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¿CUÁL ES EL TEMA DE FONDO

EN EL CONFLICTO ENTRE LOS


PUEBLOS AMAZÓNICOS Y EL
ESTADO?
Razones que sustentan la inconstitucionalidad
de los Decretos Legislativos 994, 1081, 1064,
1079, 1089, 1090 Y 1085

INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL

Lima, junio de 2009


© IDL - Justicia es el proyecto que viene ejecutando el Instituto de Defensa Legal.
Edición a cargo del Instituto de Defensa Legal
Autor: Juan Carlos Ruiz Molleda

Alberto Alexander 2694, Lima 14 – Perú


T. (511) 6283484
www.idl.org.pe

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2009-07421

Lima, junio de 2009


Primera edición: 500 ejemplares

Impresión: Bellido Ediciones EIRL. Telf.: 470 2773


ESQUEMA

Pág.
Presentación 5
¿Cuál es el objetivo de esta publicación? 7
¿Cuál es tema de fondo en el conflicto entre los pueblos indígenas amazónicos
y el Estado? 7
¿Qué derecho constitucional ha violado el Poder Ejecutivo? 7
¿En qué consiste el derecho a la consulta de los pueblos indígenas? 7
¿Cuál es la finalidad del derecho a la consulta? 7
¿Qué decretos legislativos violan los derechos colectivos de los pueblos indígenas? 7
¿Las comunidades nativas constituyen pueblos indígenas? 8
¿Qué derechos de los pueblos indígenas violan los decretos legislativos? 8
¿Fueron consultados los siete decretos legislativos con los pueblos indígenas? 10
¿Cómo se define el contenido constitucional de un derecho? 10
¿Reconoce la Constitución Política el derecho a la consulta? 10
¿Qué dice el Convenio 169 de la OIT sobre el derecho a la consulta? 11
¿Qué otras normas reconocen el derecho a la consulta? 12
¿Ha reconocido el Sistema Universal de Derechos Humanos el derecho a la consulta? 14
¿Hay algo sobre el derecho a la consulta en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos? 16
¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la consulta? 18
¿Hay legislación sobre el derecho a la consulta? 20
¿Qué criterios ha fijado el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación
de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas sobre
el derecho a la consulta? 21
¿Cuáles son, para la Defensoría del Pueblo, las características del proceso de
consulta? 22

3

¿Cuáles son las etapas del proceso de consulta? 23
¿El Convenio 169 de la OIT es parte del derecho nacional? 25
¿Tienen rango constitucional los tratados internacionales de derechos humanos? 25
¿Son vinculantes las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
materia de pueblos indígenas? 26
¿Ha reconocido el Tribunal Constitucional el rango constitucional del Convenio 169
OIT y del derecho a la consulta? 27
¿Cuál es la función de los tratados internacionales de derechos humanos en la
interpretación constitucional? 27
¿El artículo 169 de la OIT es una norma de aplicación inmediata, o su vigencia
está condicionada a la existencia de una ley? 28
¿Qué otros derechos de los pueblos indígenas han sido violados con la publicación
de los decretos legislativos? 31
¿Cuál es la diferencia entre el derecho a la participación, a la consulta previa y
al consentimiento libre, previo e informado? 37
Conclusión 40

4
PRESENTACIÓN

Diversas autoridades del Gobierno acusan En esa misma línea, el artículo 6.º, inciso 1,
desde hace un tiempo a los pueblos indíge- letra ‘a’ del Convenio 169 de la OIT señala
nas amazónicos de haber iniciado una huel- con claridad la obligación del Estado de:
ga y recurrido a la violencia como forma de “[…] consultar a los pueblos interesados,
expresar sus reclamos y de actuar contra el mediante procedimientos apropiados y en
desarrollo y los intereses del país, por el particular a través de sus instituciones re-
hecho de que esos pueblos han propuesto la presentativas, cada vez que se prevean
derogatoria de los decretos legislativos ex- medidas legislativas o administrativas sus-
pedidos por el Gobierno, por considerar que ceptibles de afectarles directamente”. Agre-
afectan sus intereses. Sin embargo, lo que ga el inciso 2 de la misma disposición:
no se quiere ver es que el Poder Ejecutivo
ha emitido tales normas sin respetar el de- Las consultas llevadas a cabo en
recho de los pueblos indígenas a la consul- aplicación de este Convenio deberán
ta, derecho reconocido de manera clara e efectuarse de buena fe y de una
inequívoca en el Convenio 169 de la OIT, manera apropiada a las circuns-
suscrito por el Perú. tancias, con la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento
Al respecto, puede advertirse que si el artí- acerca de las medidas propuestas.
culo 44.º de la Constitución señala que uno
de los deberes primordiales del Estado es Por ello, el derecho de los pueblos indíge-
“garantizar la plena vigencia de los dere- nas a la consulta es una norma jurídica
chos humanos”; que, según el artículo 1.º vinculante para todos los poderes públicos,
de la misma Carta Política, “[l]a defensa de de conformidad con lo señalado por la cuarta
la persona humana y el respeto de su digni- disposición final y transitoria de la Consti-
dad son el fin supremo de la sociedad y del tución. Esto ha sido reiterado por el propio
Estado”; y que el artículo 59.º de la ley fun- Tribunal Constitucional (TC) cuando señala
damental establece que “[e]l Estado brinda que los tratados de derechos humanos tie-
oportunidades de superación a los sectores nen rango constitucional (sentencias 00025-
que sufren cualquier desigualdad”, se debe 2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC acumuladas,
concluir entonces que el Estado no es un fin fj. 25), rango también reconocido al Conve-
en sí mismo, sino una herramienta que tie- nio 169 de la OIT (sentencia 03343-2007-PA/
ne como función esencial la defensa y pro- TC, fj. 31).
tección de los derechos de todos los ciuda-
danos, lo que le obliga a hacer esfuerzos Las consecuencias de este reconocimiento
para que los pueblos excluidos, entre ellos son claras. Según el TC, el rango correspon-
los amazónicos, tengan oportunidades de de- diente a los tratados de derechos humanos
sarrollo y de bienestar. —y, como se ha indicado ya, éste es el caso

5
del Convenio 169 de la OIT— los dota de la Se está ante bienes jurídicos constituciona-
fuerza activa y pasiva propia de toda fuen- les dignos, todos ellos, de protección, y que
te de rango constitucional (sentencias deben ser armonizados gracias a una ade-
00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acu- cuada ponderación y recurriendo al princi-
muladas fj. 34). pio de proporcionalidad. Dicho de otro
modo: el Gobierno peruano no solo debe
No obstante ello, en junio del 2008 el Go- proteger los intereses del gran capital, sino
bierno expidió siete decretos legislativos que debe preocuparse también por garanti-
haciendo uso de las facultades que le fue- zar los derechos de los pueblos indígenas.
ran delegadas por el Congreso a través de
la ley 29157. Se trata de los decretos legis- Como se ha podido ver, el Poder Ejecutivo
lativos 994 (modificado por el DL 1064), primero, y luego el Congreso de la Repúbli-
1081, 1015 (modificado por el DL 1073), ca, tendrían responsabilidad por el desco-
1064, 1079, 1089, 1090 y 1085. Al margen nocimiento del derecho a la consulta. El
de si sus contenidos son convenientes o in- Gobierno ha incumplido el mandato del ar-
convenientes para el país, hay que destacar tículo 118.º, inciso 1, que señala que es
que estos decretos NUNCA fueron consulta- obligación del Presidente de la República:
dos, a pesar de que así lo exige el Convenio “Cumplir y hacer cumplir la Constitución y
169 de la OIT. los tratados, leyes y demás disposiciones
legales”. De igual manera, el Congreso ha
Pero esto no es lo único que el Convenio transgredido el artículo 102.º, inciso 2, que
169 de la OIT les reconoce a los pueblos in- establece como obligación del Estado: “Ve-
dígenas: les reconoce también su derecho a lar por el respeto de la Constitución y de las
la existencia como pueblos indígenas, a su leyes, y disponer lo conveniente para hacer
integridad cultural, a la participación, a efectiva la responsabilidad de los
decidir sus prioridades de desarrollo y a con- infractores”, al violar el derecho a la con-
trolarlo hasta donde sea posible, al mejo- sulta, que se ha vinculado por medio de las
ramiento de sus condiciones de vida como cláusulas de apertura al elenco de derechos
prioridad en los planes y proyectos de desa- fundamentales.
rrollo, a participar de los beneficios de la
explotación de sus tierras, a la autonomía, No cabe pues duda alguna de que son el
al uso de las tierras, etcétera. Todo este Gobierno y el Congreso quienes están vio-
conjunto de derechos conforman el “bloque lando el Estado de Derecho, los derechos
de constitucionalidad”. de los pueblos indígenas y los compromisos
internacionales contraídos al firmar y rati-
No se trata de negar la posibilidad de ex- ficar tratados internacionales como el Con-
plotar los recursos naturales que se encuen- venio 169 de la OIT.
tran en los territorios indígenas. La Consti-
tución y el ordenamiento jurídico no solo Hace mal, en consecuencia, el Gobierno al
reconocen los derechos de los pueblos indí- sancionar y reprimir penalmente las protes-
genas sobre su territorio; establecen, asi- tas, cuando debería comenzar por respetar
mismo, el derecho de los inversionistas a la los derechos fundamentales de los pueblos
libre empresa, así como la obligación del indígenas, antes de que el TC declare in-
Estado de garantizar y procurar una explo- constitucionales los decretos materia de
tación de los recursos naturales sostenible. análisis en este trabajo.

6
vas o administrativas que puedan afectar-
¿Cuál es el objetivo de esta
los directamente.
publicación?

El objetivo de esta publicación es demos-


trar que los decretos legislativos 994, 1081, ¿Cuál es la finalidad del derecho a la
1064, 1079, 1089, 1090 y 1085 son inconsti- consulta?
tucionales, porque violan el derecho a la
Este derecho tiene por finalidad propiciar
consulta previa de los pueblos indígenas y
que se llegue a un acuerdo o se logre el con-
otros derechos conexos.
sentimiento acerca de las medidas propues-
tas.
¿Cuál es tema de fondo en el conflicto
entre los pueblos indígenas
¿Qué decretos legislativos violan los
amazónicos y el Estado?
derechos colectivos de los pueblos
El que no se haya realizado la consulta pre- indígenas?
via sobre los decretos legislativos que afec-
Los siguientes:
tan directamente a los pueblos indígenas
amazónicos se ha traducido en una viola- 1. DL 994 (13/3/2008): Promueve la inver-
ción de sus derechos constitucionales. sión privada en proyectos de irrigación
para la ampliación de la frontera agrí-
cola.
¿Qué derecho constitucional ha
2. DL 1081 (28/6/2008): Crea el Sistema
violado el Poder Ejecutivo?
Nacional de Recursos Hídricos.
El derecho a la consulta de los pueblos indí- 3. DL 1064 (28/6/2008): Régimen jurídico
genas (artículo 6.º del Convenio 169 sobre para el aprovechamiento de las tierras
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Inde- de uso agrario.
pendientes, aprobado e incorporado a la
4. DL 1079 (28/6/2008): Establece medi-
legislación nacional mediante resolución
das para garantizar el patrimonio de las
legislativa 26253, publicada el 2 de diciem-
áreas naturales protegidas.
bre de 1993).
5. DL 1089 (28/6/2008): Fija el régimen
temporal extraordinario de
¿En qué consiste el derecho a la formalización y titulación de predios
consulta de los pueblos indígenas? rurales.
6. DL 1090 (28/6/2008): Aprueba la Ley
Es el derecho de los pueblos indígenas a ser
Forestal y de Fauna Silvestre.
consultados por los gobiernos mediante pro-
cedimientos apropiados y en particular a 7. DL 1085 (28/6/2008): Ley que crea el
través de sus instituciones representativas, Organismo de Supervisión de los Recur-
cada vez que se prevean medidas legislati- sos Forestales y de Fauna Silvestre.

7
¿Las comunidades nativas constituyen que el ordenamiento jurídico nacional re-
pueblos indígenas? conoce a tales comunidades, se aprecia que
ella se encuadra en la terminología que el
Las comunidades nativas de la Amazonía Convenio 169 de la OIT establece en rela-
constituyen, sin lugar a dudas, pueblos in- ción con los pueblos indígenas.
dígenas. En efecto, si se revisa la definición

¿Qué derechos de los pueblos indígenas violan los decretos legislativos?

Decretolegislativo Contenidodelanorma Derechovulnerado Observacionesyestado


actualdelanorma
994 (13/3/2008): Promueve la inversión privada. Alaconsulta,alatierra Estedecretoestávinculado
Promueve la inversión Tierraseriazasconaptitudagrícola. y al territorio, a la conlosdecretoslegislativos
privadaenproyectosde RegistrosPúblicos. identidad,alusodelos 1081 y 1083.
irrigación para la Proyectosdeirrigación. recursosnaturales,ala Reglamentado mediante
ampliacióndelafrontera Aprovechamiento de recursos libre determinación decreto supremo 020-
agrícola naturales. Transferencia de (autodeterminación),al 2008-AG del 259/2008.
propiedaddelastierras. desarrollo.
(Modificado por el decreto
legislativo1064).

1081(28/6/2008):Crea La norma pretende articular la Alaconsulta,alatierra Reglamentado mediante


elSistemaNacionalde actuación del Estado para la y al territorio, a la decreto supremo 021-
Recursoshídricos gestiónintegradaymultisectorial identidad,alusodelos 2008-AG del 259/2008.
de los recursos hídricos, que recursosnaturales,ala El31/3/2009sepublicóla
comprende, entre otras libre determinación LeydeRecursosHídricos
actividades, la evaluación, (autodeterminación),al (29338),queregulaeluso
valoración,disposición,asignación desarrollo. ygestióndelosrecursos
del uso y aprovechamiento hídricos;éstoscomprenden
multisectorialeficienteysostenible el agua superficial,
delrecursoagua,creandoparatal subterráneaycontinental,
efecto el Sistema Nacional de y los bienes asociados a
RecursosHídricos. ésta,yseextiendenalagua
Esta norma se relaciona con el marítimayatmosféricaenlo
decretolegislativo1083(28/6/ queresulteaplicable.Esta
2008), que promueve el ley 29338 deroga
aprovechamiento eficiente y la expresamentelosdecretos
conservación de los recursos legislativos1081y1083,
hídricos. así como el decreto ley
17752, Ley de Aguas del
24/7/1969.

1064 (28/6/2008): Interpretación restrictiva del Alaconsulta,alatierra La norma no está vigente


Régimenjurídicoparael derechodepropiedad.Facilitael y al territorio, a la hasta que se apruebe su
aprovechamientodelas cambio de uso de las tierras. identidad,alusodelos reglamento.
tierrasdeusoagrario Contratosdecesióndeuso.Limita recursosnaturales,ala Estedecretolegislativoestá
elaccesoalbosque.Restricciones libre determinación vinculadoconlosdecretos
para el acceso a la propiedad (autodeterminación),al legislativos1079y1089.
comunal. Establecimiento de desarrollo.
servidumbreslegales.

8
Decretolegislativo Contenidodelanorma Derechovulnerado Observacionesyestado
actualdelanorma

1079 (28/6/2008): Establece que la autoridad Alaconsulta,alatierra Reglamentado mediante


Establece medidas que competente para administrar el y al territorio, a la decreto supremo 008-
garanticenelpatrimonio patrimonioforestal,deflorayfauna identidad,alusodelos 2008-MINAM del 12/12/
de las áreas naturales silvestredelasáreasnaturales recursosnaturales,ala 2008.
protegidas protegidas y sus servicios libre determinación
ambientaleseselMinisteriodel (autodeterminación),al
Ambiente,atravésdelServicio desarrollo.
Nacional de Áreas Naturales
Protegidas. Señala que en los
casos de superposición de
funcionesopotestadesconotra
autoridad, prevalecen las
otorgadas al Ministerio del
Ambiente.
1089 (28/6/2008): Régimentemporalextraordinario. Alaconsulta,alatierra Reglamentado mediante
Establece el régimen Accionesdeformalizacióndeoficio y al territorio, a la decreto supremo 032-
temporalextraordinario de propiedad comunal vs. identidad,alusodelos 2008-AG del 14/12/2008.
de formalización y propiedadindividual.Procedimiento recursosnaturales,ala
titulación de predios especialdetitulación. libre determinación
rurales (autodeterminación),al
desarrollo.
1090 (28/6/2008): Administración de patrimonio Alaconsulta,alatierra Estedecretolegislativoestá
ApruebalaLeyForestal forestal:MinisteriodelAmbiente y al territorio, a la vinculado con el decreto
ydeFaunaSilvestre (Servicio Nacional de ANP). identidad,alusodelos legislativo1085.
Principiodedominioeminencial. recursosnaturales,ala Ha sido modificado y
Derogación expresa de la ley libre determinación ampliadoporlaley29317
27308, Ley Forestal y de Fauna (autodeterminación),al (14/1/2008).
Silvestre(2001). desarrollo.
Inseguridad para los pueblos
respectodesusbosques.
1085 (28/6/2008): Ley CreaelOrganismodeSupervisión Alaconsulta,alatierra Aún no ha sido
quecreaelOrganismode de los Recursos Forestales y de y al territorio, a la reglamentado.
Supervisión de los FaunaSilvestre(OSINFOR),como identidad,alusodelos
RecursosForestalesyde organismopúblicoejecutor,adscrito recursosnaturales,ala
FaunaSilvestre a la Presidencia del Consejo de libre determinación
Ministros. (autodeterminación),al
desarrollo

Fuente:CentroAmazónicodeAntropologíayAplicaciónPráctica.1

1
Pronunciamiento público titulado “Los en el Perú”, elaborado por el Centro Amazónico
decretos legislativos que vulneran los derechos de Antropología y Aplicación Práctica en abril
de los pueblos indígenas: Implementación de las del 2009. Puede ser consultado en: <http://
recomendaciones de la Comisión de Expertos de www.caaap.org.pe>.
la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169

9
¿Fueron consultados los siete decretos Artículo 176.°: El sistema electoral tie-
legislativos con los pueblos indígenas? ne por finalidad asegurar que las vota-
A pesar del inequívoco mandato del artícu- ciones traduzcan la expresión auténti-
lo 6.º del Convenio 169 de la OIT, el Gobier- ca, libre y espontánea de los ciudada-
no no ha realizado la consulta previa de nin- nos; y que los escrutinios sean reflejo
guno de lo decretos legislativos menciona- exacto y oportuno de la voluntad del
dos en el ítem anterior. Ha ignorado, así, elector expresada en las urnas por vo-
que este derecho constituía un límite ma- tación directa. Tiene por funciones bá-
terial a la delegación de facultades legisla- sicas el planeamiento, la organización y
tivas que le concedió el Congreso. la ejecución de los procesos electorales
o de referéndum u otras consultas po-
pulares […]
¿Cómo se define el contenido Artículo 178.°: Compete al Jurado Na-
constitucional de un derecho? cional de Elecciones:
1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del
Según el TC: sufragio y de la realización de los pro-
cesos electorales, del referéndum y
[…] el contenido constitucionalmente
de otras consultas populares, así
protegido de los derechos reconocidos
como también la elaboración de los
por la Ley Fundamental no sólo ha de
padrones electorales.
extraerse a partir de la disposición cons-
titucional que lo reconoce; de la inter- […]
pretación de esta disposición con otras 5. Proclamar a los candidatos elegi-
disposiciones constitucionales con las dos; el resultado del referéndum o el
cuales pueda estar relacionada (princi- de otros tipos de consulta popular y
pio de unidad de la Constitución), sino expedir las credenciales correspon-
también bajo los alcances del Derecho dientes.
Internacional de los Derechos Humanos”
Artículo 181.°: El Pleno del Jurado Na-
(sentencia 4587-2004-AA/TC, fj. 44; én-
cional de Elecciones aprecia los he-
fasis nuestro).
chos con criterio de conciencia. Re-
suelve con arreglo a ley y a los princi-
pios generales de derecho. En mate-
¿Reconoce la Constitución Política el
rias electorales, de referéndum o de
derecho a la consulta?
otro tipo de consultas populares, sus
Si se revisa con detenimiento la Constitu- resoluciones son dictadas en instan-
ción, se constata que si bien los artículos cia final, definitiva, y no son
2.º (17), 31.º y hasta 35.º no han recogido revisables. Contra ellas no procede
de manera expresa y literal el derecho a la recurso alguno.
consulta, sí lo hace al momento de regular Artículo 182.°:
el sistema electoral, cuando menciona ex-
[…] Le corresponde organizar todos los
plícitamente “otras consultas populares”.
procesos electorales, de referéndum
En efecto, en el capítulo XIII del título IV, y los de otros tipos de consulta popu-
referido al sistema electoral, que trata de lar, incluido su presupuesto, así como
la estructura del Estado, la Constitución la elaboración y el diseño de la cédu-
reconoce en diferentes disposiciones, de la de sufragio (todos los énfasis son
manera expresa aunque genérica y abierta, nuestros).
la posibilidad de realizar “consultas popu- Adviértase que, a diferencia de los artícu-
lares”: los 2.º (17) y 31.º, que son cerrados, las dis-

10
posiciones que regulan el sistema electoral Queda claro, entonces, que la Constitución
son abiertas, pues abren la posibilidad de deja abierta la posibilidad de realizar con-
realización de “otras consultas populares”. sultas populares en general. Además, se sabe
No se trata de una afirmación suelta y ais- bien que ella es una “norma piso” de pro-
lada fruto de un exceso. Muy por el contra- tección, abierta a posteriores desarrollos le-
rio: el constituyente reitera sistemá- gislativos y normativos que mejoren y ha-
ticamente la existencia de “otras consultas gan más eficaz la protección de los dere-
populares”. chos. Por otro lado, cada vez que se la in-
terprete se debe respetar el reconocimien-
De la lectura de las normas referidas al sis- to y reparto de competencias del constitu-
tema electoral se puede concluir, en primer yente, de conformidad con el principio de
lugar, que sí existe un reconocimiento ge- corrección funcional, que exige que la in-
neral del derecho a la consulta. Ciertamen- terpretación del juez deba cuidarse de no
te, es necesario hacer una interpretación tergiversar las funciones y competencias de
de estas normas y su relación con los artí- los órganos del Estado. En todo caso, inde-
culos 2.º (17) y 31.º de la Constitución, y pendientemente de que el Congreso lo re-
esto es posible en virtud de los principios gule o no, existe un reconocimiento consti-
de unidad y concordancia práctica de la tucional de esta facultad.
Carta Magna. Según el primero, la Constitu-
ción es considerada como un “todo” armó-
nico y sistemático a partir del cual se inter-
¿Qué dice el Convenio 169 de la OIT
preta el conjunto del ordenamiento jurídi-
sobre el derecho a la consulta?
co. Por ello, no es posible realizar una in-
terpretación aislada de los artículos 31.º y La norma general que regula el derecho a la
2.º (17) exclusivamente, 2 pues ella consulta es el artículo 6.º del Convenio 169
devendría equívoca. Según el segundo, las de la OIT.3 Esta norma establece, si se quie-
disposiciones constitucionales que aparez- re, las pautas y los principios generales de
can como contradictorias deben ser inter- la consulta:
pretadas conjuntamente, sin sacrificar los
valores constitucionales protegidos. En sín- Artículo 6.º:
tesis, hay que optar por una interpretación 1. Al aplicar las disposiciones del
de todo el material normativo (artículos 2.º presente Convenio, los gobiernos
[17], 31.º, 176.°, 178.º, 181.º, 182.º y 185.º deberán:
de la Constitución Política), que armonice y
concilie los diferentes contenidos a) consultar a los pueblos interesados,
interpretativos de todas las disposiciones. mediante procedimientos apropiados

2
Para el TC: “[…] el principio de interpretación superposición de normas, normas contradictorias
sistemática y unitaria de la Constitución señala o redundantes” (sentencia del TC recaída en el
que los diferentes operadores del sistema de expediente 0005-2003-AI/TC, fj. 23; véase
justicia, al interpretar cada una de las cláusulas también sentencia del TC recaída en el
de la Constitución, no ha de entenderlas como si expediente 5854-2005-PA/TC, fj. 12).
cada una de ellas fuera compartimentos estancos 3
Organización Internacional del Trabajo:
o aislados, sino cuidando que se preserve la Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y
unidad de conjunto y de sentido, cuyo núcleo Tribales en Países Independientes. Costa Rica:
básico está constituido por las decisiones políticas OIT, 1989. Fue aprobado e incorporado a la
fundamentales expresadas por el Poder legislación nacional mediante resolución
Constituyente. Por ello, ha de evitarse una legislativa 26253, publicada el 2 de diciembre
interpretación de la Constitución que genere de 1993.

11
y en particular a través de sus ¿Qué otras normas reconocen el
instituciones representativas, cada derecho a la consulta?
vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas sus- Al lado de esta norma general existen otras,
ceptibles de afectarles directamente; conexas, que deben ser consultadas, porque
forman, en conjunto, parte de ese ámbito
b) establecer los medios a través de normativo que delimita el contenido consti-
los cuales los pueblos interesados tucional protegido del derecho a la consul-
puedan participar libremente, por lo ta. Ellas, como el artículo 6.º del citado Con-
menos en la misma medida que otros venio de la OIT, son de naturaleza vinculante.
sectores de la población, y a todos
los niveles en la adopción de Una segunda norma es el numeral 1 del artí-
decisiones en instituciones electivas culo 7.º del Convenio 169 de la OIT. Aun cuan-
y organismos administrativos y de do esta norma no se refiere de manera ex-
otra índole responsables de políticas presa al derecho a la consulta, sí está estre-
y programas que les conciernan; chamente relacionada con él. En ella se alu-
de al derecho a la participación de los pue-
c) establecer los medios para el pleno
blos indígenas en la determinación de las
desarrollo de las instituciones e
prioridades del desarrollo en sus localidades:
iniciativas de esos pueblos, y en los
casos apropiados proporcionar los Artículo 7.º:
recursos necesarios para este fin.
1. Los pueblos interesados deberán
2. Las consultas llevadas a cabo en tener el derecho de decidir sus
aplicación de este Convenio deberán propias prioridades en lo que atañe
efectuarse de buena fe y de una al proceso de desarrollo, en la
manera apropiada a las medida en que éste afecte a sus
circunstancias, con la finalidad de vidas, creencias, instituciones y
llegar a un acuerdo o lograr el bienestar espiritual y a las tierras que
consentimiento acerca de las ocupan o utilizan de alguna manera,
medidas propuestas (énfasis y de controlar, en la medida de lo
nuestro). posible, su propio desarrollo
Esta norma reconoce claramente las insti- económico, social y cultural.
tuciones y mecanismos de consulta, la obli- Además, dichos pueblos deberán
gación del Estado de proveer los recursos participar en la formulación,
necesarios, y la promoción de mecanismos aplicación y evaluación de los planes
e instituciones de consulta adecuados; y y programas de desarrollo nacional y
exige buena fe y proceder de acuerdo con regional susceptibles de afectarles
las circunstancias para lograr el desarrollo directamente (énfasis nuestro).
de la consulta. Sin embargo, un aspecto que Otra norma importante es el artículo 13.º
merece ser destacado es que no se trata de del Convenio 169 de la OIT, referido a la
una formalidad por superar. En tanto su ob- tierra y los territorios. Su importancia resi-
jetivo es llegar a un acuerdo, hay que orien- de en que constituye un criterio de inter-
tar los esfuerzos hacia esa finalidad. Este pretación de las demás normas cuando está
aspecto teleológico no puede pasar desaper- en juego el derecho de los pueblos indíge-
cibido. nas sobre las tierras. Si bien no hace ningu-
na referencia expresa al derecho a la con-
sulta, sí reconoce la importancia de las tie-
rras y los territorios para los pueblos indí-
genas:

12
Artículo 13.º: y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier
1. Al aplicar las disposiciones de esta
programa de prospección o
parte del Convenio, los gobiernos
explotación de los recursos
deberán respetar la importancia
existentes en sus tierras. Los pueblos
especial que para las culturas y
interesados deberán participar
valores espirituales de los pueblos
siempre que sea posible en los
interesados reviste su relación con
beneficios que reporten tales
las tierras o territorios, o con ambos,
actividades, y percibir una
según los casos, que ocupan o utilizan
indemnización equitativa por
de alguna u otra manera, y en
cualquier daño que puedan sufrir
particular los aspectos colectivos de
como resultado de esas actividades
esa relación (énfasis nuestro).
(énfasis nuestros).
El artículo 15.º del mismo Convenio hace El artículo 17.º del Convenio también es
referencia a la protección especial que el importante, pues su primer numeral se re-
Estado debe prestar a los recursos natura- fiere a la utilización de las tierras y, en con-
les. Esta norma establece el derecho de los creto, exige respeto a usos y costumbres en
pueblos indígenas a participar en la utiliza- las prácticas de transmisión de estas tie-
ción, administración y conservación de los rras. Su segundo numeral ordena la consul-
recursos naturales. También reconoce que ta a los pueblos interesados, siempre que
los Estados tienen la obligación de consul- esté de por medio la disposición de las tie-
tar a los pueblos indígenas sobre la explo- rras de estos pueblos:
tación de los recursos naturales existentes
en sus tierras o territorios, antes de su pros- Artículo 17.º:
pección o explotación. Finalmente, se re-
1. Deberán respetarse las
conoce el derecho de los pueblos indígenas
modalidades de transmisión de los
a participar de los beneficios de la explota-
derechos sobre las tierras entre los
ción, así como a recibir una indemnización:
miembros de los pueblos interesados
Artículo 15.º: establecidas por dichos pueblos.

1. Los derechos de los pueblos 2. Deberá consultarse a los pueblos


interesados en los recursos naturales interesados siempre que se considere
existentes en sus tierras deberán su capacidad de enajenar sus tierras
protegerse especialmente. Estos o de transmitir de otra forma sus
derechos comprenden el derecho de derechos sobre estas tierras fuera de
esos pueblos a participar en la su comunidad (énfasis nuestros).
utilización, administración y
Como se deja ver, las normas del Convenio
conservación de dichos recursos.
169 son claras en relación con los derechos
2. En caso de que pertenezca al Estado que asisten a los pueblos indígenas sobre la
la propiedad de los minerales o de tierra y a la consulta. Sin embargo, no fal-
los recursos del subsuelo, o tenga tarán opiniones que sostengan que el Con-
derechos sobre otros recursos venio no es vigente, pues no está reglamen-
existentes en las tierras, los tado.4 Resulta por ello necesario analizar la
gobiernos deberán establecer o
mantener procedimientos con miras
a consultar a los pueblos interesados,
a fin de determinar si los intereses 4
Véase la entrevista con el presidente del
de esos pueblos serían perjudicados, Congreso, Javier Velásquez Quesquén, en el
diario El Comercio, Lima, 23 de agosto del 2008.

13
fuerza normativa de estas normas, tarea a a participar en la adopción de
la que se dedicará el acápite que sigue. decisiones en las cuestiones que
afecten a sus derechos, por conducto
de representantes elegidos por ellos
¿Ha reconocido el Sistema Universal de de conformidad con sus propios
Derechos Humanos el derecho a la procedimientos, así como a mantener
consulta? y desarrollar sus propias instituciones
El derecho a la consulta también ha sido de adopción de decisiones (énfasis
recogido en el artículo 32.º de la Declara- nuestro).
ción de Naciones Unidas sobre los Derechos El artículo 19.º de la misma Declaración
de los Pueblos Indígenas, recientemente alude específicamente a las consultas:
aprobada en la Asamblea General de la ONU
con el apoyo del Estado Peruano.5 Allí se Artículo 19.º:
establece:
Los Estados celebrarán consultas y
Artículo 32º: cooperarán de buena fe con los
[…] pueblos indígenas interesados por
medio de sus instituciones represen-
2. Los Estados celebrarán tativas antes de adoptar y aplicar
consultas y cooperarán de buena fe con medidas legislativas o administra-
los pueblos indígenas interesados por tivas que los afecten, a fin de obtener
conducto de sus propias instituciones su consentimiento libre, previo e
representativas a fin de obtener su informado (énfasis nuestro).
consentimiento libre e informado antes
de aprobar cualquier proyecto que
afecte a sus tierras o territorios y otros Aun cuando no está referido al tema de la
recursos, particularmente en relación consulta, sí resulta relevante el artículo
con el desarrollo, la utilización o la 23.º, pues concierne al derecho de los pue-
explotación de recursos minerales, blos indígenas a determinar sus prioridades
hídricos o de otro tipo. y estrategias para el ejercicio de su dere-
cho al desarrollo. Esta disposición orienta y
Esta norma debe ser leída e interpretada ayuda a comprender la finalidad del dere-
en consonancia con otras contenidas en la cho a la consulta:
misma Declaración. El artículo 18.º, por
ejemplo, recoge el derecho a la participa- Artículo 23º:
ción de los pueblos indígenas cuando sus Los pueblos indígenas tienen derecho
derechos sean afectados: a determinar y a elaborar prioridades
y estrategias para el ejercicio de su
Artículo 18.º:
derecho al desarrollo. En particular,
Los pueblos indígenas tienen derecho los pueblos indígenas tienen derecho

Se le pregunta: “¿Se debió consultar a los nativos del acta firmada con los nativos. El Ejecutivo no
antes de emitir los decretos?”. Y él responde estaba obligado a consultar, porque la Ley 26505
“No está reglamentado. El Convenio 169 de la que ellos quieren restablecer y que la dio
OIT establece que cuando se legisla sobre temas Fujimori no les fue consultada y, sin embargo,
que conciernen a las comunidades deben la aceptan”.
consultarles. Pero el Reglamento del Congreso
no establece el procedimiento para ese tipo de
5
Fue aprobada el 13 de septiembre del 2007,
consulta y el decreto es vía facultades delegadas. con el voto a favor de 143 países, 4 en contra y
Vamos a incluirlo; ése ha sido otro de los puntos 11 abstenciones.

14
a participar activamente en la […] comprenden la pérdida de
elaboración y determinación de los territorios y tierra tradicional, el
programas de salud, vivienda y demás desalojo, la migración y el posible
programas económicos y sociales que reasentamiento, agotamiento de
les conciernan y, en lo posible, a recursos necesarios para la subsis-
administrar esos programas mediante tencia física y cultural, la destrucción
sus propias instituciones. y contaminación del ambiente
tradicional, la desorganización social
Finalmente, el artículo 38.º establece la y comunitaria, los negativos impactos
obligación estatal de consulta y cooperación sanitarios y nutricionales de larga
con los pueblos indígenas cuando se adop- duración [y], en algunos casos, abuso
ten medidas orientadas a lograr los fines de y violencia.6
la mencionada Declaración:
Es importante señalar que si bien la Decla-
Artículo 38º: ración de Naciones Unidas sobre los Dere-
chos de los Pueblos Indígenas no es
Los Estados, en consulta y coope- vinculante, pues no se trata de un tratado
ración con los pueblos indígenas, ratificado por el Estado peruano, puede
adoptarán las medidas apropiadas, interpretarse la cuarta disposición final y
incluidas medidas legislativas, para transitoria, cuando hace referencia a los
alcanzar los fines de la presente “acuerdos”,7 como la expresión de la bue-
Declaración. na fe y la voluntad de honrar su palabra en
relación con los acuerdos que suscribe.
Existen también pronunciamientos de diver-
sos órganos del Sistema Universal de Dere- A su turno, la Corte Interamericana de De-
chos Humanos en los que se ha fijado posi- rechos Humanos (CIDH) recurre a la Decla-
ción respecto del tema del derecho a la con- ración de Naciones Unidas sobre los Dere-
sulta de los pueblos indígenas. Así, por ejem- chos de los Pueblos Indígenas como criterio
plo, el Relator Especial de la ONU sobre la interpretativo para arrojar luz sobre el de-
situación de los derechos humanos y las li- recho a la consulta.
bertades fundamentales de los pueblos in-
dígenas ha observado que: Un último comentario, más general, apunta
a que no se trata de reconocimientos aisla-
[…] siempre que se lleven a cabo dos. Como se ha podido ver, existen otros
[proyectos a gran escala] en áreas organismos y organizaciones internaciona-
ocupadas por pueblos indígenas, es les que han señalado que, en determinadas
probable que estas comunidades circunstancias y además de otros mecanis-
tengan que atravesar cambios mos de consulta, los Estados deben obtener
sociales y económicos profundos que el consentimiento de los pueblos tribales e
las autoridades competentes no son indígenas para llevar a cabo planes de de-
capaces de entender, mucho menos sarrollo o inversión a gran escala que ten-
anticipar. […] Los efectos principales gan un impacto significativo sobre su dere-

6
ONU: “Informe del Relator Especial sobre la Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 131.
situación de los derechos humanos y libertades 7
“Cuarta. Las normas relativas a los derechos y
fundamentales de los pueblos indígenas”, supra
a las libertades que la Constitución reconoce se
nota 97, p. 2. Citado por “Sentencias de la Corte
interpretan de conformidad con la Declaración
Interamericana de Derechos Humanos, Caso del
Universal de Derechos Humanos y con los
Pueblo Saramaka vs. Surinam”, de fecha 28 de
tratados y acuerdos internacionales sobre las
noviembre del 2007 (Excepciones Preliminares,
mismas materias ratificados por el Perú”.

15
cho al uso y goce de sus territorios consentimiento. Esta sentencia es importan-
ancestrales.8 te, porque contiene un conjunto de reglas
vinculantes, incluso para aquellos países que
no han sido parte en el proceso, como
¿Hay algo sobre el derecho a la consulta Surinam:
en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos? […] la Corte ha manifestado que al
El Sistema Interamericano no ha sido indi- garantizar la participación efectiva
ferente al derecho a la consulta de los pue- de los integrantes del pueblo
blos indígenas. La Corte IDH lo ha abordado Saramaka en los planes de desarrollo
en una reciente sentencia9 recaída en el o inversión dentro de su territorio,
Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.10 En el Estado tiene el deber de consultar,
realidad, no es la primera vez que hace men- activamente, con dicha comunidad,
ción al derecho a la consulta de los pueblos según sus costumbres y tradiciones
indígenas: lo había hecho ya en el Caso de […] Este deber requiere que el Estado
la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.11 acepte y brinde información, e
implica una comunicación constante
La sentencia en relación con el Caso del entre las partes. Las consultas deben
Pueblo Saramaka vs. Surinam hace referen- realizarse de buena fe, a través de
cia al derecho a ser consultado y, en ese procedimientos culturalmente ade-
caso particular, a la obligación de obtener cuados y deben tener como fin llegar

8
El Comité de Naciones Unidas para la el Estado ha presuntamente violado el derecho
Eliminación de la Discriminación Racial ha a la protección judicial en perjuicio del pueblo
observado que: “[e]n cuanto a la explotación Saramaka al no brindarles acceso efectivo a la
de los recursos que yacen en el subsuelo en justicia para la protección de sus derechos
tierras tradicionales de comunidades indígenas, fundamentales, particularmente el derecho a
el Comité observa que la mera consulta con estas poseer propiedad de acuerdo con sus tradiciones
comunidades no es suficiente para cumplir con comunales; y que el Estado supuestamente no
los requisitos establecidos por el Comité en su ha cumplido con su deber de adoptar
recomendación general XXIII sobre los derechos disposiciones de derecho interno para asegurar
de los pueblos indígenas. El Comité, por lo tanto, y respetar estos derechos de los Saramakas.
recomienda que se obtenga el consentimiento
previo e informado de dichas comunidades” (cfr.
11
En realidad, la primera sentencia que menciona
Comité de Naciones Unidas para la Eliminación al derecho a la consulta de los pueblos indígenas
de la Discriminación Racial: Consideraciones de es la sentencia de la Corte Interamericana de
los informes presentados por los Estados Partes Derechos Humanos en el Caso de la Comunidad
conforme al artículo 9 de la Convención. Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua,
Observaciones finales respecto del Ecuador sentencia del 31 de agosto del 2001 (Fondo,
(sesión sesenta y dos, 2003), ONU, Doc. CERD/ Reparaciones y Costas). Acusaba a Nicaragua de
C/62/CO/2, 2 de junio del 2003, párr. 16. Citado haber violado los derechos de la comunidad Awas
por la Sentencia de la Corte Interamericana de Tingni por no garantizar y proteger
Derechos Humanos: Caso del Pueblo Saramaka efectivamente sus derechos de propiedad
vs. Surinam, loc. cit., párrafo 136. basados en su uso y ocupación tradicionales, por
violar activamente esos derechos al otorgar una
9
“Sentencias de la Corte Interamericana de concesión de explotación maderera, por
Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka discriminar contra la comunidad y no
vs. Surinam”¸ loc. cit., párrafos 133 al 137. suministrarle una igualdad de protección ante
10
El pueblo Saramaka demandó que el Estado la ley, y por no proveer remedios judiciales
no había elaborado medidas efectivas para adecuados y efectivos que permitieran a la
reconocer su derecho al uso y goce del territorio comunidad afirmar y proteger sus derechos ante
que han ocupado y usado tradicionalmente; que la justicia nicaragüense.

16
a un acuerdo. Asimismo, se debe integrantes de la comunidad estén
consultar con el pueblo Saramaka, de plenamente enterados de la
conformidad con sus propias tradi- naturaleza y consecuencias del
ciones, en las primeras etapas del proceso y que estén provistos de una
plan de desarrollo o inversión y no oportunidad efectiva para participar
únicamente cuando surja la de manera individual o colectiva.13
necesidad de obtener la aprobación
de la comunidad, si éste fuera el La Corte IDH va incluso más allá y habla de
caso. El aviso temprano proporciona la necesidad de obtener el consentimiento
un tiempo para la discusión interna de los pueblos indígenas cuando se trata de
dentro de las comunidades y para planes de desarrollo o de inversiones a gran
brindar una adecuada respuesta al escala:
Estado. El Estado, asimismo, debe
Asimismo, la Corte considera que,
asegurarse de que los miembros del
pueblo Saramaka tengan conoci- cuando se trate de planes de
miento de los posibles riesgos, desarrollo o de inversión a gran
incluidos los riesgos ambientales y de escala que tendrían un mayor
salubridad, a fin de que acepten el impacto dentro del territorio
plan de desarrollo o inversión Saramaka, el Estado tiene la
propuesto con conocimiento y de obligación, no solo de consultar a los
forma voluntaria. Por último, la Saramakas, sino también debe
consulta debería tener en cuenta los obtener el consentimiento libre,
métodos tradicionales del pueblo informado y previo de éstos, según
Saramaka para la toma de sus costumbres y tradiciones. La
decisiones.12 Corte considera que la diferencia
entre “consulta” y “consentimiento”
De igual manera, la Comisión Interamericana en este contexto requiere de mayor
de Derechos Humanos observó a propósito análisis.14
de otro caso que:
Finalmente, es también interesante revisar
[…] los Estados deben llevar a cabo el numeral 8 del fallo de la sentencia de la
consultas efectivas y plenamente Corte en el Caso del Pueblo Saramaka:
informadas con comunidades
indígenas con relación a hechos o 8. El Estado debe adoptar las medidas
decisiones que pudieran afectar sus legislativas, administrativas o de otra
territorios tradicionales. índole que sean necesarias para
reconocer y garantizar el derecho del
En dicho caso, la Comisión determinó que
pueblo Saramaka a ser efectivamente
un procedimiento de “consentimiento ple-
consultado, según sus tradiciones y
no e informado” requiere: costumbres, o en su caso, el derecho
de otorgar o abstenerse de otorgar
[…] como mínimo, que todos los

12
Ibidem, párrafo 133. Interamericana de Derechos Humanos, Caso del
Pueblo Saramaka vs. Surinam¸ loc. cit., pie de
13
Comisión Interamericana de Derechos
página 130.
Humanos: Informe 40/04 (Fondo). Caso 12.052.
Comunidades Indígenas Maya en el Distrito de 14
“Sentencias de la Corte Interamericana de
Toledo, supra nota 84, párr. 142. Citada por la Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka
Comisión en la Sentencia de la Corte vs. Surinam, loc. cit., párrafo 134.

17
su consentimiento previo, libre e la consulta en una sentencia del 19 de fe-
informado, respecto de los proyectos brero del 2009, recaída en el expediente
de desarrollo o inversión que puedan 03343-2007-PA/TC, correspondiente al co-
afectar su territorio, y a compartir, nocido caso Cordillera Escalera. La impor-
razonablemente, los beneficios tancia de esta sentencia reside en que es la
derivados de esos proyectos con el primera vez que el TC reconoce el derecho
pueblo Saramaka, en el caso de que a la consulta de los pueblos indígenas en
se llevaren a cabo, en los términos sede jurisprudencial.16 Es importante, ade-
de los párrafos 129 a 140, 143, 155, más, porque señala que el Convenio 169, al
158 y 194(d) de esta Sentencia. estar referido a los derechos humanos de
los pueblos indígenas, tiene rango constitu-
No corresponde hacer aquí un análisis de
cional.
esta sentencia. Basten tres comentarios. El
primero es que queda claro cuál es la obli- Lo primero que hace el TC en su fundamen-
gación del Estado en materia de respeto del to es reiterar su uniforme jurisprudencia en
derecho a la consulta, así como la obliga- relación con la función de los tratados de
ción estatal de remover todos los obstácu- derechos humanos. Señala, citando jurispru-
los que se opongan o dificulten el efectivo dencia pasada, que:
ejercicio de este derecho. Un segundo co-
mentario se refiere al hecho de que la sen- […] nuestro sistema de fuentes
tencia establece la regla del consentimien- normativas reconoce que los tratados
to de los pueblos indígenas en aquellos ca- de derechos humanos sirven para
sos en los que están de por medio proyectos interpretar los derechos y libertades
de gran envergadura, yendo más allá de la reconocidos por la Constitución. Por
simple consulta. Y el tercero es que, a pe- tanto, tales tratados constituyen
sar de que el derecho invocado en la de- parámetro de constitucionalidad en
manda es el derecho de propiedad conteni- materia de derechos y libertades.17
do en el artículo 21.º de la Convención Ame- Luego cita otra jurisprudencia que precisa
ricana de Derechos Humanos, la CIDH recu- que los “[…] tratados internacionales sobre
rre y utiliza el Convenio 169 para desarro- derechos humanos no sólo conforman nues-
llar y dotar de contenido la norma conven- tro ordenamiento sino que, además, osten-
cional, con lo que concede otro significado tan rango constitucional”.18
y reinterpreta esta última.15
Más adelante señala el rango constitucional
del Convenio 169 en los siguientes términos:
¿Qué ha dicho el Tribunal
[…] habiéndose aprobado el Convenio
Constitucional sobre el derecho a la
169 […] su contenido pasa a ser parte
consulta?
del Derecho nacional, tal como lo
El TC se ha pronunciado sobre el derecho a explicita el artículo 55 de la

15
Esta tesis fue desarrollada por la abogada
el derecho a un ambiente equilibrado y
colombiana María Clara Galvis en el II Encuentro
adecuado, el medio ambiente y la Constitución
de Expertos en Derechos Colectivos, realizado
ecológica, el desarrollo sostenible, el principio
en el Cuzco el 11 y 12 de septiembre del 2008.
de prevención, la responsabilidad de la empresa,
El evento fue organizado por el Centro Regional
comunidades nativas y medio ambiente, el
para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural
derecho a la identidad étnica y cultural, el
Inmaterial de América Latina (CRESPIAL).
Convenio 169 y los recursos naturales.
16
Ciertamente, no es el único tema abordado 17
Sentencia 0025-2005-PI/TC, fj. 33.
en esa sentencia; también se desarrollan otros
asuntos importantes que exceden este artículo: 18
Ibidem.

18
Constitución, siendo además al interior del grupo étnico se inicien
obligatoria su aplicación por todas las las reflexiones y diálogos sobre el
entidades estatales. Por consi- plan a desarrollar. Esta información
guiente, en virtud del artículo V del tendrá que entregarse con la debida
Título Preliminar del Código Procesal anticipación para que las reflexiones
Constitucional, el tratado interna- que puedan surgir sean debidamente
cional viene a complementar — ponderadas. Una vez superada esta
normativa e interpretativamente— etapa se podrá dar inicio a la etapa
las cláusulas constitucionales sobre del diálogo y el debate entre las
pueblos indígenas que, a su vez, partes. Finalmente, la consulta
concretizan los derechos fundamen- planteada a la comunidad nativa
tales y las garantías institucionales tendrá que ser realizada sin ningún
de los pueblos indígenas y sus tipo de coerción que pueda
integrantes.19 desvirtuarla (sentencia expediente
03343-2007-PA/TC, fj. 35).
Por otro lado, el TC hace referencia al de-
recho a la consulta cuando señala que: También señala el TC que el derecho a la
consulta materializa y concreta la respon-
[…] esta libre determinación, sabilidad social de la empresa: “[…] en cuan-
juntamente con la concepción que los to busca una consolidación del vínculo que
pueblos indígenas tienen sobre la deberán establecer las empresas con las
tierra, sirve de base para la comunidades que puedan sufrir los efectos
configuración y sustento del derecho del impacto de la actividad hidrocar-
a la consulta previa. Este derecho, burífera”. Luego agrega que:
que viene a ser concretización
también del artículo 2.17 de la […] no solo es la preocupación que la
Constitución, se encuentra explíci- empresa pueda tener respecto del
tamente recogido en los artículos 6 ambiente, sino también en relación
y 7 del Convenio 169. con la población aledaña, debiendo
plantear medidas que busquen, por
Nótese que el TC entiende que el derecho a
ejemplo, el menor impacto posible
la consulta constituye una concreción del
en el desarrollo cultural de las
derecho a la participación política. A conti-
comunidades. De igual forma, si se
nuación, el TC analiza y cita diferentes ex-
lleva a efecto la extracción de
tremos de los artículos 6.º y 15.º del referi-
recursos naturales que se encuentran
do Convenio de la OIT.
dentro de los territorios de las
Luego de revisar y analizar estas disposicio- comunidades nativas, es claro que
nes, el TC afirma que, en virtud de ellas: tendrán que implementarse
mecanismos de participación de las
[…] la consulta debe realizarse antes comunidades en actividad y de las
de emprender cualquier proyecto rentas que se puedan generar
relevante que pudiera afectar la (sentencia expediente 03343-2007-
salud de la comunidad nativa o su PA/TC, fj. 39).
hábitat natural. Para ello debe
brindársele la información relativa al Finalmente, luego de identificar algunos
tipo de recurso a explotar, las áreas avances normativos para regular el proce-
de explotación, informes sobre dimiento de consulta en materia de activi-
impacto ambiental, además de las
posibles empresas que podrían
efectuar la explotación del recurso.
Estos elementos servirían para que 19
Ibidem, fj. 31.

19
dades de hidrocarburos (decreto supremo que establece el proceso de consulta en
012-2008-EM), el TC reconoce que: las actividades energéticas, mineras y
de hidrocarburos.
[…] es claro que no existe una norma
general que desarrolle los alcances, „ La resolución ministerial 596-2002-EM-
detalles, condiciones y DM, del Ministerio de Energía y Minas,
vinculatoriedad del derecho de que aprueba el Reglamento de Consulta
consulta establecido en el tratado y Participación Ciudadana en el Proce-
internacional citado [el Convenio 169 dimiento de Aprobación de los Estudios
de la OIT]. Dicha tarea se encuentra, Ambientales en el Sector Energía y Mi-
desde luego, en manos del nas. Esta norma fue sustituida por el
Legislativo, quien tendrá que decreto supremo 028-2008-EM, median-
elaborar la regulación del caso a fin te el cual se aprobó el Reglamento de
de hacer realmente viable y efectiva Participación Ciudadana en el Subsector
la obligación internacional asumida, Minero, publicado el 27 de mayo del
en todos los ámbitos en donde 2008.
intervengan los pueblos indígenas „ El decreto supremo 042-2003-EM, del
(expediente 03343-2007-PA/TC, fj. Ministerio de Energía y Minas, que esta-
40). blece el compromiso previo de las em-
presas mineras de respetar las institu-
ciones, autoridades, culturas y costum-
¿Hay legislación sobre el derecho a la bres de las localidades donde operan.
consulta?
„ La ley 28611, Ley General del Ambien-
Diversas normas de la legislación interna han te, cuyo artículo 70.º dispone que las
sido aprobadas con el fin de desarrollar el autoridades públicas deben promover la
derecho a la consulta de los pueblos indíge- participación e integración de los pue-
nas. Sin embargo, como bien señala Ruiz blos indígenas, comunidades campesinas
Figueroa, buena parte de estas normas se y nativas en la gestión del ambiente.
reducen a meros actos de información y no
constituyen verdaderos procesos de consul- „ El decreto supremo 12-2008-EM, norma
ta conforme a lo establecido en el Conve- mediante la cual se aprobó el Reglamen-
nio.20 Entre las más importantes se encuen- to de Participación Ciudadana para la rea-
tran:21 lización de actividades de hidrocarburos,
publicado el 20 de febrero del 2008.
„ La directiva 012-2000-PROMUDEH/SETAI,
expedida por el Ministerio de la Mujer y Esta insuficiencia de normas constituye, al
Desarrollo Social, que reconoce el dere- parecer del TC, un déficit del Legislativo que
cho de los pueblos indígenas a ser con- debe ser subsanado para cumplir con la obli-
sultados y a participar en toda decisión gación internacional del Estado:22
que los involucre o pueda afectarlos. 40. No obstante, y a pesar de la
„ La resolución ministerial 010-2001-EM/ normativa indicada, es claro que no
DGAA del Ministerio de Energía y Minas, existe una norma general que

20
Ruiz Figueroa, Wuille M.: “El Convenio 169 OIT Asociación Paz y Esperanza.
sobre pueblos indígenas y tribales: Derecho a la 21
Cfr. “Perú, Informe Alternativo 2006 sobre el
consulta y participación en el aprovechamiento
Convenio 169 de la OIT”. Versión abreviada.
de los recursos de la naturaleza”. Ponencia en
Lima: Paz y Esperanza, pp. 23 y 24.
el seminario “Gobernabilidad y las Industrias
Extractivas en Territorios Indígenas”, Lima, 1-2 22
Sentencia del 19 de febrero del 2009,
de febrero del 2007, p. 18. Organizado por la expediente 0.3343-2007-PA/TC.

20
desarrolle los alcances, detalles, normativo de la OIT es la realización
condiciones y vinculatoriedad del de supuestas consultas a los pueblos
derecho de consulta establecido en indígenas que consisten en meros trá-
el tratado internacional citado [el mites de audiencia o de información.
Convenio 169 de la OIT]. Dicha tarea Según han reiterado estos órganos,
se encuentra, desde luego, en manos ‘una reunión de mera información no
del Legislativo, quien tendrá que se puede considerar de conformidad
elaborar la regulación del caso a fin con lo dispuesto en el Convenio’, par-
de hacer realmente viable y efectiva ticularmente a la vista del estableci-
la obligación internacional asumida, miento de un ‘diálogo genuino entre
en todos los ámbitos en donde ambas partes signado por la comuni-
intervengan los pueblos indígenas. cación y el entendimiento, mutuo res-
peto y buena fe, y con el deseo since-
ro de llegar a un acuerdo común’”.25
¿Qué criterios ha fijado el Relator
Especial de Naciones Unidas sobre la 3. La consulta debe ser de buena fe,
situación de los derechos humanos y las como parte de un procedimiento que

libertades fundamentales de los genere confianza entre las partes. En
indígenas sobre el derecho a la consulta? virtud de este principio: “El cumpli-
El RE ha establecido un conjunto de princi- miento por los Estados de la consulta
pios internacionales relativos a la consulta ‘en buena fe’, como estipula el Con-
a los pueblos indígenas:23 venio 169, responde a la exigencia de
cumplir con el objeto último de di-
1. La consulta debe realizarse con ca- cha obligación. En esta línea de pen-
rácter previo. Según este principio: samiento, los órganos de control nor-
“Resulta evidente que toda consulta mativo de la OIT han subrayado en
realizada en virtud del Convenio 169 múltiples ocasiones que la consulta
de la OIT y otras normas internacio- no debe agotarse en un mero trámite
nales aplicables debe llevarse a cabo formal, sino que debe concebirse
con anterioridad a la adopción de la como ‘un verdadero instrumento de
medida a ser consultada, incluyendo participación’, que debe responder al
medidas legislativas. Según han con- objetivo último de establecer un diá-
firmado los órganos de control de la logo entre las partes basado en prin-
OIT, las reuniones posteriores a la tra- cipios de confianza y respeto mutuos,
mitación de dicha medida legislativa y con miras a alcanzar un consenso
no cumplen con los requisitos esta- entre las mismas”.26
blecidos en el Convenio 169.24
4. La consulta debe ser adecuada y rea-
2. La consulta no se agota con la mera
lizarse a través de las instituciones
información. De acuerdo con este
representativas indígenas. Según este
principio: “Una de las situaciones más
principio: “El Convenio 169 enfatiza
comunes a las que han tenido que
que las consultas a los pueblos indí-
enfrentarse los órganos de control

23
Los principios internacionales relativos a la relación con la reforma constitucional en materia
consulta a los pueblos indígenas han sido de derechos de los pueblos indígenas en Chile”,
definidos por el Relator Especial de Naciones de abril del 2009.
Unidas sobre la situación de los derechos 24
Ibidem, párr. 18.
humanos y las libertades fundamentales de los
indígenas en un documento titulado “Principios 25
Ibidem, párr. 21.
internacionales aplicables a la consulta en 26
Ibidem, párr. 23.

21
genas deben ser ‘adecuadas’, y reali- no es, en sentido estricto, jurídica-
zarse en particular a través de las ‘ins- mente vinculante, tal como señaló el
tituciones representativas’ de estos Comité Triparto de la OIT en el caso
pueblos (art. 6.1.a). En idénticos tér- sobre la reforma constitucional en
minos, la Declaración de Naciones México. Sin embargo, como ha afir-
Unidas especifica que los Estados ‘ce- mado el Tribunal Constitucional de
lebrarán consultas y cooperarán de Chile: «Si bien la respuesta a la con-
buena fe con los pueblos indígenas sulta a que se refiere el tratado no tie-
interesados por medio de sus institu- ne un carácter vinculante stricto
ciones representativas’ (art. 19)”.27 sensu, sí tiene una connotación jurídi-
5. La consulta debe ser sistemática y ca especial que se encarga de preci-
transparente. De acuerdo con este sarla el N° 2 del mismo artículo 6º que
principio: “En la medida en que cons- dice: ‘Las consultas llevadas a cabo en
tituyen un trámite prescriptivo en aplicación de este Convenio deberán
relación con la planificación y adop- efectuarse de buena fe y de una ma-
ción de las medidas legislativas o ad- nera apropiada a las circunstancias,
ministrativas que les afecten, las con- con la finalidad de llegar a un acuerdo
sultas deben responder a procedi- o lograr el consentimiento acerca de
mientos más o menos formalizados, las medidas propuestas’»”.29
sistemáticos, replicables y transpa-
rentes. Este requisito responde a la
necesidad de dotar de seguridad jurí- ¿Cuáles son, para la Defensoría del
dica a todo acto del Estado, así como Pueblo, las características del proceso
a los objetivos de adecuación y de consulta?
representatividad de las consultas a
La Defensoría del Pueblo30 identifica un con-
los pueblos indígenas, evitando arbi-
junto de características que permiten pre-
trariedades y conflictos innecesarios.
cisar y orientar de mejor manera la realiza-
La adopción de dichos procedimien-
ción del proceso de consulta previa. En lí-
tos debería ser en sí mismo un proce-
neas generales, señala:
so consensuado, con la participación
activa de los pueblos indígenas”.28 1. La realización de una consulta es res-
6. El alcance de la consulta. En virtud ponsabilidad del Estado. La consulta
de este principio: “Resulta evidente debe ser realizada por el Estado pe-
que la responsabilidad última de le- ruano a través de las instituciones de
gislar en Chile, inclusive en relación la administración pública que prevean
con la Carta Fundamental, correspon- implementar una medida administra-
de en última instancia al Parlamento tiva o legislativa que pueda afectar de
en representación de la ciudadanía forma directa a los pueblos indígenas.
chilena. En este sentido, el conteni- 2. La consulta se realiza sobre medidas
do de las consultas a los pueblos indí- que pudiesen afectar directamente a
genas con la reforma constitucional los pueblos indígenas.

27
Ibidem, párr. 26. indígenas: Opinión de la Defensoría del Pueblo
sobre dictamen recaído en los proyectos de ley
28
Ibidem, párr. 34. N.º 413/2006-CR, 427/2006-CR y 2016/2007-CR;
29
Ibidem, párr. 38. que en un texto sustitutorio propone una Ley
que regula el derecho de consulta previa a los
30
Informe 011-2009-DP/AMASPPI-PPI, titulado pueblos indígenas, pendiente de evaluación por
“El derecho a la consulta de los pueblos el Pleno del Congreso de la República”, p. 26.

22
3. La consulta es previa a la toma de 8. La consulta se debe realizar en un
decisión por el Estado. Debe realizar- lugar que garantice la participación
se siempre con anterioridad a la toma de las instituciones u organizaciones
de una decisión por parte de la insti- representativas de los pueblos indí-
tución de la administración pública genas. El lugar seleccionado debe reu-
responsable. nir condiciones de espacio, seguridad
y tranquilidad para un diálogo ade-
4. La consulta requiere un tiempo razo-
cuado. Además, la entidad del Esta-
nable que garantice el desarrollo del
do a cargo de la consulta debe prever
proceso de diálogo. Es necesario fi-
los medios de financiamiento nece-
jar tiempos razonables para ambas
sarios para el desplazamiento de los
partes, con el fin de no afectar el pro-
representantes de instituciones u or-
ceso de toma de decisiones de los
ganizaciones representativas de los
pueblos y del Estado.
pueblos indígenas.
5. La consulta requiere la participación
9. La consulta es un proceso que se ago-
de instituciones u organizaciones re-
ta con la toma de decisión por parte
presentativas de los pueblos indígenas
de la institución de la administración
que serán consultados. Los pueblos
pública responsable. Sin embargo, en
indígenas eligen a quienes los repre-
el caso de que los pueblos indígenas
sentarán. Es importante que la insti-
no se encuentren de acuerdo con la
tución representativa sea definida se-
medida adoptada por el Estado por-
gún la información que proporcionen
que consideran que se vulneran sus
las propias poblaciones indígenas. Co-
derechos fundamentales, deben con-
rresponderá a las autoridades garan-
tar con mecanismos legales para cues-
tizar la participación de las institucio-
tionar tal decisión.
nes u organizaciones representativas.
6. La consulta requiere una metodolo-
gía intercultural. Debe realizarse so- ¿Cuáles son las etapas del proceso de
bre la base de una metodología consulta?
intercultural que haga posible un en-
tendimiento entre los consultados y La Defensoría del Pueblo identifica las eta-
quienes la efectúan. Esto implica sen- pas que deben seguirse en la realización del
sibilizar y capacitar a las autoridades proceso de consulta:
y a los representantes indígenas con 1. Verificación: La entidad estatal de-
herramientas que permitan el diálo- berá identificar si el acto administra-
go intercultural respetando las cos- tivo o legislativo que prevé emitir
tumbres y formas de aprendizaje de afectará o no a los pueblos indígenas,
ambos actores. para determinar si resulta proceden-
7. La consulta requiere el uso del idio- te o improcedente realizar un proce-
ma o idiomas propios de los pueblos so de consulta. Para ello deberá soli-
indígenas que serán consultados. La citar opinión previa al Instituto Na-
accesibilidad de los procedimientos cional de Desarrollo de Pueblos
de consulta debe tener en cuenta la Andinos, Amazónicos y Afroperuano
diversidad lingüística de los pueblos (INDEPA), la que será vinculante.
indígenas, particularmente en aque- 2. Identificación: De proceder la consul-
llas áreas donde la lengua oficial no ta, la entidad estatal encargada de
sea hablada mayoritariamente por la ejecutar el proceso solicitará al
población indígena. INDEPA la identificación de los pue-

23
blos indígenas que resultarían afec- tración pública competente para
tados. Además, proporcionará el de- adoptar la medida como consecuen-
talle de las instituciones y organiza- cia del proceso de consulta. La deli-
ciones indígenas que los representan beración de la autoridad ha de impli-
a efectos de la consulta. car un cuidadoso proceso en el que
3. Publicidad y transparencia: La enti- se consideren y sopesen las alterna-
dad competente para adoptar la me- tivas. Estas decisiones conllevan im-
dida debe publicar la propuesta y no- portantes consecuencias, y en ese
tificar a las instituciones y organiza- proceso, en definitiva, los valores
ciones representativas de los pueblos cumplen un rol principal.
indígenas que serán consultadas, em- En cuanto a los resultados de la consulta,
pleando medios de comunicación que se mencionan tres:
lleguen a la zona donde éstos residen.
1. Acuerdo total o consentimiento: En
4. Información: El Estado brindará infor-
el caso de que exista el consentimien-
mación adecuada, empleando méto-
to de los pueblos indígenas expresa-
dos y procedimientos culturalmente
do a través de sus representantes, la
apropiados, respecto de los motivos,
entidad estatal competente debe en-
implicancias, impactos y consecuen-
riquecer su decisión con los aportes
cias de la medida que se piensa adop-
derivados del proceso de consulta,
tar, con el fin de que la evalúen con
respetando íntegramente los acuer-
conocimiento de causa y efecto; se
dos adoptados en la resolución que
les dará también la posibilidad de
da por aprobada la medida.
solicitar el asesoramiento técnico
necesario, cuando resulte pertinente. 2. Acuerdo parcial: Cuando exista un con-
sentimiento parcial, la entidad esta-
5. Evaluación interna: Las instituciones
tal competente debe enriquecer su
y organizaciones representativas de
propuesta con los aportes de los re-
los pueblos indígenas deben contar
presentantes indígenas formulados en
con un tiempo razonable para la eva-
el proceso de consulta, con el fin de
luación interna con los pueblos, a
adecuar la medida o desistirse de ella.
efectos de analizar cabalmente la
materia consultada, lo que debe ser- 3. No consentimiento: Si no se llega a
vir para brindar una adecuada res- un acuerdo, el Estado debe evaluar
puesta al Estado. su decisión de adoptar la medida,
adecuarla o desistirse de ella. Así
6. Proceso de diálogo: El proceso de con-
mismo, debe fundamentar su decisión
sulta se caracteriza por ser un diálo-
en las consideraciones derivadas de
go de buena fe entre los representan-
los hechos y el derecho. Además, le
tes del Estado, a través de la entidad
corresponde informar a los represen-
que planea adoptar una medida, y los
tantes de la población involucrada la
representantes de los pueblos que
decisión adoptada, así como las ra-
podrían ser afectados directamente.
zones que la motivan.
La Comisión de Expertos de la OIT
considera que es consustancial a toda Ello se debe a que la responsabilidad
consulta la instauración de un clima final por la toma de la decisión co-
de confianza mutua. rresponde a las autoridades de los ór-
ganos del Estado con competencia en
7. Decisión: La decisión sobre la
el tipo de medida por adoptar, en el
implementación de la medida legis-
marco del sistema constitucional,
lativa o administrativa debe corres-
democrático y representativo. Por tal
ponder a la institución de la adminis-

24
motivo, al tomar una decisión las au- Constitucional, que dice:
toridades y funcionarios públicos asu-
men las responsabilidades, y deberán El contenido y alcances de los
rendir cuentas sobre las consecuen- derechos constitucionales protegidos
cias de ésta. por los procesos regulados en el
presente Código deben interpretarse
de conformidad con la Declaración
¿El Convenio 169 de la OIT es parte Universal de Derechos Humanos, los
del derecho nacional? tratados sobre derechos humanos, así
como de las decisiones adoptadas por
El artículo 3° de la Constitución señala que: los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos según
La enumeración de los derechos
tratados de los que el Perú es parte.
establecidos en este capítulo no
excluye los demás que la Constitución En consecuencia, queda claro que los trata-
garantiza, ni otros de naturaleza dos de derechos humanos —como los de los
análoga o que se fundan en la dignidad sistemas Interamericano y Universal de De-
del hombre, o en los principios de rechos Humanos— forman parte del Dere-
soberanía del pueblo, del Estado cho nacional.
democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno.
Esto quiere decir que los derechos funda- ¿Tienen rango constitucional los
mentales no se pueden restringir a aquéllos tratados internacionales de derechos
contenidos en la Carta Política, lo que deja humanos?
la puerta abierta para que este listado se
incremente. El TC ha establecido, en reiterada y
vinculante jurisprudencia, que: “Los trata-
Por otro lado, el artículo 55.° de la Consti- dos internacionales sobre derechos humanos
tución establece que: “[l]os tratados cele- de los que el Estado peruano es parte inte-
brados por el Estado y en vigor forman par- gran el ordenamiento jurídico. Dichos trata-
te del derecho nacional”, afirmación que dos no sólo conforman nuestro ordenamien-
implica una toma de distancia respecto de to sino que, además, detentan rango consti-
cualquier tesis dualista que considera que tucional” (sentencias 00025-2005-PI/TC y
existen dos sistemas jurídicos que no se to- 00026-2005-PI/TC acumuladas, fj. 25).
can: el Derecho Constitucional nacional y
el Derecho Internacional de los Derechos El reconocimiento del rango constitucional
Humanos. En su lugar, asume la tesis de los tratados de derechos humanos impli-
monista, según la cual se trata de un solo ca dos consecuencias fundamentales:
ordenamiento con distintas fuentes de de-
El rango que detentan trae consigo
recho, todas ellas aplicables.
que dichos tratados estén dotados de
Más adelante, la cuarta disposición final y fuerza activa y pasiva propia de toda
transitoria de la Constitución señala: “Las fuente de rango constitucional; es
normas relativas a los derechos y libertades decir, fuerza activa, conforme a la
que la Constitución reconoce se interpre- cual estos tratados han innovado
tan de conformidad con la Declaración Uni- nuestro ordenamiento jurídico
versal de Derechos Humanos y con los tra- incorporando a éste, en tanto dere-
tados y acuerdos internacionales sobre las cho vigente, los derechos reconoci-
mismas materias ratificados por el Perú”. dos por ellos, pero no bajo cualquier
Esta norma es reiterada en el artículo V.º condición, sino a título de derechos
del título preliminar del Código Procesal de rango constitucional. Su fuerza

25
pasiva trae consigo su aptitud de de la Corte IDH, entre ellas las que concier-
resistencia frente a normas prove- nen a los pueblos indígenas,31 siempre que
nientes de fuentes infraconstitu- de ahí se pueda deducir reglas vinculantes.
cionales, es decir, ellas no pueden Este punto está contenido en el artículo V.º
ser modificadas ni contradichas por del título preliminar del Código Procesal
normas infraconstitucionales e, Constitucional y en la cuarta disposición fi-
incluso, por una reforma de la nal y transitoria de la Constitución Política.
Constitución que suprimiera un
derecho reconocido por un tratado o En efecto, las sentencias de la Corte IDH no
que afectara su contenido protegido. tienen solo un carácter ilustrativo para el
Los tratados sobre derechos humanos ordenamiento jurídico interno peruano, sino
representan en tal sentido límites también una fuerza vinculante, de confor-
materiales de la propia potestad de midad con la jurisprudencia del TC:
reforma de la Constitución Tal interpretación, conforme a los
(sentencias 00025-2005-PI/TC y tratados sobre derechos humanos,
00026-2005-PI/TC acumuladas, fj. contiene implícitamente una
34; énfasis nuestro). adhesión a la interpretación que de
Tal como se desprende de la jurisprudencia los mismos hayan realizado los
recién citada del TC, los tratados interna- órganos supranacionales de
cionales de derechos humanos, al tener ran- protección de los atributos
go constitucional, integran el bloque de inherentes al ser humano y, en
constitucionalidad. Como se sabe, esta téc- particular, el realizado por la Corte
nica constitucional hace posible la amplia- Interamericana de Derechos
ción del contenido normativo de la Consti- Humanos, guardián último de los
tución, para permitir su adaptación históri- derechos de la región.
ca. Se posibilita así la constitucionalización Nótese que no solo vinculan los tratados de
del Derecho Internacional de los Derechos derechos humanos, sino también la inter-
Humanos, lo que trae como resultado la pretación que de ellos hagan los órganos
aplicabilidad directa de los estándares in- jurisdiccionales en el ejercicio de sus fun-
ternacionales y la ampliación del sistema ciones contenciosas (expediente 0218-2002-
de fuentes (con las fuentes internacionales HC/TC, fj. 2).
de producción de derecho: normas y deci-
siones judiciales internacionales). Sin embargo, la sentencia más reciente, más
lograda y más contundente es la que sigue:

En consecuencia, al Tribunal Consti-


¿Son vinculantes las sentencias de la
tucional, en el presente caso no le
Corte Interamericana de Derechos
queda más que ratificar su reiterada
Humanos en materia de pueblos
doctrina, imprescindible para garan-
indígenas?
tizar los derechos fundamentales,
Es necesario tomar en cuenta, además, que bien se trate de procesos jurisdic-
no solo el Convenio 169 de la OIT tiene fuer- cionales, administrativos o políticos:
za normativa; la tienen también las dife- que las sentencias de la Corte
rentes reglas contenidas en las sentencias Interamericana de Derechos

31
Madariaga, Isabel: “El Sistema Interamericano revista especializada del Defensor del Pueblo de
de Derechos Humanos y los pueblos indígenas”, Bolivia, año 1, n.º 1, 2006.
en Derechos Humanos y Acción Defensorial,

26
Humanos son vinculantes para todos Constitucional, el tratado interna-
los poderes públicos y que esta cional viene a complementar —nor-
vinculatoriedad no se agota en su mativa e interpretativamente— las
parte resolutiva, sino que se extiende cláusulas constitucionales sobre
a la ratio decidendi, incluso en pueblos indígenas que, a su vez,
aquellos casos en los que el Estado concretizan los derechos fundamen-
peruano no haya sido parte en el tales y las garantías institucionales
proceso (expediente 00007-2007-PI/ de los pueblos indígenas y sus
TC, fj. 36). integrantes (sentencia 03343-2007-
PA/TC, fj. 31).
Ésta es, sin duda, una línea jurisprudencial
consolidada por el TC.32 La conclusión es
evidente: sentencias como la del Caso del
¿Cuál es la función de los tratados
Pueblo Saramaka vs. Surinam33 contienen re-
internacionales de derechos humanos
glas que son vinculantes para el ordenamien-
en la interpretación constitucional?
to jurídico peruano, de modo que las dife-
rentes autoridades públicas y particulares Un presupuesto que ha de ser tomado en
en general tienen que ajustar y acatar sus cuenta a la hora de interpretar las normas
reglas. En otras palabras: estas sentencias constitucionales en materia de derechos
—y, concretamente, las reglas en ellas con- fundamentales son los tratados de derechos
tenidas— se integran en el sistema de fuen- humanos firmados y ratificados por el Esta-
tes del derecho. do peruano, pues ellos “desarrollan”, “com-
pletan” y “amplían” el contenido de los
derechos humanos reconocidos en la Cons-
¿Ha reconocido el Tribunal titución Política.
Constitucional el rango constitucional
En efecto, las normas constitutivas de es-
del Convenio 169 OIT y del derecho a tos instrumentos tienen la función de ayu-
la consulta? dar a delimitar el contenido de las normas
En la sentencia recaída en el expediente constitucionales. Como señala el TC:
3343-2007-PA/TC, del 19 de febrero del […] las obligaciones, en materia de
2009, el TC ha reconocido el rango consti- derechos humanos, no solo
tucional del Convenio 169 de la OIT y, en encuentran un asidero claramente
tanto parte de él, el derecho a la consulta: constitucional, sino su explicación y
[…] habiéndose aprobado el Convenio desarrollo en el Derecho Interna-
Nº 169 […] su contenido pasa a ser cional. El mandato imperativo
parte del Derecho nacional, tal como derivado de la interpretación en
lo explicita el artículo 55 de la derechos humanos implica, entonces,
Constitución, siendo además que toda la actividad pública debe
obligatoria su aplicación por todas las considerar la aplicación directa de
entidades estatales. Por consi- normas consagradas en tratados
guiente, en virtud del artículo V del internacionales de derechos huma-
Título Preliminar del Código Procesal nos, así como en la jurisprudencia de

32
Véanse, por ejemplo, las sentencias recaídas fj. 22, etcétera.
en los expedientes 0217-2002-HC/TC, fj. 2; 26-
2004-AI/TC, fj. 13; 2798-04-HC/TC, fj.8; 4677-
33
“Sentencias de la Corte Interamericana de
2005-PHC/TC, fj. 11; 4587-2004-AA/TC, fj. 44; Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka
0174-2006-PHC/TC, fj. 22; 8817-2005-PHC/TC, vs. Surinam”, loc. cit., párrafos 133 al 137.

27
las instancias internacionales a las regional y local, le asignan a la Constitu-
que el Perú se encuentra suscrito.34 ción y a toda norma de rango constitucional
—como los derechos reconocidos a los pue-
En ese sentido, cuando el Estado incorpora
blos indígenas en el Convenio 169 de la OIT—
a su derecho interno el Derecho Internacio-
, una naturaleza programática y política, en
nal de los Derechos Humanos, ese orden in-
detrimento de su fuerza normativa, cues-
terno ya no queda cerrado en la Constitu-
tión que ha quedado por demás descarta-
ción, sino coordinado y compatibilizado con
da, pues estas normas jurídicas tienen fuer-
el Derecho Internacional.35 En consecuen-
za vinculante. Sin embargo, se puede obje-
cia, el Derecho Internacional y el Derecho
tar que no todas las disposiciones de la Cons-
Constitucional deben ser abordados en for-
titución tienen vigencia inmediata, pudien-
ma dinámica e integral y, por lo tanto, el
do señalarse que muchas normas requieren
intérprete ha de conciliar ambas fuentes,
una norma de desarrollo legislativo para
que forman parte de un único sistema de
entrar en vigencia. Es el caso por ejemplo,
derechos. Esto significa que antes de pre-
de aquellos órganos que requieren una ley
sumir incompatibilidades o efectuar con-
orgánica para concretar su funcionamien-
frontaciones entre ambos, existe el deber
to, pues en ella se fijan las condiciones de
de integrarlos y descifrar en ellos un conte-
su utilización y de su otorgamiento a parti-
nido congruente de los derechos fundamen-
culares.
tales.36
En efecto, una de las principales objecio-
nes que se hace al derecho a la consulta, es
¿El artículo 169 de la OIT es una que no es una norma de aplicación inme-
norma de aplicación inmediata, o su diata, pues no existe una norma de desa-
vigencia está condicionada a la rrollo legislativo que desarrolle la consulta
existencia de una ley? en concreto. Para comenzar esto es falso,
pues sí existen normas reglamentarias que
Debe insistirse en este punto, pues a menu- desarrollan este proceso. Tal como ya lo he-
do algunos operadores del derecho a nivel mos visto37, sustentan esta posición en la

34
Sentencia del TC recaída en el expediente Sector Energía y Minas, del Ministerio de Energía
2798-04-HC/TC, fj. 8. y Minas. Esta norma fue sustituida por el Decreto
Supremo Nº 028-2008-EM, mediante la cual se
35
Carpio Marcos, Edgar: La interpretación de los
aprobó el Reglamento de participación ciudadana
derechos fundamentales. Lima: Palestra, 2004,
en el sub sector minero, la cual fue publicada el
p. 130.
27 de mayo del año 2008.
36
Ibidem. •El Decreto Supremo Nº 042-2003-EM, que
37
Estos son: establece el compromiso previo de las empresas
mineras de respetar las instituciones,
•La Directiva Nº 012-2000- PROMUDEH/SETAI,
autoridades, culturas y costumbres de las
que reconoce el derecho de los pueblos indígenas
localidades donde operan, del Ministerio de
a ser consultados y a participar en toda decisión
Energía y Minas.
que los involucre o pueda afectarlos, del
Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social. •La Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, cuyo
artículo 70º dispone que las autoridades públicas
•La Resolución Ministerial Nº 010-2001-EM/DGAA,
deben promover la participación e integración en
que establece el proceso de consulta en las
la gestión del ambiente de los pueblos indígenas,
actividades energéticas, mineras y de
comunidades campesinas y nativas.
hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas.
•Decreto Supremo Nº 12-2008-EM, norma
•La Resolución Ministerial Nº 596-2002-EM-DM,
mediante la cual se aprobó el Reglamento de
que aprueba el Reglamento de Consulta y
Participación Ciudadana para la realización de
Participación Ciudadana en el Procedimiento de
actividades de hidrocarburos y publicado el 20
Aprobación de los Estudios Ambientales en el
de febrero del año 2008.

28
referencia a “procedimientos apropiados” Si el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT
y a “medios” contenidos en el artículo 6 del es una verdadera norma jurídica, y además
Convenio 169; es decir, se exige la regula- no cualquiera sino una de carácter funda-
ción de procedimientos previos: mental (rango constitucional), es necesario
atribuirle un carácter adicional a efectos de
Artículo 6.º: que su finalidad de limitación al poder polí-
1. Al aplicar las disposiciones del pre- tico no se vea desacreditada. Como señala
sente Convenio, los gobiernos debe- Castillo Córdova, tal carácter, como regla
rán: general, es el de aplicabilidad inmediata,
a) consultar a los pueblos interesa- particularmente de las normas referidas a
dos, mediante procedimientos apro- derechos constitucionales38 . Agrega Casti-
piados y en particular a través de sus llo que “lo contrario, supondría dejar su
instituciones representativas, cada efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel
vez que se prevean medidas legislati- a cuyo control y limitación va precisamente
vas o administrativas susceptibles de dirigida la norma constitucional, pues se
afectarles directamente; estaría supeditando el cumplimiento de las
normas constitucionales en general, y las
b) establecer los medios a través de referidas a los derechos en particular, a una
los cuales los pueblos interesados futura legislación o reglamentación, ya del
puedan participar libremente, por lo órgano Legislativo, ya de la Administración
menos en la misma medida que otros pública”39 .
sectores de la población, y a todos
los niveles, en la adopción de deci- Y es que “una norma de tales caracteres
siones en instituciones electivas y or- (norma fundamental y fundamentadora del
ganismos administrativos y de otra ordenamiento jurídico) no puede depender
índole responsables de políticas y pro- en su eficacia de ninguna otra. Es por eso
gramas que les conciernan; que es de aplicación inmediata”40 . Si esto
c) establecer los medios para el pleno es así en relación con las normas constitu-
desarrollo de las instituciones e ini- cionales en general, con mucha mayor ra-
ciativas de esos pueblos, y en los ca- zón, las normas que reconocen derechos son
sos apropiados proporcionar los recur- de aplicación inmediata. Como señala Cas-
sos necesarios para este fin. tillo, debido al importante papel que jue-
gan como límites al poder y, por tanto como
2. Las consultas llevadas a cabo en apli- obligaciones estatales, se “exige además
cación de este Convenio deberán que los derechos humanos fundamentales
efectuarse de buena fe y de una ma- sean directamente vinculantes para todos
nera apropiada a las circunstancias, los poderes del Estado (…) que el desarrollo
con la finalidad de llegar a un acuer- que pueda o deba efectuar el legislativo no
do o lograr el consentimiento acerca se configure como una mediación necesaria
de las medidas propuestas (énfasis e imprescindible para su efectiva vigen-
nuestros). cia”41.

38
Luis Castillo Córdova: “Los derechos 41
Luis Prieto Sanchís: “El sistema de protección
constitucionales. Elementos para una teoría de los derechos fundamentales: el artículo 53
general”, Palestra, Lima 2007, pág. 200. de la Constitución Española”, ADH 2, Universidad
Complutense, Instituto de derechos Humanos,
39
Ibidem.
Madrid, marzo de 1983, pág. 382. Citado por Luis
40
Ibidem, pág. 201. Castillo Córdova, op. cit., pág. 201.

29
Agrega este autor que “La regla general de pre que no ofenda la moral ni altere el or-
directa aplicabilidad de los derechos cons- den público” (art. 2 inciso 3). Podrá discu-
titucionales no tiene problema alguno de tirse si algunas normas de la parte orgánica
verificarse para cuando se trata de normas necesitan ley de desarrollo legislativo para
sobre derechos que por su propia naturale- tener aplicación inmediata, sin embargo, lo
za o contenido, basta sean recogidos en el que sí es claro es que los derechos funda-
texto constitucional para que, a partir de mentales son de aplicación inmediata.
ahí y sin ninguna dificultad puedan desple-
gar toda su virtualidad normativa”42 . Lo contrario significaría que la vigencia de
la Constitución estaría supeditada a la vo-
Sobre el particular, debe comenzarse por luntad –si es que no a la paciencia y al tem-
hacer una distinción entre disposiciones de peramento- del legislador, lo cual es un ab-
la parte dogmática (que recoge los derechos surdo, pues el poder constituido (Congreso)
fundamentales) y disposiciones de la parte estaría por encima del poder constituyente
orgánica (que establecen funciones y com- (la Constitución Política), lo cual no es po-
petencias de los diferentes órganos del Es- sible en el Estado Constitucional de Dere-
tado). No le falta razón a quienes señalan cho, pues contradice los dos elementos an-
que hay normas cuya vigencia está supedi- tes referidos.
tada a su desarrollo legislativo, establecién-
Se debe insistir en señalar que tal interpre-
dose una obligación positiva sobre el legis-
tación es incompatible con el principio de
lador para que desarrolle determinadas dis-
fuerza normativa de la Constitución. Según
posiciones constitucionales, admitiéndose la
él, dado que la Constitución pretende verse
posibilidad de conminarse al legislador a
actualizada, y en virtud de que las posibili-
hacerlo a través del proceso de violación de
dades y condicionamientos históricos de tal
la Constitución por omisión legislativa.
actualización van cambiando, en la solución
de los problemas jurídico-constitucionales
En todo caso, lo que sí es claro es que los
será preciso dar preferencia a aquellos pun-
derechos fundamentales son de aplicación
tos de vista que ayuden a las normas de la
inmediata, sin necesidad de intermediación
Constitución a obtener la máxima eficacia,
legislativa. Basta revisar los diferentes
bajo las circunstancias de cada caso43 .
incisos del artículo 2º de la Constitución para
darse cuenta que estas normas no necesi- Finalmente, negarle dicha característica
tan intermediación legislativa. Así por ejem- implica regresar al Estado Legislativo de
plo, se señala que “Toda persona tiene de- derecho en el cual la Constitución no vincu-
recho a la igualdad ante la ley. Nadie debe laba a los poderes públicos. En tal sentido,
ser discriminado por motivo de origen, raza, en la medida en que los preceptos constitu-
sexo, idioma, religión, opinión, condición cionales o las normas de rango constitucio-
económica o de cualquiera otra índole” nal sean relevantes en un proceso cualquie-
(art.2º inciso 2), o el derecho de toda per- ra, su aplicación resultará obligatoria. La
sona “a la libertad de conciencia y de reli- supremacía o superioridad jerárquica en el
gión, en forma individual o asociada. No hay sistema de fuentes y la eficacia o aplica-
persecución por razón de ideas o creencias. ción directa de la Constitución se encuen-
No hay delito de opinión. El ejercicio públi- tra recogida en los artículos 51º y 138º de
co de todas las confesiones es libre, siem- la Carta Política.

42
Citado por Luis Castillo Córdova, op. cit., pág. Constitución’’, en Escritos de Derecho
201. Constitucional, Madrid, CEC, 1992, p. 48.
43
Hesse, Konrad: ‘‘La interpretación de la

30
Si el Convenio 169 tiene rango constitucio- ¿Qué otros derechos de los pueblos
nal constituye una verdadera norma jurídi- indígenas han sido violados con la
ca y, en consecuencia, es de aplicabilidad publicación de los decretos
inmediata y representa un criterio de vali- legislativos?
dez de cualquier procedimiento estableci-
do legislativa y reglamentariamente. En El derecho a la participación política y el
otras palabras, no necesita de la principio democrático como fundamento del
intermediación legislativa para surtir sus derecho a la participación política
efectos normativos y para constituir en lí-
El derecho a la consulta no es un derecho
mite material de la facultad legislativa del
aislado, ni uno más del cuadro de derechos
Congreso, tal como lo señaló el Tribunal
reconocidos en la Constitución: es un dere-
Constitucional (STC Nº 00025-2005-PI/TC y
cho de especial importancia, pues permite
00026-2005-PI/TC, acumulados f.j. 34).
concretar el derecho fundamental a la par-
Como se puede advertir, el que no exista ticipación política. En otras palabras, la
una ley de desarrollo del derecho a la con- consulta es una forma de ejercer el dere-
sulta no impide la vigencia de este dere- cho a la participación.
cho. La fuerza vinculante del artículo 6º del
El Convenio 169 es muy claro al reconocer
Convenio es tal que, en caso se encontrase
el derecho a la participación de los miem-
ante un vacío normativo o una deficiente
bros de los pueblos indígenas.
reglamentación en sede interna, es el juez
el llamado a suplir las lagunas o las defi-
El derecho a la consulta concreta el dere-
ciencias normativas a través de una adecua-
cho a la libre determinación (autodetermi-
da interpretación constitucional de todo el
nación) de los pueblos indígenas
material normativo, y hacer lo necesario
para garantizar el derecho a la consulta, De igual manera, el derecho a la consulta
que, como ya se ha visto, tiene rango cons- es una herramienta con la que cuentan los
titucional. Como señaló el Tribunal Consti- miembros de los pueblos indígenas para ejer-
tucional “A la condición de derechos subje- cer su derecho a la libre determinación o a
tivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, la autodeterminación. Según el artículo 3.º
de valores materiales de nuestro ordena- de la Declaración de Naciones Unidas sobre
miento jurídico, le es consustancial el esta- los Derechos de los Pueblos Indígenas: “Los
blecimiento de mecanismos encargados de pueblos indígenas tienen derecho a la libre
tutelarlos, pues es evidente que derechos determinación. En virtud de ese derecho
sin garantías no son sino afirmaciones determinan libremente su condición políti-
programáticas, desprovistas de valor norma- ca y persiguen libremente su desarrollo eco-
tivo” (Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, f.j. 4; exp. nómico, social y cultural”. Agrega esta De-
Nº 2488-2002-HC/TC, f.j. 22). claración en el siguiente artículo que:
Esto resulta aun más evidente si se tiene en Los pueblos indígenas, en ejercicio
cuenta que el derecho a la consulta está de su derecho de libre deter-
conectado con otros derechos fundamenta- minación, tienen derecho a la
les, y que su ejercicio permite proteger y autonomía o al autogobierno en las
tutelar otros derechos básicos. cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, así como
a disponer de los medios para
financiar sus funciones autónomas.
El artículo 7.º (1) del Convenio 169 de la
OIT lo ha recogido bajo el derecho de los

31
pueblos indígenas a decidir sus propias prio- de sus prioridades de desarrollo, el
ridades. En tal sentido, los autores de este establecimiento de programas
trabajo comparten la tesis de Yrigoyen cuan- educativos o de salud, etc.45
do señala que el derecho a la libre determi-
Este derecho no solo ha sido recogido por el
nación fue consagrado por el Convenio 169
TC: el supremo intérprete de la Constitu-
como el derecho a decidir sus propias prio-
ción en el Perú ha ido más lejos, al señalar
ridades de desarrollo, bajo el principio de
que éste es el fundamento del derecho a la
que los pueblos controlan su modo de vida.44
consulta. Comienza el TC indicando que el
Artículo 7.º (1): derecho a la autodeterminación no debe ser
confundido con pretensiones autárquicas,
Los pueblos interesados deberán separatistas o antisistémicas, puesto que
tener el derecho de decidir sus debe considerarse juntamente con el prin-
propias prioridades en lo que atañe cipio de unidad de gobierno e integridad
al proceso de desarrollo, en la territorial del Estado (artículos 43.º y 54.º
medida en que éste afecte a sus de la Constitución), sustento material de los
vidas, creencias, instituciones y derechos y deberes de los ciudadanos en su
bienestar espiritual y a las tierras que conjunto.46
ocupan o utilizan de alguna manera,
y de controlar, en la medida de lo Luego define este derecho, precisando que:
posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. […] la libre autodeterminación es la
Además, dichos pueblos deberán capacidad de los pueblos indígenas
participar en la formulación, de organizarse de manera autónoma,
aplicación y evaluación de los planes sin intervenciones de índole política
y programas de desarrollo nacional y o económica por parte de terceros,
regional susceptibles de afectarles y la facultad de aplicar su derecho
directamente. consuetudinario a fin de resolver los
conflictos sociales surgidos al interior
Para Yrigoyen, se trata del derecho de deci- de la comunidad, siempre que en el
dir autónomamente o determinar libremen- ejercicio de tal función no se
te su desarrollo, que implica la: vulneren derechos fundamentales de
terceros, de los cuales el Estado es
[…] potestad de los pueblos de
garante, por ser guardián del interés
organizarse y tomar decisiones que
general y, en particular, de los
les incumben sin interferencia estatal
derechos fundamentales.47
o de terceros. En todo caso, podrían
contar con presupuesto o ayuda En relación con las pretensiones, es oportu-
estatal o de terceros, pero en ningún no recordar la doctrina del TC y su diferen-
caso el Estado o terceros están ciación entre la autonomía y la autarquía.
autorizados a interferir. Éste es el Una cosa es reconocer márgenes de liber-
caso de la definición y elección de tad en diferentes asuntos y materias en el
sus propias autoridades, la definición marco de la Constitución y de las normas

44
Yrigoyen Fajardo, Raquel: De la tutela a los 45
Yrigoyen (op. cit.) también encuentra en el
derechos de libre determinación del desarrollo, artículo 7.1 la cobertura normativa del derecho
participación, consulta y consentimiento: a la libre determinación.
Fundamentos, balance y retos para su
implementación. Lima: Instituto Internacional de
46
Sentencia 03343-2007-PA/TC, fj. 32.
Derecho y Sociedad (IIDS), 2009, pp. 10 y 11. 47
Ibidem.

32
legales, y otra incurrir en autarquía incom- sin embargo, su ejercicio debe
patible con el Estado Constitucional de De- realizarse dentro de lo previsto por
recho. Dice sobre el particular el pronun- la Constitución y las leyes marco que
ciamiento del TC: regulan el reparto competencial de
los gobiernos regionales y
Por otra parte, debe tenerse en municipales.49
cuenta que, aunque la autonomía
Agrega el TC que:
concedida a los gobiernos munici-
pales les permite desenvolverse con Si bien el gobierno del Perú es
plena libertad en los aspectos descentralizado, su Estado es uno e
administrativos, económicos y indivisible (artículo 43.º de la
políticos (entre ellos, los Constitución), motivo por el cual
legislativos), la misma no supone ninguna política descentralizadora
autarquía funcional al extremo de puede soportar decisiones
que, de alguna de sus competencias, gubernativas incompatibles o
pueda desprenderse desvinculación asistemáticas. Por el contrario, el
parcial o total del sistema político o proceso de descentralización debe
del propio orden jurídico en el que ser concebido como el sistema más
se encuentra inmerso cada gobierno eficiente para asegurar el desarrollo
municipal. En consecuencia, no integral del país.50
porque un organismo sea autónomo
Finalmente, la libre determinación de los
deja de pertenecer al Estado, pues
pueblos indígenas también ha sido objeto
sigue dentro de él y, como tal, no
de pronunciamiento de la Corte IDH. Este
puede apartarse del esquema jurídico
alto tribunal ha señalado, en su sentencia
y político que le sirve de fundamento
del 28 de noviembre del 2007, referida al
a éste y, por supuesto, a aquél.4 8
Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam:
El otro tema es la necesidad de respetar la
unidad del Estado. Todos los ciudadanos — 95. El análisis anterior sustenta una
ya sea que pertenezcan a instituciones pú- interpretación del artículo 21 de la
blicas o privadas— están obligados a respe- Convención Americana al grado de
tar el principio de unidad del Estado o el exigir el derecho de los integrantes
carácter unitario del Estado, fundamento del de los pueblos indígenas y tribales a
Estado Constitucional de Derecho. Como que determinen y gocen, libremente,
señala el TC: de su propio desarrollo social,
cultural y económico, el cual incluye
El carácter descentralizado del el derecho a gozar de la particular
Estado peruano, por otro lado, no es relación espiritual con el territorio
incompatible con la configuración de que han usado y ocupado
Estado unitario, desde el momento tradicionalmente. Por ello, en el
que si bien ella supone el presente caso, el derecho a la
establecimiento de órganos de poder propiedad protegido conforme al
territorialmente delimitados, a los artículo 21 de la Convención
cuales se les dota de autonomía Americana, e interpretado a la luz
política, económica y administrativa, de los derechos reconocidos en los

48
Sentencia 007-2001-AI/TC, fj. 6. 50
Sentencia 00020-2005-AI/TC, fj. 45.
49
Sentencia 00020-2005-AI/TC, fj. 39.

33
artículos 1 en común y 27 del PIDCP, damentalmente para conocer la opinión de
los cuales no podrán ser restringidos los miembros de los pueblos indígenas en
al interpretar la Convención relación con actividades mineras o de hi-
Americana en el presente caso, drocarburos que se realizan en sus territo-
confiere a los integrantes del pueblo rios (lo que se demuestra en el Perú con el
Saramaka el derecho al goce de su hecho de que los mecanismos de consulta
propiedad de conformidad con su reglamentados solo están referidos a esos
tradición comunitaria (énfasis propósitos, tal como se verá más adelan-
nuestro). te), tiene sentido analizar aquí el derecho
a la tierra y al territorio.

El derecho a la consulta como herramienta Se trata de un derecho fundamental para


mediante la cual el Estado cumple con su los pueblos indígenas; tanto, que el Conve-
obligación de proteger el derecho a la iden- nio 169 de la OIT destina varias normas para
tidad cultural referirse a él:

El ejercicio del derecho a la consulta puede Artículo 14.º (1):


ser una herramienta mediante la cual el Es-
tado cumple con su obligación no solo de Deberá reconocerse a los pueblos
reconocer sino también de proteger el de- interesados el derecho de propiedad
recho a la identidad cultural de los miem- y de posesión sobre las tierras que
bros de las comunidades indígenas, campe- tradicionalmente ocupan. Además,
sinas y nativas, cuando son procesados ante en los casos apropiados, deberán
la justicia ordinaria, tal como lo exige el tomarse medidas para salvaguardar
artículo 2.º, inciso 19, de la Constitución: el derecho de los pueblos interesados
“Artículo 2.°: Toda persona tiene derecho: a utilizar tierras que no estén
[…] 19. A su identidad étnica y cultural. El exclusivamente ocupadas por ellos,
Estado reconoce y protege la pluralidad pero a las que hayan tenido
étnica y cultural de la Nación”. tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de
Este derecho ha sido desarrollado por las subsistencia. A este respecto, deberá
jurisprudencias del TC y de la Corte IDH. En prestarse particular atención a la
relación con el máximo órgano de control situación de los pueblos nómadas y
de la constitucionalidad en el Perú, hay que de los agricultores itinerantes.
decir que el derecho a la identidad cultural
Artículo 17.º (1):
no ha sido ajeno a su jurisprudencia. Éste
ha merecido un desarrollo constitucional in- Deberán respetarse las modalidades
teresante —aun cuando todavía insuficien- de transmisión de los derechos sobre
te— de las normas constitucionales referi- la tierra entre los miembros de los
das a los derechos culturales. No se trata pueblos interesados establecidas por
de una interpretación más, sino de aquélla dichos pueblos.
realizada por el supremo y definitivo intér-
prete de la Constitución, de conformidad Artículo 14.º (2):
con el artículo 1.º de su Ley Orgánica. Los gobiernos deberán tomar las
medidas que sean necesarias para
determinar las tierras que los pueblos
El derecho a la consulta como un medio para interesados ocupan tradicionalmente
defender el derecho a la tierra y al territo- y garantizar la protección efectiva de
rio sus derechos de propiedad y
Dado que el derecho a la consulta surge fun- posesión.

34
Artículo 14.º (3): jurídicos de esas tierras, territorios
y recursos. Dicho reconocimiento
Deberán instituirse procedimientos
respetará debidamente las
adecuados en el marco del sistema
costumbres, las tradiciones y los
jurídico nacional para solucionar las
sistemas de tenencia de la tierra de
reivindicaciones de tierras
los pueblos indígenas de que se trate.
formuladas por los pueblos
interesados. Por otro lado, el TC ha reconocido la espe-
cial relación que se establece y se desarro-
Artículo 17.º (3):
lla entre los pueblos indígenas y sus tierras.
Deberá impedirse que personas Este tema es muy importante para compren-
extrañas a esos pueblos puedan der el derecho a la consulta, sobre todo
aprovecharse de las costumbres de cuando extraños o ajenos a la comunidad
esos pueblos o de su desconocimiento intentan disponer de sus tierras, muchas
de las leyes por parte de sus veces con la anuencia del Estado. Así, el TC
miembros para arrogarse la precisa que:
propiedad, la posesión o el uso de
las tierras pertenecientes a ellos. […] la relación entre los pueblos
indígenas y la tierra resulta ser una
Artículo 18.º: manifestación singular de tales
La ley deberá prever sanciones pueblos; en consecuencia, el artículo
apropiadas contra toda intrusión no 13 del Convenio 169 establece que
autorizada en las tierras de los el término tierras, para el caso de
pueblos interesados o todo uso no los pueblos indígenas, incluye el
autorizado de las mismas por concepto de ‘territorio’, ya que la
personas ajenas a ellos, y los unidad de la comunidad a su
gobiernos deberán tomar medidas territorio excede la noción de
para impedir tales infracciones. propiedad patrimonial.51
La Declaración de Naciones Unidas sobre los Agrega que “se piensa así en un dominio
Derechos de los Pueblos Indígenas también espiritual y cultural de la tierra”.52
ha precisado cómo entiende el derecho a la
Esta relación especial y este significado que
tierra en su artículo 26.º:
la tierra tiene para los pueblos indígenas ya
Artículo 26.º: había sido reconocido con anterioridad por
el propio TC:
1. Los pueblos indígenas tienen
derecho a las tierras, territorios y Artículo 13.º (1):
recursos que tradicionalmente han
Al aplicar las disposiciones de esta
poseído, ocupado o de otra forma
parte del Convenio, los gobiernos
utilizado o adquirido.
deberán respetar la importancia
2. Los pueblos indígenas tienen especial que para las culturas y valores
derecho a poseer, utilizar, desarrollar espirituales de los pueblos interesados
y controlar las tierras, territorios y reviste su relación con las tierras o
recursos que poseen en razón de la territorios, o con ambos, según los
propiedad tradicional u otra forma casos, que ocupan o utilizan de alguna
tradicional de ocupación o
utilización, así como aquellos que
hayan adquirido de otra forma.
3. Los Estados asegurarán el
51
Sentencia 03343-2007-PA/TC, fj. 32.
reconocimiento y protección 52
Sentencia 03343-2007-PA/TC, fj. 32.

35
u otra manera, y en particular los exigir el derecho de los integrantes
aspectos colectivos de esa relación. de los pueblos indígenas y tribales a
que determinen y gocen, libremente,
Artículo 13.º (2):
de su propio desarrollo social,
La utilización del término “tierras” cultural y económico, el cual incluye
en los artículos 15 y 16 deberá incluir el derecho a gozar de la particular
el concepto de territorios, lo que relación espiritual con el territorio
cubre la totalidad del hábitat de las que han usado y ocupado
regiones que los pueblos interesados tradicionalmente. Por ello, en el
ocupan o utilizan de alguna u otra presente caso, el derecho a la
manera. propiedad protegido conforme al
Por otro lado, han sido reiterados los pro- artículo 21 de la Convención
nunciamientos de la Corte IDH en relación Americana, e interpretado a la luz
con este derecho de los pueblos indígenas.53 de los derechos reconocidos en los
En la ya citada sentencia correspondiente artículos 1 en común y 27 del PIDCP,
al Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, los cuales no podrán ser restringidos
este alto tribunal precisó que: al interpretar la Convención
Americana en el presente caso,
91. En esencia, conforme al artículo confiere a los integrantes del pueblo
21 de la Convención, los Estados Saramaka el derecho al goce de su
deben respetar la especial relación propiedad de conformidad con su
que los miembros de los pueblos tradición comunitaria.
indígenas y tribales tienen con su
96. Aplicando el criterio mencionado
territorio a modo de garantizar su
en el presente caso, la Corte, por lo
supervivencia social, cultural y
tanto, concluye que los miembros del
económica. Dicha protección de la
pueblo Saramaka conforman una
propiedad en los términos del
comunidad tribal protegida por el
artículo 21 de la Convención, leído
derecho internacional de los
en conjunto con los artículos 1.1 y 2
derechos humanos que garantiza el
de dicho instrumento, les asigna a los
derecho al territorio comunal que
Estados la obligación positiva de
han usado y ocupado tradicio-
adoptar medidas especiales para
nalmente, derivado del uso y
garantizar a los integrantes de los
ocupación, de larga data, de la tierra
pueblos indígenas y tribales el
y de los recursos necesarios para su
ejercicio pleno e igualitario del
subsistencia física y cultural y,
derecho a los territorios que han
asimismo, que el Estado tiene la
usado y ocupado tradicionalmente.
obligación de adoptar medidas
[…] especiales para reconocer, respetar,
proteger y garantizar a los
95. El análisis anterior sustenta una
integrantes del pueblo Saramaka el
interpretación del artículo 21 de la
derecho de propiedad comunal
Convención Americana al grado de
respecto de dicho territorio.

53
Así, por ejemplo, en la sentencia del Caso de 131, 135, 136, 137; sentencia del Caso
la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
Nicaragua, del 31 de agosto del 2001, párr. 149; del 29 de marzo del 2006, párr. 1, 117, 118,
sentencia del Caso Comunidad Indígena Yakye 119, 120, 121 y 154.
Axa vs. Paraguay, del 17 de junio del 2005, párr.

36
¿Cuál es la diferencia entre el derecho a la participación, a la consulta previa y
al consentimiento libre, previo e informado?

Un cuadro muy interesante, que permite diferenciar el derecho a la participación, el dere-


cho a la consulta previa y el consentimiento libre, previo e informado, es el realizado por
Raquel Yrigoyen54:

Participación Consultaprevia Consentimientolibre,previoe


informado
Concepto Por este derecho los PorestederechoelEstadoestá Porestederecho,elEstadonosólo
pueblos intervienen en obligadoaimplementarprocesos estáobligadoahacerunaconsultao
todaslasfasesdelciclode dediálogodebuenafeconlos garantizarlaparticipaciónindígena
elaboración,aplicacióno pueblos indígenas antes de en caso de políticas, planes,
evaluación de planes, adoptarmedidasadministrativas programasomedidas,sinoque,dado
políticas y programas de o legislativas concretas que el derecho en juego (existencia,
desarrollo nacionales o puedanafectarles. integridad),nopuedeadoptaruna
regionalesquelespuedan decisión sin el expreso
afectar. consentimientodelospueblos.

Objetivo Elobjetivoesqueatravés El objetivo es obtener el Elobjetivoesgarantizarlosderechos


de la participación se consentimientodelPIollegara fundamentales de los pueblos
asegurequeenlaspolíticas, un acuerdo. Si se llega a un indígenas que puedan verse
programas o proyectos a acuerdo, el Estado queda afectados por una política, un
adoptarse por el Estado, vinculado.Sinosellegaaun proyectoounaactividad.Ejem.:en
estén plasmadas las acuerdo,elEstadopuedetomar caso de: traslados territoriales
prioridadesdedesarrollode ladecisiónydebemotivarsu (Convenio169,art.16),actividades
pueblos,quelosproyectos acto. Aunque no llegue a militares(Declaración) megapro-
prioricenelmejoramientode acuerdo,Estadodebeasegurar yectos que puedan afectar la
lavidadelospueblos,yque mejoramientodePI,beneficios, integridad de pueblos (Sentencia
noseafectesuintegridad. ynoafectarintegridad. CIDH:Saramakavs.Surinam,2007).

¿Cómo? La participación o LaconsultaseharáporelEstado Al emprender un proceso de


intervención de PI puede atravésdelasorganizaciones participación(encasodepolíticas,
ser: - en forma de cupos representativasdePI,debuena programas o proyectos) o de
permanentes (ejem. en fe,brindandoinformaciónprevia consulta (en caso de medidas
entidadeselectivascomoel y suficiente, mediante concretas),elEstado,porlamateria
Congreso,oadministrativas, procedimientosadecuados(en encuestión-actividadesquepuedan
-medianterepresentantes losidiomasquecomprendanlos afectarderechosfundamentalesde
permanentes), o -de modo PI).NohaybuenafesielEstado pueblos-, debe informar con
puntualcuandoelEstadova yatieneunadecisiónadoptada anticipacióndebeneficiosyriesgos,
aadoptarciertaspolíticas. antesdelprocesodeconsulta. y pedir expresamente su consen-
timientolibre.Sinconsentimiento,el
Estado no puede adoptar acto o
medida.

54
Yrigoyen Fajardo, Raquel: De la tutela a los Fundamentos, balance y retos para su
derechos de libre determinación del desarrollo, implementación. Lima: Instituto Internacional
participación, consulta y consentimiento: de Derecho y Sociedad (IIDS), 2009, pp. 29-31.

37
Participación Consultaprevia Consentimientolibre,previoe
informado
¿Antequé Elaboración,aplicacióno Adopcióndemedidasadministra- Dependiendodelderechoenjuego,
casoso evaluacióndeplanes,políti- tivasolegislativas. esunagarantíaadicionalalaparti-
materias? casyprogramasdedesarro- cipaciónyconsultaencasodepro-
llonacionalesoregionales. yectos,políticasomedidasconcre-
tasquepuedanafectarlaexistencia
ointegridaddelospueblos(como
traslados).
¿Cuándo? Antes, durante y después Antes de que Estado adopte Antes de adoptar medidas o
delaadopcióndeplanes, medidas administrativas o proyectos que puedan afectar
políticas y programas legislativassusceptiblesde derechos fundamentales de los
susceptiblesdeafectara afectaralospueblos. pueblosrelativosasuexistenciao
pueblosindígenas. integridadbiológicaocultural(modo
de vida de acuerdo a su propia
culturaycostumbres).
¿Quién Estadoypueblos Estado. Estado,perosólocon
decide? indígenas. consentimientodepueblos.
Papeldel Procesal: Consulta,buscaconsentimiento En los casos que se exige este
Estado Genera condiciones para o acuerdo y adopta medida, requisito,elEstadosólopuedetomar
que las autoridades motivandosuacto. la decisión en caso que logre el
estatales y los pueblos -Sisellegaaacuerdo,elEstado consentimientodepueblos.Nopuede
indígenas adopten quedavinculadoalmismo. adoptar una decisión sin tal
conjuntamentepolíticas, -Sinollegaaacuerdo,elEstado consentimiento o sin un proce-
planes,programas. tienelaatribucióndedecidir. dimientolegalqueloautorice.(Ejem.
Co-decideconpueblos. -Perosiempredebe: Trasladoterritorial,megaproyecto,
Enloprocesal,justificarsuacto etc).
Sustantivo:
yexplicarcómohaconsiderado -ElconsentimientonoeximealEstado
-Asegura respeto de
loquedicenlospueblos. de buscar el desarrollo y
prioridadesdedesarrollode
Yenlosustantivo,asegurarlas mejoramientodepueblo,niautoriza
lospueblos.
prioridadesdedesarrollodelos al Estado a vulnerar la vida o
-Elmejoramientodelavida
PI, beneficios (no sólo integridad.
depueblos.
indemnizaciones),ynoafectar Serequiereelconsentimientoporque
-Noafectarsuintegridad.
integridaddePI. hayunriesgopotencial.Sihubiera
seguridaddequeelactovaaafectar
oextinguiraunpueblo,elEstadoNo
puedeadoptartalactoomedidani
conelconsentimientodelPI.
Entodoslos 1.Informardemodoprevioycompleto.
casos,el 2.Actuardebuenafe(suponequeelEstadodecidiráluegodelresultadodeestosprocesosy
Estadodebe considerandoloquediganlosPI.Siyatieneunadecisióntomada,ejem.unalicitaciónya
concedida,nohaybuenafe).
3.Tratarconrepresentantesdelospueblos(noconindividuos).
4.Motivarsuacto,explicandocómohallevadoacaboelprocesoycómohaconsideradoloque
dicenlospueblos.
5.Garantizar(decidaloquedecida)que,enlosustantivo,
a)lamedidarespetaalmáximoposiblelasprioridadesdedesarrollodelospueblos;
b)elproyectopriorizaelmejoramientodelospueblos,y
c)lamedidaoproyectoenningúncasoafectaexistenciaointegridadfísicaoculturaldelos
pueblos,ytomamedidasparaminimizarriesgos.

38
Participación Consultaprevia Consentimientolibre,previoe
informado
Papeldel Participaenlaadopciónde Participa en el proceso de Tiene derecho a dar o no dar su
pueblo ladecisiónconjuntamente consulta. consentimiento.
indígena conelEstado. Puededarsuconsentimientoo, Nodecide,peroladecisióndelEstado
Co-decidealserpartede sino,entrarenunanegociación dependedesuconsentimiento.
instancias electivas o parallegaraunacuerdoquele
representativas,omediante convenga.
representaciónpuntualpara Valoraynegociabeneficioso
casoespecífico. ganancias,eindemnizaciones.
Puedenollegaraunacuerdoy
sabequeelEstadodecide,pero
debiendo considerar sus
planteamientos y respetando
siempre sus derechos
sustantivos.
PINodecide.
Puede reclamar si Estado
vulneraderechoalaconsultau
otrosderechosafectados.
BaseLegal Art.2 Art.6,1,a) Art.4,2
Convenio 169 Art.5 Art.6,2 Art.16,2
(algunos Art.6,1,b) Art.15,2 Art.16,4
artículos Art.6,1,c)(hacia Art.17,2 √
ilustrativos) autonomía) Art.20(encooperación)
Art.7 Art.22,3
Art.8,1 Art.28,1
Art.15,1
Art.22,2
Art.22,3
Art.23
Art.25
Art.27yfortalecer
autonomía
Art.33,2
Declaración Art.4,5 Enconsultaycooperación Art.10
ONU Art.14,3 Art.15,2; Art.19
(algunos Art.18 Art.17,2 Art.28,2
artículos Art.22,2 Art.19 Art.29,2
ilustrativos) Art.23 Art.32,2 Art.30
Art.27 Art.36,2 Art.32,2
Art.29,3 Art.38
Art.31,2
Art.37
Art.41

39
CONCLUSIÓN

Los argumentos desarrollados en este tra- consulta contenido en el Convenio 169 de la


bajo han demostrado que los decretos le- OIT, al ser una norma de mayor jerarquía que
gislativos 994, 1081, 1064, 1079, 1089, 1090 los decretos legislativos, constituye un lími-
y 1085 son inconstitucionales, pues violan te material de la facultad legislativa del Con-
el derecho de los pueblos indígenas a la con- greso y del Ejecutivo. En otras palabras, los
sulta previa y otros derechos conexos. referidos decretos tienen un problema de va-
lidez sustancial, de modo que no pueden mo-
Esto significa que los referidos decretos le- dificar ni afectar el derecho a la consulta.
gislativos adolecen de un vicio de nulidad
sustancial, porque han sido expedidos vio- Por todo ello, el Congreso está en la obliga-
lando el derecho a la consulta contenido en ción de derogar estos decretos, de confor-
el artículo 6.º del Convenio 169 de la OIT, midad con el artículo 102.º, inciso 2, de la
tratado que ostenta rango constitucional. Así Constitución. Si no lo hace, la tarea queda
lo establece no solo la cuarta disposición fi- a cargo del TC, a través de un proceso de
nal y transitoria de la Constitución, sino tam- inconstitucionalidad. En última instancia,
bién el TC, máximo intérprete de la Carta estos decretos pueden ser inaplicados por
Magna, como ha señalado en jurisprudencia los jueces e incluso por los funcionarios ad-
consolidada y en una sentencia reciente. ministrativos, a través del control difuso,
ya que se trata de normas incompatibles con
La consecuencia es evidente: el derecho a la la Constitución.

40