, y segundo, cuando se garantice a los cusqueos que se adoptarn las medidas necesarias para cubrir ese dficit de agua en forma efectiva. Pero, adems, el temor de la poblacin de Espinar no es infundado. La propia Resolucin Jefatural de la Autoridad Nacional del Agua N 507-2010-ANA, de fecha 5 de agosto del ao 2010, reconoce en forma expresa que existe un dficit de agua de 12.88 mm3 (millones de metros cbicos). Es ms, la referida resolucin recomienda la realizacin de dos medidas para satisfacer las demandas de agua de la poblacin de Espinar. Sin embargo, a pesar de ello, PROINVERSION continu con la ejecucin el proyecto. Estos sucesos de Espinar no hubieran ocurrido si se hubiese realizado el proceso de consulta previa a sus comunidades campesinas, proceso que es de cumplimiento obligatorio, de conformidad con los artculos 6 y 15 de Convenio 169 de la OIT. Esto hubiera permitido un dilogo amplio y democrtico, que a su vez hubiera permitido al Gobierno conocer con detalle y anticipacin las preocupaciones y temores de la poblacin, y darle la oportunidad a sta de explicarle las medidas a adoptarse para cubrir el dficit de agua. 9. La sentencia 05427-2009-PA/TC: La fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT incluso cuando no hay ley de desarrollo legislativo En esta sentencia el TC recibi un nuevo impulso y desarrollo jurisprudencial. Se trata de un proceso de cumplimiento que present AIDESEP contra el Ministerio de Energa y Minas, por no haber adecuado y desarrollado reglamentariamente el Convenio 159 de la OIT, principalmente en el tema del derecho a la consulta. Esta sentencia es importante por tres motivos. Primero, porque redimensiona el proceso de cumplimiento, el cual estaba hecho para demandar el cumplimiento de leyes y actos administrativos. Sin embargo, el TC establece que, a partir de ahora, este proceso de cumplimiento tambin servir para demandar el cumplimiento de normas de rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT. Segundo, porque desarrolla la fuerza normativa de las normas con rango de ley, a pesar que no tengan desarrollo normativo legislativo. Y tercero, porque el TC, adems de ordenar al Ministerio Energa y Minas que reglamente el derecho a la consulta y exhortar al Congreso a que apruebe una ley de consulta, analiza cada una de las normas reglamentarias expedidas por el referido Ministerio y deja en claro en qu medida eran compatibles con el derecho a la consulta contenido en el Convenio 169 de la OIT.
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10. El allanamiento de la Comisin de Constitucin Si a alguien le quedaban dudas sobre la resistencia del Gobierno a aprobar la ley de consulta previa, esto queda claro cuando, a pesar que la Comisin de Constitucin se ha allanado a las observaciones del Gobierno, hasta el momento de escribir este artculo el Congreso y su mayora parlamentaria, fundamentalmente, se niegan a aprobar esta ley. En efecto, si ya se han recogido las razones que el Gobierno esgrimi para no promulgar la autgrafa, queda en evidencia lo arbitrario o lo injustificado de su negativa. 11. El proyecto de reglamento de la consulta en actividades mineras y energticas El da 25 de octubre el Ministerio de Energa y Minas public en su pgina web el proyecto de Reglamento de consulta previa en actividades mineras y energticas. Segn su exposicin de motivos, lo hace en cumplimiento de la sentencia 054272009-PC/TC, en la cual el TC le ordena reglamentar el derecho a la consulta previa. Sin embargo, hay un detalle que no podemos dejar de tomar en cuenta. Y es el hecho que publica dicho reglamento un da antes de la Audiencia convocada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en Washington, por diferentes organizaciones indgenas del Per, con el objetivo de denunciar al Gobierno peruano por su negativa a aprobar la ley de consulta. Es imposible no ceder ante las suspicacias. 12. La consulta sin ley de consulta: El apresuramiento injustificado del Congreso para aprobar la ley forestal La segunda semana de noviembre la Comisin Agraria anunci que realizara el proceso de consulta previa del Proyecto de Ley Forestal con las organizaciones indgenas. Aparentemente, se trataba de una buena medida; sin embargo, rpidamente se evidenciaron las irregularidades. Primero, que queran hacerlo en un mes y sin antes aprobar la ley de consulta. AIDESEP y otras organizaciones como el IDL presentaron sendas cartas de protesta llamando la atencin sobre la necesidad de aprobar primero la ley. La respuesta del Gobierno fue insistir en su intento de aprobar la ley de consulta sin la participacin de las bases de AIDESEP. Pero no solo eso, sino que este intento de impulsar la consulta se hizo excluyendo a la Comisin de Pueblos Indgenas, Amaznicos y Afroperuano, la que vena trabajando el tema y era la especialista en el mismo. Y se hizo as por una sencilla razn: a diferencia de la Comisin Agraria, no es controlada por el partido de gobierno. 13. La sentencia 00023-2009-PI: un nuevo retroceso del TC Esta sentencia del TC no tiene el desarrollo argumentativo de las anteriores y a nuestro entender constituye un retroceso. Los demandantes piden que se declare inconstitucional del Decreto Legislativo N 1079 sobre proteccin de reas de
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reserva natural, por no haber sido consultado. El TC desestima el pedido argumentando que no afecta en forma directa a los pueblos indgenas, fallo cuestionable desde nuestro punto de vista. Lo interesante del mismo es que, entre lneas, el TC reitera que las normas referidas a pueblos indgenas que aprueba el Congreso deben ser sometidas a consulta. 14. El lamentable retroceso del TC y la indefensin de los derechos de los pueblos indgenas En momentos en que el gobierno se resiste a aprobar la ley de consulta y que AIDESEP se ha pronunciado pblicamente sealando que no participar en el proceso de consulta del Proyecto de Ley Forestal impulsado por la Comisin Agraria del Congreso de la Repblica (controlada por el partido de gobierno), por no existir las mnimas garantas, el Tribunal Constitucional (TC) acaba de expedir una resolucin que constituye un retroceso en materia de proteccin y defensa de los derechos de los pueblos indgenas en el Per. Se trata de la resolucin recada en el expediente N 06316-2008-AA Aclaracin, expedida a raz de un recurso de aclaracin presentado por AIDESEP. Lo escandaloso es lo que se seala en el punto 2 de la parte resolutiva: Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento. En otras palabras, que el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas solo es exigible desde el 9 de junio del ao 2010 (fecha en que se expide la sentencia 00022-2009-PI/TC), y ya no desde el ao 1995, como lo dijo inicialmente en otras sentencias. Estamos ante una resolucin incompatible con principios constitucionales, con la propia jurisprudencia del TC, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el propio Cdigo Procesal Constitucional, etc. De esta manera, se blinda y se pone un candado para que los actos administrativos y normativos expedidos luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y que no fueron consultados, no puedan ser revisados ni ser objeto del control constitucional. El fundamento de este pronunciamiento est, segn el propio TC, en la necesidad de garantizar la seguridad jurdica de las empresas que realizan industrias extractivas. 15. TC dice que antes de 2010 no exista derecho a la consulta El TC, luego de sealar en sus anteriores sentencias que el Convenio 169 de la OIT era vigente desde el ao 1995, da marcha atrs y en una resolucin aclaratoria de la sentencia recada en el Exp. N 06316-2008-PA, seala que el derecho a la consulta solo ser vigente desde la fecha de expedicin de la sentencia 00022-2009-PI, es decir, desde junio del ao 2010. Esto signific un gran retroceso pues blind a los actos administrativos y normativos expedidos posteriormente al ao 1995, en que entr en vigencia el Convenio 169 de la OIT.
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16. Sala Superior de Justicia ordena suspender Majes Siguas II Por segunda vez el Poder Judicial, concretamente la Sala nica de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, ordena que el proyecto Majes Siguas II se suspenda por tiempo indefinido, pues no se haba realizado el estudio de impacto ambiental ni el estudio de balance hdrico. Sustenta su decisin en la violacin del derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y en el derecho al desarrollo de la poblacin de Espinar. Sorprende que no se utilice el derecho constitucional al agua potable y el derecho a la consulta previa. 17. Rectificacin del TC: el derecho a la consulta es exigible desde 1995 Ante la presin de la opinin pblica y las crticas del informe de la CEACR de la OIT del ao 2011, el TC rectifica su posicin anterior y a travs de la resolucin 00025-2009-PI/TC precisa que el derecho a la consulta es vigente desde el ao 1995. Sin embargo, aprovecha la sentencia para introducir dos reglas que no estaban en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, que solo procede consulta ante violacin de derechos colectivos. Asimismo, seala que la Ley de Recursos Hdricos no afectaba directamente a los pueblos indgenas, a pesar que el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT habla del derecho de los pueblos indgenas a los recursos naturales. 18. Los gobiernos regionales anuncian la reglamentacin del derecho a la consulta Un hito importante en este proceso ha sido el anuncio de los presidentes de los gobiernos regionales de Junn y de Cusco, de respetar el derecho a la consulta previa, y el segundo la promesa de reglamentar el referido derecho. Con esto, los gobiernos regionales asumen la posta de la implementacin de este derecho, ante la resistencia del Gobierno y del Congreso de aprobar la ley de consulta. 19. El desarrollo legislativo del derecho a la consulta por el Ministerio de Energa y Minas El pasado jueves 12 de mayo del ao 2011 se ha publicado el Decreto Supremo 0232011-EM que aprueba por primera vez en el sector Energa y Minas, un reglamento para aplicar el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas para las actividades minero energticas. Consideramos que estamos ante un avance, aunque nuestro modo de ver, claramente insuficiente por las razones que pasamos a explicar. Si bien la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente No 054272009-AC orden al Ministerio de Energa y Minas que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N 169 de la OIT y que han sido explicitados en el fundamento 60 de la presente sentencia, nos parece incongruente
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que se haya omitido los aspectos principales de la sentencia 022-2009.PI/TC que desarrolla los estndares ms relevantes que hasta la fecha ha desarrollado el TC . Es decir, slo se habran tomado en cuenta parcialmente algunos de los criterios jurisprudenciales. 20. Conclusiones Hay voluntad de aprobar la ley de consulta en el Gobierno? Si no fuera por esta reciente norma publicada por el Ministerio de Energa y Minas, uno podra concluir que no hay voluntad de respetar la consulta previa de los pueblos indgenas. En efecto, luego de analizar la observacin por parte del Gobierno de la ley de consulta previa a los pueblos indgenas, aprobada por el Congreso, uno concluira que a este Gobierno no le interesaba este tema. Lo que habamos advertido haba sido hasta ahora, marchas y contramarchas por implementar el derecho a la consulta. En todo caso, lo lgico sera que el Congreso apruebe la ley de consulta y que el Gobierno la promulgue. Por ultimo no debemos olvidar que no basta con que se reconozca en las normas el derecho a la consulta. Es necesario que el gobierno la cumpla y consulte efectivamente a los pueblos indgenas en nuestro pas, las decisiones administrativas y legislativas que tiene previsto adoptar. La va judicial como alternativa Una segunda conclusin es la constatacin que la justicia constitucional (los procesos de amparo) aparece y surge como un camino a transitar ante la resistencia del poder poltico, lase el Gobierno, para aprobar la ley de consulta. Si apreciamos con detenimiento todo este proceso, caeremos en la cuenta que el litigio judicial o la exigencia judicial del respeto y la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, objetivamente ha permitido destrabar el proceso y seguir avanzando en el proceso de implementar la ley de consulta. Esto no supone dejar de exigir al Congreso su aprobacin y dejar de incidir ante el poder poltico. Se trata de abrir nuevos espacios de incidencia cuando otros se cierran. Adecuacin del marco normativo al Convenio 169 de la OIT. No solo basta el reconocimiento del derecho a la consulta en un reglamento tal como lo acaba de hacer el MINE, es necesario compatibilizar y adecuar todo el ordenamiento jurdico del MINEM y el de los otros sectores al Convenio 169 de la OIT y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en atencin a la jerarqua constitucional de estas ltimas. Implementacin del derecho a la consulta por los otros sectores pblicos. MINEM no es el nico sector que debe consultar las decisiones que adopta por afectar a los pueblos indgenas. Existen otros como el Ministerio de Agricultura
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por ejemplo, los gobiernos regionales y locales. Destaca entre estos, la desidia y el desinters del Congreso para incorporar la consulta en su Reglamento. III. PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS Qu es el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas? Es el derecho que tienen a que el gobierno les consulte antes de tomar una decisin que les pueda afectar directamente. La decisin que deber ser consultada puede ser de dos clases: administrativa o legislativa. Ser una decisin administrativa, por ejemplo, el otorgamiento de una concesin minera o petrolera. Una decisin legislativa puede ser una ley, un decreto supremo, una ordenanza regional o municipal. Dnde dice esto? En el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. Cmo define el Convenio 169 de la OIT el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas? Artculo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Quines son pueblos indgenas? Para el Convenio 169 de la OIT se llamar pueblos indgenas a aquellas comunidades que desciendan directamente de los pueblos que habitaron el Per antes de la conquista y que conservan todas o algunas de las costumbres de sus antepasados,
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y por ltimo, que sean conscientes de que pertenecen a un pueblo distinto del de la mayora, con caractersticas y rasgos propios. Dnde dice esto? En el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT. Es importante el nombre del pueblo indgena para la aplicacin del Convenio 169 de la OIT? No es importante el nombre que tenga un pueblo indgena. Lo importante no es llamarse comunidad campesina, comunidad nativa, ronda campesina, pueblos en aislamiento voluntario, etc. Lo importante para que se aplique el Convenio 169 de la OIT es que cuenten con los requisitos contenidos en el artculo 1 de este Convenio. Estos son: Descender de un pueblo anterior a la conquista espaola. Conservar total o parcialmente algunas de sus costumbres. Tener conciencia de formar parte de un pueblo con caractersticas diferentes de los dems pueblos.
Dnde dice esto? En el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT. El Convenio 169 de la OIT slo se aplica a los pueblos con personera jurdica inscrita en registros pblicos? No. La existencia de los derechos de los pueblos indgenas no depende de la personera jurdica. Son derechos anteriores al Estado. No obstante ello, el Estado est en la obligacin de reconocer la personalidad jurdica de los pueblos indgenas. Dnde dice esto? En el artculo 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En qu consiste el derecho a la identidad tnica contenido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin? En que todo pueblo indgena, comunidad campesina o comunidad nativa tiene el derecho constitucional a que se le reconozca el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que lo identifican, es decir, su identidad tnica. Este derecho comprende: a. b. c. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. El respeto a sus formas de organizacin. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que se adopte y pueda afectarles.
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El derecho a participar en la formulacin, diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que puedan afectarles.
Dnde dice esto? En el fundamento 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. En el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin En la Resolucin Ministerial N 159-2000-PROMUDEH. Solo se consultan las decisiones del Gobierno central? No solo se consultan las decisiones del Poder Ejecutivo, de los ministerios y de los organismos pblicos nacionales. Tambin se consultan las decisiones de los diferentes niveles de gobierno, es decir, las decisiones del gobierno central, pero tambin las del gobierno regional y de los gobiernos municipales provinciales y distritales. Dnde dice esto? En el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. Reconoce la Constitucin Poltica del Per el derecho a la consulta previa? En forma literal, la Constitucin no reconoce el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Sin embargo, lo hace en forma indirecta, cuando reconoce el derecho a la participacin poltica y el derecho a la identidad cultural. En otras palabras, el derecho a la consulta previa es una forma de aplicar el derecho a la participacin y el derecho a la identidad cultural. Hay leyes que reconocen el derecho a la consulta? S, pero de forma muy limitada e imprecisa, y en muchos casos distorsionando el derecho a la consulta. No solo tenemos leyes, sino normas de inferior jerarqua. Algunos ejemplos son los siguientes: El Decreto Supremo N 028-2008-EM, mediante el cual aprueban el Reglamento de participacin ciudadana en el subsector minero. La Resolucin Directoral N 304-2008 MEM/DM, mediante la cual se aprueban normas que regulan la participacin ciudadana en el subsector minero. El Decreto Supremo N 12-2008-EM, mediante el cual se aprob el Reglamento de Participacin Ciudadana para la realizacin de actividades de hidrocarburos, publicado el 20 de febrero del ao 2008. La Ley N 28611 (13/10/05), Ley General del Ambiente, cuyo artculo 70 dispone que las autoridades pblicas deben promover la participacin e
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integracin de los pueblos indgenas, comunidades campesinas y nativas en la gestin del ambiente. La Resolucin Ministerial N 596-2002-EM-DM, que aprueba el Reglamento de Consulta y Participacin Ciudadana en el Procedimiento de Aprobacin de los Estudios Ambientales en el Sector Energa y Minas, del Ministerio de Energa y Minas. Esta norma fue sustituida por el Decreto Supremo N 0282008-EM, mediante el cual se aprob el Reglamento de participacin ciudadana en el subsector minero, publicado el 27 de mayo del ao 2008. El Decreto Supremo N 042-2003-EM, del Ministerio de Energa y Minas, que establece el compromiso previo de las empresas mineras de respetar las instituciones, autoridades, culturas y costumbres de las localidades donde operan. La Resolucin Ministerial N 010-2001-EM/DGAA, que establece el proceso de consulta en las actividades energticas, mineras y de hidrocarburos del Ministerio de Energa y Minas. La Gua de Relaciones Comunitarias. Subsectores Electricidad, Hidrocarburos y Minera. Direccin General de Asuntos Ambientales, Ministerio de Energa y Minas, enero 2001. La Directiva N 012-2000-PROMUDEH/SETAI, del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social. que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados y a participar en toda decisin que los involucre o pueda afectarlos.
Ha reglamentado el Ministerio de Energa y Minas el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas? Con fecha 12 de mayo del ao 2011el diario El peruano public el Decreto Supremo 023-2011-EM, mediante la cual se aprueba el Reglamento de procedimientos para la aplicacin del derecho a la consulta a los pueblos indgenas para las actividades mineras energticas. Esto significa fundamentalmente que las actividades mineras, petroleras y elctricas desarrolladas en territorios de los pueblos indgenas (comunidades campesinas y nativas) debern ser consultadas antes de que se tome la decisin de realizarlas. Ver el proyecto en la parte de glosario. Ha recogido adecuadamente el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas el Decreto Supremo 023-2011-EM? Nuestra opinin es que estamos ante un primer esfuerzo del parte del MINEM por implementar el derecho a la consulta, en cumplimiento de la sentencia del TC, sin embargo, la regulacin que se ha hecho del proceso de consulta no se ajusta plenamente a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT y a lo precisado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte IDH. En efecto, se desconoce aspectos sustanciales del proceso de consulta que en los hechos vacan de contenido este derecho. Por ello, estimamos que se deben hacer las modificaciones
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pertinentes al reglamento para garantizar de forma efectiva el derecho a la consulta de los pueblos indgenas. Cules son las principales crticas que se puede hacer al Decreto Supremo 0232011-EM? Los aspectos negativos del Reglamento son a) no se ha consultado el Reglamento con los pueblos indgenas, b) los estrechos plazos de la consulta en el Reglamento desnaturalizan el proceso de consulta, c) la consulta en materia de hidrocarburos se realiza en forma posterior a la decisin, d) ausencia del rgano estatal especializado en pueblos indgenas como es el INDEPA, e) olvida que la definicin de los representantes de los pueblos indgenas es atribucin de ellos mismos y no del Estado, e) se desconoce que el derecho a la consulta es diferente del derecho a la participacin, f) Se quieren aplicar normas que desnaturalizan el Convenio 169 de la OIT (Decreto Supremo N 028-2008-EM, Resolucin Ministerial N 304-2008MEM/DM y Decreto Supremo N 012-2008-MEM) en tres aspectos fundamentales: a) desnaturaliza la finalidad de la consulta, b) desnaturaliza la oportunidad de la consulta y c) reduce la consulta previa a talleres informativos, g) se reconoce indirectamente la existencia de los talleres informativos en vez de consulta, Cules son los principales vacos del Decreto Supremo 023-2011-EM? Hay graves e injustificados vacos en el Reglamento: a) olvida que tambin vinculan y son fuentes de derecho las sentencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, b) desconoce que los pueblos indgenas pueden pedir la realizacin consulta previa, c) no contempla que pasara si la entidad del Estado llamada a consultar no lo hace, d) desconoce el derecho a recurrir a la justicia constitucional para la proteccin de sus derechos, e) olvida que no basta motivar, la medida consultada debe orientarse al inters pblico, g) guarda silencio sobre el hecho que consulta no autoriza a violar los otros derechos de los pueblos indgenas, h) ignora que pueden haber varias consultas sobre una actividad extractiva, i) olvida que los (Estudios de Impacto Ambiental) EIA debe realizarse con la participacin de los pueblos indgenas, j) no dice nada sobre la situacin jurdica de los actos administrativos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT que afectan a los pueblos indgenas y que no fueron consultados, k) se omite la la regulacin del derecho de los pueblos indgenas a compartir beneficios, l) no dice nada sobre quin paga los gastos de la consulta, ll) hay un silencio sobre el derecho al consentimiento de los pueblos indgenas, m) ignora que la subsistencia es un lmite de las industrias extractivas, n) guarda silencio sobre la necesidad de mitigar y reducir los impactos de las industrias extractivas, ) olvida que la consulta previa no es el nico derecho de los pueblos indgenas que violan las industrias extractivas, y o) se desconoce la obligacin de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas exige al Estado armonizar y compatibilizar los intereses en juego.
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Y qu ha dicho el derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas? El derecho a la consulta ha sido reconocido fundamentalmente en dos tipos de normas. Tenemos en primer lugar el Convenio 169 de la OIT y luego las reglas desarrolladas por sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver casos sobre el derecho a la consulta. En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las reglas desarrolladas y utilizadas para resolver conflictos de pueblos indgenas relacionados con el derecho a la consulta sientan precedente (antecedente) de cumplimiento obligatorio. Dnde dice esto? En los artculos 6, 7, 15 y 17 del Convenio 169 de la OIT. En las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de fecha 28 de noviembre de 2007, prrafos 133 al 137. Y qu dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la consulta? Ha dicho lo siguiente: la Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones [] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones. (Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam prrafo 133) Dnde dice esto? En las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, prrafos 133 al 137.
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Qu ha dicho la Corte IDH sobre el derecho al veto o el derecho al consentimiento? La Corte IDH va incluso ms all y habla de la necesidad de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas cuando se trata de planes de desarrollo o de inversiones a gran escala: Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no solo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre consulta y consentimiento en este contexto requiere de mayor anlisis12. Finalmente, es tambin interesante revisar el numeral 8 del fallo de la sentencia de la Corte en el Caso del Pueblo Saramaka: 8. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, segn sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversin que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso que se llevaren a cabo, en los trminos de los prrafos 129 a 140, 143, 155, 158 y 194(d) de esta Sentencia. Cul es la jerarqua normativa del Convenio 169 de la OIT y de los tratados internacionales de los derechos humanos? Estn por encima de la ley y de los decretos supremos? Las normas de la Constitucin y de los tratados internacionales de derechos humanos tienen mayor jerarqua que las leyes y los decretos supremos emitidos por el Gobierno. Como dice el Tribunal Constitucional, los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional. Dnde dice esto? En los artculos 3 y 55 y en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin. En el Art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
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Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de fecha 28 de noviembre de 2007, prrafo 134.
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En el fundamento 31 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 03343-2007-PA/TC. En el fundamento 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC.
Desde cundo es vigente el Convenio 169 de la OIT y desde cundo hay obligacin de realizar la consulta previa? El Tribunal Constitucional ha manifestado reiteradas veces que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el ao 1995. Dnde dice esto? En los artculos 55 y 56 de la Constitucin. En los fundamentos 11 y 41 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. En el fundamento 43 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 05427-2009-AC/TC. En el fundamento 7 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 06316-2008-AA Aclaracin. Es obligatorio el derecho a la consulta a pesar que no hay ley de consulta previa? Los derechos constitucionales y la Constitucin son de cumplimiento obligatorio aun cuando no hay ley de consulta. En el caso del Per, las reglas que se necesitan para realizarla han sido desarrolladas por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. Dnde dice esto? En los artculos 38, 45 y 138 primer prrafo de la Constitucin. En los fundamentos 10, 11, 12 y 13 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. Es de cumplimiento obligatorio la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas? El Tribunal Constitucional ha sealado que la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas no es de cumplimiento obligatorio, lo que no implica que no tenga ningn efecto jurdico. Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone. Dnde dice esto? En el fundamentos 8 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. En los artculos 26 y 31 del Convenio de Viena.
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Qu ocurre con un acto administrativo o legislativo adoptado con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en 1995 y que no ha sido consultado? Es un acto incompatible con la Constitucin y en consecuencia es un acto nulo, es decir, jurdicamente inexistente. Esto se desprende de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de lo sealado por la Constitucin. Dnde dice esto? En el artculo 46 de la Constitucin. En el fundamento 27 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 06316-2008-AA/TC, f. j. 27. Dnde est el fundamento de la superioridad jerrquica y normativa de la Constitucin y del Convenio 169 de la OIT sobre leyes y normas reglamentarias? En relacin con la obligacin de los privados (empresas privadas) de respetar la Constitucin: Artculo 38. Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. En relacin con la obligacin de los funcionarios pblicos de respetar la Constitucin: Artculo 45. El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. En relacin con la situacin de los actos que violen la Constitucin: Artculo 46. Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes. [] Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas. En relacin con la superioridad jerrquica y normativa de la Constitucin y del Convenio 169 de la OIT: Artculo 51. La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. Artculo 138. [] En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
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Dnde dice esto? En los artculos 38, 45, 46, 51 y 138 de la Constitucin. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a la consulta? Lo ha hecho en varias sentencias sobre el derecho a la consulta. Sin embargo, es fundamentalmente en la sentencia recada en el expediente N 00022-2009-PI/TC, donde desarrolla todos los elementos principales del mismo, indispensables para la aplicacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. En qu otras sentencias se ha pronunciado el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la consulta? En las siguientes: Sentencia Exp. N 03343-2007-PA/TC (Cordillera Escalera). Sentencia Exp. N 06316-2008-PA/TC (Aidesep I). Sentencia Exp. N 05427-2009-/TC (Aidesep II). Sentencia Exp. N 0023-2009-PI/TC (Tuanama Tuanama). Resolucin aclaratoria de la sentencia Exp. N 06316-2008-PA/TC (Aidesep I).
Son de cumplimiento obligatorio las reglas sobre el derecho a la consulta, contenidas en las sentencias del Tribunal Constitucional? Estas sentencias tienen fuerza normativa, es decir, de conformidad con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, aprobado mediante Ley N 28237, los argumentos principales utilizados por el Tribunal Constitucional al momento de resolver un caso, tienen efectos generales normativos y son de cumplimiento obligatorio para todos los poderes pblicos. Dnde dice esto? En los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar y artculos 22, 59 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional aprobado mediante Ley N 28237. Qu pasa con las normas legales y de inferior jerarqua que se opongan al derecho a la consulta previa? De acuerdo con la Constitucin, las leyes y los decretos supremos que incumplan con el derecho a la consulta sern nulos. Dnde dice esto? En los artculos 38, 45, 46 51 y 138 (1er prrafo) de la Constitucin.
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Cul es la finalidad de proceso de consulta previa? La finalidad es que el Estado y los pueblos indgenas se pongan de acuerdo en relacin con la materia consultada. En consecuencia, la finalidad no es que los representantes del Estado conozcan las opiniones de los pueblos indgenas, o los posibles impactos que en estos tengan las previsibles decisiones a tomar. Dnde dice esto? En el artculo 6.2 del Convenio 169 de la OIT. En los fundamentos 33 y 34 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. Cul es la diferencia entre los talleres informativos y los procesos de consulta previa de los pueblos indgenas? No son lo mismo. Los talleres informativos son reuniones donde se informa a la poblacin indgena sobre una determinada actividad prxima a realizarse en sus territorios. En los talleres informativos la participacin de la poblacin se restringe, en el mejor de los casos, a escuchar y preguntar a los expositores sobre las obras a realizarse. En cambio, en los procesos de consulta, la poblacin expresa de forma clara y directa si est de acuerdo o no con la materia consultada, luego de haberla entendido y analizado sus posibles impactos en la poblacin. Dnde dice esto? En el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. Entonces, cul es el problema con los talleres informativos? Los talleres informativos no son malos; el problema surge cuando se les quiere hacer pasar como procesos de consulta. Los talleres informativos son necesarios y oportunos en la etapa informativa del proceso de consulta, pero de ninguna manera reemplazan o liberan al Estado de su obligacin de realizarla. Cundo estamos ante medidas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas? Las medidas gubernamentales pueden estar dirigidas a todos los ciudadanos o solo a los pueblos indgenas. Lo importante es evaluar si con ellas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas en forma relevante y de manera sustancial. Dnde dice esto? En los fundamentos 20 y 21 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC.
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El derecho a la consulta implica un derecho al veto? El derecho a la consulta es un proceso que tiene como objetivo que el Estado y los pueblos indgenas se pongan de acuerdo sobre la medida consultada. Sin embargo, si fracasan en ese intento, el Estado puede continuar con la medida, en contra de la opinin de los pueblos indgenas, pues estos no tienen derecho a veto. Dnde dice esto? En los artculos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT. En el fundamento 24 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. En qu casos se reconoce el derecho de los pueblos indgenas al consentimiento? Sin embargo, aunque los pueblos indgenas no tienen poder de veto, es decir, el Estado no est obligado a acatar su opinin en los casos en que estos no logren un acuerdo con el Gobierno, el Convenio 169 de la OIT primero y luego la Corte Interamericana han reconocido, en forma excepcional, la obligacin del Estado de obtener su consentimiento 1) cuando se est ante proyectos que impliquen desplazamientos de los pueblos indgenas 2) cuando se trata de proyectos que tengan gran impacto en los pueblos indgenas y que ponga en peligro su subsistencia (del pueblo indgena) como consecuencia de la ejecucin de megaproyectos y 3) finalmente cuando haya manipulacin de sustancias txicas. Dnde dice esto? En el artculo 16.2 del Convenio 169 de la OIT. En la Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007, prr. 134. Cundo estamos ante proyectos que tienen gran impacto sobre los pueblos indgenas? Los criterios para determinar cundo se est en presencia de proyectos o planes que tendrn impactos mayores son aquellos que implican para los pueblos indgenas: 1. la prdida de territorios y tierra tradicional, 2. el desalojo, 3. la migracin, 4. el posible reasentamiento, 5. el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, 6. la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, 7. la desorganizacin social y comunitaria, 8. los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin 9. el abuso y la violencia.
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Dnde dice eso? En el prrafo 135 de la Sentencia de la Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Cules son los principios que regulan el derecho a la consulta? Son los siguientes: a. Buena fe; b. Flexibilidad; c. Objetivo de alcanzar un acuerdo; d. Transparencia; y, e. Implementacin previa del proceso de consulta. Estas caractersticas son tambin principios orientadores. As, en caso de presentarse vacos en la legislacin se tendr que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. Dnde dice esto? En el fundamento 26 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 00022-2009-PI/TC. Qu ocurre si se realiza una consulta sin respetar alguno de estos principios? Estaremos ante un proceso inconstitucional y en consecuencia nulo, sin efectos jurdicos. Dnde dice esto? En el fundamento 26 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 00022-2009-PI/TC. En qu consiste el principio de buena fe? El principio de buena fe obliga al Estado a evitar actitudes o conductas dirigidas a burlar lo acordado o a interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte, as como la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Este principio permite excluir una serie de conductas, abiertas o disimuladas, destinadas a desconocer el derecho a la consulta. Dnde dice esto? En el fundamento 27 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00022-2009-PI/TC. Cmo se analiza el cumplimiento del principio de buena fe? Se verifica en tres etapas: 1) en la evaluacin de cuando estamos ante una afectacin directa de la medida a consultarse, 2) en el desarrollo del proceso de consulta, y 3) en la ejecucin de la medida consultada.
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Cuadro N 3 Diferencia entre la consulta realizada por el MINEM y la establecida por la OIT
Consulta segn el MINEM y la Comisin Agraria Finalidad Verdadero objetivo poltico del Gobierno Estructura Etapas Recoger las opiniones de los PI sobre la medida a adoptarse La consulta es concebida como una formalidad o un trmite a superarse Actos aislados en diferentes partes Una sola etapa que se concreta en talleres informativos llamados audiencias pblicas. Consulta segn la OIT y el TC Lograr un acuerdo entre el Estado y los PI Debe haber real respeto por la identidad cultural de los PI y voluntad de dilogo y de incorporar los aportes de ellos. Un proceso con diferentes etapas Varias etapas: 1) determinacin de la medida a adoptarse y del pueblo indgena a ser consultado; 2) etapa de informacin a los PI; 3) deliberacin interna de los PI sin la presencia del Estado; 4) dilogo de los PI con el Estado. Es concebido como un derecho colectivo de conformidad con el Convenio 169; por eso se pide la opinin al PI.
Concepcin del derecho a la consulta
Es concebido como un derecho individual; por eso en los talleres se pide opiniones individuales.
Dnde dice esto? En el artculo 6.2 del Convenio 169 de la OIT. En el fundamento 27 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00022-2009-PI/TC. La exigencia del plazo razonable est contenida en el principio de buena fe? Los pueblos indgenas deben contar con un plazo adecuado y razonable para que puedan reflexionar acerca de la situacin ante la cual se encuentran. Ciertamente, esos plazos pueden variar, dependiendo de la medida que se est consultando. Dnde dice esto? En los fundamentos 30 y 41 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 00022-2009-PI/TC. En qu consiste el principio de flexibilidad? No todas las consultas son iguales. Las consultas de medidas legislativas (ley) sern diferentes de las consultas sobre medidas administrativas (concesin minera). En tal sentido se deber ser flexible y depender de las circunstancias. Dnde dice esto? En el artculo 6.2 del Convenio 169 de la OIT. En el fundamento 31 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 00022-2009-PI/TC.
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En qu consiste el principio que establece que el objetivo de la consulta es llegar a un acuerdo? Al Estado no solo se le exige escuchar a los pueblos indgenas sino entenderse y ponerse de acuerdo con ellos. Ese es el objetivo del proceso de consulta. Segn el Tribunal Constitucional, lo que se pretende con ste es que se lleve a cabo un verdadero dilogo intercultural. Dnde dice esto? En el fundamento 33 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00022-2009-PI/TC. Quin es el responsable de llevar adelante la consulta previa? Debe entenderse que el Estado peruano es el responsable de que se lleve a cabo la consulta. Las empresas no lo son ni tienen la obligacin de realizarla. Esa es tarea del Estado. Dnde dice esto? En el artculo 6.1 del Convenio 169 de la OIT. En el fundamento 34 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. En qu consiste el principio de transparencia? En la obligacin del Estado de comunicar a los pueblos indgenas sobre las medidas susceptibles de afectarles directamente. Esto implica tambin informacin sobre los posibles impactos positivos o negativos que estas medidas pueden generar en los pueblos indgenas. Este principio tambin exige que se ponga en conocimiento de los pueblos indgenas cules van a ser las metodologas de la consulta, as como las normas pertinentes que sustentan la medida. De igual manera, exige la traduccin de la documentacin importante, para garantizar su plena comprensin por los pueblos indgenas. Dnde dice esto? En el fundamento 35 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. En qu consiste el principio de la implementacin previa del proceso de consulta? Este principio exige que la consulta se lleve a cabo antes de la toma de la decisin o cuando esta comienza a ejecutarse. Hacerla en un momento posterior desnaturaliza el sentido de la consulta.
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Dnde dice esto? En el artculo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT. En el fundamento 36 de la sentencia del Tribunal Constituida recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. Cundo se viola el derecho a la consulta? Cuando ocurre una de las siguientes cosas: 1. Cuando se impide o se niega el acceso a la consulta. 2. Cuando se viola o se desconoce algunos de los principios antes sealados del proceso de consulta. 3. Cuando se incumple los acuerdos tomados en la consulta. Dnde dice esto? En los fundamentos 37, 38, 39 y 40 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. Cules son las etapas del derecho a la consulta previa? Son las siguientes: 1. Identificacin de la medida. Identificar la medida legislativa o administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indgena es una tarea que debe ser realizada por la entidad que la est desarrollando. 2. Identificacin del pueblo indgena y notificacin de la medida. Se debe determinar todos los pueblos indgenas que pueden ser afectados, para notificarles de la medida y de la posible afectacin. 3. Anlisis y debate interno de los pueblos indgenas. Una vez notificados los pueblos indgenas que intervendrn, se les debe brindar un plazo razonable para que puedan formarse una opinin sobre la medida. 4. Negociacin y acuerdo entre los pueblos indgenas y el Estado. Luego se pasa a la negociacin propiamente dicha. Si el pueblo indgena est de acuerdo con la medida, entonces concluye la etapa de negociacin. 5. Segunda etapa de negociacin. Si el pueblo indgena rechaza la medida propuesta, acaba la primera etapa de negociacin y se inicia la segunda etapa, dentro de un plazo razonable. Si a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces el Estado podr implementar la medida.
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Dnde dice esto? En el fundamento 41 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. Actualmente cmo se estn realizando las consultas previas en nuestro pas? El Gobierno est realizando talleres informativos a los que quiere hacer pasar por procesos de consulta. En los talleres que la Comisin Agraria del Congreso realiza para consultar el proyecto de la Ley forestal y de fauna silvestre o en la consulta que hace el Ministerio de Energa y Minas a travs de Perupetro en relacin con la adjudicacin de lotes petroleros, existe una sola etapa que se concreta en los talleres informativos. Estos talleres son denominados audiencias pblicas por la Comisin Agraria o eventos presenciales por el Ministerio de Energa y Minas. Se caracterizan porque en uno o dos das se informa a la poblacin de la medida que se pretende adoptar, se escucha preguntas y en el mejor de los casos se solicita opiniones. Tienen validez estos talleres informativos? Esta forma de consulta es absolutamente incompatible con el derecho a la consulta definido por la OIT y el TC. Fundamentalmente porque se incumplen o no se realizan tres etapas. En primer lugar, la etapa informativa se realiza a medias. Segn el TC se les debe dar a los pueblos indgenas toda la informacin sobre todos los posibles impactos que la medida a adoptarse puede generar en su normal desarrollo. Esta informacin debe ser completa, traducida al idioma nativo y ser inteligible a personas no expertas en temas tcnicos. Luego de habrseles dado la informacin, se les debe dar un plazo razonable para que procedan a la etapa de la deliberacin interna, que tiene por objeto tomar una posicin como pueblos indgenas. Esta etapa se realiza sin la participacin del Estado. Y por ltimo, viene la etapa del dilogo de los pueblos indgenas con el Estado, con el objetivo de ponerse de acuerdo. Cul es el valor jurdico de las consultas realizadas a travs de talleres informativos? Una consulta previa realizada solo sobre la base de un taller informativo es una consulta nula, herida de muerte, pues tarde o temprano ser invalidada por el TC en un proceso de amparo, por no ajustarse a las reglas establecidas en su jurisprudencia. Ni el Congreso ni el Gobierno estn en la libertad de escoger las etapas de consulta que quieren respetar. Deben cumplir todas las etapas.
Cules son las condiciones para la explotacin de recursos naturales en

territorios de pueblos indgenas? La Corte IDH desarrolla un test para analizar que las restricciones de los derechos de los pueblos indgenas no pongan en peligro la subsistencia.
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1. El Estado debe asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo indgena afectado de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin que se lleve a cabo dentro de su territorio. 2. El Estado debe garantizar que los miembros del pueblo indigena afectado se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. 3. El Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio del pueblo indgena afectado a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relacin especial que los miembros del pueblo indgena tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal. Dnde dice eso? En el prrafo 134 de la Sentencia de la Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Cules es el lmite que las empresas extractivas y el Estado tienen que respetar cuando explotan recursos naturales en territorios de los pueblos indgenas? No se puede realizar actividades extractivas y obras de infraestructura del Estado en territorios indgenas, si ellas ponen en peligro la subsistencia y la sobrevivencia de un pueblo indgena. La Corte Interamericana de Derechos Humanas es clara al sostener en su jurisprudencia obligatoria que el Estado no puede otorgar una concesin, ni aprobar un plan o proyecto de desarrollo o inversin, que pueda afectar la supervivencia del pueblo indgena o tribal correspondiente de conformidad con sus modos ancestrales de vida. Precisa que el Estado puede restringir el derecho de un pueblo indgena o tribal al uso y goce de las tierras y recursos naturales que tradicionalmente les pertenecen, nicamente cuando dicha restriccin cumpla con los requisitos all establecidos y, adems, cuando no deniegue su supervivencia como pueblo indgena o tribal. La no extincin de los pueblos indgenas viola el principio del pluralismo cultural y el derecho a la identidad cultural reconocidos en el artculo 2.19 de la Constitucin tiene mayor importancia y peso abstracto en el caso concreto de las actividades extractivas que las libertades econmicas, y en concreto que el derecho a la libertad de empresa, recogido en el artculo 59 de la Constitucin. Adems, en esta misma norma constitucional se reconoce de forma clara que, las libertades econmicas no son absolutas, sino que estn limitadas por otros principios jurdicos entre los que destaca la salud. Dnde dice eso? En el prrafo 128 de la Sentencia de la Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.
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GLOSARIO
Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano que desarrollan el derecho a la consulta 1. Antecedente: Primera sentencia sobre el tema de pueblos indgenas vs. industrias extractivas. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03343-2007-AA.html 2. Sentencia 00022-2009-PI/TC. Es la ms importante y desarrolla todas las reglas necesarias para realizar la consulta previa. Es un caso de consulta de una ley. http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc01072010-225754.pdf 3. Sentencia 05427-2009-PC/TC. Es la segunda en importancia y hace un anlisis de la inadecuacin del ordenamiento jurdico al Convenio 169 de la OIT. Le ordena al Congreso y al Ministerio de Energa y Minas reglamentar el derecho a la consulta. Fue presentada contra la no reglamentacin del derecho a la consulta. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.html 4. Sentencia 06316-2009-AA/TC. Se pide la nulidad de adjudicacin de lotes petroleros en la Amazona en territorios de pueblos indgenas no contactados, por no haber sido consultados. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/06316-2008-AA.html 5. Sentencia 00023-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no consultadas con los pueblos indgenas. http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc28102010-182837.pdf 6. Sentencia 00025-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no consultadas con los pueblos indgenas. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00025-2009-AI.html Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que desarrollan derechos de los pueblos indgenas. 1. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 31 de agosto de 2001. El tema es la concesin forestal de territorio de PPII. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf 2. Caso Masacre plan de Snchez vs. Guatemala. 29 de abril de 2004. El tema es una masacre contra pueblos indgenas. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_105_esp.pdf 3. Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam. 15 de junio de 2005. Ataque a PPII origin huida y ataques a la propiedad. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pdf
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4. Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay. 17 de junio de 2005. Demora del proceso de reivindicacin de la tierra. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf 5. Caso Yatama vs. Nicaragua. 23 de junio de 2005. Derecho a eleccin de los PPII. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf 6. Caso Lpez lvarez vs. Honduras. 1 de febrero de 2006. Detencin y maltratos. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_141_esp.pdf 7. Caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay. 29 de marzo de 2006. Demora en el reconocimiento del derecho de propiedad. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf 8. Caso Escu Zapata vs. Colombia. 4 de julio de 2007. Militares detienen y maltratan a una persona indgena que luego aparece muerta. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_165_esp.pdf 9. Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam. 28 de noviembre de 2007. Estado no protege derecho a la tierra; tampoco garantiz acceso a la justicia. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf 10. Tiu Tojn vs. Guatemala. 26 de noviembre de 2008. Desaparicin de mujer maya en contexto de enfrentamiento Ejrcito y guerrilla. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf Nota: Se debe analizar la sentencia de fondo y la sentencia de interpretacin de la sentencia, si la hubiere. Los casos se pueden encontrar en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia sobre pueblos indgenas 1. Explotacin de hidrocarburos en territorio de PPII Sentencia SU-039/97 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/19_su039_97.doc Sentencia T-880/06 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/8.pdf 2. Construccin de hidroelctrica y su impacto en PPII Sentencia T-652/98 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/17_t_652_98.doc Sentencia C-461/08 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/11_c_461_08.rtf
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3. Proyecto Minero en Territorio Indgena Sentencia T-769-09 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/9.pdf 4. Impacto fumigacin en territorio de PPII Sentencia T-383/03 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/17.pdf 5. Consulta de ley Forestal Sentencia C-030/08 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/12_c_030_08.rtf Nota: Estas sentencias se deben buscar en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/radicador/buscar.php Bibliografa adicional de inters sugerida 1. Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf Comentario: Sistematizacin de los estndares de los derechos de los pueblos indgenas desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2. Los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano. http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/publicaciones/ jurisprudencia_cidh_derechos_pueblos_indigenas_tomo3.pdf Comentario: Es una buena sistematizacin de estndares. No es tan amplia como la anterior pero s tiene una muy buena introduccin. 3. Aplicacin del Convenio 169 de la OIT por tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina - Una recopilacin de casos. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/ed_norm/normes/documents/ publication/wcms_116075.pdf Comentario: Es una sistematizacin de sentencias que han aplicado el Convenio 169 de la OIT. 4. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/ed_norm/normes/documents/ publication/wcms_113014.pdf Comentario: Es un manual para utilizar el Convenio, define y precisa conceptos clave. 5. Pueblos indgenas y derechos humanos. Universidad de Deusto. http://www.ibcperu.org/doc/isis/9002.pdf
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Comentario: Es un muy buen libro con diversos artculos de anlisis desde diversas entradas. 6. Litigio estratgico y derechos humanos: La lucha por el derecho. http://www.escr-net.org/usr_doc/CELS,_La_Lucha_por_el_Derecho.pdf Comentario: Es una sistematizacin del litigio estratgico de las mejores ONGs de Argentina especializadas en litigar casos emblemticos de violaciones a los derechos humanos, para luego convertir las sentencias vinculantes en polticas pblicas.
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EL PROYECTO DE LEY SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE PUEBLOS INDGENAS APROBADO POR EL CONGRESO Y LUEGO OBSERVADO POR GOBIERNO.
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Decreto supremo aprobado por el Gobierno el 12 de mayo de 2011 y que regula consulta previa en todo el Per DECRETO SUPREMO N 023-2011-EM.Aprueban Reglamento del Procedimiento para la aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas DECRETO SUPREMO N 023-2011-EM EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSIDERANDO: Que, el 27 de junio de 1989, en su septuagsima sexta reunin, la Organizacin Internacional del Trabajo - OIT, adopt el Convenio Internacional N 169 OIT, denominado como el Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes; Que, el Convenio N 169 fue aprobado por el Congreso de la Repblica, mediante Resolucin Legislativa N 26253, de fecha 2 de diciembre de 1993, y fue ratificado por el Per, el 2 de febrero de 1994; Que, mediante la Sentencia N 05427-2009-PC/TC del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de junio de 2010, se orden al Ministerio de Energa y Minas que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la Consulta de los pueblos indgenas, respecto de las actividades mineras y energticas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los numerales 1, 2 del artculo 6 y el numeral 2 del artculo 15 del Convenio N 169 de la OIT; Que, el numeral 1 del artculo 6 del Convenio N 169 establece que los gobiernos debern consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; y, establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para dicho fin; Que, el numeral 2 del artculo 6 del referido Convenio seala que las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas;
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Que, el numeral 2 del artculo 15 del Convenio N 169 seala que el Estado que tenga la propiedad de los recursos del subsuelo o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida; Que, en ese sentido, resulta necesario reglamentar el proceso de Consulta recogida en el Convenio N 169 de la OIT, respecto de las medidas administrativas y normativas correspondientes al Sector Minero Energtico; En cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 05427-2009-PC/TC y de la Resolucin N 15 de fecha 16 de noviembre de 2010, emitida por el Juzgado Especializado en Ejecucin de Sentencias Supranacionales; DECRETA: Artculo 1.-Aprobacin del Reglamento del Procedimiento para la aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas. Aprubese el Reglamento del Procedimiento para la aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas, el cual consta de tres (03) Ttulos, dos (02) Captulos, tres (03) Sub Captulos, veintisiete (27) Artculos, cuatro (04) Disposiciones Complementarias y dos (02) Disposiciones Transitorias. Artculo 2.-Derogacin Derguese o djense sin efecto las medidas que se opongan a lo dispuesto en el presente Reglamento. Artculo 3.-Refrendo El presente Decreto Supremo ser refrendado por el Ministro de Energa y Minas. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los once das del mes de mayo del ao dos mil once. ALAN GARCA PREZ Presidente Constitucional de la Repblica PEDRO SNCHEZ GAMARRA Ministro de Energa y Minas
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REGLAMENTO DELPROCEDIMIENTO PARALAAPLICACIN DELDERECHO DE CONSULTA A LOS PUEBLOS INDGENAS PARA LAS ACTIVIDADES MINERO ENERGTICAS TTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1.- Objeto del Reglamento. 1.1 El presente Reglamento tiene por objeto regular el procedimiento para la aplicacin del derecho a la Consulta de los pueblos indgenas para las actividades minero energticas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los numerales 1 y 2 del artculo 6 y el numeral 2 del artculo 15 de Convenio N 169 de la OIT. 1.2 El Ministerio de Energa y Minas, PERUPETRO S.A., INGEMMET, IPEN, OSINERGMIN y los Gobiernos Regionales a travs de las Direcciones Regionales de Energa y Minas o las que hagan sus veces en el mbito de las competencias transferidas por el Sector Energa y Minas en el marco del proceso de descentralizacin, son las entidades del Sector Energa y Minas responsables de llevar a cabo y supervisar los procesos de Consulta. Artculo 2.-Finalidad de la Consulta. La Consulta tiene por finalidad llegar a un acuerdo con los pueblos indgenas sobre las medidas del Sector Minero Energtico sealadas en el presente Reglamento, susceptibles de afectarlos directamente. Para tal efecto, el Estado deber determinar si los intereses de los pueblos indgenas seran perjudicados directamente y en qu medida. Artculo 3.-Medidas objeto de la Consulta. Son medidas administrativas y normativas del sector Energa y Minas materia de Consulta, en el mbito de las actividades minero energticas las siguientes: a. Medida normativa. Aquella en la que determinados temas que involucren una legislacin de carcter general, requiera establecer en algunos puntos, referencias especficas a los pueblos indgenas; en cuyo caso, se consultarn nicamente estos puntos especficos si tales modifican directamente la situacin jurdica de los pueblos indgenas. b. Medida Administrativa. Acto administrativo que contiene declaraciones destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones y/o derechos de los administrados y que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas dentro de una situacin concreta.
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Las medidas administrativas aplicables que sern sometidas a Consulta se establecen en cada sub-sector en el presente Reglamento. Artculo 4.-Principios. a. Buena Fe. Tanto las entidades responsables de ejecutar el proceso de Consulta como los representantes y las instituciones representativas de los pueblos indgenas consultados deben facilitar el dilogo para el desarrollo del proceso de Consulta. Asimismo, ambas partes deben evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo o implementacin de los acuerdos respecto de la medida materia de Consulta, evitando a su vez la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Se debe excluir prcticas sutiles, implcitas o expresas que atenten contra el proceso de Consulta, tanto por parte de las entidades que ejecutan el proceso de Consulta como por los representantes y las instituciones representativas de los pueblos indgenas, o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de Consulta. El uso de la violencia va en contra de este principio. b. Flexibilidad. El proceso de Consulta debe ser llevado a cabo de una manera apropiada a las circunstancias, teniendo en consideracin la diversidad de pueblos indgenas existentes, la diversidad de sus costumbres y la posible afectacin a sus intereses. c. Transparencia. Todos los involucrados en el proceso de Consulta participarn responsablemente, proporcionando la informacin necesaria, de forma oportuna, continua y accesible, empleando el idioma de los pueblos indgenas con un lenguaje sencillo, claro y culturalmente apropiado, as como los medios de comunicacin adecuados de modo que se garantice un proceso de dilogo real. Este principio es de aplicacin a las relaciones entre los pueblos indgenas, a travs de sus instituciones representativas y entidades responsables de ejecutar el proceso de Consulta. d. Oportunidad. El proceso de Consulta se debe llevar a cabo en forma previa a la toma de la decisin respecto de la medida administrativa o normativa. e. Interculturalidad. Toda relacin desarrollada entre los pueblos indgenas, sus representantes e instituciones representativas y las autoridades de la administracin pblica debe llevarse a cabo en el marco de la interaccin entre culturas distintas basada en la igualdad, la diversidad cultural, privilegiando el respeto, el dilogo y la concertacin. f. Representatividad. Los pueblos indgenas que puedan resultar afectados directamente con la implementacin de determinada medida, participan en el proceso de Consulta, a travs de sus representantes elegidos acorde con sus procedimientos internos.
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Artculo 5.-Destinatarios o receptores del proceso de Consulta. 5.1 En el caso de medidas normativas, el proceso de Consulta se realizar a las organizaciones representativas indgenas de carcter nacional, debidamente acreditados ante el Ministerio de Cultura. 5.2 En el caso de las medidas administrativas, el proceso de Consulta se realizar a las instituciones representativas de cada pueblo indgena susceptible de ser afectado directamente, elegidas de acuerdo a los usos y costumbres, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Cultura. Artculo 6.- Responsables de la ejecucin del proceso de Consulta. Para el caso de medidas administrativas susceptible de afectar a pueblos indgenas, el Ministerio de Energa y Minas, PERUPETRO, INGEMMET, IPEN, OSINERGMIN o los Gobiernos Regionales, a travs de las Direcciones Regionales de Energa y Minas o las que hagan sus veces en el mbito de las competencias transferidas por el Sector Energa y Minas en el marco del proceso de descentralizacin, segn corresponda, sern responsables de efectuar el procedimiento de Consulta correspondiente. Para el caso de las medidas normativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas, las diferentes Direcciones Generales del Ministerio de Energa y Minas, segn corresponda, sern responsables de efectuar el procedimiento de Consulta correspondiente. Artculo 7.- Evaluacin de las medidas administrativas o normativas. Las entidades responsables de llevar a cabo el procedimiento de Consulta, debern evaluar si las medidas administrativas o normativas a ser adoptadas son susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, calificando si procede o no realizar un proceso de Consulta respecto a las medidas que se prevean realizar. Se considera que la medida administrativa o normativa, afecta directamente a los pueblos indgenas cuando produce, entre otros, cambios sobre su identidad, cultura o derechos sobre las tierras que habitan. TTULO II DEL PROCESO DE CONSULTA Artculo 8.- Planificacin del proceso de Consulta. La planificacin del Proceso de Consulta es aplicable a las medidas a que se refiere el Artculo 3 del presente Reglamento. La entidad que instruye el procedimiento, evaluar si la medida a adoptar es susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas. De concluir que lo es, dicha entidad ser responsable de ejecutar el proceso de Consulta, para lo cual deber cumplir lo siguiente: Sealar a los pueblos indgenas susceptibles de ser afectados directamente. En el caso de medidas normativas deber dirigirse a sus organizaciones indgenas representativas de carcter nacional. En el caso de medidas administrativas deber
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dirigirse a las instituciones representativas de cada pueblo indgena susceptible de ser afectado directamente, debidamente elegidas de acuerdo a los usos y costumbres. En ambos casos, dicha representacin deber estar acreditada ante el Ministerio de Cultura. Planificar el proceso de Consulta, considerando el idioma, usos y costumbres de los pueblos indgenas a ser consultados, definiendo de manera concreta la medida materia de Consulta y cmo esta afectara directamente los derechos o intereses de los pueblos indgenas. Artculo 9.- Del proceso de Consulta propiamente dicho. El proceso aplicable a las medidas a que se refiere el Artculo 3 del presente Reglamento es el siguiente: a. La entidad responsable, luego de cumplido lo expuesto en el artculo anterior, remitir informacin oportuna y accesible, en forma transparente, empleando mtodos y procedimientos culturalmente adecuados sobre la medida a los representantes de los pueblos indgenas. Dichas instituciones tendrn un plazo de veinte (20) das hbiles para evaluar las implicancias de la medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas. b. Culminado el plazo anterior, la entidad responsable del proceso de Consulta convocar a representantes de los pueblos indgenas a iniciar el proceso de dilogo sobre la medida materia de Consulta; dicho proceso tendr un plazo mximo de duracin de veinte (20) das hbiles. c. Como resultado del proceso de dilogo se levantar un Acta la cual ser suscrita por el representante de la entidad responsable del proceso de Consulta y los representantes de los pueblos indgenas, dndose por concluido el proceso de Consulta. d. En caso no se llegue a un acuerdo, la entidad responsable de llevar a cabo el proceso de Consulta dar por concluida una primera fase de dilogo. Para tal efecto, se dejar constancia en un Acta de los asuntos sobre los cuales existe acuerdo y desacuerdo. Dicha Acta deber ser suscrita por los representantes de la entidad responsable del proceso y por los representantes de las instituciones representativas de los pueblos indgenas. e. La entidad responsable de ejecutar el proceso de Consulta convocar, en un plazo no mayor a seis (06) das hbiles contados desde la fecha de culminacin de la primera fase, a una segunda fase de dilogo, para lo cual se aplicarn los mismos procedimientos y plazos establecidos para la primera fase antes referida. De igual manera, los acuerdos a los que se arribe constarn en una segunda Acta, la cual ser suscrita por el representante de la entidad responsable del proceso de Consulta y los representantes de las instituciones representativas de los pueblos indgenas, dndose por concluido el proceso.
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f. Si a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza acuerdo alguno, la entidad que propone la medida, podr dictarla o desistirse de ella. En caso se dictara la medida, dicho acto deber ser motivado incluyendo en su parte considerativa o en la exposicin de motivos, el anlisis del resultado del proceso de Consulta en el marco del Convenio N 169 de la OIT y la Constitucin Poltica del Per, atendiendo, en lo que sea pertinente, las peticiones y observaciones expresadas por los representantes de las instituciones representativas de los pueblos indgenas durante el proceso de Consulta. Artculo 10- Decisin. La entidad responsable de ejecutar el proceso de Consulta, dependiendo del nivel del perjuicio que podra ocasionar la medida, proceder a evaluar su decisin de adoptarla, adecuarla o desistirse de ella, considerando la importancia de sta para el inters nacional y el desarrollo sostenible. Asimismo, debe fundamentar su decisin en un acto motivado que incluir en su parte considerativa o en la exposicin de motivos, el anlisis del resultado del proceso de Consulta, el contenido del Acta de Consulta, en el marco del Convenio N 169 de la OIT y la Constitucin Poltica del Per. La Entidad responsable de ejecutar el proceso de Consulta debe comunicar a los representantes de los pueblos indgenas la decisin adoptada. Artculo 11.- Suspensin del proceso de Consulta. En caso que durante el proceso de Consulta no se cuente con las garantas para la realizacin del dilogo entre las partes involucradas ni tampoco se cuente con la seguridad adecuada, la entidad responsable de ejecutar el proceso de Consulta puede suspender la ejecucin de los actos contenidos en el Artculo 9, dndose por concluida la primera fase de dilogo. Para ello, la entidad responsable emitir un informe debidamente motivado sobre los hechos o circunstancias que originan la suspensin del proceso. La suspensin del proceso a que se refiere el prrafo anterior no exime la obligacin de la entidad responsable de ejecutar la segunda fase del proceso de Consulta. Artculo 12.- Imposibilidad de realizar el proceso de Consulta. 12.1 En caso no exista disposicin por parte de los representantes de los pueblos indgenas y/o de las instituciones representativas de los pueblos indgenas para que se lleve a cabo el proceso de Consulta, la entidad responsable de ejecutar dicho proceso, luego de un plazo de diez (10) das hbiles de suspendido el proceso, convocar nuevamente a dichos representantes o instituciones a reiniciar el proceso de dilogo sobre la medida administrativa o normativa materia de Consulta. 12.2 En caso persista la negativa por parte de los representantes de los pueblos indgenas y/o de las instituciones representativas de los pueblos indgenas para la consecucin del dilogo, la entidad proponente de la medida administrativa o normativa dar por concluido el proceso de Consulta.
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12.3 Acto seguido, la entidad que propone la medida administrativa o normativa evaluar la pertinencia de la adopcin de dicha medida, pudiendo adoptarla o desistirse de ella. 12.4 En caso la entidad que propone la medida administrativa o normativa adoptada o aprueba dicha medida, deber informar a los representantes de los pueblos indgenas o a las instituciones representativas de los pueblos indgenas de la medida administrativa o normativa adoptada. Artculo 13.- De la participacin de facilitadores, intrpretes y asesores en el proceso de Consulta. La entidad responsable de ejecutar el proceso de Consulta puede convocar a facilitadores e intrpretes debidamente capacitados, previo acuerdo con los representantes de los pueblos indgenas o de las instituciones representativas de los pueblos indgenas. Las instituciones representativas de los pueblos indgenas pueden contar con asesores durante el proceso de Consulta. En ningn caso, dichos asesores tendrn facultades de representacin. TTULO III APLICACIN SECTORIAL DEL PROCESO DE CONSULTA CAPTULO 1 SECTOR MINERA Artculo 14.- Medidas administrativas materia de Consulta en el Sub-Sector Minero. Las medidas administrativas materia de Consulta son: el otorgamiento de concesiones mineras, concesiones de beneficio, de labor general y de transporte minero, susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas. El proceso de Consulta se efectuar de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos en los Ttulos I y II del presente Reglamento. Artculo 15.- Del Otorgamiento de Concesin Minera. La persona natural y/o jurdica que, segn lo establecido por el Artculo 118 del Decreto Supremo N 014-92-MEM, TUO de la Ley General de Minera, solicite el otorgamiento de una o ms concesiones mineras en cuya rea existiera uno o ms pueblos indgenas, deber presentar adicionalmente a su solicitud de petitorio ante el INGEMMET o al Gobierno Regional correspondiente, la Informacin bsica del Proyecto cuyo contenido ser aprobado por Resolucin Ministerial del Sector Energa y Minas.
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De manera excepcional, el INGEMMET o el Gobierno Regional correspondiente podr determinar la acumulacin del proceso de Consulta respecto de varios petitorios mineros de uno o varios peticionarios, siempre que el pueblo indgena susceptible de ser afectado sea el mismo. Artculo 16.- De la Informacin bsica del Proyecto y el otorgamiento de la Concesin Minera. 16.1 El peticionario tendr hasta un (01) ao, contado desde la fecha en que solicit el petitorio, para la presentacin de la Informacin bsica del Proyecto. Una vez recibido dicho documento, el INGEMMET o el Gobierno Regional correspondiente luego de verificar el cumplimiento de los requisitos que debe contener la Informacin bsica del Proyecto, iniciar el proceso de Consulta en aplicacin de lo establecido en los Ttulos I y II del presente Reglamento. 16.2 Una vez concluido el proceso de Consulta, el INGEMMET o el Gobierno Regional correspondiente, emitir el acto administrativo otorgando o denegando la(s) concesin(es) solicitada(s). Dicho acto deber ser motivado, incluyendo en su parte considerativa o en su exposicin de motivos, el anlisis del resultado del proceso de Consulta y del contenido del Acta de Consulta, en el marco del Convenio N 169 de la OIT y de la Constitucin Poltica del Per. 16.3 En caso el peticionario no cumpliera con presentar la Informacin bsica del Proyecto en el plazo establecido en el numeral 16.1 del presente artculo, el INGEMMET o el Gobierno Regional correspondiente, declarar el abandono del procedimiento y el rea peticionada como de libre denunciabilidad. Artculo 17.- De la Concesin de Beneficio, de Labor General y de Transporte Minero. Se llevar a cabo un proceso de Consulta previo al otorgamiento de concesiones de beneficio, de labor general y de transporte minero s: a. Existiera en el rea en la que se solicita cualquiera de las concesiones antes referidas uno o ms pueblos indgenas; y, b. La ubicacin de cualquiera de la concesiones antes referidas estuviera dentro de una concesin minera que no hubiera sido aprobada previo proceso de Consulta; y/o, c. Las concesiones antes referidas se vayan a desarrollar en reas que no hayan sido materia de proceso previo de Consulta. Una vez concluido el proceso de Consulta, la Direccin General de Minera emitir el acto administrativo otorgando o denegando la concesin solicitada. Dicho acto deber ser motivado incluyendo en su parte considerativa o en su exposicin de motivos, el anlisis del resultado del proceso de Consulta y del contenido del Acta de Consulta, en el marco del Convenio N 169 de la OIT y de la Constitucin Poltica del Per.
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CAPTULO 2 SECTOR ENERGA SUB CAPTULO 1: ELECTRICIDAD Artculo 18.- Medidas administrativas materia de Consulta en el Subsector Elctrico. Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas y, por tanto, materia de Consulta: el otorgamiento de concesiones temporales y definitivas de generacin y transmisin elctrica as como el otorgamiento de autorizacin de centrales de generacin termoelctrica. El proceso de Consulta se efectuar de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos en los Ttulos I y II del presente Reglamento. Artculo 19.- Oportunidad del proceso de Consulta respecto del otorgamiento de Concesiones y Autorizaciones Elctricas. 19.1 Si en el rea de un proyecto de generacin elctrica, se ubicaran uno o ms pueblos indgenas, la persona natural y/o jurdica deber solicitar una concesin temporal de manera previa a la concesin definitiva. El otorgamiento de dicha concesin temporal estar sujeto al proceso de Consulta que ser llevado a cabo por la Direccin General de Electricidad. En caso la concesin temporal hubiese sido materia de Consulta e incluya las mismas reas que la concesin definitiva, el otorgamiento de esta ltima no requerir proceso de Consulta. 19.2 Si en el rea de un proyecto de transmisin elctrica, se ubicaran uno o ms pueblos indgenas, el otorgamiento de la concesin de transmisin elctrica estar sujeto al proceso de Consulta que ser llevado a cabo por la Direccin General de Electricidad. En caso la concesin temporal de transmisin elctrica hubiese sido materia de Consulta e incluya las mismas reas que la concesin de transmisin definitiva, el otorgamiento de esta ltima no requerir proceso de Consulta. 19.3 Si en el rea de un proyecto de generacin termoelctrica, se ubicaran uno o ms pueblos indgenas, el otorgamiento de la autorizacin de generacin termoelctrica estar sujeto al proceso de Consulta que ser llevado a cabo por la Direccin General de Electricidad. 19.4 En el caso de proyectos elctricos que el Ministerio de Energa y Minas encargue a PROINVERSIN, la Direccin General de Electricidad deber realizar el
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proceso de Consulta antes del otorgamiento del derecho elctrico, para lo cual contar con la informacin tcnica del proyecto necesaria para el proceso de Consulta. 19.5 Una vez concluido el proceso de Consulta, el Ministerio de Energa y Minas emitir el acto administrativo otorgando o denegando la concesin solicitada. Dicho acto deber ser motivado tomando en cuenta el resultado del proceso de Consulta. SUB CAPTULO 2: GEOTERMIA Artculo 20.- Medidas administrativas materia de Consulta para el otorgamiento de Autorizaciones Geotrmicas. Son medidas administrativas materia de Consulta, el otorgamiento de autorizacin para exploracin geotrmica y concesin de explotacin geotrmica, susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas. El proceso de Consulta se efectuar de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos en los Ttulos I y II del presente Reglamento. Artculo 21.- Del proceso de Consulta para la Autorizacin de Exploracin Geotrmica. Si en el rea solicitada para exploracin geotrmica, se ubicaran uno o ms pueblos indgenas, el otorgamiento de la autorizacin de exploracin estar sujeto al proceso de Consulta efectuado por la Direccin General de Electricidad. Artculo 22.- Del proceso de Consulta para la autorizacin de Explotacin Geotrmica. 22.1 Se llevar a cabo el proceso de Consulta previo al otorgamiento de concesiones de explotacin geotrmica si existiera en el rea solicitada uno o ms pueblos indgenas. 22.2 Una vez concluido el proceso de Consulta, la Direccin General de Electricidad emitir el acto administrativo otorgando o denegando la concesin solicitada. Dicho acto deber ser motivado tomando en cuenta el resultado del proceso de Consulta. 22.3 En caso el rea solicitada hubiese pasado por un proceso de Consulta para la exploracin geotrmica e incluya las mismas reas que la concesin de explotacin geotrmica, el requerimiento de esta ltima no requerir proceso de Consulta. SUB CAPTULO 3: HIDROCARBUROS Artculo 23.- Medidas administrativas materia de Consulta en el Subsector Hidrocarburos Son medidas administrativas materia de Consulta el proceso previo a la suscripcin de los Contratos a que se refiere Artculo 10 del Decreto Supremo N 042-2005-EM, Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, el otorgamiento de concesiones para el transporte y distribucin de hidrocarburos por red de ductos;
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y, las autorizaciones para la instalacin de plantas de refinacin y procesamiento de hidrocarburos, susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas. El proceso de Consulta se efectuar de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos en los Ttulos I y II del presente Reglamento. Artculo 24.- Oportunidad del proceso de Consulta para el proceso previo a la suscripcin de los Contratos a que se refiere Artculo 10 del Decreto Supremo N 042-2005-EM. Con antelacin a la suscripcin del Contrato de Exploracin y Explotacin o de Explotacin que corresponda, segn lo establecido por el Decreto Supremo N 0422005-EM, Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, PERUPETRO, deber llevar a cabo el proceso de Consulta de conformidad con lo sealado en los Ttulos I y II del presente Reglamento, si el rea materia del contrato a ser suscrito afecte directamente a uno o ms pueblos indgenas. El resultado del proceso de Consulta debe ser enviado al Ministerio de Energa y Minas previo a la expedicin del decreto supremo que autorice la suscripcin del respectivo contrato. Artculo 25.- De las Concesiones para el Transporte y Distribucin de Hidrocarburos por Red de Ductos. Para efectos de lo establecido en el Artculo 76 y siguientes del Decreto Supremo N 042-2005-EM, Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, la Direccin General de Hidrocarburos, previo al otorgamiento de concesiones para el transporte y distribucin de hidrocarburos por red de ductos, deber llevar a cabo el proceso de Consulta de conformidad con lo sealado en los Ttulos I y II del presente Reglamento, siempre que la medida administrativa sea susceptible de afectar directamente a pueblos indgenas. En caso que el rea materia de solicitud de concesin de transporte y distribucin de hidrocarburos por red de ductos, hubiese sido materia de un proceso de Consulta con antelacin a dicha solicitud, el otorgamiento de concesin no requerir proceso de Consulta. Artculo 26.- De las Autorizaciones para la instalacin de Plantas de Refinacin y Procesamiento de Hidrocarburos. Para efectos de lo establecido en el Artculo 74 del Decreto Supremo N 042-2005EM, Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, el OSINERGMIN previo a la emisin del Informe Tcnico Favorable para la instalacin de plantas de refinacin y procesamiento de hidrocarburos, deber llevar a cabo el proceso de Consulta de conformidad con lo sealado en los Ttulos I y II del presente Reglamento, siempre que sea susceptible de afectar directamente a pueblos indgenas.
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En caso que el rea materia de solicitud de autorizacin para la instalacin de plantas de refinacin y procesamiento de hidrocarburos, hubiese sido materia de un proceso de Consulta con antelacin a dicha solicitud, esta ltima no requerir proceso de Consulta. Artculo 27.- Del Transporte y Distribucin de Hidrocarburos por Red de Ductos encargados a PROINVERSIN. En el caso de proyectos de transporte y distribucin de hidrocarburos por red de ductos cuyo proceso de promocin a la inversin encargue el Ministerio de Energa y Minas a PROINVERSIN, la Direccin General de Hidrocarburos deber realizar el proceso de Consulta antes del otorgamiento de la concesin o autorizacin correspondiente, para lo cual contar con la informacin tcnica del proyecto necesaria para el proceso de Consulta, siempre que sea susceptible de afectar directamente pueblos indgenas. En caso que el rea materia de concesin de transporte y distribucin de hidrocarburos por red de ductos, hubiese sido materia de un proceso de Consulta con antelacin a dicha solicitud, el otorgamiento de concesin no requerir proceso de Consulta. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Primera.- La Oficina General de Gestin Social del Ministerio de Energa y Minas podr ser convocada por la entidad encargada de llevar a cabo el proceso de Consulta como rgano tcnico de asesoramiento en dicho proceso. Segunda.- El Ministerio de Energa y Minas podr informar de los resultados de los procesos de Consulta a las entidades del Estado vinculadas con las actividades minero energticas. Tercera.- En caso de ausencia o vaco procedimental, se aplicarn de manera supletoria las normas de participacin ciudadana para cada subsector. Cuarta.- Las disposiciones modificatorias y complementarias del presente Reglamento sern sometidas al proceso de Consulta de conformidad con lo establecido en los Ttulos I y II del presente Reglamento. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Primera.- Los procedimientos administrativos iniciados antes de la vigencia de la presente norma se regirn por las normas de participacin ciudadana vigentes en dicha oportunidad. Segunda.- Por Resolucin Ministerial se establecern las medidas complementarias correspondientes a las disposiciones del presente Reglamento.
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II PARTE EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y EQUILIBRADO

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II PARTE EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y EQUILIBRADO (Luis Roel Alva)
CAPTULO I: DERECHO AL MEDIO AMBIENTE
En qu consiste el derecho a vivir en un medio ambiente saludable? Toda persona tiene el derecho a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental y de proteger el ambiente, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del pas. Dnde dice esto? En el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Cul es la finalidad del derecho a vivir en un medio ambiente saludable? El derecho constitucional al medio ambiente saludable tiene como finalidad la proteccin de la ecologa, la fauna, la flora, la biodiversidad y el desarrollo equilibrado de la vida humana en un hbitat saludable. Asimismo, evitar la destruccin progresiva de la naturaleza y la vida. Dnde dice esto? En el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu dice la Constitucin sobre el derecho constitucional a vivir en un ambiente saludable? Se reconoce el derecho de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Dnde dice esto? En el artculo 2, inciso 22 de la Constitucin Poltica. Qu otros derechos estn relacionados con el derecho a vivir en un medio ambiente sano? El derecho de acceso a la informacin. El derecho a la participacin en la gestin ambiental.
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El derecho de acceso a la justicia ambiental.
Dnde dice esto? En los artculos II, III y IV del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu establece el derecho de acceso a la informacin? Establece que toda persona tiene el derecho a acceder adecuada y oportunamente a la informacin pblica sobre las polticas, normas, medidas, obras y actividades que pudieran afectar, directa o indirectamente, el ambiente, sin necesidad de invocar justificacin o inters que motive tal requerimiento. Toda persona est obligada a proporcionar adecuada y oportunamente a las autoridades la informacin que stas requieran para una efectiva gestin ambiental, conforme a Ley. Dnde dice esto? En el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu es el dao ambiental? Se denomina dao ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales. Dnde dice esto? En el artculo 142, inciso 2 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu establece el derecho de acceso a la justicia ambiental? Seala que toda persona tiene el derecho a una accin rpida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida proteccin de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, as como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el inters econmico del demandante. Dnde dice esto? En el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611).
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Qu establece el principio de sostenibilidad? Establece que la explotacin de los recursos naturales debe realizarse de forma equilibrada, teniendo en cuenta no solo la satisfaccin de las necesidades de las generaciones actuales sino de las generaciones futuras. Dnde dice esto? En el artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). En el fundamento 19 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0048-2004-PI/TC. Qu establece el principio de prevencin? Que se debe prevenir, vigilar y evitar la contaminacin ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de reparacin, recuperacin, restauracin o eventual compensacin, que correspondan. Dnde dice esto? En el artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu establece el principio precautorio? Establece que cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes para impedir la contaminacin del ambiente. Dnde dice esto? En el artculo VII del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). En el fundamento 35 de la sentencia 4223-2006-AA/TC, f. j. 35; STC. N 5387-2008-PA/TC, f. j. 12; STC. N 3510-2003-AA/TC, f. j. 6 y 7. Qu establece el principio de internalizacin de costos ambientales? Precisa que toda persona natural o jurdica, pblica o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daos que genere sobre el ambiente. El costo de las acciones de prevencin, vigilancia, restauracin, rehabilitacin, reparacin y la eventual compensacin, relacionadas con la proteccin del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos impactos.
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Dnde dice esto? En el artculo VIII del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu establece el principio de responsabilidad ambiental? Establece que el causante de la degradacin del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurdica, pblica o privada, est obligado a adoptar, sin excusa, las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin segn corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en trminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar. Dnde dice esto? En el artculo IX del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu establece el principio de equidad? Seala que la aplicacin de las polticas pblicas ambientales debe contribuir a erradicar la pobreza y reducir las inequidades sociales y econmicas existentes; y al desarrollo econmico sostenible de las poblaciones menos favorecidas. Dnde dice esto? En el artculo IX del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu establece el principio de restauracin? Este principio est referido al saneamiento y la recuperacin del medio ambiente deteriorado, ligado al dao ambiental, el mismo que deber ser restaurado por las empresas que realicen actividades extractivas de minerales o hidrocarburos. Dnde dice esto? En el principio 16 de la Declaracin de Ro. Que establece el principio de mejora? Establece que la retribucin econmica que debe hacer efectiva la empresa privada que logra la concesin del Estado, debe tener como objetivo que la regin que est siendo afectada por la misma actividad econmica no se empobrezca, sino que logre su desarrollo mediante un plan de beneficios que mejoren su calidad de vida, en contraposicin a la prdida de sus recursos naturales.
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Dnde dice esto? En el artculo 20 de la Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (Ley N 26821). Qu establece el principio de compensacin? Seala que el desarrollo sostenible requiere de la responsabilidad social. Ello implica que el aprovechamiento o uso de los bienes ambientales debe estar orientado al bien comn y al bienestar general. Dnde dice esto? En el fundamento 23 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 1752-2004-AA/TC.
CAPTULO II: LOS RECURSOS NATURALES
Qu son los recursos naturales? Se considera recursos naturales a todos los componentes de la naturaleza, susceptibles de ser aprovechados por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades y que tienen un valor actual o potencial en el mercado. Dnde dice esto? En el artculo 84 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu dice la Constitucin sobre los recursos naturales? Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Dnde dice esto? En el artculo 66 de nuestra Constitucin Poltica. Cules son las clases de recursos naturales? Las aguas: superficiales y subterrneas. El suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrcolas, pecuarias, forestales y de proteccin. La diversidad biolgica, como las especies de flora, fauna y microorganismos, los recursos genticos y los ecosistemas que dan soporte a la vida.
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Los recursos hidrocarburferos, hidroenergticos, elicos, solares, geotrmicos y similares. La atmsfera y el espectro radioelctrico. Los minerales. Los dems considerados como tales. El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento econmico, es considerado recurso natural para efectos de la presente Ley.
Dnde dice esto? En el artculo 3 de la Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (Ley 26821). Cul es el papel del Estado? El artculo 66 de la Constitucin seala que todos los recursos naturales son patrimonio de la Nacin. Ello implica que su explotacin no puede ser separada del inters nacional. Los beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto. El Estado es el responsable de garantizar su adecuada utilizacin y explotacin. Dnde dice esto? En el artculo 66 de la Constitucin Poltica. En el fundamento 30 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0028-2008-AI/TC. Qu es el canon? El canon, previsto en el artculo 77 de la Constitucin Poltica, es la participacin efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotacin econmica de los recursos naturales. Dnde dice esto? En el artculo 77 de la Constitucin Poltica. En el artculo 1 de la Ley del Canon (N 27506).
CAPTULO III: INSTRUMENTOS DE GESTIN AMBIENTAL
Qu es la gestin ambiental? La gestin ambiental es un proceso permanente y continuo, orientado a administrar los recursos relacionados con los objetivos de la poltica ambiental y alcanzar as una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la poblacin, el desarrollo de
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las actividades econmicas y la conservacin del patrimonio ambiental y natural del pas. Dnde dice esto? En el artculo 13 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu son los instrumentos de gestin ambiental? Los instrumentos de gestin ambiental son mecanismos orientados a la ejecucin de la poltica ambiental. Constituyen medios para efectivizar el cumplimiento de la Poltica Nacional del Ambiente y las normas ambientales que rigen en el pas. Dnde dice esto? En el artculo 16 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu tipos de instrumentos de gestin ambiental existen? Los instrumentos de gestin ambiental podrn ser de planificacin, promocin, prevencin, control, correccin, informacin, financiamiento, participacin, fiscalizacin, entre otros, rigindose por sus normas legales respectivas y los principios contenidos en la presente Ley. Se entiende que constituyen instrumentos de gestin ambiental: los sistemas de gestin ambiental, nacional, sectoriales, regionales o locales; el ordenamiento territorial ambiental; la evaluacin del impacto ambiental; los planes de cierre; los planes de contingencias; los estndares nacionales de calidad ambiental; la certificacin ambiental, las garantas ambientales; los sistemas de informacin ambiental; los instrumentos econmicos, la contabilidad ambiental, estrategias, planes y programas de prevencin, adecuacin, control y remediacin; los mecanismos de participacin ciudadana; los planes integrales de gestin de residuos; los instrumentos orientados a conservar los recursos naturales; los instrumentos de fiscalizacin ambiental y sancin; la clasificacin de especies, vedas y reas de proteccin y conservacin; y en general, todos aquellos orientados al cumplimiento de los objetivos sealados en el artculo precedente.
Dnde dice esto? En el artculo 17 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611).
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En qu consiste el Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental? Toda actividad humana que implique construcciones, obras, servicios y otras actividades, as como las polticas, planes y programas pblicos susceptibles de causar impactos ambientales de carcter significativo, est sujeta, de acuerdo a ley, al Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental. Dnde dice esto? En el artculo 24 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu es un programa de adecuacin y manejo ambiental (PAMA)? La elaboracin del Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA) es un requisito para aquellos proyectos que se encuentran actualmente en operacin, cuya finalidad es adecuar ambientalmente de manera progresiva y en plazos racionales, los impactos ambientales negativos que viene causando una actividad industrial en actual desarrollo, aplicando prioritariamente actividades de prevencin de la contaminacin. Dnde dice esto? En el artculo 26 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu pasa si no se cumple con las acciones definidas en un PAMA, sea durante su vigencia o al final de ste? Se sanciona administrativamente, de manera independiente de las sanciones civiles o penales a que haya lugar. Dnde dice esto? En el artculo 26 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu es un estudio de impacto ambiental (EIA)? El Estudio de Impacto Ambiental es un estudio del ambiente que se realiza antes de iniciarse un proyecto, con la finalidad de prevenir, rehabilitar y controlar el dao que este pudiera producir. Debe ser un anlisis de los posibles impactos de un proyecto sobre el ambiente y las personas, y una propuesta para el manejo de estos efectos. Abarca estudios de aspectos fsico-naturales, biolgicos, socioeconmicos y culturales en el rea de dominio del proyecto, con la finalidad de prever los efectos y consecuencias de la realizacin del mismo, indicando medidas y controles a aplicar para lograr un desarrollo armnico entre las operaciones y el ambiente. Dnde dice esto? En el artculo 25 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611).
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Cul es el contenido del estudio de impacto ambiental? El EIA incluye lo siguiente: Un estudio de lnea base para determinar la situacin ambiental y el nivel de contaminacin del rea en la que se llevarn a cabo las actividades, incluyendo la descripcin de los recursos naturales existentes, aspectos geogrficos, as como sociales, econmicos y culturales de las poblaciones o comunidades en el rea de influencia del proyecto. Una descripcin detallada del proyecto propuesto. La identificacin y evaluacin tcnica de los impactos ambientales previsibles, directos e indirectos, al medio ambiente fsico, biolgico, socioeconmico y cultural, a corto y largo plazo, para cada una de las actividades que se planea desarrollar en el rea del proyecto. Un Plan de Manejo Ambiental (PMA), que incluye las acciones necesarias para evitar, minimizar y/o compensar los efectos negativos del proyecto y para potenciar los efectos positivos del mismo. Un plan de cierre o abandono del rea. El plan de participacin ciudadana de parte del mismo proponente. La valorizacin econmica del impacto ambiental. Otros que determine la autoridad competente.
Dnde dice esto? En el artculo 10.1 del Decreto Legislativo N 1078 que modifica la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental (Ley N 27446) En qu consisten los planes de cierre de actividades? Los titulares de todas las actividades econmicas deben garantizar que al cierre de actividades o instalaciones no subsistan impactos ambientales negativos de carcter significativo, debiendo considerar tal aspecto al disear y aplicar los instrumentos de gestin ambiental que les correspondan, de conformidad con el marco legal vigente. Dnde dice esto? En el artculo 27 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu es un plan de relaciones comunitarias? Es un plan cuyo objeto es contribuir al desarrollo social de la poblacin involucrada en las operaciones del proyecto de inversin econmica, mediante mecanismos de participacin y relaciones con los grupos de inters del proyecto que permitan disminuir o eliminar probables situaciones de conflicto social durante la ejecucin del mismo. Dnde dice esto? En el artculo 7, inciso 3 del Convenio 169 de la OIT.
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En qu consiste el ordenamiento territorial ambiental? Es un proceso colectivo que implica una serie de decisiones a partir de las cuales una poblacin, a travs de sus diferentes formas de organizacin social, poltica, administrativa, econmica, ambiental y su visin cultural del mundo, da un uso adecuado y racional al territorio. Dnde dice esto? En el artculo 19 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). En qu consiste la zonificacin ecolgico-econmica? Es un instrumento tcnico y orientador que permite la identificacin de las diferentes alternativas de uso sostenible del territorio, a travs de una evaluacin de sus potencialidades y limitaciones. Dnde dice esto? En el artculo 21 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu es el lmite mximo permisible? El Lmite Mximo Permisible (LMP) es la medida de la concentracin o del grado de elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos, que caracterizan a un efluente o a una emisin, que al ser excedida causa o puede causar daos a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que conforman el sistema de gestin ambiental. Dnde dice esto? En el artculo 32 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611) Qu es el estndar de calidad ambiental? El Estndar de Calidad Ambiental (ECA) es la medida de la concentracin o del grado de elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos, en el aire, agua o suelo, en su condicin de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente. Dnde dice esto? En el Reglamento de Estndares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire (Decreto Supremo N 074-2001-PCM).
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Qu es un programa de monitoreo? Es un documento obligatorio exigible al titular de la concesin minera, que contiene la ubicacin de los puntos de control de efluentes y cuerpo receptor, los parmetros y frecuencias de monitoreo de cada punto para un determinado centro de actividades minero-metalrgicas. Dnde dice esto? En el artculo 3, inciso 10, del D. S. N 010-2010-MINAM.
CAPTULO IV: VIGILANCIA AMBIENTAL
Cul es la responsabilidad del Estado frente al derecho a vivir en un medio ambiente sano? El Estado est obligado a garantizar la conservacin y la debida proteccin del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado, procurando que el desarrollo econmico y social sea compatible con las polticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales y el medio ambiente de la Nacin. Dnde dice esto? En el artculo 67 de la Constitucin Poltica. En el fundamento 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 3510-2003-AA/TC. Qu es el dao ambiental? El dao ambiental es toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes. Dnde dice esto? En el artculo 142, inciso 2 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). Qu es el Ministerio del Ambiente? El Ministerio del Ambiente (MINAM) fue creado el 14 de mayo de 2008 como organismo del Poder Ejecutivo cuya funcin general es disear, establecer, ejecutar y supervisar la poltica nacional y sectorial ambiental, asumiendo la rectora con respecto a ella. Dnde dice esto? En el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1013.
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Qu es el OSINERGMIN? El Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera (OSINERGMIN) es el ente fiscalizador de las actividades mineras de la mediana y gran minera en los temas de seguridad e higiene minera, y de conservacin y proteccin del ambiente. Despus de haber concluido con la etapa de aprobacin del Estudio de Impacto Ambiental, el OSINERGMIN se encarga de supervisar que el mismo se siga al pie de la letra. Dnde dice esto? En los artculos 1, 2 y 18 de la Ley N 28964. Qu es el SINEFA? El Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (SINEFA) es el organismo que est encargado del cumplimiento de la legislacin ambiental por parte de todas las personas naturales o jurdicas, as como de supervisar y garantizar que las funciones de evaluacin, supervisin, fiscalizacin, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, gil y eficiente. El OEFA es su principal gestor. Las autoridades competentes que forman parte del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental son: a) El Ministerio del Ambiente (MINAM); b) El Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA); y c) Las Entidades de Fiscalizacin Ambiental, Nacional, Regional o Local. Dnde dice esto? En los artculos 3 y 4 de la Ley N 29325. Qu es el OEFA? El Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA) es el ente rector del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (SINEFA) y tiene la responsabilidad de asegurar el cumplimiento de la legislacin ambiental del pas. Se encuentra adscrito al MINAM. La finalidad del OEFA es entonces supervisar y garantizar que las funciones de evaluacin, supervisin, fiscalizacin, control, potestad sancionadora y aplicacin de incentivos en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, gil y eficiente, de acuerdo a lo dispuesto jurdicamente conforme a la Poltica Nacional del Ambiente. Dnde dice esto? En el artculo 3 de la Ley N 29325.
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Qu es el SINADA? El Servicio de Informacin Nacional de Denuncias Ambientales (SINADA) es la oficina descentralizada creada por el Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA) para que la ciudadana pueda alertar o denunciar cuando se est produciendo algn tipo de dao ambiental. Dnde dice esto? En el artculo 33 del Decreto Supremo N 022-2009-MINAM. Qu es una denuncia ambiental?13 La denuncia ambiental es el derecho ciudadano a travs del cual se puede alertar al Estado cuando se ha producido o se est produciendo un dao ambiental. Quines pueden presentar una denuncia ambiental? Cualquier persona natural o jurdica puede realizar la denuncia ambiental ante el SINADA y el OEFA. Lo nico que se requiere al presentar su denuncia es la identificacin del denunciante, la misma que se mantendr en absoluta reserva. Asimismo podr realizarse verbalmente, en cuyo caso debe ser formalizada. En qu casos se presenta una denuncia ambiental? Los posibles casos en que se puede presentar una denuncia ambiental son aquellos en que cualquier persona natural o jurdica est generando un dao al ambiente y est perjudicando la salud humana. Estos daos pueden ser a travs de la emisin de gases txicos, humos negros, vertidos lquidos o slidos, tala de rboles, contaminacin sonora, etc. Qu hechos pueden ser materia de denuncia? Se puede denunciar la contaminacin del agua, puesto que esta es considerada contaminada cuando sus caractersticas naturales estn alteradas de tal modo que la hacen total o parcialmente inadecuada para el uso al que es destinada. Las principales causas de la contaminacin del agua son:
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Descargas de aguas servidas domiciliarias (desages) a ros, lagos, mares, etc. Descargas de desages industriales y aguas servidas. Emisiones industriales en polvo (cementos, yeso, etc.). Basurales (metano, malos olores). Quema de basuras (CO2 y gases txicos).
De aqu en adelante, salvo indicacin expresa, la informacin ha sido extrada de la pgina web del OEFA: http://www.oefa.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=163&Itemid=56
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Incendios forestales (CO2). Fumigaciones areas (lquidos txicos en suspensin). Derrames de petrleo (hidrocarburos gaseosos). Corrientes de aire y relacin presin/temperatura.
Asimismo, se puede denunciar la contaminacin del suelo, porque su desequilibrio fsico, qumico y biolgico afecta negativamente a las plantas, animales y seres humanos. Las principales causas de contaminacin del suelo son: El uso de plaguicidas y dems qumicos txicos en la agricultura, que contaminan el agua que bebemos, produciendo enfermedades estomacales, de la piel, etc.
De la misma forma se puede denunciar la contaminacin del aire, que consiste en la presencia en el aire de sustancias o formas de energa que alteran su calidad e implican riesgo, dao o molestia grave a los seres vivientes y bienes en general. Las principales causas de contaminacin del aire son: Emisiones del transporte urbano (CO, CnHn, NO, SO2, Pb). Emisiones industriales gaseosas (CO, CO2, NO, SOx). Emisiones industriales en polvo (cementos, yeso, etc.).
Qu acciones legales se pueden interponer contra la vulneracin del medio ambiente sano? Si tras la denuncia ante el SINADA y el OEFA los reclamos no son atendidos, cualquier persona puede interponer una accin de amparo alegando que se est vulnerando su derecho a vivir en un medio ambiente sano, siendo este un mecanismo ms rpido para la obtencin de la justicia. Dnde dice esto? En los fundamentos 8, 9 y 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0964-2002-PA/TC. En el fundamento 17 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0048-2004-PI/TC. Por qu medios se presenta una denuncia ambiental? Las denuncias se efectuarn en forma directa y por escrito, de manera personal o por correo postal. Asimismo podrn realizarse verbalmente, en cuyo caso se debe proceder a formalizarlas. Hay varias formas de realizar la denuncia. Se puede llamar al telfono 7176090 o enviar un fax al mismo nmero. Tambin se puede enviar un e-mail o correo
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electrnico a: denuncias@oefa.gob.pe. Asimismo, por correo postal, va SERPOST, a la calle Mariano de los Santos N 166 - San Isidro, Lima. Es confidencial la denuncia? S es confidencial. El OEFA no procesar informacin annima. El denunciante debe brindar su nombre completo, el DNI, la direccin domiciliaria, los telfonos fijos y celulares que tuviera, as como su correo electrnico. La identidad del denunciante se mantendr en absoluta reserva. En los casos que las entidades requieran identificacin del denunciante, el OEFA le solicitar su consentimiento previo por escrito, antes de proceder a proporcionarla. Toda denuncia ambiental es GRATUITA. Despus de haber sido admitida la denuncia ambiental, el denunciante tiene derecho a ser informado sobre el avance de su expediente.
Cules son los requisitos para la presentacin y atencin de las denuncias? El recurrente deber llenar un formulario para presentar la denuncia, la cual contendr la siguiente informacin: a. Los nombres y apellidos completos, domicilio, nmero telefnico, e-mail del denunciante o de la persona que lo represente, acompandose copia del respectivo documento de identidad. Los representantes de personas jurdicas debern acreditar su condicin mediante poder o documento con mrito suficiente. b La exposicin detallada y precisa de los hechos relativos a los actos u operaciones que constituyan la presunta irregularidad o anomala, que permita su comprobacin, con indicacin de fechas y lugares, as como fuentes de informacin y montos involucrados, si fuera el caso. c. Los datos con que se cuente para la individualizacin de los partcipes y/o testigos de la presunta irregularidad denunciada. d. Las pruebas pertinentes, adjuntndolas en copia simple; o la indicacin de la correspondiente evidencia identificable y sus caractersticas o lugar de ubicacin para acceder a ella. e. Compromiso del denunciante para permanecer a disposicin del Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA) a fin de brindar las aclaraciones o mayor informacin disponible a que hubiere lugar. f. Lugar, fecha o impresin digital. No olvidar: Los hechos materia de la denuncia deben ser expuestos en forma detallada, coherente y fundamentada, adjuntndose o indicndose la informacin o documentacin necesaria que permita su evaluacin.
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Dnde dice esto? En la Directiva Servicio de Atencin de Denuncias (Resolucin de Contralora N 443-2003-CG). Qu establece el derecho a la participacin ciudadana en la gestin ambiental? Establece que toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, as como en la definicin y aplicacin de las polticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. Asimismo, toda persona natural o jurdica, en forma individual o colectiva, puede presentar opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones o aportes, en los procesos de toma de decisiones de la gestin ambiental y en las polticas y acciones que incidan sobre ella, as como en su posterior ejecucin, seguimiento y control, debiendo ejercerse este derecho en forma responsable, actuando con buena fe, transparencia y veracidad, conforme a las reglas y procedimientos de los mecanismos formales de participacin establecidos en la normatividad. Adems, se ha determinado que las autoridades pblicas establecen mecanismos formales para facilitar la efectiva participacin ciudadana en la gestin ambiental y promueven su desarrollo y uso por las personas naturales o jurdicas relacionadas, interesadas o involucradas con un proceso particular de toma de decisiones en materia ambiental o en su ejecucin, seguimiento y control; que asimismo promueven, de acuerdo a sus posibilidades, la generacin de capacidades en las organizaciones dedicadas a la defensa y proteccin del ambiente y los recursos naturales, as como alientan su participacin en la gestin ambiental. Por ltimo, la participacin ciudadana ambiental es el proceso mediante el cual los ciudadanos, en forma individual o colectiva, inciden en la toma de decisiones pblicas en materia ambiental, as como en su ejecucin y control. Dnde dice esto? En los artculos III del Ttulo Preliminar, 46, 47 y 48 inciso 1 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). En qu consiste la participacin ciudadana en la actividad minera? El Reglamento de Participacin Ciudadana (D.S. 028-2008-EM) y la norma que regula el proceso de participacin (R.M. 304-2008-MEM/DM) permiten de manera muy limitada el acceso a la participacin de los ciudadanos que puedan verse afectados por las actividades mineras. En el mencionado Reglamento, en su artculo 3, se explica que: La participacin ciudadana es un proceso pblico, dinmico y flexible que, a travs de la
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aplicacin de variados mecanismos, tiene por finalidad poner a disposicin de la poblacin involucrada informacin oportuna y adecuada respecto de las actividades mineras proyectadas o en ejecucin; promover el dilogo y la construccin de consensos; y conocer y canalizar las opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones o aportes respecto de las actividades mineras para la toma de decisiones de la autoridad competente en los procedimientos administrativos a su cargo. Igualmente, en el mismo reglamento, en su artculo 4, se hace mencin al derecho a la consulta y a sus principios bsicos. Se le incorpora al sector minero como: El derecho a la consulta al que se hace referencia en el Convenio 169 () se ejerce y se implementa en el subsector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal sentido, los mecanismos de participacin ciudadana a implementar debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con anterioridad al inicio y realizacin de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indgenas o comunidades campesinas que habitan en el rea de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qu medida. Dnde dice esto? En el Reglamento de Participacin Ciudadana (D.S. 028-2008-EM). En la norma que regula el proceso de participacin (R.M. 304-2008-MEM/ DM). Cules son los mecanismos de participacin ciudadana en materia minera? En el segundo prrafo del artculo 6 de este Reglamento tambin se indican los mecanismos de participacin ciudadana a emplearse en el sector minero, enumerndolos y mencionndolos: a. Otorgar a la poblacin afectada por la actividad minera los resmenes ejecutivos y el contenido de los estudios ambientales, el mismo que deber estar por escrito y en medio digital, y en cualquier otro medio que la autoridad competente considere idneo, previa revisin y conformidad d por parte de la autoridad competente, a las autoridades pblicas, comunales o vecinales y a personas o entidades interesadas o que puedan facilitar su difusin, con la finalidad de promover el fcil entendimiento del proyecto minero y del estudio ambiental correspondiente, as como la revisin del texto completo de dicho estudio ambiental, en las sedes indicadas por la autoridad. Publicidad mediante avisos en diarios de mayor circulacin y mediante anuncios radiales dentro del territorio de la poblacin, dando cuenta de la presentacin de un estudio ambiental ante la autoridad competente, del plazo y lugar para la revisin del texto completo del estudio ambiental y para la presentacin de observaciones y sugerencias.
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Realizacin de encuestas, entrevistas o grupos de la localidad sobre su opinin con relacin a la actividad minera dentro de su territorio, con el objetivo de recabar informacin sobre actividades, intereses, percepciones y otro tipo de informacin que deba considerarse en el diseo de las actividades de exploracin y explotacin del proyecto minero y en la toma de decisiones que le compete a la autoridad; Distribucin de material informativo relacionado con la actividad minera que se realizar en su territorio y con los efectos que este desencadenara en el mismo. Estos medios escritos, de audio o audiovisuales, que tienen por fin ilustrar y dar a conocer, de manera sencilla y didctica, las actividades propuestas o en ejecucin, las medidas de manejo ambiental que cumplir o viene cumpliendo, y otra informacin que pueda ser relevante, deben ser elaborados en un lenguaje sencillo, coloquial y usando la lengua mayoritariamente usada y comprendida por la poblacin involucrada. Visitas guiadas al rea o a las instalaciones del proyecto minero con el acompaamiento de personal especializado dispuesto por el titular minero, con o sin participacin de la autoridad, para mostrar las caractersticas del lugar en el que se desarrollar el proyecto materia del estudio ambiental. Difusin de informacin a travs de equipo de facilitadores dispuesto por el titular minero, en coordinacin con la autoridad, el cual visita casa por casa, o comunidad por comunidad, en el rea de influencia del proyecto minero, con la finalidad de informar y recoger percepciones sobre el estudio ambiental. Talleres participativos dirigidos a brindar informacin, establecer un dilogo y conocer percepciones, preocupaciones e intereses de la poblacin respecto del proyecto minero, antes de la elaboracin del estudio ambiental, durante su elaboracin, o durante la evaluacin a cargo de la autoridad. Audiencias pblicas que consisten en un acto pblico dirigido por la autoridad competente, en el cual se presenta el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) o Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd) de proyectos de explotacin y beneficio minero, registrndose los aportes, comentarios u observaciones de los participantes. Establecimiento de una oficina de informacin permanente que consiste en el establecimiento o disposicin, por parte del titular minero, de un ambiente fsico en un lugar apropiado para el acceso de la poblacin involucrada, en el cual se brinde informacin sobre el proyecto minero y se absuelva las interrogantes que respecto de ste, el estudio ambiental o su cumplimiento pueda tener dicha poblacin. Monitoreo y vigilancia ambiental participativos, que consiste en promover de manera organizada la participacin de la poblacin involucrada para el acceso y generacin de informacin relacionada con los aspectos ambientales de las actividades de explotacin minera, luego de aprobado el EIA o el EIAsd, a travs del seguimiento y vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del titular minero.
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Uso de medios tradicionales, que consiste en aquellas formas de participacin identificadas de acuerdo a las caractersticas sociales y culturales de la poblacin involucrada, las cuales debern ser identificadas y planteadas por el titular minero en la propuesta de Plan de Participacin Ciudadana para la consideracin de la autoridad competente, sin perjuicio de que sta las disponga de oficio. Mesas de dilogo y otros que la autoridad nacional competente determine mediante resolucin ministerial, a efectos de garantizar una adecuada participacin ciudadana, siendo este un espacio permanente o temporal de interaccin entre los representantes acreditados de la poblacin involucrada, de la sociedad civil organizada, de los titulares mineros y las autoridades locales, regionales o nacionales con competencias, en el que se aborda determinados asuntos ambientales o socioambientales relacionados con el proyecto minero, a fin de construir consensos y establecer acuerdos.
Dnde dice esto? En el Reglamento de Participacin Ciudadana (D.S. 028-2008-EM). En qu consiste participacin ciudadana en la actividad de hidrocarburos? En el sector hidrocarburos, la normativa que regula la participacin ciudadana es el Reglamento de Participacin Ciudadana para la realizacin de Actividades de Hidrocarburos (D. S. N 012-2008-EM), que permite un acceso muy limitado a la participacin de los ciudadanos que puedan verse afectados por estas actividades. Dnde dice esto? En el Reglamento de Participacin Ciudadana para la realizacin de Actividades de Hidrocarburos (D. S. N 012-2008-EM). Cules son los mecanismos de participacin ciudadana en materia de hidrocarburos? El artculo 5 de dicho Reglamento enumera las etapas en las que la ciudadana puede participar durante el proceso de negociacin y suscripcin del contrato de exploracin y/o explotacin de hidrocarburos entre el Estado y la empresa: a. b. c. Al inicio del proceso de negociacin o concurso del proyecto. Antes del envo del proyecto de contrato al Ministerio de Energa y Minas. Con la suscripcin del contrato de exploracin y/o explotacin.
Tambin, en el inciso segundo del artculo 10 de este Reglamento, se sealan los mecanismos de participacin ciudadana con relacin a la elaboracin y evaluacin de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA). Estos mecanismos son:
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Talleres informativos, dirigidos a brindar informacin, establecer un dilogo y conocer percepciones, preocupaciones e intereses de la poblacin respecto del proyecto de hidrocarburos, antes de la elaboracin del estudio ambiental, durante su elaboracin, o durante la evaluacin a cargo de la autoridad competente. Audiencia pblica, que consiste en un acto pblico dirigido por la autoridad competente, en el cual se presenta el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) o Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd) de proyectos de explotacin y beneficio de hidrocarburos, registrndose los aportes, comentarios u observaciones de los participantes. Buzn de observaciones y opiniones, que ser el lugar en donde se registren los aportes, comentarios u observaciones de los pobladores que se vern afectados por la actividad de explotacin de hidrocarburos. Oficina de informacin y participacin ciudadana, que consiste en el establecimiento o disposicin, por parte del titular de hidrocarburos, de un ambiente fsico en un lugar apropiado para el acceso de la poblacin involucrada, en el cual se brinde informacin sobre el proyecto de hidrocarburos y se absuelva las interrogantes que respecto de ste, el estudio ambiental o su cumplimiento pueda tener dicha poblacin. Visitas guiadas, al rea o a las instalaciones del proyecto de hidrocarburos, con el acompaamiento de personal especializado dispuesto por el titular minero, con o sin participacin de la autoridad, a fin de mostrar las caractersticas del lugar en el que se desarrollar el proyecto materia del estudio ambiental. Equipo de promotores, que tienen como fin informar y recoger percepciones sobre el estudio ambiental. Difusin a travs de medios de comunicacin escrita, televisiva o radial14.
Asimismo, en los artculos 18 y 19 del D.S. N 012-2008-EM, se establecen los mecanismos de participacin ciudadana posterior a la aprobacin de los Estudios de Impacto Ambiental, como son el programa de monitoreo y vigilancia ciudadana, y la oficina de informacin y participacin. Estos lineamientos para la participacin ciudadana en las actividades de hidrocarburos, violan el contenido del derecho a la consulta previa de los pueblos
14 El Reglamento de Participacin Ciudadana para la realizacin de Actividades de Hidrocarburos (D.S. N 012-2008-EM), en su artculo 12, establece los mecanismos de participacin ciudadana complementarios en relacin con la elaboracin y evaluacin de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), los cuales son: a. Buzn de observaciones y opiniones. b. Oficina de Informacin y Participacin Ciudadana. c. Visitas guiadas. d. Equipo de promotores. e. Difusin a travs de medios de comunicacin escrita, televisiva o radial.
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indgenas, toda vez que desfiguran, limitan y tergiversan la real naturaleza y esencia de este derecho. Dnde dice esto? En el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611). En el Reglamento de Participacin Ciudadana para la realizacin de Actividades de Hidrocarburos (D.S. N 012-2008-EM). En la norma que regula los mecanismos de participacin ciudadana para la realizacin de actividades de hidrocarburos (R.M. N 596-2002-EM/DM). En el Reglamento de Participacin Ciudadana para la realizacin de Actividades de Minera (D.S. 028-2008-EM). En la norma que regula los mecanismos de participacin ciudadana para la realizacin de actividades de minera (R.M. 304-2008-MEM/DM). Los mecanismos de participacin ciudadana exoneran al Estado de su obligacin de consulta con los pueblos indgenas? Si bien los mecanismos de participacin ciudadana en materia minera son importantes, no exoneran al Estado de su labor de consulta, pues ninguno de ellos se asemeja a este proceso. El problema surge cuando estas normas contemplan que estos mecanismos hacen las veces de consulta previa. Es necesario adecuar el ordenamiento jurdico al derecho a la consulta previa? Queda en evidencia la necesidad urgente de adecuar las normas reglamentarias del Ministerio de Energa y Minas a lo establecido en los artculos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT, y en consonancia con las reglas jurdicas vinculantes desarrolladas por el TC en sus sentencias recadas en el Exp. N 00022-2009-PI/TC y fundamentalmente en el 05427-2009-PC/TC. Como sabemos, en esta ltima sentencia, en el segundo punto de la parte resolutiva, el TC resolvi ORDENAR al Ministerio de Energa y Minas a que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N 169 de la OIT y que han sido explicitados en el fundamento 60 de la presente sentencia. La sentencia habla por s sola y nos libera de mayores comentarios. Dnde dice esto? En los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N 169 de la OIT.
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GLOSARIO
Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencia Exp. N 0006-2000-AI/TC. Caso de la Ley Forestal. Sentencia Exp. N 0018-2001-AI/TC. Caso Colegio de Abogados del Santa. Sentencia Exp. N 0964-2002-PA/TC. Caso Nextel 1. Sentencia Exp. N 3510-2003-AA/TC. Caso PRAXAIR. Sentencia Exp. N 1705-2004-AA/TC. Caso contaminacin de plomo en el Callao. Sentencia Exp. N 0048-2004-PI/TC. Caso de la Ley de Regala Minera. Sentencia Exp. N 1206-2005-PA/TC. Caso Asociacin de Promotores de Salud del Vicariato de San Jos del Amazonas. Sentencia Exp. N 4223-2006-AA/TC. Caso Nextel 2. Sentencia Exp. N 6534-2006-PA/TC. Caso Santos Eresminda Tvara Ceferino. Sentencia Exp. N 2002-2006-PC/TC. Caso La Oroya. Sentencia Exp. N 3048-2007-AA/TC. Caso Fukuroi Company E.I.R.L. Sentencia Exp. N 3343-2007-PA/TC. Caso Cordillera Escalera.
Sentencias del Tribunal Constitucional segn temas Derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida: Caso Nextel 1, Sentencia Exp. N 0964-2002-PA/TC, f. j. 8, 9 y 11. Caso de la Ley de Regala Minera, Sentencia Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 17. Recursos naturales: Definicin: Caso de la Ley de Regala Minera, Sentencia Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 28. Recursos naturales (renovables y no renovables): Caso de la Ley de Regala Minera, Sentencia Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 28a y 28b. Recursos naturales (patrimonio nacional): Caso de la Ley de Regala Minera, Sentencia Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 29. Principios de precaucin y prevencin de daos al medio ambiente: Caso PRAXAIR, Sentencia Exp. N 3510-2003-AA/TC, f. j. 4.
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Caso Nextel 2, Sentencia Exp. N 4223-2006-AA/TC, f. j. 35.
Derecho constitucional al agua potable: Caso Santos Eresminda Tvara Ceferino, Sentencia Exp. N 6534-2006-PA/ TC, f. j. 17- 23. Desarrollo sostenible del Amazonas: Caso de la Ley Forestal, Sentencia Exp. N 0006-2000-AI/TC. f. j. 5 y 6. Formas de afectacin al medio ambiente: Caso Colegio de Abogados del Santa, Sentencia Exp. N 0018-2001-AI/TC. f. j. 36. Responsabilidad social de las empresas: Caso La Oroya. Sentencia Exp. N 2002-2006-PC/TC, f. j. 30-32. Recursos naturales: Caso Cordillera Escalera, Sentencia Exp. N 3343-2007-PA/TC, f. j. 13, 14 y 19. Proteccin del medio ambiente en las zonas urbanas: Caso Fukuroi Company E.I.R.L., Sentencia Exp. N 3048-2007-AA, f. j. 8 y 9. Proteccin del medio ambiente en las zonas rurales: Caso Cordillera Escalera, Sentencia Exp. N 3343-2007-PA/TC. f. j. 16 y 24.
Legislacin Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental - Ley N 29325. Ley de delitos ambientales - Ley N 29263. Ley que modifica la Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad minera - Ley N 28271 - Ley N 28526. Ley General del Ambiente - Ley N 28611. Ley de creacin, organizacin y funciones del Ministerio del Ambiente Decreto Legislativo N 1013. Poltica Nacional del Ambiente - Decreto Supremo N 012-2009-MINAM. Reglamento de estndares nacionales de calidad ambiental del aire - Decreto Supremo N 074-2001-PCM. Establecen valor anual de concentracin de plomo - Decreto Supremo N 069-2003-PCM. Reglamento de estndares nacionales de calidad ambiental para ruido Decreto Supremo N 085-2003-PCM.
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Estndares nacionales de calidad ambiental para radiaciones no ionizantes - Decreto Supremo N 010-2005-PCM. Aprueban estndares nacionales de calidad ambiental para agua - Decreto Supremo N 002-2008 MINAM. Aprueban estndares nacionales de calidad ambiental para aire - Decreto Supremo N 003-2008 MINAM. Aprueban lmites mximos permisibles para la descarga de efluentes lquidos de actividades minero-metalrgicas - Decreto Supremo N 010-2010-MINAM. Ley que establece la obligacin de elaborar y presentar planes de contingencia - Ley N 28551. Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental - Ley N 27446. Ley que modifica la Ley N 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental - Decreto Legislativo N 1078. Decreto legislativo que modifica la Ley N 28611, Ley General del Ambiente - Decreto Legislativo N 1055. Decreto legislativo que modifica disposiciones del Decreto Legislativo N 1013 - Decreto Legislativo N 1039. Ley marco para el crecimiento de la inversin privada - Decreto Legislativo N 757. Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales - Ley N 26821. Ley marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental - Ley N 28245. Reglamento de la Ley N 28245, Ley marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental - Decreto Supremo N 008-2005-PCM. Reglamento sobre transparencia, acceso a la informacin pblica ambiental y participacin y consulta ciudadana en asuntos ambientales - Decreto Supremo N 002-2009-MINAM. Ley de creacin del Fondo Nacional del Ambiente - Ley N 26793. Reglamento de pasivos ambientales de la actividad minera - Decreto Supremo N 059-2005-EM. Modificacin del Reglamento de pasivos ambientales de la actividad minera aprobado por D.S. N 059-2005-EM - Decreto Supremo N 003-2009-EM. Aprueban Reglamento ambiental para las actividades de exploracin minera - Decreto Supremo N 020-2008-EM. Modifican Reglamento ambiental para las actividades de exploracin minera - Decreto Supremo N 014-2007-EM Estructura Orgnica y Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de Energa y Minas - Decreto Supremo N 031-2007-EM. Aprueban normas que regulan el proceso de participacin ciudadana en el subsector minero - Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM-DM. Aprueban Reglamento de participacin ciudadana en el subsector minero Decreto Supremo N 028-2008-EM. Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas - 2007. Convenio sobre la Diversidad Biolgica - 1992.
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Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo - 1992. Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, de la OIT - 1989. Declaracin de Estocolmo o Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano - 1972.
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III PARTE DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS

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III PARTE DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS Javier La Rosa Calle
INTRODUCCIN
Una constante en nuestro pas en los ltimos aos ha sido el acercamiento producido entre los derechos humanos y el cuidado de las condiciones ambientales, lo cual se ha reflejado en la aprobacin de varias normas internacionales vinculantes, la propia Constitucin Poltica, la legislacin interna y una an dbil jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lo interesante de este desarrollo es el surgimiento de una variedad de prcticas y abordajes innovadores que ayudan a la materializacin de derechos fundamentales de sectores de la poblacin, por lo general de escasos recursos y de componente indgena. Uno de estos abordajes novedosos ha sido todo lo relacionado con la implementacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, reconocido en el artculo 6 del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, el cual en el caso peruano es obligatorio desde el 2 de febrero de 1995, fecha en que entr en vigencia mediante resolucin legislativa N 26253. En este contexto puede ubicarse esta tercera parte, el cual tiene el propsito de servir de herramienta de trabajo a los diversos operadores que utilizan o pueden utilizar este mecanismo basado en el consenso y dilogo intercultural, la buena fe y la preservacin de la paz social de comunidades y pueblos indgenas. Otra de las finalidades de esta parte es fortalecer el dilogo e intercambio de experiencias sobre cmo debera plasmarse este mecanismo de consulta previa, cooperando en los esfuerzos para difundir esta clase de prcticas, legitimarlas ante las autoridades estatales y difundir sus logros. Por ello en su primera parte se presenta un marco terico sobre resolucin de conflictos y cmo el uso de algunos mecanismos de solucin de conflictos es aspecto central para entender este proceso de dilogo. Desde este punto de vista, este Manual de Resolucin de Conflictos forma parte de los objetivos del Instituto de Defensa Legal del Per para contribuir al reconocimiento de este derecho como instrumento principal de paz social y de gobernabilidad democrtica, de manera que la mayora de la poblacin tenga una justicia eficaz y cercana. El presente material est dirigido a lderes comunitarios o indgenas que requieren de herramientas conceptuales y prcticas para abordar los conflictos sociales cuando existe un componente ambiental. En tal sentido, esperamos que sea de utilidad a
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los esfuerzos que actualmente se vienen haciendo para defender mejores condiciones de vida y el bienestar humano. Cmo debe ser usado el manual Esta parte es producto de un esfuerzo por presentar una herramienta terico-prctica que pueda aplicarse en una realidad tan heterognea como la andina. Por eso mismo se ha tratado de abordar muchos de los temas relativos a la resolucin de conflictos en forma genrica, de manera que el lector vincule con facilidad los conceptos vertidos y el marco normativo que pueda tener. Reconocemos que en este propsito no hemos ingresado a todas las precisiones conceptuales que en un anlisis ms amplio podramos haber realizado. El lector debe comprender que no siempre es posible profundizar en muchos de los temas que se quisiera. Asimismo, se ha tratado de usar un lenguaje que pueda ser lo ms comprensible en la regin andina, haciendo referencia a modelos de dilogo ms comunes, adems de incorporar los aspectos jurdicos que contiene la legislacin vigente. Finalmente, debemos sealar que no es propsito de esta parte prescribir cmo se debe resolver los conflictos ya que somos respetuosos de las diversas y ricas experiencias que en cada regin los diversos operadores utilizan de manera eficiente y en beneficio de su comunidad. Los diversos patrones culturales deben ser tomados en cuenta al momento de aplicarlo ya que as podra evitarse la utilizacin inapropiada de muchos de los conceptos que en l se plasman.
I. EL CONFLICTO
Los seres humanos a lo largo de su existencia se relacionan entre s y es posible que en ese contexto se produzcan desacuerdos, discrepancias o modos distintos de ver la realidad. De esta manera, en aquellos espacios donde se desenvuelven las personas, como son la familia, el centro de trabajo, la comunidad, la relacin con las autoridades, etc. estas diferencias pueden manifestarse a travs de un conflicto. 1. Qu es el conflicto? Es la expresin de los desacuerdos o discrepancias que se producen en la administracin o distribucin de recursos; pueden tambin definirse como las situaciones en las que dos o ms personas consideran que tienen intereses opuestos.
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2. Es bueno el conflicto? Si aceptamos que el conflicto es una situacin que se produce cotidianamente, podemos sealar que no es ni bueno ni malo, sino que se trata de un hecho que puede estar presente donde hay dos o ms personas enfrentadas.
El conflicto como una oportunidad

As como hemos sealado que un conflicto en s no es ni positivo ni negativo, podemos tambin reconocer que es un hecho de la realidad que bien manejado puede promover el desarrollo personal y/o social al ser aprovechado para generar oportunidades de cambio y aprendizaje.
3. Es el conflicto igual a la violencia? No, pero las consecuencias de un conflicto mal manejado pueden desencadenar una situacin de violencia. Puede ocurrir que una persona u organizacin use la fuerza para imponerse, producindose una situacin negativa y perjudicial para todos en la comunidad. 4. Elementos del conflicto En un conflicto es posible encontrar tres elementos, que se pueden visualizar as: Situacin conflictiva Comportamientos conflictivos Actitudes conflictivas Tringulo del conflicto15 a) Situacin conflictiva
Situacin conflictiva
Actitudes conflictivas
Comportamientos conflictivos
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Tomado de C.R. Mitchell. The Structure of International Conflict. Mc Millan Press. London 1981.
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Al hablar de situacin conflictiva nos referimos a las partes involucradas, de manera directa o indirecta, en la controversia, as como al problema que las enfrenta. Aqu tambin es apropiado reconocer lo que las personas manifiestan y lo que realmente quieren conseguir. Por ejemplo, en un conflicto sobre linderos es importante identificar quines son las personas enfrentadas, si hay ms de un problema que los separa y lo que quieren. b) Actitudes conflictivas En todo conflicto las partes involucradas manifiestan emociones y percepciones que pueden influirlo, dependiendo de cun grave sea la situacin. Cuando nos referimos a las emociones estamos pensando en aquellos condicionamientos psicolgicos (miedo, enojo, desconfianza, etc.) que pueden incrementarse, dependiendo del problema, influyendo en el mismo. Por ejemplo, en una separacin de una pareja es bastante frecuente que los nimos se encuentren exaltados y que ello se manifieste abiertamente. En el caso de las percepciones, dependiendo de cmo las partes enfrentadas miran el problema, puede facilitarse o complicarse la solucin de un conflicto. As pueden creer que solo uno tiene la razn, que uno es vctima de la otra parte, que la otra parte siempre es as, etc. c) Comportamientos conflictivos Las partes involucradas en un conflicto tienen diversas maneras de exteriorizar las acciones frente a sus oponentes. Estas acciones vienen a ser los diversos comportamientos que pueden darse y que van desde no hacer nada para resolver el conflicto, escapar de la situacin conflictiva, ceder a lo que pide la otra parte, pelear o competir para que la solucin favorezca la posicin propia o acceder a una solucin consensuada. Por ejemplo, si una persona tiene una deuda por cobrar a otra persona, puede tener los siguientes comportamientos: no hacer nada hasta esperar una oportunidad para cobrar, pedir que le pague lo adeudado, denunciarlo ante una autoridad, cobrarse por mano propia u olvidarse de la deuda.
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5. Causas del conflicto Qu es lo que origina un conflicto? Un conflicto puede surgir por diversas razones y motivos. Entre las causas ms frecuentes tenemos: Mala comunicacin Se refiere a los malentendidos, ya sea porque no hay informacin o porque sta es equivocada sobre algn asunto o sobre alguna persona. Por ejemplo, el chisme es una de las causas ms frecuentes de los conflictos entre parejas, familiares o vecinos. Cuando hay ideas equivocadas (estereotipos) o emociones negativas, tambin puede verse afectada la relacin. Por ejemplo, cuando las empresas extractivas que llegan a una regin no alcanzan la suficiente informacin a la poblacin involucrada. Recursos escasos Se refiere a aquellas situaciones en las cuales lo que se disputa es un bien o recurso escaso. Tambin cuando la distribucin o manejo de los recursos no alcanza para todos. Por ejemplo, cuando el conflicto es acerca del agua que no alcanza para regar los campos de todos. Creencias distintas Se trata de aquellas situaciones en las cuales dos o ms personas piensan de distinta manera y esto genera el desacuerdo. Por ejemplo, cuando en una pareja el esposo cree que no se puede cuestionar la autoridad del varn y a raz de ello abusa o golpea a su esposa o conviviente. Diferente percepcin de la realidad Ocurre cuando las partes en conflicto perciben de manera distinta un mismo hecho. Por ejemplo, cuando una empresa minera seala que con sus actividades no est contaminado el ro y la comunidad piensa todo lo contrario. Necesidades humanas insatisfechas Son los casos en que el desacuerdo surge porque no se puede satisfacer todo aquello mnimo necesario para que las personas puedan desarrollarse plenamente (alimentacin, vivienda); pero tambin puede tratarse de necesidades referidas al desarrollo social (respeto, reconocimiento, libertad, etc.). Por ejemplo, cuando en una regin determinada escasea el agua para la actividad agraria y no alcanza para todas las comunidades.
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Estructura injusta Se trata de situaciones en las cuales existen situaciones manifiestamente injustas, como las que se dan en una familia machista o en una sociedad donde existe discriminacin racial. Por ejemplo, si al interior de una comunidad hay una distribucin desigual del poder y alguien abusa de esta situacin en perjuicio de la mayora.
Un conflicto bien manejado permite: Preservar la relacin. Es decir, que las partes enfrentadas cuiden que la relacin entre ellos no se siga deteriorando o incluso puedan restablecerla. Aumentar la probabilidad de xito en la satisfaccin mutua de intereses. Es decir, que ambas partes obtengan resultados de mutuo beneficio. Aprender a partir de la experiencia. Esto conlleva a que las personas involucradas en una situacin conflictiva tomen conciencia de que existen otras formas de resolver conflictos que no son necesariamente confrontacionales. Que la comunidad se beneficie. En la medida que evite alterar la paz social. Evitar costos adicionales. Es decir, que se deba destinar fuertes recursos econmicos para solucionar lo que podra resolverse de manera directa. Que no haya desgaste emocional. Es decir, que las partes se ahorren la incomodidad de un conflicto que se prolongue en el tiempo y que deteriore an ms las relaciones ya afectadas.
6. Recursos para resolver los conflictos Para cada situacin conflictiva existen recursos y oportunidades que pueden ayudarnos a resolverla. Entonces necesitamos saber si es posible encontrar intereses, necesidades o valores en comn entre las partes. Tambin si existe alguna institucin externa que puede ayudarnos a llegar a un acuerdo.
II. ALGUNOS MECANISMOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS
Qu es la negociacin? Es un mecanismo para resolver conflictos a travs de la cooperacin entre las partes, que conduce a un acuerdo voluntario; se basa en la autonoma y el consenso de ambas. Un importante requisito para el funcionamiento de la negociacin es el carcter voluntario, que permite que las partes decidan lo ms conveniente y justo.
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La conciliacin. Qu es? Es un mecanismo de solucin de conflictos con la ayuda o asistencia de un tercero imparcial. Si ambas partes aceptan la presencia de este tercero, tendr que ser una persona o institucin con la suficiente legitimidad y confianza de ellas, totalmente neutral, que no favorezca a ninguna. Sin embargo, no toda conciliacin acaba necesariamente con una reconciliacin. Existen diversas situaciones en las cuales se promueven acuerdos referidos a temas materiales y que no implican reconstituir los vnculos deteriorados entre las partes.
La mesa de concertacin Se trata de un proceso de negociacin entre actores sociales que tienen problemas comunes y que buscan diversas vas para solucionarlos, comprometindose a cumplir los acuerdos a los que pudiesen llegar. Beneficios de una resolucin pacfica de conflictos Las partes obtienen un resultado razonable. Todos trabajan para encontrar la mejor solucin. No se pierde tiempo. Los problemas se pueden solucionar rpidamente. Se puede acabar con un problema que nos causa intranquilidad y preocupaciones. Se establecen acuerdos duraderos porque satisfacen los verdaderos intereses de las personas.
Por qu es conveniente usar alguno de estos mecanismos de resolucin de conflictos? En la medida que se atienden las reales necesidades, intereses y preocupaciones de las partes, es posible llegar a un acuerdo razonable que ponga fin al conflicto. Si esto no es posible, no debe aceptarse un acuerdo inequitativo o que sea percibido as por alguna de las partes.
III. LA IMPORTANCIA DE LA COMUNICACIN
La capacidad de escucha y expresin entre otras habilidades es un elemento importante en situaciones de conflicto. La comunicacin es una habilidad que nos permite ejercitarnos en prcticas cotidianas democrticas como la tolerancia, el respeto y la comprensin del otro. Quienes actan como terceros tienen un rol especial como facilitadores de la comunicacin en situaciones de conflicto. Esto quiere decir que deben proveer el
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restablecimiento de la comunicacin entre las partes o la mejora de la misma, si es que sta se ha deteriorado. Quien mal oye, mal responde Escuchar es una disposicin bsica para manejar adecuadamente un conflicto. En un proceso de dilogo uno puede no sentirse escuchado y por eso habla ms fuerte, grita y trata de convencer al otro. Si la otra parte repite similar comportamiento, entonces la situacin se torna inmanejable. Se debe tratar de fomentar un dilogo en el que cada una de las partes sea escuchada, para lo cual se podra seguir pautas como las siguientes: Estimular un ambiente de confianza mutua. Ponerse en el lugar del otro; especialmente en contextos en los que existen diferencias culturales. Darle a entender a la parte que habla que se le est entendiendo. Identificar los aspectos ms importantes del problema.
La importancia de la escucha activa En una situacin de conflicto es importante practicar la escucha activa para entender lo que cada parte quiere comunicar, generando un ambiente de confianza y respeto mutuo. Para llevar a cabo esta labor pueden desarrollarse acciones como las siguientes: a. Tratar de entender lo que quieren decir ambas partes. Se debe hacer el mximo esfuerzo para ello. Tambin se debe generar esta misma actitud de cada parte respecto a la otra. Mostrar a travs del lenguaje corporal, como los gestos y el tono de voz, que se est entendiendo a quien est hablando. No prejuzgar. A veces se suele tener ideas previas sobre el conflicto o sobre las partes. Debe evitar dejarse influenciar por estas ideas. Dar a entender a quien ha emitido el mensaje que se le ha entendido. Hacer uso de preguntas. De manera que se puede tener una informacin completa de lo ocurrido o se pueda hacer reflexionar a las partes sobre el conflicto que las separa.
b.
c.
d. e.
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IV. LOS PASOS QUE DEBEN SEGUIRSE PARA INSTAURAR UN PROCESO DE DILOGO
Si bien cada contexto nos obliga a regular los pasos que debemos seguir, de modo general es posible diferenciar dos etapas en un proceso de dilogo: Primera. Acciones realizadas antes del inicio de la sesin de dilogo entre ambas partes. Segunda. Acciones llevadas a cabo durante la sesin de dilogo propiamente dicha.
En la primera etapa se realizan los contactos iniciales entre las partes, de manera que se asegure la credibilidad del procedimiento que se va a llevar a cabo y se explique a las partes en qu consistirn las futuras acciones. Tambin en esta etapa se deber determinar si estamos ante un caso negociable o no. En la segunda etapa se llevan a cabo las acciones propiamente dichas de una sesin de negociacin: Asegurarse de que estn presentes las partes involucradas en el conflicto. Fijar las reglas de desarrollo de la audiencia, as como del comportamiento de las partes: que sepan que podrn hablar sin interrupciones acerca del problema que las enfrenta. Dejar que las partes expresen los hechos ocurridos, tratando de identificar sus reales aspiraciones y necesidades. Hacer las preguntas que se crea convenientes para entender mejor el problema. Promover entre las partes diversas alternativas que comprendan sus intereses, necesidades y preocupaciones. Dependiendo de la aceptacin de las partes, obtener un acuerdo.
Qu sucedi
Se debe tratar de conocer cmo fueron los hechos que dieron motivo a la controversia, as como reconocer a los protagonistas principales de esta situacin.
Identificar preocupaciones centrales

Es importante que las partes precisen cul es el problema o cules son los problemas que hace(n) que se produzca el conflicto.
Cmo salimos de esto

Una vez identificado el problema o los problemas, es posible que se ayude a las partes a encontrar una solucin o, dependiendo de la situacin, se proponga una frmula de solucin.
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La reunin por separado

Si se recurre a la conciliacin, es posible que durante el proceso de dilogo el tercero se rena por separado con las partes, ya sea porque ellas lo solicitan o porque resulta conveniente dadas las caractersticas del conflicto que se est viendo. Por ejemplo, si durante una audiencia de conciliacin surge algn aspecto que alguna de las partes quisiera tratarlo de manera reservada con el conciliador.
El acta de acuerdo Es importante que una vez que las partes se hayan puesto de acuerdo, dejen constancia de ello en un documento escrito que tenga algunas formalidades. En este documento, tambin conocido como el acta de conciliacin, se debera sealar mnimamente: Lugar y fecha de la reunin. Nombre de las partes que tienen el problema. Descripcin de los problemas o controversias. Los acuerdos a los cuales se est arribando y la forma como se cumplirn: cules son, cundo se cumplirn, dnde, cmo, quin, etc. Nombre de los participantes. Firma de las partes o huella digital.
RECUERDE Las partes deben saber las consecuencias que tendra el incumplimiento del acta de acuerdo.
V. CONSEJOS PARA EL DESEMPEO DURANTE UN PROCESO DE DILOGO
1. Saber escuchar activamente Es importante escuchar atentamente lo que las partes le relaten durante el proceso de dilogo, de manera que se forme una opinin de lo que realmente pas y por qu se distanciaron. Es preferible que esta escucha activa se demuestre a travs del lenguaje corporal como gestos, por ejemplo.
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2. Saber hacer preguntas Para obtener una cabal comprensin de lo que realmente sucedi entre las partes es importante formular preguntas que permitan precisar los hechos e identificar el (los) problema(s). Las preguntas tambin pueden ayudar a reflexionar a las personas presentes durante un proceso de dilogo. 3. Saber ser imparcial Cuando interviene un tercero conciliador, debe cuidar que su actuacin antes, durante y despus de la conciliacin no sea vista como que est favoreciendo a alguna de las partes. Solo se admite excepciones cuando se confronta una situacin de afectacin de derechos fundamentales.
VI. QUIN PUEDE ACTUAR COMO TERCERO CONCILIADOR
Un conciliador es una persona respetada que es imparcial, escucha activamente a las partes y comprende los problemas, tiene habilidades para ayudarlas a encontrar una solucin que considere el punto de vista de ambas y colabora para restablecer la relacin entre ellas. La experiencia de trabajo con personas que asumen este papel nos ha permitido recoger algunas cualidades que suelen tener: Son personas conocidas en su regin o en el pas, que tienen la confianza y el respeto de los pobladores. Tienen una vocacin de servicio desinteresada. Tienen un conocimiento de la realidad local, as como de los valores, costumbres y prcticas culturales. Promueven el consenso y la cooperacin entre los pobladores. Tienen capacidad de escucha, de entender los problemas y de persuasin sobre los pobladores.
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VOCABULARIO BSICO
Conciliacin
Mecanismo de resolucin de conflictos mediante el cual un tercero ayuda a las partes a mejorar su relacin y encontrar una solucin a sus diferencias, pudiendo plantear una propuesta de acuerdo. Acuerdo alcanzado mediante la colaboracin entre las partes. Incompatibilidad de objetivos entre dos o ms partes. Tambin se le denomina problema, lo o pleito. Son las verdaderas razones o necesidades que motivan a las partes a obtener un resultado. Mecanismo de resolucin de conflictos mediante el cual un tercero facilita la obtencin de un acuerdo, promoviendo una mejora en las relaciones entre las partes. Individuos o grupos de individuos que participan de un conflicto. Situacin que no est funcionando bien. Recomponer las relaciones, admitiendo errores personales y superando el pasado. Alcanzar una solucin justa y razonable para las partes
Consenso Conflicto
Intereses
Mediacin
Partes
Problema Reconciliacin
Resolucin (de conflictos) Solucin
Alcanzar una solucin que no necesariamente es la mejor para las partes.
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BIBLIOGRAFA
INSTITUTO PERUANO DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS, NEGOCIACIN Y MEDIACIN - IPRECON. Construccin de consensos en mesas de dilogo. Lima, 2002. LA ROSA CALLE, Javier. Manual de conciliacin. Instituto de Defensa Legal, Red Andina de Justicia de Paz y Justicia Comunitaria, Lima, 2003. LEDERACH, Juan Pablo. Enredos, pleitos y problemas. Semilla, Guatemala, 1993. MOORE, Christopher. El proceso de la mediacin. Ediciones Granica S.A., Buenos Aires, 1996. OBSERVATORIO LATINOAMERICANO DE CONFLICTOS AMBIENTALES. Gua metodolgica para la gestin comunitaria de conflictos ambientales. Santiago de Chile, 1998. ORMACHEA CHOQUE, Ivn. Manual de conciliacin. Instituto Peruano de Resolucin de Conflictos, Negociacin y Mediacin - IPRECON, Lima, 1999.
ANEXOS
Convenio 169 de la OIT. Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas. Sentencias del Tribunal Constitucional en materia de Pueblos Indgenas. Autgrafa del Proyecto de Ley del derecho a la consulta aprobado por el Congreso. Observaciones del Poder Ejecutivo a la autgrafa de la ley aprobada por el Congreso. Proyecto de Reglamento del derecho a la consulta de pueblos indgenas en materia minera y energtica. Proyecto de Ley de la Mesa 3 sobre el derecho a la consulta realizada por el Grupo Nacional de Coordinacin para el Desarrollo de los Pueblos Amaznicos. Proyecto de Ley sobre el derecho a la consulta de la Defensora del Pueblo. Proyecto de Ley de AIDESEP.
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PRESENTACIN
El objetivo de este manual es poner en las manos de los dirigentes de comunidades campesinas y nativas una herramienta para exigir el respeto de los derechos de los pueblos indgenas.Estamos convencidos que es tiempo de exigir los derechos de los pueblos indgenas en nuestro pas. Cmo hacerlo? Lo primero es atender las demandas de los pueblos indgenas, en concreto, que le estn reclamando al Estado o a las empresas mineras o de hidrocarburos. Luego posteriormente, debemos poder estar en la capacidad de reconocer que derechos estn en juego, es decir, poder descubrir detrs de las demandas de estos, algunos de los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en la Constitucin, en el Convenio 169 de la OIT, en los tratados internacionales de derechos humanos, etc. Una vez que hayamos reconocido qu derecho est en juego, debemos identificar las normas donde estn estos derechos. Como sabemos, los derechos no son concesiones y regalos del poder poltico, son atributos de la persona y que tienen su fundamento en la dignidad humana. El siguiente paso es exigir que las autoridades polticas cumplan con respetar estos derechos. El sustento de ello est en el hecho que los derechos no solo constituyen obligaciones morales, constituyen verdaderas obligaciones jurdicas, de cumplimiento obligatorio por cada uno de los funcionarios y entes pblicos. Sin embargo, no es nada extrao que haya funcionarios resistentes a dar cumplimiento a estos derechos a pesar de la obligacin jurdica. En caso de incumplimiento, el siguiente paso es identificar el procedimiento judicial ms efectivo y rpido para proteger estos derechos. Existen diferentes tipos de procedimientos judiciales, sin embargo, gruesamente podemos agrupar estos en dos tipos: los procesos judiciales y los procesos constitucionales. Dependiendo de la naturaleza del derecho violentado y de la forma que esta ha adoptado podemos identificar cul es el mecanismo, es decir, cual es el proceso ms idneo para exigir judicialmente el respeto a este derecho. El siguiente paso es impulsar el litigio de estos casos. No se trata de litigar un caso como se llevara un proceso ente dos particulares. La idea es poder llevar un caso que sea representativo de un conjunto de violaciones a los derechos de los pueblos indgenas. La idea es poder escoger un caso que sea representativo de un conjunto de graves violaciones a los derechos humanos. Como es de suponerse, en estas cosas no existen soluciones mgicas, no existen varitas mgicas que arreglan los problemas de un momento a otro, existen oportunidades y condiciones que son necesarias crear y aprovechar. Si no atendemos a estas daremos golpes al vaco, podemos terminar disparando al bulto, y desperdiciar esfuerzos y recursos que en el caso de pueblos indgenas y del
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movimiento de derechos humanos, sabemos bien que son escasos y precarios.Los derechos constitucionales gozan hoy da de reconocimiento por parte del ordenamiento jurdico y de los diferentes actores del sistema de justicia. El desafo y el reto estn en poder escuchar las demandas de los pueblos indgenas, poder en ellos identificar los derechos fundamentales en juego, poder encontrar la fuente normativa que los recoge, y luego exigirlos. Se trata en concreto de un esfuerzo por reconducir los derechos de los pueblos indgenas en clave de derechos fundamentales, en clave de derechos constitucionales, pues ellos tienen vigencia y legitimidad. Todo ello con el objeto de exigirlos judicialmente como ya hemos visto. Finalmente, este manual se elabora en el marco del proyecto Capacitacin de funcionarios locales e integrantes de la sociedad civil en herramientas jurdicas para la proteccin del medio ambiente y el respeto al derecho a la consulta, el cual es ejecutado por el Instituto de Defensa Legal con el apoyo de la Fundacin alemana Hanns Seidel. El referido proyecto de se ejecuta en alianza con la Vicara de Solidaridad de la Prelatura de Sicuani y con la Asociacin por la Vida y la Dignidad Humana ambas de Cusco, y con la Oficina de Derechos Humanos y Medio Ambiente y el Instituto Sur Andino de Derechos Humanos, ambos de Puno.
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Justicia Viva

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I PARTE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS

Justicia Viva Cuadro N 1 Las comunidades campesinas y nativas por departamento

Concepcin del derecho a la consulta

Cules son las condiciones para la explotacin de recursos naturales en

II PARTE EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y EQUILIBRADO

II PARTE EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y EQUILIBRADO (Luis Roel Alva)

CAPTULO I: DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

El derecho de acceso a la justicia ambiental.

CAPTULO II: LOS RECURSOS NATURALES

CAPTULO III: INSTRUMENTOS DE GESTIN AMBIENTAL

Caso Nextel 2, Sentencia Exp. N 4223-2006-AA/TC, f. j. 35.

III PARTE DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS

El conflicto como una oportunidad

II. ALGUNOS MECANISMOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

III. LA IMPORTANCIA DE LA COMUNICACIN

Identificar preocupaciones centrales

Cmo salimos de esto

La reunin por separado

VI. QUIN PUEDE ACTUAR COMO TERCERO CONCILIADOR

Resolucin (de conflictos) Solucin

Alcanzar una solucin que no necesariamente es la mejor para las partes.

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