CARLA HUERTA OCHOA

Conflictos normativos

universidad@nacional@autnoma@de@mxico

CONFLICTOS NORMATIVOS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 142

Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Edicin y formacin en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho

CARLA HUERTA OCHOA

CONFLICTOS NORMATIVOS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2003

Primera edicin: 2003 DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-0741-3

CONTENIDO

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO PRIMERO EL SISTEMA JURDICO Y LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . I. El derecho como normatividad III. El sistema jurdico . . . . . . . . . .

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II. Estructura y funcin de las normas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La operatividad del sistema jurdico . . . . . . . 2. El orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sobre la aplicabilidad de las normas jurdicas . . . . 1. Vigencia y eficacia . . . . . . . . . . . . . . 2. Existencia y pertenencia . . . . . . . . . . . . CAPTULO SEGUNDO LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . . . . . . . . . . . I. El concepto de conflicto normativo . . . . . . . . . II. La inconstitucionalidad como conflicto normativo . . . III. Clasificacin de los conflictos normativos . . . . . . 1. Criterio de pertenencia de la norma . . . . . . . 2. Criterio de jerarqua . . . . . . . . . . . . . . 3. Criterio de validez . . . . . . . . . . . . . .
IX

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CONTENIDO

4. La clasificacin de Kelsen . . . . . . . . . . . 5. Las contradicciones potenciales de Weinberger . . . 6. Distincin conforme a la operatividad de la norma hecha por Alexy . . . . . . . . . . . . . . . 7. Wiederin y el criterio de cumplimiento . . . . . . 8. Coincidencia de los mbitos de validez . . . . . . 9. Criterios de solucin y autenticidad . . . . . . . IV. Anlisis de las contradicciones normativas a partir de los operadores denticos . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO TERCERO SOBRE LA CONTRADICCIN NORMATIVA

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I. Es posible un conflicto normativo?

II. El problema de los valores de verdad . . . . . . . . III. La contradiccin normativa . . . . . . . . . . . . 1. Es la contradiccin normativa una contradiccin lgica? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La contradiccin lgica entre enunciados de validez . CAPTULO CUARTO PRESUPUESTOS DEL CONCEPTO DE CONFLICTO NORMATIVO . . . I. La unidad del sistema jurdico . . . . . . . . . . . 1. Significado del concepto de unidad . . . . . . . 2. Las tesis de Kelsen y Hart . . . . . . . . . . . II. Sobre las propiedades formales del sistema jurdico . . III. Sistemas jurdicos dinmicos . . . . . . . . . . . 1. El proceso de creacin normativa . . . . . . . . 2. La derogacin . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONTENIDO

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IV. La validez de las normas . . . . . . . . . . . . . 1. Validez como criterio de obligatoriedad . . . . . . 2. Validez como pertenencia . . . . . . . . . . . 3. Validez definitiva y validez prima facie . . . . . . 4. Contradiccin entre enunciados de validez y contradiccin normativa . . . . . . . . . . . . . . . CAPTULO QUINTO SOLUCIN Y RESPUESTAS POSIBLES

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I. La postura tradicional en la solucin de los conflictos normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Los conflictos normativos en la teora de Robert Alexy III. La ponderacin como procedimiento de solucin de conflictos entre principios . . . . . . . . . . . . . . IV. Otros elementos jurdicos de solucin . . . . . . . . 1. La interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . 2. La justificacin . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los principios . . . . . . . . . . . . . . . . V. Descripcin de los procedimientos de solucin de los conflictos normativos . . . . . . . . . . . . . . 1. Conflicto entre reglas . . . . . . . . . . . . . 2. Conflictos entre principios . . . . . . . . . . . Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Conflictos normativos, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 22 de mayo de 2003 en los talleres de Formacin Grfica, S. A. de C. V. En esta edicin se emple papel cultural 50 x 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina couch de 162 kgs. para los forros. Consta de 1,000 ejemplares.

INTRODUCCIN* La idea de que la contradiccin de normas no solamente es un problema real, sino que cada vez es ms comn, me llev a la conclusin de que era necesario estudiar y entender ese fenmeno conocido como conflictos normativos. La estancia de investigacin, realizada en 1995 al lado del profesor Robert Alexy en Alemania, es la gnesis de la presente obra dado que los estudios realizados entonces me permitieron considerar como viable un anlisis de los conflictos normativos. El objeto de la investigacin es doble: primero, organizar el material existente en la doctrina, y segundo, elaborar un marco terico que permita tanto a los estudiosos del derecho como a los jueces, y en ltima instancia a cualquier rgano que deba aplicar las normas, encontrar procedimientos objetivos, unificados y claros para resolver los problemas de aplicacin de normas en caso de un conflicto normativo. Se trata, sobre todo, de arrojar cierta luz sobre el tema de los conflictos normativos. Cuestionarse la posibilidad de una contradiccin entre normas es da con da de mayor relevancia, principalmente por la internacionalizacin del derecho, ya que vivimos un tiempo de superacin de fronteras mediante el derecho internacional. Los sistemas normativos modernos se han visto adems ampliados en gran medida mediante la celebracin e incorporacin de acuerdos y tratados internacionales. Esto incrementa la complejidad de los sistemas normativos, sobre todo, en virtud de que no todos los rganos creadores de normas estn regulados por una Constitucin nacional, como es el caso del derecho de la Unin Europea, por ejemplo. No obstante, la presente obra no se refiere, como podra pensarse a primera instancia, al problema que surge en el derecho internacional con relacin a las reglas de competencia.

* Las traducciones de las obras citadas en otros idiomas fueron realizadas por la autora.
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INTRODUCCIN

Por otra parte, la existencia de una pluralidad de fuentes, aunado al fenmeno de la sobrerregulacin que se ha producido en los ltimos tiempos con el objeto de prever todas las situaciones posibles, ha generado no solamente una incertidumbre en cuanto al volumen del universo normativo que rige en un determinado pas, sino tambin problemas de incompatibilidad entre las normas de un mismo sistema jurdico. Asimismo, debe considerarse que en un ordenamiento jurdico existe una enorme cantidad de rganos facultados para emitir normas jurdicas, que a pesar de que en principio se encuentran sistematizados en la Constitucin, y de que en funcin de la misma son contemplados como una unidad, hacen sumamente compleja la tarea de identificar y ordenar las fuentes del derecho en un determinado orden jurdico. Mi propsito no es elaborar una serie de reglas de aplicacin de normas para los rganos decisores. Se trata ms bien de esclarecer el significado del trmino conflicto normativo en virtud de la gran variedad de formas en que este trmino ha sido utilizado por la doctrina. Uno de los principales objetivos de esta investigacin es determinar los modos de identificacin y resolucin de los conflictos normativos. Para ello se abordan dos de las cuestiones de la filosofa jurdica ms relevantes: qu es el derecho, y cules son los alcances de la lgica dentica, aun cuando este tema solamente sea tratado de manera complementaria en el anlisis de la estructura lgica de los conflictos normativos y procesos de solucin, si es que stos pueden ser resueltos conforme a procedimientos lgicos. Como Stanley Paulson1 seala, el hecho de que no exista un acuerdo sobre la naturaleza de los conflictos normativos se hace evidente en la cantidad de autores que se han ocupado del tema y de las posturas que se han adoptado al respecto. La gran variedad de aproximaciones que se han hecho al problema hace necesario abordarlo de manera integral2 para intentar proporcionar una visin ms comprensiva que quiz permi1

Zum Problem der Normkonflikte, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, nm. 4, 1980,

p. 487.
2 Cabe sealar que existen los trabajos sobre lgica de Garca Mynez, Introduccin a la lgica jurdica, Mxico, Editorial Colofn, 1997, en el que trata el tema aun cuando los conflictos normativos no sean el objetivo principal de su obra. Asimismo se public recientemente la obra de Thomas Zoglauer (Normenkonflikte-zur Logik und Rationalitt ethischen Argumentierens, Stuttgart-Bad Cannstatt, fromann-holzboog, 1998), quien dedica al estudio y anlisis de los conflictos normativos su trabajo pero desde la perspectiva moral principalmente.

INTRODUCCIN

ta aclarar algunos aspectos, aun cuando no logre responder a todas las interrogantes. El tema ha sido tratado parcialmente por muchos autores, es por ello que en la presente obra se pretende hacer una sistematizacin y una descripcin del estado de la cuestin sobre los conflictos normativos en la doctrina contempornea. En virtud de la complejidad que representa el anlisis de los conflictos normativos, durante la lectura se producirn desafortunadamente ciertas redundancias inevitables dada la estrecha relacin de los temas que se tratan. Esto se debe a que a pesar de que trat de analizarlos por separado con el objeto de dar una visin ms clara del problema, he considerado oportuno repetir algunos presupuestos a fin de mantener la claridad y la coherencia del presente estudio. La investigacin parte del supuesto genricamente aceptado por la teora del derecho contempornea que considera al derecho como un sistema de normas, que opera conforme a ciertos criterios de racionalidad, tales como la completitud del sistema, la coherencia e independencia de sus normas, as como la compatibilidad de sus prescripciones. Es con fundamento en dichos presupuestos que en opinin de Alchourrn y Bulygin la eliminacin de las contradicciones en las normas jurdicas constituye uno de los objetivos ms importantes de la ciencia del derecho.3 Un marco terico general confiere un carcter objetivado a la interpretacin y a la resolucin de conflictos entre normas, por ello, se parte de la determinacin de ciertos conceptos relevantes. As, en el primer captulo se pretende establecer dichas bases mediante la propuesta de un concepto de derecho como unidad, y su conceptuacin como sistema jurdico a fin de poder predicar del mismo coherencia, consistencia, completitud e independencia. La ambigedad, as como la vaguedad de los conceptos que se utilizan impone la necesidad de partir de la elaboracin de un marco conceptual que elimine la confusin en relacin con el uso de diversos trminos relacionados con el tema de los conflictos entre las normas. De tal forma que resulta conveniente comenzar por realizar una reconstruccin lgica del sistema jurdico para descubrir la naturaleza y el procedimiento de solucin de los conflictos normativos. Asimismo, se
3 Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, introduccin, p. 22.

INTRODUCCIN

consider relevante diferenciar los conceptos de sistema y de orden jurdicos, ya que este modelo no solamente permite saber si una norma es vlida y determinar la existencia de un conflicto normativo, sino tambin porque para responder la pregunta sobre la naturaleza de un conflicto normativo, primero es necesario conocer el contexto en el que se producen. La ventaja de describir el derecho como un modelo en que se puede realizar una distincin entre los conceptos de sistema y orden jurdicos, representa la posibilidad de explicar la dinmica del derecho no solamente desde el punto de vista procedimental, sino tambin desde el temporal. Distinguir los conjuntos de normas vigentes en diferentes momentos sirve tanto para entender la operatividad de las normas y la forma en que se relacionan, como para explicar fenmenos relativos a su aplicacin tales como la retroactividad y la ultraactividad. Sin embargo, la utilizacin de este modelo explicativo hace necesario que adems se realice una distincin precisa entre los conceptos de existencia, pertenencia, validez, vigencia y eficacia, ya que algunos de ellos servirn de criterios de identificacin y diferenciacin de los conjuntos normativos, mientras que los otros estn relacionados con el problema de los conflictos normativos y la aplicacin de las normas. En el segundo captulo se propone una definicin de los tipos de conflictos y una clasificacin de los mismos, para realizar posteriormente una evaluacin de algunas de las clasificaciones existentes. La clasificacin que se propone tiene como fin sealar las principales formas en que las normas se enfrentan unas a otras, ms que enumerar de manera exhaustiva los conflictos normativos. Se han elegido para este fin las clasificaciones ms relevantes y conocidas, as como algunas que a pesar de ser menos conocidas presentan elementos interesantes para el anlisis. Finalmente, se realiza una aproximacin al problema desde la perspectiva de la lgica dentica, con el objeto de determinar la forma en que los operadores denticos de las normas se relacionan en los casos de un conflicto normativo. Sin embargo, saber qu es un conflicto normativo no resuelve el problema, subsisten otras dudas a las que debe darse respuesta. Cuestionarse la posibilidad de que se produzcan los conflictos entre las normas es una pregunta de gran relevancia para la teora general de las normas. Es por ello que en el captulo tercero se prosigue en el camino de la lgica

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intentando determinar, en primera instancia, si los conflictos normativos son posibles o no, y de ser as, si se trata de una contradiccin lgica. Para ello se aborda el tema sobre la aplicacin de los valores de verdad a las normas, el cual va aparejado al problema de la validez y a la necesaria distincin de diversos niveles de anlisis del lenguaje para encontrar una respuesta. En el cuarto captulo se aterrizan los conceptos de unidad y coherencia en el marco de los conflictos normativos propiamente dichos, donde se trata de concebir la unidad del sistema no como propiedad, sino como principio funcional del sistema. La coherencia, por lo mismo, se convierte en un principio que opera en el plano de la razonabilidad, que implica la congruencia material de las normas del sistema. Las denominadas propiedades formales del sistema jurdico se convierten as, en el primer parmetro de anlisis de las normas. Asimismo, se analiza la dinmica jurdica, como fuente de los conflictos normativos, tanto de los que se originan durante los procedimientos de creacin normativa, como aquellos que se manifiestan durante su aplicacin. Se aborda tambin el tema de la derogacin, en su calidad de factor determinante de la dinmica jurdica, pero tambin como fenmeno que en un momento dado sirve para resolver cierto tipo de conflictos normativos. En consecuencia, se estudiar de nuevo brevemente la validez, pero esta vez referida a la obligatoriedad de las normas jurdicas en un conflicto normativo. Por ltimo, se aborda en el captulo quinto el procedimiento de solucin de los conflictos. El acercamiento se realiza a partir del anlisis y determinacin de la estructura y tipo de la norma, basado primero en la respuesta tradicional, y despus en la distincin entre principio y regla hecha por Dworkin4 y reelaborada por Alexy.5 Esto requiere el estudio del planteamiento que hace Alexy sobre el problema, as como un anlisis de la ponderacin como mtodo para resolver los conflictos normativos. Tambin he considerado importante investigar el tema sobre la interpretacin, no solamente como herramienta de identificacin del problema, sino tambin de solucin, por lo que se pretende delimitar su funcin y naturaleza. Se analizan, asimismo, los procedimientos de argumentacin, las fuentes del derecho y el concepto de principio para
Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, p. 22. Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 81 y ss.
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INTRODUCCIN

determinar su papel en el proceso de solucin de los conflictos normativos. Complementariamente se hace una propuesta de solucin que pretende abarcar todo el mbito de los conflictos normativos, ms como una descripcin del procedimiento de solucin, que como un mtodo en sentido estricto. En esta fase se consideran como herramientas fundamentales para la identificacin del problema la interpretacin y la lgica dentica, dado que el primer paso en la resolucin de un conflicto normativo es la identificacin del problema, puesto que considero que a cada tipo de conflicto corresponde una solucin diversa. Finalmente, solamente me resta agradecer el apoyo recibido del doctor Diego Valads, director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, as como de los profesores Robert Alexy y Lars Lindahl durante las estancias de investigacin que realic en las universidades de Kiel en Alemania y de Lund en Suecia.

CAPTULO PRIMERO EL SISTEMA JURDICO Y LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . I. El derecho como normatividad . . . . . . . . . .

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II. Estructura y funcin de las normas jurdicas . . . . . III. El sistema jurdico . . . . . . . . . . . . . . .

1. La operatividad del sistema jurdico . . . . . . . 2. El orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sobre la aplicabilidad de las normas jurdicas . . . . 1. Vigencia y eficacia . . . . . . . . . . . . . . 2. Existencia y pertenencia . . . . . . . . . . . .

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CAPTULO PRIMERO EL SISTEMA JURDICO Y LOS CONFLICTOS NORMATIVOS1 El objetivo del presente captulo es, adems de elaborar un marco conceptual de referencia, precisar el significado y alcance de algunos de los conceptos que sern utilizados en el estudio de los conflictos normativos. De manera genrica se podra decir que los conflictos normativos son problemas de aplicacin de las normas que se manifiestan en los sistemas jurdicos, por lo cual resulta necesario conocer el entorno en que se producen, las razones por las cuales se verifican, as como distinguir los casos en que stos no se suceden realmente. En consecuencia, se revisarn los conceptos de derecho, sistema jurdico, norma, aplicacin y eficacia, entre otros, en virtud de su estrecha relacin con los conflictos normativos. Para la comprensin y anlisis de los conflictos normativos es fundamental partir de una concepcin del derecho como sistema que permita explicar la forma en que las normas jurdicas se relacionan. La reflexin sobre el significado de los conceptos de derecho, de norma y de validez, as como del funcionamiento del sistema jurdico, es relevante no solamente para explicar los conflictos normativos, sino tambin para descubrir los alcances de la lgica dentica2 en la identificacin y resolucin
1 El modelo de anlisis que se propone en el presente captulo ha sido expuesto previamente para el anlisis de las transiciones jurdicas; vase Constitucin, transicin y ruptura, en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (eds.), Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1998, pp. 49-81. El objetivo en este caso es servir de marco de referencia para los conflictos normativos exclusivamente, ya que para ello fue concebido originalmente. 2 Aqu se entiende la lgica dentica en un sentido amplio, como la ciencia que se ocupa de los conceptos normativos de permisin, prohibicin y obligacin, y de los usos normativos del lenguaje, como lo hacen Alchourrn y Bulygin en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, p. 19.

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de los conflictos normativos.3 Considero que para poder explicar cabalmente el problema de los conflictos entre normas es conveniente realizar una distincin entre los conceptos de sistema y orden jurdicos con el objeto de separar la estructura del contenido del derecho, para as poder explicar la operatividad en el tiempo de las normas jurdicas. Calificar al derecho como un sistema implica hacer referencia a su funcionamiento en su descripcin. I. EL DERECHO COMO NORMATIVIDAD La determinacin del significado de un concepto como el de sistema jurdico no es dable, a menos que se explicite previamente el significado de los conceptos de sistema y de derecho, ya que constituye un trmino complejo. De tal forma que los elementos ms relevantes de cada uno de estos conceptos aporten las caractersticas para la identificacin y comprensin del concepto de sistema jurdico. El significado del trmino derecho es por su ambigedad uno de los temas a los cuales se han dedicado ms ensayos y reflexiones. No obstante, la ciencia jurdica no ha sido capaz de elaborar un concepto que sea aceptado genricamente, aun cuando a la fecha existe un acuerdo general en relacin con algunos aspectos fundamentales. Proponer un significado especfico para este trmino es importante si se pretende comprender la naturaleza y funcionamiento de un sistema jurdico. Esto se debe principalmente a que la idea de sistema jurdico permitir la elaboracin de un marco terico de referencia que responda a diversas interrogantes relacionadas con los conflictos normativos. Por razones de orden metodolgico comenzar por tratar de explicar qu es el derecho y cules son los elementos que conforme a la dogmtica jurdica contempornea lo identifican como tal, para posteriormente analizar las normas, ya que como es sabido, los intentos por definir el derecho a partir de sus componentes han sido infructuosos. Uno de los principales problemas en torno a la determinacin del significado del
3 Para Tecla Mazzarese, las dos fuentes principales de problemas para considerar a la lgica dentica como una lgica de las normas jurdicas son la nocin de norma jurdica y la nocin de validez (jurdica) sistmica, en Deontic Logic as Logic of Legal Norms: Two Main Sources of Problems, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, nm. 3, diciembre de 1991, p. 377.

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trmino derecho es la diversidad de posturas relativas a la posibilidad de su definicin, por lo que considero que la actitud adecuada es no intentar definirlo, sino partir de aproximaciones que con su desarrollo concreten y especifiquen el significado de este concepto.4 En consecuencia, ms que proponer una definicin del concepto de derecho, se intentar establecer su uso y funciones a travs de la identificacin de sus caractersticas distintivas. Como se mencionaba previamente, uno de los problemas en la determinacin de su significado radica en la ambigedad del trmino derecho, por lo que solamente se utilizar en el sentido de normatividad cuyo objeto es la regulacin de conductas humanas. Sin embargo, no debe confundirse al derecho con la ley, que es una de sus manifestaciones, ni con el derecho positivo, ya que el concepto de derecho es ms amplio, y una reduccin tal podra conducir a la equivocacin.5 Otra dificultad consiste en la identificacin de los contenidos del derecho, y aunque distintas teoras respecto del tipo de enunciados que configuran el contenido del derecho han sido elaboradas, se puede afirmar que las normas constituyen su componente fundamental, por lo que tambin deben ser analizadas. Desde la perspectiva lingstica es posible distinguir dos formas de aproximarse al derecho. As por ejemplo, para Hart6 uno de los enfoques posibles es desde la llamada perspectiva interna, que corresponde a los rganos obligados a realizar la aplicacin del derecho, as como a quienes usan las reglas como parmetros de su actuacin y de los otros, por lo cual su interpretacin resultara obligatoria. En estos casos, la funcin del lenguaje utilizado es prescriptiva. Kelsen hace una distincin similar y denomina a este tipo de interpretacin de las normas autntica,7 en
4 Independientemente de que como Hermann Kantorowicz bien seala, la definicin no es una manifestacin verdica, sino una proposicin que sirve para entender; La definicin del derecho, Madrid, Revista de Occidente, 1964, p. 35. 5 En sentido objetivo, el derecho es el orden jurdico, es decir, la totalidad de las prescripciones jurdicas que regulan las relaciones de un grupo de personas entre ellas o respecto de las autoridades o entre stas; adems, el concepto de derecho comprende no solamente las normas expresas, sino tambin las derivadas. La ley, en cambio, constituye solamente una parte de las prescripciones que se dirigen de manera vinculante a un nmero indeterminado de personas y que formalmente se identifica con su proceso de creacin; cfr. Creifelds Rechtswrterbuch, 10a. ed., Munich, C. H. Beck, 1990, pp. 462 y 907. 6 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 110-112. 7 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, pp. 345

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virtud de su obligatoriedad y de la regulacin jurdica de sus procedimientos de creacin, ya que el resultado de la interpretacin es considerado como una norma. La perspectiva externa, en cambio, corresponde segn Hart, a la actividad realizada por el estudioso del derecho, o por un tercero interesado en saber cul es el significado de las normas. El observador hace una evaluacin de las reglas y conductas de otros, de modo que su interpretacin carece de fuerza obligatoria. Es una descripcin o valoracin del derecho, por lo que en este caso la funcin del lenguaje es meramente descriptiva. Los juristas o los estudiosos del derecho cuando realizan una actividad interpretativa no legislan, por ello a pesar de tratarse de una actividad cognoscitiva o justificatoria, es considerada como descripcin del derecho en virtud de la funcin lingstica de los enunciados que emiten. Es por ello que, para Kelsen,8 la interpretacin que realiza un jurista debe ser considerada como no autntica, puesto que su tarea no es aplicar o crear derecho, sino conocerlo. El derecho tambin puede ser analizado como institucin, ya sea como un sistema jurdico o como un conjunto de reglas vlidas y eficaces, o bien, como concepto, como un conjunto de ideas sobre lo que el derecho como institucin es o debe ser.9 As, el derecho como institucin podra ser entendido como un conjunto de normas jurdicas vinculantes estructurado como sistema, que mediante la facultad de sancionar su incumplimiento, permite la realizacin de la conducta obligada aun en contra de la voluntad del sujeto obligado a travs del ejercicio de la fuerza fsica organizada estatalmente. Como concepto,10 en cambio, po-

y ss.; id., Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra, 2000, p. 349. 8 Teora pura del derecho, trad. de Moiss Nilve de la edicin francesa de 1953, Buenos Aires, Eudeba, 1973, p. 170. 9 La Torre, Massimo, Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivas desde una perspectiva europea, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, nm. 16, septiembre-diciembre de 1993, p. 69. 10 Alexy propone el siguiente concepto: El derecho es un sistema de normas que (1) formula una pretensin de correccin, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitucin en general eficaz y no son extremadamente injustas, como as tambin en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitucin y que poseen un mnimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de la aplicacin del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensin de correccin. De esta manera elabora una de-

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dra resultar interesante para la presente investigacin mencionar la definicin preliminar propuesta por Hermann Kantorowicz en La definicin del derecho, la cual establece que el derecho es un cuerpo de normas que tiene como finalidad la prevencin o la ordenada solucin de conflictos,11 aun cuando aqu el trmino conflicto es utilizado en un sentido ms amplio. Finalmente, y en virtud de la cantidad de alternativas que ofrece la teora del derecho en relacin con la definicin de su objeto, resulta pertinente aclarar que el anlisis de los sistemas normativos para la elaboracin de las herramientas necesarias para la identificacin y solucin de los conflictos normativos, se realizar desde la perspectiva dogmtica, como conjunto de enunciados relativos a su estructura, operatividad, propiedades o significado, en virtud de que no se estudiar un sistema jurdico especfico. Con el objeto de apuntar la relevancia de concebir al derecho como sistema y aun cuando Kelsen no distingue entre sistema y orden jurdicos, quiz se podra comenzar por hacer referencia a los conceptos de dinmica y esttica jurdicas,12 ya que la distincin hecha por Kelsen proporciona dos medios distintos de reconstruccin del material jurdico.13 La teora dinmica concibe al derecho en movimiento en virtud del concepto de facultad legislativa y se ocupa de la produccin normativa. Desde esta perspectiva es posible explicar la estructura del sistema jurdico y la forma en que las normas que lo integran se relacionan. La teora esttica, en cambio, explica el derecho a partir del anlisis de la nor-

finicin jurdica que incluye la validez del derecho. El concepto y la validez del derecho, 2a. ed., trad. de J. M. Sea, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 123. Como se ver posteriormente en el tercer apartado del presente captulo, esta definicin es equivalente a la de orden jurdico entendido como derecho aplicable. 11 Kantorowicz, Hermann, op. cit., nota 4, p. 44. 12 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, captulos IV y V, pp. 114-282; id., Teora pura del derecho, cit., nota 7, pp. 82 y 83, captulos IV y V, pp. 123-283. 13 Raz seala que si bien se trata de dos principios de individuacin diferentes que se aplican a materiales jurdicos distintos, Kelsen termina por asimilarlos al proyectar una de las clasificaciones dentro de la otra con el objeto de salvar la cualidad de normas de todas las disposiciones jurdicas. Adems considera que Kelsen se equivoca al preferir el principio esttico, ya que solamente el principio dinmico de individuacin permite describir la estructura interna del sistema jurdico basada en relaciones genticas; El concepto de sistema jurdico. Una introduccin a la teora del sistema jurdico, trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 1986, pp. 139 y ss.

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ma y la coaccin, de los conceptos jurdicos fundamentales. De tal manera que se podra pensar que la nocin de esttica corresponde a la de derecho como normatividad, y la de dinmica a la de sistema jurdico. Por lo que el concepto de derecho entendido como orden, corresponde a un tipo de normatividad que tiene ciertas caractersticas o propiedades comunes a todos los conjuntos normativos de carcter jurdico. Mientras que el concepto de sistema jurdico refleja la forma en que el derecho se organiza, estructura y regula sus procedimientos de modificacin de conformidad con las reglas y los principios previstos en sus disposiciones y que determinan su funcionamiento. En resumen, se podra hablar de una visin esttica cuando se describe al derecho como contenido, como un tipo especfico de normatividad, incluyendo los conceptos jurdicos, las instituciones y las normas, y de una visin dinmica si se describe al sistema jurdico como estructura, identificando sus reglas y principios de operacin y cambio. Esta primera diferenciacin permite analizar el derecho como sistema, un segundo paso consiste en distinguirlo de otros sistemas normativos a travs de la identificacin de ciertas propiedades relevantes. Es preciso comenzar por sealar que el anlisis estructural de las normas debe ser descartado como mtodo para lograr dicho objetivo, ya que las normas se identifican por su pertenencia a un sistema y de l derivan sus propiedades. En consecuencia, la determinacin a priori de la estructura de la norma jurdica no sirve para tipificar o diferenciar al sistema jurdico, pero su anlisis servir posteriormente como herramienta para la identificacin de las normas y la determinacin de la existencia de los conflictos normativos. Un primer intento para individualizar el derecho puede ser a travs de la identificacin de un elemento caracterstico propio del mismo, pero ausente en otros tipos de normatividad, as por ejemplo, Kelsen14 sostiene que la sancin coactiva es distintiva del derecho.15 Para l, la coac14 Kelsen, Reine Rechtslehre (primera edicin de 1934), Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1985, passim; id., Teora pura del derecho, cit., nota 8, pp. 70 y ss; id., Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico, UNAM, 1988, captulo II, passim. 15 Tambin Raz considera que la sancin y el uso de la fuerza son caractersticos del derecho, y que incluso en una sociedad de ngeles pueden ser necesarios para asegurar la coordinacin. Razn prctica y normas, trad. de Juan Ruiz Manero, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 184 y 185.

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cin significa la posibilidad del uso de la fuerza fsica para exigir el cumplimiento de una obligacin. En trminos jurdicos, esta fuerza caracterstica es la coercibilidad, puesto que el ejercicio de la coaccin se legitima a travs de su legalidad. Kelsen consideraba a la coaccin como una propiedad de las normas, sin embargo, debe entenderse ms bien como una caracterstica del sistema jurdico. De manera que si bien es cierto que esta tesis se centra en un aspecto cuya relevancia es innegable, como es la coaccin y la obligatoriedad del derecho que de ella deriva, considerar solamente esta propiedad refleja una apreciacin limitada del derecho. Es por ello que esta tesis ha sido fuertemente criticada, principalmente desde dos puntos de vista: el primero por considerar a la sancin como acto coactivo,16 como un castigo, como en el derecho penal por ejemplo; y el segundo, por afirmar que todos los enunciados normativos llevan aparejada una sancin en sentido coactivo.17 Sin embargo, esto se debe en parte a una lectura parcial de la tesis de Kelsen, la cual, por el contrario, debe ser entendida de manera integral, ya que Kelsen consideraba al derecho como un sistema de normas.18 As, en virtud de la unidad del sistema jurdico es posible y necesaria la vinculacin e interrelacin de las normas, por lo que para Kelsen, la tesis de la norma no independiente19 permite que los enunciados normativos sean concebidos como normas jurdicas en sentido estricto, aun cuando no tengan una sancin coactiva por estar conectados a otros que s la prevn. Lo anterior, aunado a la redefinicin del trmino sancin en un sentido ms amplio como consecuencia jurdica,20
16 Segn Raz debe distinguirse entre el uso de la fuerza y las sanciones, aun cuando en ocasiones coincidan, sobre todo porque no toda consecuencia jurdica (sancin) implica la realizacin de una medida de ejecucin (uso de la fuerza) para asegurar el cumplimiento del derecho; ibidem, p. 183. 17 En relacin con la sancin coactiva, Rupert Schreiber seala que mientras que la explicitacin de los elementos de la norma jurdica es una cuestin de anlisis lgico, si la sancin es un elemento necesario de las normas jurdicas es en cambio una pregunta que excede el objeto del anlisis lgico; Die Geltung von Rechtsnormen, Berln-Heidelberg-Nueva York, Springer Verlag, 1966, pp. 24 y 25. 18 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 94. 19 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 52, 55 y ss., y Teora pura del derecho, cit., nota 7, pp. 67-70. 20 Karl Engisch define a la consecuencia jurdica como derechos (incluso autorizaciones) y obligaciones, y seala que no toda consecuencia jurdica implica la realizacin de un acto coactivo; Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, pp. 28-31.

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es decir, derechos y obligaciones, diverso del de sancin entendido exclusivamente como acto coactivo, permitira afirmar que la estructura de cada norma del sistema prev una sancin (consecuencia jurdica). Adems sera posible sostener que cada norma est vinculada, de un modo ms o menos directo, a un acto coactivo, lo cual se funda en el presupuesto de la unidad del sistema jurdico que permite que las normas se relacionen entre s. La idea de sistema establece esta posibilidad y determina el funcionamiento de las normas jurdicas, y adems confirma su carcter prescriptivo. Entonces, un sistema normativo es calificado como jurdico solamente si incluye normas que prescriben actos coactivos, ya que la ausencia de la coercin, y por lo mismo de un sistema de aplicacin y de ejecucin de la sancin, as como del establecimiento de un monopolio de la fuerza, reducira la eficacia del derecho como normatividad. Estos elementos son considerados propios del derecho, ya que refuerzan su carcter obligatorio, indispensable para calificar un sistema normativo como jurdico. De lo contrario, al carecer de obligatoriedad asumiramos que las conductas deseadas se realizaran voluntariamente y entonces, o bien presuponemos una comunidad de ngeles,21 o resultara superfluo regular conductas que son cumplidas espontneamente.22 Hart,23 por su parte, llega a la conclusin de que la distincin entre derecho y otros sistemas normativos radica en que el derecho contiene diferentes tipos de normas, ya que no solamente prescribe conductas (normas primarias), sino que tambin prev una serie de normas que se refieren a esas normas y a los rganos de creacin y aplicacin (normas secundarias). Dentro de esta segunda clase se encontraran: la regla de reconocimiento, que permite determinar las normas que pertenecen al sistema; la regla de cambio, que establece los rganos y los procedimientos de creacin normativa, fundamental en virtud de la dinmica del derecho, y la regla de adjudicacin, que establece los rganos y procedimientos de aplicacin. Sin embargo, desde mi punto de vista, esta
21 Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford at the Clarendon Press, 1961, p. 192; id., El concepto de derecho, cit., nota 6, p. 242. 22 Raz se expresa en este mismo sentido en Razn prctica y normas, cit., nota 15, pp. 184-187, y sobre la obligatoriedad del derecho en La autoridad del derecho; ensayos sobre moral y derecho, 2a. ed., trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 1985, captulos XII y XIII. 23 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, p. 101.

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clasificacin no implica la supresin del carcter prescriptivo de las normas secundarias, ya que ambos tipos de normas tienen la misma estructura lgica y son obligatorias. El objetivo de la distincin es apuntar el hecho de que en los sistemas jurdicos existan normas que se refieren al propio sistema, ya que otros tipos de normatividad solamente establecen normas que se dirigen a los individuos. Esta distincin aunque en un sentido distinto, ya que se refieren al sujeto normativo a quienes se dirigen los enunciados normativos, tambin la hacen Alchourrn y Bulygin cuando diferencian las normas que se dirigen al juez de las que se dirigen a los particulares, aunque consideran que se trata de sistemas que se interrelacionan.24 Esta distincin tampoco priva de su carcter prescriptivo a las normas que integran el sistema del juez, ya que segn los autores citados, tanto las normas de competencia como las normas que establecen obligaciones y prohibiciones constituyen normas de conducta para el juez. La relevancia de la distincin hecha por Hart reside en que destaca el carcter sistmico y dinmico del derecho, sobre todo en virtud de las reglas de cambio, conocidas tradicionalmente como fuentes del derecho. stas se refieren a la posibilidad del derecho de autorregular sus procesos de creacin, lo cual se puede predicar incluso de la regla de reconocimiento, puesto que su naturaleza es tambin la de una fuente de derecho. Por su parte, las reglas de adjudicacin en la medida en que posibilitan la creacin de normas individualizadas mediante la aplicacin del derecho, apuntan tambin hacia una de las caractersticas distintivas del derecho ms relevantes: su dinmica, es decir, su capacidad de modificacin y adecuacin de conformidad con sus propias reglas en virtud de su carcter autopoitico.25 Para Hart la institucionalizacin del derecho es una consecuencia de la existencia de normas secundarias que establecen las autoridades y los rganos y procedimientos de aplicacin que proveen a las sanciones centralizadas del sistema, lo cual constituye
24 Hablan as del sistema del juez o secundario y el sistema del sbdito o sistema primario, en Normative Systems, Viena-Nueva York, Springer Verlag, 1971, pp. 144155, y en Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 205, 208 y ss. 25 Sobre el carcter autopoitico del derecho vase Teubner, Gnther, Recht als autopoietisches System, Frankfurt, Suhrkamp, 1989; id., Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society, en Teubner, Gnther (ed.), Berln, Walter de Gruyter, 1988; Luhmann, Niklas, El enfoque sociolgico de la teora y la prctica del derecho, Teora de los sistemas sociales (artculos), Mxico, Universidad Iberoamericana, 1998, pp. 135-153.

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otro factor caracterstico del derecho.26 Esto es as porque, para l, el derecho es una unin compleja de normas primarias y secundarias que determinan las relaciones de las autoridades con las normas secundarias,27 no obstante, Hart seala que a pesar de que esta unin se encuentra en el centro del sistema jurdico, no es el todo.28 Por lo tanto, el derecho no puede ser tipificado tomando en consideracin slo una de sus caractersticas, sino que se deben considerar la regulacin de sus procesos de cambio, de las condiciones del uso de la fuerza, de los rganos centralizados de aplicacin de las normas a casos individuales, as como de la ejecucin de medidas coactivas, de tal forma que todos los rganos del Estado recurran al mismo aparato coercitivo, creando as un monopolio legtimo del uso de la fuerza que garantice el ejercicio de los derechos y permita el control del derecho mismo. Finalmente es necesario considerar que en virtud de su dinmica, ya que constituye una propiedad caracterstica del derecho que deriva de la naturaleza del objeto que regula, las conductas humanas, los conceptos de derecho y sistema se relacionan. As, el derecho es entendido como un tipo de normatividad que opera como un sistema, y cuya estructura no solamente permite sino que implica la interrelacin de sus normas. De tal forma que se podra decir de manera preliminar, ya que el tema ser abordado en el tercer apartado del presente captulo, que el concepto de sistema jurdico se refiere ms que al contenido del derecho, a su estructura, a su dinmica, al modo en que operan y se relacionan sus normas y, por lo mismo, a la forma en que se aplican para la solucin de conflictos de intereses tomando en consideracin su funcionamiento como unidad. En sntesis, se podra decir que el concepto de sistema jurdico representa una forma de ser o de organizarse del derecho que refleja su estructura y operatividad.

26 Segn Raz, los sistemas institucionalizados se caracterizan por sus elementos estructurales, los cuales derivan principalmente de las normas que establecen rganos primarios y de aquellas que estos rganos estn obligados a aplicar; Razn prctica y normas, cit., nota 15, p. 174. 27 Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 21, pp. 91 y 96, y El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 101 y ss. 28 Ibidem, pp. 121 y 123 y 96, respectivamente.

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II. ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LAS NORMAS JURDICAS Epistemolgicamente es posible concebir al derecho como un lenguaje especial29 de las reglas de conducta que pretenden ciertos objetivos para una determinada comunidad en un espacio fsico y temporal delimitado; normas que se relacionan entre s de un modo especial. Sin embargo, este lenguaje dista de ser claro, por lo que requiere de la teora general del derecho para ser descifrado. Adems existen otros obstculos para comprender el derecho que derivan del hecho de que ste se expresa mediante un lenguaje natural, lo cual dificulta la comprensin de los textos normativos. Por otra parte, si bien es cierto que las normas son los elementos primarios del derecho, stas no son evidentes, dado que se expresan a travs de oraciones que deben ser interpretadas. Por lo tanto, es oportuno hacer una distincin entre los distintos niveles del lenguaje en que se manifiestan los contenidos jurdicos.30 As, es necesario distinguir entre la norma, el enunciado normativo y la proposicin normativa,31 que corresponden respectivamente al lenguaje objeto que es del que se habla, al metalenguaje, que es el lenguaje con el que se habla del primero, y al metametalenguaje, que es un metalenguaje de segundo grado que se refiere a este ltimo.32
29 As, Jos Juan Moreso seala que se acostumbra pensar que el lenguaje del derecho es un lenguaje de tipo prescriptivo, por lo que sus componentes (normas principalmente) no son susceptibles de verdad o falsedad. Lenguaje jurdico, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Madrid, Trotta, 1995, p. 107. Existen objeciones a esta concepcin como por ejemplo la de Roberto Vernengo, quien realiza una en El discurso del derecho y el lenguaje normativo, Isonoma, Mxico, nm. 4, abril de 1996, pp. 87-95. 30 Von Wright, Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. de Pedro Garca Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 109 y ss. 31 En el presente trabajo se les confiere a dichos trminos una connotacin especfica que es la mayormente aceptada, ya que generalmente son utilizados en sentidos diversos tanto por los autores como por sus traductores en los diferentes textos relativos al tema, y a pesar de que la distincin se hace, no existe consenso respecto de la terminologa. Esta distincin es sumamente relevante para la lgica dentica, as como para la lgica de las normas; vase Lindahl, Lars, Norms, Meaning, and Legal Predicates, en Garzn Valds, E. et al. (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory, Festschrift for Carlos E. Alchourrn and Eugenio Bulygin, Berln, Duncker & Humblot, 1997, pp. 293-295. 32 Sobre los niveles y funciones del lenguaje, vase Comanducci, Paolo, Razonamiento jurdico. Elementos para un modelo, trad. de Pablo Larraaga, Mxico, Distribuciones Fontamara, 1999, pp. 27-29, y Schreiber, Rupert, Lgica del derecho, 3a. ed., trad. de Ernesto Garzn Valds, Mxico, Distribuciones Fontamara, 1995, p. 18.

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Esta distincin es fundamental, ya que las normas no son entidades fcticas, por lo que pueden ser consideradas como ideales o semnticas, pertenecen al mundo normativo del deber ser, no del ser, en consecuencia sern consideradas como entidades denticas. Como tales, poseen una especial manera de relacionarse, lo cual empero, no constituye el criterio definitorio de su carcter jurdico, puesto que no sirve para distinguir entre los distintos tipos de normas. Las normas jurdicas se diferencian de otros tipos de normas por las propiedades que les son atribuidas en razn de su pertenencia a un sistema jurdico, y de ste deriva tambin su estructura formal. En congruencia, se adopta una concepcin semntica de norma cuyo punto de partida es la distincin entre norma y enunciado normativo, pues como bien seala Alexy,33 esto permite distinguir entre el concepto de norma y el concepto de su validez, ya que si el concepto de validez fuese incorporado al de norma, no se podra afirmar que una norma no es vlida. As, un enunciado expresa una norma, por lo que la norma se puede concebir como el significado del enunciado normativo.34 De tal forma que para conocer una norma, lo que se necesita identificar es una entidad semntica, es decir, un contenido de significado que incluya una modalidad dentica. La norma establece una conducta como obligatoria, prohibida o permitida; estas conductas se caracterizan por los operadores denticos: O, F y P respectivamente, siendo stas las formas bsicas de deber y de permisin. La permisin presenta una peculiaridad que radica en que puede ser interpretada de distintas maneras, en sentido amplio como libertad de accin o eleccin, y en sentido restringido como posibilidad fctica, pero es considerada un tipo de deber porque puede ser entendida como una obligacin de no intervencin, de no impedir la realizacin de una conducta permitida. Los enunciados normativos expresan las normas a travs del lenguaje en que se redactan los textos normativos,35 y
33 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 50 y ss. 34 Segn Ilkka Niiniluoto, decir que la norma es el contenido o significado de un enunciado normativo constituye ms bien una afirmacin interpretativa; Norm Propositions Defended, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, nm. 3, diciembre de 1991, pp. 367-373. 35 Paulson considera que las normas en sentido estricto a pesar de ser fenmenos extralingsticos se expresan normalmente mediante un lenguaje; Zum Problem der Normkonflikte, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, nm. 4, 1980, p. 490.

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las proposiciones normativas finalmente, se refieren a los enunciados normativos, son el lenguaje propio de la ciencia jurdica que describe al derecho.36 El enunciado normativo es una formulacin lingstica cuyo significado son las normas jurdicas, no obstante, la funcin del lenguaje es prescriptiva. Las proposiciones normativas, en cambio, son las oraciones que describen el derecho de conformidad con determinados criterios, como por ejemplo validez, justicia, algn valor, etctera. Si se retoma la distincin hecha por Hart entre el punto de vista interno y el externo, se podra decir que el resultado de la interpretacin cuando es realizada por la autoridad competente se expresa mediante un enunciado normativo, por lo que produce una modificacin en el sistema jurdico. En el caso de la perspectiva externa, las opiniones que emite el estudioso del derecho por ejemplo, tienen un carcter descriptivo en su calidad de proposiciones normativas. Este tipo de interpretacin adquiere valor jurdico solamente en la medida en que el propio derecho le reconoce autoridad de fuente primaria o secundaria37 a la doctrina, pudiendo convertirse as en un enunciado normativo con carcter prescriptivo. Existen otras formas de identificar las normas, por lo que tambin sera posible utilizar el criterio propuesto por Laband38 que consiste en distinguir entre el aspecto formal, que se refiere a los rganos y procesos de creacin, y el material, relativo al contenido de la norma, es decir, a que debe contener reglas de derecho, rdenes o prohibiciones. Esta clasificacin permite concluir que las normas no se distinguen por sus contenidos, sino solamente por sus procesos de elaboracin. De tal forma que no es la materia o, en otras palabras, las conductas reguladas lo que hace jurdica a una norma, sino su modo de creacin. Sin embargo,
36 Kelsen distingue entre norma jurdica (Norm) y proposicin normativa (Rechtssatz), la primera tiene una funcin prescriptiva, la segunda descriptiva, pero como las normas solamente pueden ser vlidas o no, las proposiciones normativas deben ser enunciados de validez. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 123, y Reine Rechtslehre, cit., nota 7, p. 73. El trmino Rechtssatz fue traducido al espaol como enunciado de derecho: Teora pura del derecho, cit., nota 7, pp. 84-88. 37 Con el trmino de fuentes primarias me refiero a aquellos procedimientos de creacin de normas jurdicas generales previstos en la Constitucin, y con el de fuentes secundarias a otras formas de creacin, de aplicacin supletoria o de interpretacin establecidas como obligatorias en una norma secundaria, vase captulo quinto, apartado IV, 3. 38 Laband, Paul, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Tbingen, Mohr, 1914, vol. 2, captulo 6, p. 62.

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tambin es necesario que el enunciado establezca una obligacin, una prohibicin o un permiso, pues es esto lo que permite atribuirle el calificativo de normativo.39 Pero si bien sta es una condicin necesaria, no es suficiente para calificar al enunciado como norma jurdica. Por otra parte, de la pertenencia de las normas al sistema jurdico se derivan ciertas caractersticas que permiten distinguir a las normas jurdicas, una de ellas es su estructura. Mediante el anlisis estructural de las normas, ya sea utilizando, por ejemplo, los criterios de Fritz Schreier40 o, bien, de Georg Henrik von Wright41 para establecer las relaciones entre las normas e identificar los elementos caractersticos de los enunciados normativos, o realizando un anlisis lgico como lo hace Lars Lindahl,42 se puede establecer que la imputacin, la ley de la causalidad normativa y la relacin necesaria de atribucin de la consecuencia jurdica a la materializacin del supuesto, son propiedades exclusivas de las normas jurdicas.43 Pero para ello se requiere de la previa identificacin del propio sistema jurdico. Para efectos del anlisis y reformulacin de las normas adems es relevante rescatar la caracterizacin tradicional del derecho segn su naturaleza, en virtud de la cual le son atribuidas las siguientes propiedades: exterioridad, bilateralidad, coercibilidad y heteronoma.44 Estas ltimas tres caractersticas se relacionan entre s en virtud de la estructura del derecho como sistema normativo, ya que la obligatoriedad de las normas jurdicas y la posibilidad de su ejecucin tienen un origen distinto al sujeto regulado. La bilateralidad entendida como la correlatividad de todo derecho con una obligacin es una caracterstica importante, ya que a
39 Segn Rupert Schreiber la autntica parte normativa de los enunciados jurdicos radica en la modalidad que corresponde a este tipo de entidades lingsticas; Deontische Logik und Geltungstheorie (die Deskriptionsthese in der deontischen Logik), en Conte, Amedeo et al. (eds.), Deontische Logik und Semantik, Wiesbaden, Akademische Verlagsgesellschaft Athenaion, 1977, p. 169. 40 Schreier, Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico, Editora Nacional, 1975, pp. 145-206. 41 Von Wright, Norma y accin..., cit., nota 30, pp. 87 y ss. 42 Vase Position and Change. A Study in Law and Logic, Dordrecht, Holanda, D. Reidel Publishing Company, 1977. 43 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 14, p. 22; Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 40, 79 y ss.; Teora pura del derecho, cit., nota 8, pp. 16 y ss.; Teora pura del derecho, cit., nota 7, pp. 90 y ss.; Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1977, pp. 174-176. 44 Garca Mynez, Eduardo, op. cit., nota anterior, pp. 15-24.

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partir del anlisis de un enunciado normativo se hace manifiesta la existencia de una o varias normas que se encuentran referidas a distintos sujetos normativos, las cuales pueden ser denominadas normas derivadas, pues proceden de la realizacin de una inferencia lgica, aun cuando se trata ms bien de una lgica propia del derecho, delimitada por las reglas de cada sistema jurdico especfico. Finalmente, para realizar el anlisis de una norma debe tomarse en consideracin que la estructura gramatical del enunciado normativo no necesariamente coincide con la estructura lgica de la norma. Al realizar un anlisis estructural de los enunciados normativos de un determinado orden jurdico, se puede evidenciar cmo en cada uno de ellos se pueden encontrar ya sean diversas normas o, bien, partes de ellas. Su estructura se integra en el siguiente orden por el supuesto, la cpula y la sancin.45 El supuesto de hecho se define como la abstraccin de la realidad regulada, y lo integran los elementos que conforman la conducta o estado de cosas que se regula. La cpula es el nexo verbal mediante el cual se realiza la imputacin de la sancin cuando se materializan los hechos previstos en el supuesto, en ella se encuentra el operador dentico. La sancin, finalmente, no es otra cosa sino la consecuencia jurdica prevista, es decir, derechos u obligaciones. Es debido a la unidad del sistema y al presupuesto de su plenitud hermtica que se puede afirmar que todas sus normas tienen esa estructura. As resulta que la obligatoriedad de las normas deriva de la estructura de las normas jurdicas, que es consecuencia de su pertenencia al sistema jurdico. De tal forma que es posible encontrar enunciados normativos que contienen una o varias normas, o bien normas cuyos componentes se encuentran en diversos enunciados normativos. Visto desde esta perspectiva, todos los enunciados normativos que establecen un deber ser son obligatorios, por lo que se puede considerar que el derecho solamente contiene normas, es decir supuestos, con carcter prescriptivo que
45 Para Rupert Schreiber la estructura de la norma jurdica se integra por el supuesto, la cpula y la sancin, siendo la implicacin la forma lgica de la norma jurdica; Die Geltung von Rechtsnormen, cit., nota 17, pp. 9 y ss. Vase, tambin, Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, 4a. ed. (1979), trad. de M. Rodrguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1994, p. 243; Engisch, Karl, op. cit., nota 20, pp. 46-52; Kelsen, Teora pura del derecho, cit., nota 18, p. 48. En Die Idee des Naturrechtes, Kelsen seala que el supuesto de hecho es la condicin que se vincula a travs del deber a la consecuencia; Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag, 1968, p. 252.

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se relacionan con consecuencias jurdicas. De manera que todas sus disposiciones son prescriptivas,46 aun las incorrectamente denominadas definiciones jurdicas, ya que la funcin de este tipo de normas es enlazar los conceptos jurdicos con consecuencias jurdicas e incluso con una sancin/acto-coactivo.47 As, a partir del anlisis de la estructura de las normas jurdicas, se podra considerar que no es del todo correcta la afirmacin de Alchourrn y Bulygin48 en relacin con el contenido del derecho, ya que afirman que en el derecho existen diversos tipos de enunciados, entre los cuales se encuentran algunos que a pesar de formar parte del sistema jurdico carecen de carcter normativo.49 La apreciacin de que pueden existir enunciados sin carcter normativo no es exclusiva de los autores mencionados.50 Esta percepcin se funda en el hecho que en los sistemas jurdicos frecuentemente se encuentran enunciados que difcilmente parecen reformulables como normas en sentido estricto. El problema no se resuelve solamente con la realizacin del anlisis estructural de la
46 Von Wright, Georg Henrik, Ser y deber ser, en Aarnio, Aulis et al. (comps.), La normatividad del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, coleccin Derecho-Filosofa del Derecho, p. 105. 47 Lars Lindahl en Norms, Meaning, and Legal Predicates (cit., nota 31, p. 297) seala que There is no doubt that a legal definition occurring in a code, is a stipulation. Lindahl utiliza el trmino stipulation para referirse tanto a las normas generales como a las denominadas individualizadas. 48 Su opinin se funda en el criterio de identificacin del sistema que utilizan: A normative set is a set of sentences such that among its consequences there are some sentences that correlate cases with solutions. Every normative set which contains all its consequences will accordingly be called a normative system. Normative Systems, cit., nota 24, pp. 54, 55, 58 y 69. Para ellos, las normas son los enunciados que correlacionan casos (circunstancia en que interesa saber si una accin est permitida, ordenada o prohibida por un sistema normativo) con soluciones (las respuestas que el sistema emite); Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 37, 52, 71, 72, 86 y ss. 49 Alchourrn y Bulygin mencionan 3 tipos bsicos: los enunciados que prescriben un acto coactivo; los que ordenan, prohben o facultan y permiten, pero no establecen un acto coactivo (en este grupo incluyen las normas de competencia), y los que no son enunciados normativos y no tienen efectos normativos que pueden ser de 2 clases: los que influyen en los efectos normativos de otros enunciados, como las normas definitorias y las derogatorias (enunciados que a mi parecer son normas jurdicas que prescriben conductas que se refieren a sujetos normativos especficos y que en caso de su infraccin tienen consecuencias jurdicas), y los que no tienen influencia alguna y cuya eliminacin sera deseable; Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 106 y 107. 50 Atienza y Ruiz Manero basados en la definicin de norma que proponen, afirman que no todos los enunciados de un sistema son normas; Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 54 y ss.

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norma para su identificacin, ya que parte de la confusin radica en la ausencia de una concepcin adecuada de sistema. Por otra parte, como se mencion previamente, es importante para comprender el funcionamiento del sistema, que la sancin no sea concebida exclusivamente como acto coactivo, sino como consecuencia jurdica, ya que todo precepto jurdico debe generar derechos u obligaciones. De tal forma que no son las normas las que califican al sistema como jurdico, aun cuando posean una estructura particular que las distingue de las de otros sistemas normativos y de la ley de la causalidad jurdica que les confiere esa especial operatividad en funcin de la cual la consecuencia jurdica se imputa inexorablemente al sujeto al materializarse el supuesto de hecho. Por el contrario, la estructura propia de la norma jurdica deriva de su pertenencia al sistema jurdico. En consecuencia, resulta relevante determinar el criterio de pertenencia de las normas y sus efectos en el sistema jurdico. III. EL SISTEMA JURDICO A continuacin se intentar hacer una descripcin del significado del concepto de sistema jurdico con el objeto de proponer una nocin que haga posible determinar las formas en que las normas se relacionan. El modelo que se describe a continuacin se basa principalmente en lo expuesto por Alchourrn y Bulygin en Sobre la existencia de las normas jurdicas,51 donde al referirse a la nocin de sistema normativo establecen que:
un sistema dinmico de normas no es un conjunto de normas, sino una secuencia de conjuntos: en cada momento temporal el conjunto de normas que pertenecen al sistema es distinto (donde por momento temporal entendemos el momento en que se produce algn acto que incorpora una norma al sistema o elimina una norma del sistema, o ambas cosas a la vez). Lo que permanece invariable y permite hablar del mismo sistema (es decir, lo que le da identidad al sistema) son los criterios de identificacin de las normas que pertenecen al sistema en cada momento... (M)ientras los criterios de identificacin permanecen idnticos, se trata del mismo sistema normativo. Lo cual no excluye, ciertamente, que la aplicacin de
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Mxico, Distribuciones Fontamara, 1997, pp. 61-63.

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los mismos criterios de identificacin en distintos momentos temporales permitir identificar distintos conjuntos de normas como pertenecientes al sistema.

En resumen se podra decir que para los autores citados, un sistema normativo es un sistema dinmico que se describe como una secuencia de conjuntos de normas relativizables temporalmente, y que cada vez que se introduce o elimina una norma, el conjunto de normas es distinto, pero el sistema sigue siendo el mismo, mientras los criterios de identificacin de las normas no varen. La razn por la cual he optado por la propuesta de la obra citada, y no por la contenida en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, se debe por una parte a la claridad en la explicacin del modelo, y por otra, a la forma en que las definiciones son utilizadas por Alchourrn y Bulygin, principalmente por la nocin de sistema, sus modos de operacin y por las propiedades que le atribuyen al mismo. Pero sobre todo, por el hecho de que si el sistema jurdico es dinmico, no puede relativizarse temporalmente como afirman, sino que ms bien sera un conjunto ordenado de normas lo que se podra identificar en un momento temporal definido. De modo que para hacer la distincin conceptual se podra emplear el trmino orden jurdico para su identificacin. Por otra parte, el concepto de sistema jurdico implica una construccin lgica que cuenta con una base normativa y unas reglas de inferencia fundamento de su dinmica, mientras que el concepto de orden jurdico sirve para identificar un conjunto de normas jurdicas aplicables. Adems, Alchourrn y Bulygin52 enuncian cinco clusulas para explicar el significado de la definicin de orden, que considero corresponden a la idea de sistema jurdico elaborada a partir de la concepcin tradicional de sistema. La primera de estas clusulas es, para los autores cita52 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 81 y ss.; ideas que desarrollan tambin en Sobre el concepto de orden jurdico, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 393-407, y que Eugenio Bulygin explic tambin en el seminario sobre Los problemas lgicos de los sistemas normativos impartido en Mxico en el ITAM en agosto de 1991, indito. A continuacin, al hacer referencia al trabajo de estos autores se conservan los trminos utilizados por ellos y entre parntesis se indican los que considero ms adecuados de conformidad con las explicaciones que se encuentran en los numerales 1 y 2 de este mismo apartado.

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dos, un primer sistema, sus normas son los axiomas o puntos de partida. En mi opinin, as se representa tanto al sistema como al orden, ya que el conjunto de enunciados coincide en un primer momento. Si pensamos en la Constitucin originaria y sta es la base del sistema, forma parte de l y es aplicable en todo momento a pesar de sus cambios en el tiempo por contener las reglas de inferencia del sistema, esta primera clusula indica la correspondencia del trmino sistema al todo, pues incluye no slo la base sino tambin todas sus consecuencias, ms que a sus partes, aun cuando stas tambin operan internamente de manera sistemtica. Desde el punto de vista del derecho positivo, el carcter axiomtico de las primeras normas deriva de la necesidad de no cuestionar su validez. La segunda clusula se traduce en una regla de creacin que prev la forma como se introducen nuevas normas al orden; o mejor dicho al sistema, en mi opinin, aun cuando al generar una nueva norma se introduce simultneamente en ambos. Esta clusula constituye un criterio de pertenencia. La tercera establece que las normas derogadas dejan de pertenecer al sistema (orden), lo cual indica un criterio de aplicacin. La cuarta es la clusula de supervivencia que implica la continuidad y permanencia de las normas no derogadas de un sistema (orden) a otro. Por ltimo, Alchourrn y Bulygin enuncian la clusula deductiva, que establece que todas las consecuencias lgicas forman tambin parte del sistema. Estas cinco clusulas sirven para determinar la pertenencia de las normas, para establecer criterios de validez y afirmar la unidad del sistema. Pero si ha de ser estimado como dinmico, no es posible atribuir este carcter al orden jurdico, ya que se estara definiendo por el criterio de vigencia y en consecuencia tendra que estar temporalmente relativizado. Por lo tanto, sera esttico, y el conjunto de normas que lo integra no podra cambiar, sino que sera sustituido por otro conjunto de normas cada vez que se modificara una de sus normas, y estos rdenes jurdicos forman parte de la secuencia que integra el sistema. De tal forma que al ser dinmico el sistema, sus normas permanecen en l, a pesar de los cambios, y forma la misma unidad a menos que su norma primaria sea sustituida.

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La posibilidad de analizar las relaciones entre las normas requiere de la distincin entre los conceptos de sistema y orden jurdicos,53 ya que as la diferencia entre pertenencia y vigencia no solamente queda explicada de manera clara, sino que permite definir la operatividad de las normas jurdicas, principalmente en el tiempo. En consecuencia, a partir de este momento, los trminos sistema y orden jurdicos no sern utilizados como si fuesen sinnimos. La intencin es que estos trminos reflejen la operatividad de las normas, as como la relacin entre dinmica y legalidad, con el objeto de resolver una primera duda en cuanto a la aplicabilidad de las normas en un caso dado. Si bien esta idea no es nueva, la considero de gran utilidad para el anlisis de los conflictos normativos, por lo que considero necesario abundar en el tema y hacer algunas precisiones. No solamente Alchourrn y Bulygin han trabajado en esta distincin; Raz, por ejemplo, hace la distincin entre sistema jurdico y sistemas jurdicos momentneos,54 cuya existencia supone. Esta propuesta es similar a la distincin entre orden y sistema jurdicos hecha por Alchourrn y Bulygin, y a la que se propone en este trabajo, cuyo fundamento son precisamente las tesis de los autores mencionados. Se ha optado por la diferenciacin terminolgica por considerar que preserva la unidad del sistema jurdico y adems sirve para distinguir la totalidad de las normas que forman el derecho de un Estado de los grupos de normas vigentes en momentos especficos, sin por ello crear la idea de que se trata de un sistema que opera con diversos subsistemas. Asimismo, permite identificar los cambios de sistema y distinguirlos de las modificaciones del sistema que no implican una sustitucin de su base.

53 Ost y van de Kerchove son ms bien escpticos en relacin con esta propuesta. Al analizar el concepto de sistema sealan que sin perjuicio de la utilidad de la propuesta de distinguir entre los conceptos de sistema y orden, la ciencia jurdica an no ha determinado un uso convencional de estos trminos, por lo que algunos autores optan por el de sistema nicamente, por usarlos como sinnimos, y otros autores han optado por los trminos de orden u ordenamiento como genrico por responder stos a un uso ms tradicional; Le systme jurdique entre ordre et dsordre, Pars, Presses Universitaires de France, 1988, pp. 23 y 24. 54 A momentary legal system contains all the laws of a system valid at a certain moment; Raz, Joseph, The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970, pp. 34 y ss., y El concepto de sistema jurdico..., cit., nota 13, pp. 221-236.

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1. La operatividad del sistema jurdico La concepcin dinmica del derecho como sistema jurdico implica en primera instancia que sus elementos se relacionan formando una unidad, esto determina el funcionamiento del sistema al establecer una estructura que explica la forma en que las normas jurdicas operan.55 Esta unidad no solamente permite entender la complejidad del sistema jurdico y la forma en que las normas se relacionan, sino que se mantiene a pesar de los cambios que se produzcan en el sistema jurdico. Las principales formas en que las normas se relacionan son la complementacin, la coordinacin, la oposicin y la superposicin. Estas formas relacionales corresponden o se derivan de la presencia o ausencia de las denominadas propiedades formales del sistema jurdico, es decir, la completitud, la coherencia, la inconsistencia y la redundancia respectivamente. La complementacin se puede observar en la relacin que existe entre ciertos enunciados normativos que requieren unos de otros para producir efectos,56 o en los mecanismos de control de las normas; la coordinacin en las instituciones jurdicas por ejemplo; la oposicin en los conflictos normativos (en el sentido amplio del trmino) y la superposicin en la repeticin de las normas en diversos enunciados jurdicos. La construccin dogmtica elaborada por Alchourrn y Bulygin57 para explicar los sistemas jurdicos parte del problema de las lagunas en el derecho, puesto que el derecho no se puede definir a partir de sus normas, por lo que el sistema necesita de su definicin previa. Para estos autores, las normas son los enunciados que correlacionan un caso con una solucin, es decir, una decisin jurdica. En consecuencia, proponen una definicin de sistema normativo como un sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas se encuentra al menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso con
55 As, Joseph Raz considera que un sistema jurdico implica la interrelacin sistemtica de las normas jurdicas, la pertenencia a un grupo especfico de normas relacionadas de determinada manera. Il concetto di sistema giuridico, Bologna, Il Mulino, 1977, p. 185. Para Raz, The internal structure of a legal system is its pattern of internal relations, y considera que A normative system is a legal system only if it has a certain minimum degree of complexity; The Concept of a Legal System..., cit., nota anterior, pp. 24 y 141. 56 As por ejemplo, Fritz Schreier (op. cit., nota 40, pp. 148-152) habla de dependencia y fusin de los supuestos. 57 Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 92 y ss. y 103.

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una determinada solucin normativa, por lo tanto, para ellos basta una norma para que un sistema normativo pueda ser calificado como un sistema jurdico. Convendra hacer algunas observaciones a la definicin de sistema propuesta por Alchourrn y Bulygin, aun cuando previamente, al analizar las normas jurdicas, se hicieron ya algunos comentarios en cuanto al tipo de enunciados que integran el sistema. Primero, en el sentido de que para poder calificar al sistema jurdico como un sistema deductivo se debe tomar en consideracin que la derivacin dentica no es lgica exclusivamente, sino tambin formal en sentido normativo. Pues a pesar de que algunos mtodos de interpretacin con el fin de integrar el sistema jurdico permiten inferir lgicamente normas que no han sido explicitadas, como por ejemplo por analoga o mayora de razn, esto es posible porque el sistema autoriza expresamente su utilizacin. Pero aun cuando es cierto que las normas obtenidas por dichos procedimientos pueden denominarse derivadas, esos mtodos han sido previstos en una norma de derecho positivo. De tal forma que adems de la lgica, para introducir nuevas reglas deben seguirse las reglas de creacin normativa establecidas como vlidas por el propio sistema, las cuales pueden considerarse como reglas de inferencia. Por otra parte, la forma normal de integracin del sistema es mediante el cumplimiento de las normas que establecen los procedimientos de creacin e interpretacin. La lgica, a pesar de ser una herramienta de integracin secundaria cuya validez depende de las propias reglas del sistema, no deja de ser un medio importante para determinar el universo de las normas aplicables principalmente en los casos de derogacin. Es en funcin de la definicin del sistema en trminos de la relacin entre un caso y su solucin, que Alchourrn y Bulygin realizan la crtica a la definicin de norma de Kelsen, la cual les parece demasiado extensa, por lo que intentan demostrar que no todos los enunciados normativos tienen una sancin.58 Su principal objecin radica en la dificultad para especificar las condiciones de identidad de la norma, ya que Kelsen no proporciona criterios para determinar qu normas son completas y cules no. Si bien esto es cierto, la crtica no se sostiene ya que al hacer una interpretacin sistemtica se pueden determinar las consecuencias jurdicas de un supuesto, de tal forma que s es posible saber qu nor58

Normative Systems, cit., nota 24, p. 59; ibidem, pp. 97 y 98.

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mas son completas o, en su caso, cmo se corresponden para conectar un supuesto con sus consecuencias jurdicas. El propio orden jurdico contiene las indicaciones necesarias para correlacionar los elementos de la norma debidamente. Por otra parte, la definicin de solucin propuesta por Alchourrn y Bulygin es compatible con la de consecuencia jurdica, lo cual en ltima instancia permite vincular un caso con una sancin/acto coactivo. Adems, segn la tesis de la norma jurdica no independiente de Kelsen,59 las normas se relacionan en funcin de la unidad del sistema jurdico de manera que todos los enunciados pueden conectarse con una sancin coactiva, en consecuencia su cumplimiento es potencialmente coercible. Por lo que resulta posible afirmar que todos los enunciados de un sistema jurdico tienen carcter normativo, ya que establecen alguna forma de deber ser y en consecuencia son obligatorios. La diferencia entre sistema y orden jurdicos se puede explicar mediante una distincin relativa a su operatividad en el tiempo, siendo el primero diacrnico y el segundo sincrnico. Estos conceptos sern definidos, siguiendo a Alchourrn y Bulygin,60 considerando al sistema como la sucesin infinita de rdenes jurdicos, los cuales se diferencian entre s por el conjunto de normas que los conforman. El cambio de un orden a otro se establece en el momento en que existe un cambio de una sola norma jurdica general,61 ya sea por creacin o derogacin. Sera as posible considerar como diacrnica la aplicabilidad de las normas que integran al sistema jurdico, ya que se localizan e identifican no slo por su operatividad a travs del tiempo, sino incluso por la posibilidad (excepcional y expresamente prevista) de la aplicacin de una norma derogada. De modo que para resolver ciertos casos, es posible que en el momento de la toma de decisin se proceda a buscar la norma aplicable en el pasado, regresando hasta el momento de los hechos. O bien, que se resuelva conforme a disposiciones que ni siquiera existan
59 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 52, 55 y ss.; Teora pura del derecho, cit., nota 7, pp. 67-70. 60 Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas..., cit., nota 51, pp. 61-63. 61 Se trata de un cambio tanto en el sentido formal como en el material, por lo que la jurisprudencia que modifica el significado de una norma tambin produce un cambio de orden jurdico cuando en el sistema jurdico se le reconoce la eficacia de norma general.

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en el momento de los hechos, pero que son vigentes al tomarse la decisin, cuando por ser ms favorables, as lo ordene alguna norma. Estos fenmenos son conocidos como ultraactividad y retroactividad respectivamente. El sistema comprende, por lo tanto, no solamente las normas vigentes, sino tambin las que han sido derogadas. As, todas las normas creadas que alguna vez entraron en vigor, sean vlidas o no, estn vigentes o hayan sido derogadas, pertenecen al sistema. De tal forma que es posible afirmar que el criterio definitorio del sistema jurdico es el de pertenencia. Una norma que se inserta en un sistema jurdico al entrar en vigor comienza a existir porque puede producir consecuencias jurdicas, desde ese momento pertenece al sistema y este hecho ya no puede ser modificado.62 De tal manera que el criterio identificador de las normas de un sistema es el de pertenencia, la cual en principio no se ve afectada por la vigencia de sus normas. Por ello es que se debe distinguir entre pertenencia y vigencia. La aplicabilidad ms que una cualidad de la norma es efecto de su validez y se puede producir tambin como consecuencia de la ultraactividad o retroactividad de las normas. Al sistema jurdico pertenecen, adems de las normas que han sido emitidas conforme a lo prescrito por el propio sistema, sus consecuencias lgicas, entendidas en el sentido mencionado anteriormente. La aplicabilidad de las normas depende de la determinacin temporal del caso y del orden jurdico vigente (OJ1 ) tanto en el momento de los hechos (T1) como el de la emisin de la resolucin por parte de la autoridad competente (T2 ), el cual puede referirse a un conjunto distinto de normas (OJ2 ). Esto se debe principalmente al carcter esttico del orden jurdico y al hecho de que no siempre se aplican normas vigentes (T2) ni necesariamente normas vlidas del orden jurdico en vigor en el momento de la toma de la decisin (OJ2 ).

62 Probablemente sera posible en los casos en que la nulidad ipso iure se encuentre prevista en un sistema jurdico con efectos ex tunc.

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SISTEMA JURDICO
OJ1 OJ2

SJ

T1

T2

El problema de la validez puede ser consecuencia de defectos formales o materiales de las normas, mismas que pueden ser eliminadas de un orden jurdico determinado, mas no eliminadas del sistema, puesto que ya han formado parte de l. Esto se debe a que la derogacin de una norma no afecta su pertenencia al sistema, pero s su aplicabilidad, ya que al privarla de su vigencia deja de formar parte de los rdenes jurdicos sucesivos a partir de su derogacin, produciendo adems un cambio de orden por tratarse de una norma jurdica general. Esto es as, salvo cuando en un artculo transitorio se prev una excepcin mediante una regla especial que posibilita la operatividad temporal de una norma para casos especficamente determinados. Ante dichas circunstancias, la norma derogada debe reputarse como vlida y vigente por disposicin de ley. De tal forma que el concepto de sistema se refiere al continente de todas las normas que estn o han estado vigentes, y los rdenes jurdicos diferenciados temporalmente son el contenido que se encuentra organizado jurdicamente y determinado temporalmente. En principio, la mayora de las normas se mantienen vigentes en el trnsito de un orden a otro, mientras que algunas desaparecen o reaparecen en tiempos distintos. Esta facultad de las normas no derogadas para pasar de un orden a otro, supervivencia, como lo denominan Alchourrn y Bulygin,63

63 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 81 y ss., y Bulygin, seminario sobre Los problemas lgicos de los sistemas normativos, impartido en Mxico por el ITAM en agosto de 1991, indito.

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hace que el nuevo orden herede gran parte de sus normas, permitiendo a la vez una continuidad de lo regulado. La nocin de sistema se funda en una concepcin lineal de tipo horizontal que para la solucin de casos permite ir hacia adelante y atrs en el tiempo puesto que las normas jurdicas tienen una operatividad no solamente pro futuro, sino que tambin pueden ir hacia el pasado, dependiendo, claro est, de las reglas del sistema jurdico en cuestin. Su principio rector es la dinmica, no solamente en sentido procedimental en virtud del cual el sistema se modifica de conformidad con los procedimientos que l mismo prev, sino tambin temporal, ya que sus normas pueden operar diferenciadamente en el tiempo. De modo que si las normas no son eliminadas, sino que se acumulan en el sistema, la nica forma de conocer el grupo de normas aplicables a un caso determinado es adicionando a esta construccin el concepto de orden jurdico que permite identificar las normas vigentes en un momento temporal especfico. Entonces, el orden jurdico puede ser concebido como un rbol o cadena de normas que inicia con la norma suprema a la cual se subordinan las dems disposiciones secundarias de conformidad con los criterios de jerarqua y competencia establecidos, por ejemplo. Cada nuevo orden tiene una composicin ligeramente distinta, pero comparte con los anteriores la misma norma bsica y las normas que no han sido derogadas, ya que se trasladan automticamente al siguiente orden jurdico en virtud del mencionado principio de supervivencia. En consecuencia, desde la perspectiva dinmica, el contenido del sistema jurdico solamente coincide con el del orden jurdico en un primer momento, es decir, en el de su creacin, al entrar en vigor la norma fundamental. Al darse el primer cambio la coincidencia termina e inicia la sucesin de rdenes jurdicos que integran un sistema jurdico determinado. El sistema, por lo tanto, inicia con una Constitucin, poniendo fin a la existencia de un sistema jurdico previo que queda destruido por la sustitucin de su primera norma. De tal suerte que se puede afirmar que el inicio de un sistema jurdico puede ser identificado, pero no su fin antes de que ocurra, ya que normalmente ste no es determinado por una norma del propio sistema. Esto se debe a la vigencia atemporal de la primera norma, sobre todo en virtud de que prescribe su inviolabilidad como mecanismo de defensa de la normatividad de la Constitucin.

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Su vigencia depende de su legitimidad y eficacia, es decir, de su capacidad para mantener el orden y la convivencia pacfica, as como para dar respuesta a las controversias jurdicas. El fin de un sistema se puede fijar mediante la identificacin de una nueva norma fundante que produzca un cambio de sistema que pueda ser calificado como genricamente eficaz y legtimo. 2. El orden jurdico El concepto de orden jurdico sirve para explicar la transformacin material dentro del propio sistema ya que refleja la modificacin de sus normas, y para identificar el conjunto de normas aplicables en un momento temporal definido debe utilizarse el criterio de vigencia. El hecho de ser sincrnico implica que un conjunto de normas dado tiene aplicacin simultnea en un momento determinado, por lo que existe una coincidencia entre ciertos enunciados normativos. Se puede concebir de manera vertical y opera como un refuerzo de la seguridad jurdica al posibilitar la identificacin de las normas vigentes en una fecha especfica. Cada vez que se produzca en el sistema jurdico el cambio de una norma jurdica general se integra un nuevo orden, ya que el conjunto de normas vigentes ha variado. Esto contribuye a la identificacin de las normas conforme a las cuales un hecho debe ser calificado jurdicamente. As, el orden jurdico podra ser definido como el conjunto de normas aplicables en un momento determinado a uno o varios casos especficos. Para la aplicacin e interpretacin de las normas tambin se deben tomar en consideracin los criterios y las formas relacionales establecidas para el sistema, pero solamente entre las normas de un orden jurdico especfico. Excepcionalmente podrn ser aplicadas normas derogadas que por disposiciones transitorias hayan ampliado su mbito temporal de aplicacin. Las relaciones entre las normas de un orden jurdico pueden estar determinadas por criterios ordenadores, como son los de jerarqua y distribucin de materias, pero a diferencia del sistema jurdico, se configura como un modelo esttico, ya que al cambiar una sola norma general estaramos hablando ya de otro orden jurdico.64 El criterio de iden64 El grado del cambio no es relevante, sino slo que formalmente se pueda identificar una modificacin en el conjunto de normas, ya sea por la introduccin o elimina-

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tificacin de las normas puede ser el de vigencia, a diferencia del caso del sistema jurdico que por ser dinmico identifica sus normas por el criterio de pertenencia. Pero la dinmica del sistema no implica un cambio total o su sustitucin, ya que cada orden comparte la mayora de las normas con los rdenes anteriores, y todos los rdenes comparten la primera norma constitutiva del sistema. En sntesis, la distincin entre sistema y orden jurdicos resulta de la naturaleza dinmica del derecho, por lo que el sistema comprende la totalidad de las normas que se correlacionan en virtud de la unidad que conforman de acuerdo con una determinada estructura deductiva a partir de un principio especfico (la Constitucin), y de conformidad con los criterios que lo ordenan. El sistema se integra por una secuencia de conjuntos de normas vigentes en distintos momentos definidos temporalmente por los cambios en el conjunto de normas jurdicas generales; y el orden jurdico se define como cada uno de esos conjuntos de normas vigentes en momentos especficos distintos. De manera que corresponde a la primera norma del sistema jurdico prever en trminos generales la forma en que las normas pueden ser introducidas o eliminadas del sistema por la autoridad competente. El criterio relacional entre los rdenes jurdicos est determinado por el hecho de que las reglas de creacin normativa de un orden jurdico son establecidas por el orden anterior, de modo que se puede identificar una cadena de validez de las normas a travs de las reglas de creacin del sistema jurdico. Pero si bien algunas normas son compartidas por los rdenes jurdicos, al realizarse un cambio en ellas, la nueva regla pertenece al nuevo orden, no al orden conforme al que fue creada. Por otra parte, las normas que son derogadas ya no pueden formar parte del nuevo orden, aunque sigan perteneciendo al sistema. Pero de la misma forma en que las consecuencias lgicas de las normas vlidas pertenecen al orden jurdico, as como al sistema, al efectuarse la derogacin de una norma, sus consecuencias lgicas ya no pueden pasar a formar parte del

cin de una norma jurdica general. El cambio en la formulacin de la norma solamente es considerado en este sentido, cuando integra una nueva norma u otras normas pueden ser derivadas del nuevo enunciado normativo. Materialmente es relevante que las consecuencias jurdicas o los elementos del supuesto que las producen hayan sido modificados; el cambio de carcter de la norma definitivamente es de gran relevancia para la determinacin del cambio a un nuevo orden jurdico.

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siguiente orden jurdico. El criterio de vigencia sirve entonces para saber qu normas pertenecen al orden jurdico, las cuales en principio son vlidas y aplicables. En sntesis, todo cambio en un orden jurdico, ya sea por la creacin o derogacin de una norma, se traduce en una modificacin del sistema y en una sustitucin del orden jurdico vigente por el subsecuente. Esto significa que los rdenes jurdicos no son modificables, sino solamente sustituibles por el siguiente orden que forma parte de la sucesin de rdenes que conforma al sistema jurdico, el cual resulta modificado cuando se verifica cualquier acto de creacin o de derogacin. En consecuencia, la dinmica es el factor determinante para distinguir entre el sistema y el orden jurdicos, por lo que las reglas de competencia, los procedimientos de creacin normativa, la creacin de rganos constituidos, as como los mecanismos de control y reforma de la Constitucin resultan determinantes. La propuesta de distinguir conceptualmente entre sistema y orden jurdicos no solamente permite conocer la dinmica del sistema con precisin, sino tambin vincular las normas a los principios de completitud y coherencia.65 As por ejemplo, el de completitud sirve para superar el problema de las lagunas en el derecho al posibilitar integrar el orden jurdico aplicable mediante la interpretacin recurriendo a otros preceptos del mismo, facilitando la posibilidad de encontrar una solucin para cada caso. En cuanto a la consistencia del sistema y a la independencia de sus normas, la distincin entre sistema y orden jurdicos permite la identificacin de los conflictos normativos autnticos, ya que stos solamente se pueden producir entre normas vigentes que comparten el mismo mbito de aplicacin, esto es, dentro de un mismo orden jurdico. En el captulo cuarto se realizar un anlisis ms preciso de los mencionados principios en relacin con la unidad del sistema jurdico.

65 Esto es posible si se considera a la completitud y a la coherencia como ideas normativas, as toman el carcter de principios metanormativos que rigen a las normas, von Wright las considera como higher order norms; Deontic Logic: A Personal View, Ratio Iuris, Oxford, vol. 12, nm. 1, marzo de 1999, p. 33.

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IV. SOBRE LA APLICABILIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS A partir de la distincin hecha entre sistema y orden jurdicos es posible determinar el potencial de aplicacin de una norma jurdica, lo cual depende de diversos factores como es su existencia jurdica, obligatoriedad, aceptacin, etctera. Adems, la relevancia de intentar distinguir entre los conceptos de validez y vigencia, pertenencia y existencia respecto del sistema jurdico o de las normas en s, radica en la posibilidad de conocer la manera en que las normas se integran y forman parte de un sistema jurdico, as como los modos en que se eliminan de l. El concepto de validez es fundamental no solamente en relacin con la aplicabilidad de las normas, sino tambin para el anlisis de los conflictos normativos, tanto como criterio para la valoracin o resolucin de un tipo de conflictos, como referente para la lgica dentica en sustitucin del criterio de verdad.66 El anlisis de la validez ser realizado en dos planos diferentes: en el presente captulo referido principalmente a las normas jurdicas en su relacin con los conceptos vigencia y pertenencia a partir de la distincin hecha entre sistema y orden jurdicos. El segundo plano, en cambio, se estudiar en el captulo cuarto con relacin a las normas jurdicas individualmente consideradas a efectos de determinar la existencia de un conflicto normativo, y en algunos casos incluso como consecuencia jurdica de un conflicto normativo especfico, como en los casos en que se declara la invalidez de una de las normas en conflicto. A pesar de que en torno al trmino validez se han producido una larga serie de estudios,67 en virtud de su multivocidad numerosas interrogantes permanecen abiertas, por lo que resulta necesario intentar acotarlo. El problema radica principalmente en la ambigedad del trmino, por lo que conviene distinguirlo primero de los conceptos de eficacia y vigencia que repercuten en la aplicabilidad de las normas, y despus de los de existencia y pertenencia que se refieren a su obligatoriedad ge66 El anlisis sobre de la adecuacin de los valores de verdad y el concepto de validez con relacin a las normas jurdicas es tratado en el captulo tercero. 67 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 132 y ss.; La validez del derecho y otros ensayos, Buenos Aires, Astrea, 1985; Ross, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, 3a. ed., Mxico, Fontamara, 1997, pp. 8-29; Dez-Picazo, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 165-169.

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nrica dentro de un sistema jurdico individualizado. Una de las dificultades primordiales de su definicin radica en la interconexin de estos conceptos. La relacin entre validez y eficacia se podra denominar como condicionante aunque no dependiente, ya que al afirmar la validez o positividad de una norma (su adecuacin formal y material a las prescripciones de un sistema jurdico) se establece, desde la perspectiva interna, su obligatoriedad, lo cual significa predecir que ser aplicada por los tribunales, lo que para Hart desde la perspectiva externa denotara su eficacia.68 A su vez, la falta de eficacia puede generar la expectativa de la eliminacin de una norma, as su validez podra ser cuestionada y su vigencia terminada por un acto normativo expreso. Pero la falta de eficacia de una norma (desuetudo) no implica la prdida automtica de su validez. La relevancia del anlisis del sistema y de las cualidades de las normas que se pretenden diferenciar radica en que, como bien seala Caracciolo,69 la pregunta sobre el criterio de identidad de los subconjuntos de normas que integran el sistema jurdico debe responderse previamente si se quiere superar las dificultades en la identificacin de los conflictos normativos, ya que incluso la pregunta sobre la consistencia del sistema depende de la identificacin del mismo. 1. Vigencia y eficacia Los trminos de vigencia y eficacia se encuentran relacionados con la obligatoriedad de las normas; la vigencia, por tratarse de un requisito formal de la produccin de la norma, tiene efectos respecto de la existencia (en trminos jurdicos) de la norma. La eficacia como fenmeno sociolgico es un indicador tanto de la aceptacin de la norma como de su aplicacin. Como criterio de valoracin extranormativo, la eficacia sirve para mostrar que una norma es obedecida o, bien, ejecutada por la va coactiva; pero no permite saber nada sobre su cualidad jurdica. As, la eficacia puede ser predicada de una norma que no es vigente o incluso de normas que perteneciendo al sistema jurdico carecen de validez.
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 110-112. La nocin de sistema en la teora del derecho, Mxico, Distribuciones Fontamara, 1999, p. 19.
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Pero la eficacia entendida como aplicabilidad es, en cambio, un hecho normativo que depende de la obligatoriedad de la norma. El concepto de eficacia70 ha sido utilizado en el derecho de manera reiterada aunque frecuentemente en sentidos diversos. As, puede hablarse de la obligatoriedad de las normas, de su aceptacin, de la capacidad del Estado para ejecutar las sanciones e incluso de la operatividad de las normas ya sea que requieran o no de desarrollo posterior (indirecta o directa respectivamente), y hasta de su capacidad derogatoria. Cada uno de estos sentidos implica un elemento valorativo diferente que puede tambin proceder de distintas disciplinas o realidades. En cuanto al sistema jurdico, se puede decir que existen ciertas condiciones necesarias de su eficacia, como por ejemplo que la validez de sus normas pueda ser comprobada conforme a un criterio especfico del sistema, que sean generalmente obedecidas, o que las reglas secundarias, entendidas en trminos de Hart, sean efectivamente aceptadas por los funcionarios. Por otra parte, tambin la validez del sistema est referida a criterios extralegales, como son la legitimidad de la norma suprema o la validez de su procedimiento de creacin, los cuales pueden a su vez estar referidos en ltima instancia a una eficacia genrica del propio sistema jurdico. De modo que la validez y la eficacia se encuentran relacionadas, la validez puede ser concebida adems de como reglas sobre la normatividad de los enunciados creados, con relacin al sistema jurdico, como fuente de legitimacin que implica su obligatoriedad y existencia. La vigencia en cambio es un criterio jurdico que delimita el mbito de exigibilidad temporal de una norma. Sirve tambin para establecer a priori una presuncin sobre la existencia y pertenencia de una norma a un orden jurdico, aun cuando la prdida de la vigencia de la norma no afecta su pertenencia al sistema. De modo que es posible afirmar que la disposicin que no ha entrado en vigor no puede ser considerada parte del sistema jurdico,71 as como que las normas cuya vigencia es suspendida o terminada no dejan de pertenecer al sistema aun cuando ya no sean obligatorias. Pero si bien es cierto que la vigencia est correlacionada con la posibilidad de aplicacin de una norma, no determina su efi70 Sobre el significado de la eficacia y su relacin con la observancia y aplicacin vase Bonifaz, Leticia, El problema de la eficacia en el derecho, Mxico, Porra, 1993. 71 Podran considerarse ciertas excepciones como se ver en el siguiente apartado.

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cacia, ya que la mera existencia de la norma no puede garantizar su aplicacin. La validez referida a las normas es tambin un criterio jurdico que implica la posibilidad legtima de exigir el cumplimiento de un derecho o una obligacin, as como la legal aplicacin de un precepto, constituyendo as una garanta de legalidad adems de una propiedad de las normas.72 Para que una norma pueda ser considerada formal y materialmente vlida debe ser conforme a la norma superior y a la Constitucin, lo que en consecuencia la hace aplicable. Cabe mencionar que la validez de las normas jurdicas se presume,73 ya que la nulidad ipso iure no parece ser congruente con un sistema regido por el principio de seguridad jurdica. La validez de las normas deber ser considerada como un requisito a verificar durante el proceso de solucin de los casos puesto que al constatar su legalidad se posibilita la aplicacin de las normas, con lo que se afirma el Estado de derecho. 2. Existencia y pertenencia Los conceptos de pertenencia y existencia se encuentran referidos en primera instancia a los modos en que las normas se integran o se eliminan del sistema jurdico, ms que a la aplicacin de las normas. Como se mencionaba previamente, la existencia de la norma (en sentido estricto) depende normalmente de su entrada en vigor, lo cual en virtud de su obligatoriedad permite calificarla como perteneciente al sistema jurdico.74 Pero cuando una norma al ser derogada pierde su vigencia, no desaparece totalmente, sigue perteneciendo al sistema jurdico pero ya no formar parte del orden jurdico vigente. La existencia tambin puede ser entendida en un sentido ms amplio como la posibilidad de realizar actos jurdicos, como los de modificacin, de control, de consulta pbli72 Para Stephen Munzer la validez como concepto normativo refleja parmetros normativos de valoracin que tienen consecuencias jurdicas, como es la fuerza obligatoria de las normas; Validity and Legal Conflicts, Yale Law Journal, vol. 82, 1973, p. 1150. 73 Kelsen, Teora general del derecho y del Estado, cit., nota 14, pp. 189 y ss. 74 Segn von Wright, la existencia de las normas depende de su expedicin, pero su validez depende de otras circunstancias; Bedingungsnormen, ein Prfstein fr die Normenlogik, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen, Festgabe fr Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berln, Duncker und Humblot, 1984, p. 452.

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ca o referndum por ejemplo, respecto de actos normativos antes de que entren en vigor, aun cuando no puedan producir efectos jurdicos. Entendida como un concepto normativo, la existencia permite explicar la realizacin de actos jurdicos respecto de normas que an no han entrado en vigor. La previsin de una estructura jerrquica y la regulacin de los procesos de creacin normativa75 sirven para identificar prima facie las normas que pertenecen a un determinado sistema jurdico, de tal modo que las fuentes del derecho sirven como criterio de individualizacin del sistema jurdico, as como para comprobar la pertenencia y validez de las normas jurdicas.76 Esto indica el procedimiento para la posterior verificacin del cumplimiento de los requisitos de elaboracin de la norma previstos en el orden jurdico vigente, esto es, los requisitos de validez formal y material. En otras palabras, la norma debe emanar de la autoridad competente, que debe estar plenamente facultada para elaborarla, cumplir con los procedimientos establecidos y con los contenidos constitucionales. As resulta que la validez entendida como presupuesto formal condiciona la pertenencia de la norma al orden jurdico, ya que si no se cumplen los requisitos mnimos, la norma no se integra al sistema jurdico. Sin embargo, las normas viciadas procedimental o materialmente pertenecen al orden jurdico mientras su validez no sea cuestionada y su invalidez declarada formalmente. Por lo tanto, la pertenencia de la norma al orden jurdico est condicionada adems por el hecho de no haber sido eliminada del mismo, es decir, derogada o declarada invlida. No es as en relacin con su pertenencia al sistema jurdico al cual no dejar de pertenecer a pesar de su eliminacin, siempre y cuando haya estado vigente. De modo que la vigencia es condicin necesaria de la existencia (s.s.) y, por lo mismo, de la pertenencia de la norma al orden jurdico. Sin embargo, los defensores de la nulidad ipso iure consideraran que la existencia de una norma y su pertenencia al sistema son extensionalmente equivalentes, sobre todo cuando existe la posibilidad de anular una norma, principalmente en relacin con la nulidad ipso iure con efecKelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 228 y ss. Como bien seala Nino, las preguntas sobre la pertenencia de las normas e individualizacin del sistema jurdico estn estrechamente relacionadas; Introduccin al anlisis del derecho, cit., nota 67, p. 113.
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tos ex tunc.77 Tambin vale la pena considerar el caso de los sistemas jurdicos que prevn mecanismos abstractos de control de la constitucionalidad de las normas que operan antes de su entrada en vigor, puesto que se realizan actos con efectos jurdicos respecto de los proyectos normativos. As entendida, resulta que la existencia de las normas (l.s.) sera conceptualmente ms amplia que su pertenencia, la cual s depende de su vigencia. Pero aun cuando la existencia (s.s.) depende de la entrada en vigor de una norma, se podra pensar en el caso de que un artculo transitorio sujete la entrada en vigor de una norma a plazo o condicin, la derogacin o modificacin de sta durante dicho periodo denotara su existencia.78 La existencia, por otra parte, puede estar referida no slo a las normas, sino tambin al sistema jurdico mismo, la cual depende principalmente de dos elementos extrajurdicos como son su legitimidad y eficacia, es decir, del hecho que sus normas sean generalmente aceptadas y observadas por los rganos que aplican las normas y los sujetos a quienes son aplicadas, as como por la posibilidad de accionar el monopolio de la fuerza estatal. De modo que el sistema jurdico es calificado como existente y vlido en virtud de su eficacia y legitimidad. En la ciencia jurdica han sido discutidos ampliamente otros criterios para determinar la pertenencia de las normas a un sistema, como son por ejemplo: el de territorio, el cual no resuelve el problema en virtud de su carcter de concepto jurdico definido por las normas del propio sistema y por el hecho de que se pueden realizar subdivisiones competenciales por territorio. En ltima instancia, este criterio se refiere solamente al mbito espacial de validez de las normas. Austin,79 a su vez, propona el del legislador soberano, cuyos principales problemas radican en los casos de soberanos no individualizados, en los cambios de soberano y su
77 Esto se debe a que en el caso de la nulidad ipso iure solamente se constata una realidad, que la norma es nula, de modo que la inconstitucionalidad y la nulidad seran equivalentes. Pero si adems se declara la nulidad con efectos ex tunc, la declaracin tiene fuerza retroactiva destruyendo sus efectos, por lo que se podra pensar que al no quedar rastro de la norma en el sistema jurdico, su existencia y pertenencia desaparecen al mismo tiempo. 78 Cuestionar la existencia de una norma no es tanto un problema ontolgico como una cuestin sobre su capacidad para producir efectos jurdicos. 79 Austin, John, The Province of Jurisprudence determined, Lectures on Jurisprudence or The Philosophy of Positive Law, 5a. ed., Londres, John Murray, 1911, t. 1, lecture VI, pp. 219 y ss.

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legitimidad, as como en el hecho de que el legislador delegado puede emitir normas que no sean vlidas. Una forma de defender, mas no de salvar esta propuesta, sera mediante la institucionalizacin del soberano, entendido como los rganos creadores de normas que ejercen actos de soberana, aunque como criterio de pertenencia sigue siendo insuficiente. Raz considera que la presencia de instituciones de creacin o de aplicacin de las normas convierte a un conjunto de normas en un sistema normativo. En consecuencia propone un criterio fundado en el reconocimiento de rganos primarios, aquellos establecidos por normas y cuya funcin es la creacin y aplicacin de normas.80 Para l existen tres tipos de rganos: los que crean normas, los que las aplican y determinan la sancin, y los que exigen su cumplimiento mediante la coaccin.81 Una de las principales deficiencias de su planteamiento radica en el hecho de que son las normas que crean dichos rganos y las que les atribuyen la competencia, las que permiten su identificacin, de tal forma que el criterio de pertenencia estara determinado por normas que se constituyen como fundamento de validez de los actos de los rganos primarios. En el fondo, lo que Raz hace con este criterio es recurrir al concepto de eficacia al tratar de identificar el sistema jurdico a travs de la aplicacin de sus normas por determinados rganos. Otra posibilidad es identificar el sistema mediante la norma fundamental de Kelsen (como presupuesto terico) que simultneamente sirva para distinguir entre diversos sistemas jurdicos, o bien a la regla de reconocimiento de Hart (como prctica social). Utilizando la distincin entre el punto de vista interno y el externo, el primero consistira en hacer uso de la regla de reconocimiento para determinar la obligatoriedad de las normas y en consecuencia su pertenencia al sistema, el enunciado emitido como resultado de la valoracin tendra efectos vinculantes. En cambio, en el caso del punto de vista externo, propio del observador, solamente se describe que en un determinado mbito rige una regla de reconocimiento. A la propuesta de Hart se pueden realizar diversas objeciones, como por ejemplo, que en los sistemas jurdicos normalmente existen varias reglas de reconocimiento, y que a pesar del esfuerzo de

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Raz, Razn prctica y normas, cit., nota 15, pp. 142 y ss. Raz, The Concept of a Legal System..., cit., nota 54, pp. 191-196.

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Hart82 como de otros autores, la diferencia entre la regla de reconocimiento, como un hecho o producto social, y la norma fundamental, como presupuesto terico, no es mucha, ya que en ltima instancia se debe aceptar sin cuestionar la validez de la primera norma. Para Raz,83 sin embargo, no es indispensable presuponer una primera norma no positiva para la identificacin de las normas que pertenecen al sistema, por lo que se puede recurrir a la norma positiva suprema de un ordenamiento. Segn l, basta con que los rganos primarios admitan la obligatoriedad de las normas y las apliquen. La concepcin de Hart84 sobre la existencia de una regla secundaria de reconocimiento para identificar las reglas primarias de conducta que se vinculan a criterios de obligatoriedad sirve para que tanto la autoridad como los particulares puedan individualizar al sistema jurdico. Uno de los problemas resultantes consiste en que la regla de reconocimiento generalmente no se formula como tal, sino que se infiere del contenido de una norma fundante o de una prctica social. As por ejemplo, si la regla de reconocimiento es el poder constituyente, las normas que ste emite son derecho. Otro problema radica en la necesidad de aceptar que existe una pluralidad de fuentes, luego entonces, existen otras reglas de reconocimiento, y as resulta que la regla de reconocimiento adems de compleja no es evidente. Por lo mismo, la regla de reconocimiento no es eficiente para identificar un sistema, al menos no tanto como la primera norma positiva. Para superar este problema, Alchourrn y Bulygin85 sugieren que a cada sistema normativo corresponde solamente un criterio de identificacin de las normas que contiene dos tipos de reglas, las de introduccin, que indican cuando una norma pertenece al sistema, y las de eliminacin, que establecen cuando una norma deja de pertenecer al orden jurdico. Finalmente, la regla de reconocimiento es tambin ella misma una regla de creacin, de tal suerte que debemos identificar la regla que establece los procesos de creacin primarios y a partir de ella es posible no solamente individualizar el sistema, sino tambin determinar la pertenencia de las normas.
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 125 y ss. Raz, The Concept of a Legal System..., cit., nota 54, p. 140. 84 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 99 y ss. 85 Vase Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas..., cit., nota 51, pp. 62 y 63.
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La similitud entre las posturas de Kelsen y de Hart,86 y su necesaria relacin con una idea de soberano, as como con un territorio en el cual se pueda aplicar vlidamente un sistema jurdico, permite reflexionar en el sentido de que la respuesta a la dificultad para determinar la pertenencia de las normas a un sistema jurdico radica en la conjuncin de varias de estas posturas, ya que ninguno de estos criterios es suficiente por s mismo. En cuanto a las normas se podra decir, retomando lo dicho, que una norma pertenece al sistema cuando es creada conforme a las reglas del orden jurdico vigente, independientemente de que su validez sea cuestionada posteriormente. Sin embargo, la pertenencia de la norma s est relacionada con su vigencia, ya que la norma que no ha entrado en vigor no puede ser considerada como tal ni puede ser aplicada, por lo que tampoco puede ser invocada como fuente de derecho. Por otra parte, siendo vigente la norma existe, mas no necesariamente es vlida, en ambos casos puede ser aplicada. No obstante, en caso de que su obligatoriedad sea cuestionada puede ser declarada inaplicable o nula; en consecuencia su obligatoriedad puede ser modificada. La pertenencia significa entonces que los rganos aplicadores admitan como vlidos los actos creadores de las normas y presuman que se ha cumplido con las reglas del sistema, por lo que resultan obligatorias. Pero las normas que pertenecen al sistema pueden ser vlidas o no serlo; si su validez despus de haber sido cuestionada es confirmada por la autoridad competente es definitiva y por lo tanto su obligatoriedad es plena. Si en cambio la norma es declarada invlida por el rgano competente, deja de ser aplicable y de formar parte del orden jurdico, pero permanece en el sistema jurdico.87 As, es posible afirmar que la validez no condicionara la pertenencia de la norma al sistema jurdico, sino su aplicacin, ya que todas las normas que pertenecen al sistema se reputan vlidas, de ah deriva su obligatoriedad para los rganos de aplicacin siempre y cuando sean disposiciones vigentes. En ltima instancia, el criterio de pertenencia es relevante en la medida en que sirve para determinar las normas que se integran al sistema
86 Respecto de estas tesis de Kelsen y Hart se abundar en el captulo cuarto en relacin con la unidad del sistema jurdico. 87 La sustitucin del orden jurdico vigente por uno nuevo depende de los efectos jurdicos de la declaracin de invalidez, ya que solamente cuando stos son generales se produce un cambio de orden jurdico.

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y su operatividad, ya que solamente las normas que pertenecen al sistema se relacionan e interactan para resolver los casos que se presentan. As, la primera norma positiva que tenga carcter de norma fundamental y que regule los procesos de creacin normativa se constituye a s misma en criterio de pertenencia. Por ello, la Constitucin es el parmetro de referencia obligado, y es un criterio fundamental de identificacin del sistema, ya que su sustitucin implica un cambio de sistema jurdico al cambiar las normas que integran la base reconocida por los rganos primarios. Sobre todo resulta relevante su capacidad para prever los procesos de creacin normativa, la estructura y relacin de las normas, en suma, para regular la dinmica del sistema. De tal forma que en todo sistema jurdico debe existir un criterio supremo de identificacin de las normas como elementos del mismo. Este criterio, como se ha mencionado previamente, es la Constitucin, que adems prev los criterios de organizacin del orden jurdico como son los de jerarqua y distribucin de competencias. Estos criterios permiten determinar la fuerza y eficacia derogatorias de las normas, las cuales se encuentran limitadas por su relacin con la norma suprema y son controlables jurisdiccionalmente. Son reglas de validez que no sirven para identificar un sistema, sino para determinar la obligatoriedad de las normas.

CAPTULO SEGUNDO LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . . . . . . . . . . . I. El concepto de conflicto normativo . . . . . . . . . II. La inconstitucionalidad como conflicto normativo . . . III. Clasificacin de los conflictos normativos . . . . . . 1. Criterio de pertenencia de la norma 3. Criterio de validez . . . . . . . 2. Criterio de jerarqua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La clasificacin de Kelsen . . . . . . . . . . . 5. Las contradicciones potenciales de Weinberger . . . 6. Distincin conforme a la operatividad de la norma hecha por Alexy . . . . . . . . . . . . . . . 7. Wiederin y el criterio de cumplimiento . . . . . . 8. Coincidencia de los mbitos de validez . . . . . . 9. Criterios de solucin y autenticidad . . . . . . . IV. Anlisis de las contradicciones normativas a partir de los operadores denticos . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPTULO SEGUNDO LOS CONFLICTOS NORMATIVOS1 El estudio de los conflictos normativos requiere ante todo del conocimiento de su objeto, que por una parte se refiere a las normas, y por la otra a las formas en que stas al relacionarse pueden entrar en conflicto. Por lo que resulta conveniente comenzar por tratar de resolver el problema relativo al significado del trmino norma. As, retomando lo dicho en el captulo primero y para los fines del presente anlisis, se adoptar una concepcin semntica de la norma.2 En consecuencia, la norma es el contenido del enunciado normativo, y expresa conductas debidas, ya sean como obligatorias, prohibidas o permitidas. Las normas, como los elementos que conforman al sistema jurdico, se caracterizan por su carcter dentico. Dentico es aquello que implica un deber ser, entendido como distinto de lo ntico, que se refiere al ser. Est referido a un mundo ideal, el de las normas jurdicas, y se separa del significado de la deontologa como ciencia o tratado de los deberes en virtud de que no pretende establecer qu es lo que se debe hacer, sino que indica un modo de comportamiento y relacin de las entidades denticas diverso al de otro tipo de entidades.3
1 Algunas partes del presente captulo fueron presentadas en agosto de 1997 en el XVIII Congreso Internacional sobre Filosofa del Derecho y Filosofa Social, y publicada posteriormente con el ttulo Sobre la naturaleza jurdica de la inconstitucionalidad, Actas del XVIII Congreso Mundial de la IVR (Buenos Aires, 1997), Espaa, vol. II, nm. 21, DOXA, 1998, coleccin Cuadernos de Filosofa del Derecho, pp. 219-228. 2 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 49 y ss.; Sieckmann, Jan, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1990, p. 35. 3 En este sentido, Fllesdal y Hilpinen sealan que el trmino dentico proviene del griego y que puede traducirse como as it shoud be o duly, como debe ser o debidamente, e incluso como correctamente, pero sealan que no debe confundirse con la deontologa como ciencia de la moralidad; Deontic Logic: an Introduction, en Hil-

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Segn Georg Henrik von Wright4 el concepto dentica se refiere a la teora general del deber ser, es decir, de los conceptos normativos y sistemas normativos. El anlisis de los conceptos normativos (de los conceptos denticos) y su relacin con los conceptos del ser (los conceptos nticos) es objeto de la semntica del lenguaje normativo. La lgica dentica a su vez, se ocupa de la aplicacin de los mtodos de la moderna lgica exacta (axiomatizacin, formalizacin, etctera) a los problemas de la dentica. El contenido de las normas jurdicas, es decir, las conductas que son reguladas, es variable, ya que puede referirse a diferentes tipos de acciones o actos, como por ejemplo a un dar, un hacer o un no hacer.5 Pero las normas jurdicas, como se mencion en el captulo anterior, se distinguen de otro tipo de normas por su obligatoriedad y porque sta se encuentra vinculada a un aparato institucionalizado que ejerce un control, por lo que puede obligar al cumplimiento de la norma aun en contra de la voluntad del sujeto obligado, lo cual resalta la importancia de la estructura lgica de la norma jurdica. Las normas generalmente se formulan de manera condicional, as, a una serie de circunstancias, sujetos y acciones, que podran ser denominados elementos del supuesto, se vincula una consecuencia jurdica que debe ser el caso cuando el supuesto se materializa. La relacin normativa entre estas dos partes de la estructura de la norma es, como Kelsen la denomina, de imputacin.6 En una proposicin, en cambio, la relacin lgica entre antecedente y consecuente es de implicacin o consecuencia lgica. Para Kalinowski la estructura sintctica de las proposiciones normativas es condicional y se caracteriza por la conjuncin si, entonces, y considera que las partes que constituyen a la norma jurdica son la hiptesis y la disposicin (o consecuencia jurdica). A la sancin no la con-

pinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht, Holanda, D. Reidel Publishing Co., p. 1. 4 Von Wright, Introduccin, p. 7. De esta propuesta de definicin tambin parte Georges Kalinowski en ber die Bedeutung der Deontik fr Ethik und Rechtsphilosophie, p. 101, ambos en Conte, Amedeo et al. (eds.), Deontische Logik und Semantik, Wiesbaden, Akademische Verlagsgesellschaft Athenaion, 1977. 5 Von Wright, Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. de Pedro Garca Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 87 y ss. 6 Kelsen, Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, UNAM, 2000, pp. 90-105.

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sidera un tercer elemento o parte, ya que para l, la sancin es la disposicin de una norma especfica que tiene como hiptesis la suposicin de una transgresin de la norma sancionada.7 Esta definicin de sancin coincide con la concepcin de Kelsen de la sancin como acto coactivo. La estructura de una norma jurdica si A es, debe ser B implica que hay una relacin de consecuencia normativa, por lo que la atribucin de los derechos y las obligaciones que la norma prev deben ser entendidos en sentido dentico, ya que como es sabido la imputacin es necesaria mientras que la materializacin es contingente.8 Existe una semejanza entre esta estructura y la de una proposicin condicional que establece si p, entonces q (p q), cuya regla de verdad dice que el condicional es verdadero si y slo si, p es falso o q es verdadero.9 Pero la estructura de las normas y la imputacin normativa no son las nicas causas de la coercibilidad del derecho, pues sta deriva tambin de la capacidad y forma en que las normas jurdicas se relacionan entre s, lo cual se funda en la concepcin del derecho como sistema, de lo cual depende tambin su eficacia, en el sentido no slo de obediencia, sino sobre todo de aplicacin, sea coercitiva o no. De ah la importancia de la coherencia del sistema jurdico para el presente anlisis, dado que permite establecer una relacin de las normas de manera lgica y congruente. La coherencia es considerada por muchos autores como una propiedad formal del sistema que significa que adems de aplicables, sus normas son aceptables racionalmente.10 Sin embargo, las normas no siempre se relacionan de manera idnea, para ciertos casos resultan aplicables normas cuyos contenidos no son com7 Kalinowski, Georges, Le problme de la vrit en morale et en droite, Lyon, Editions Emmanuel Vitte, 1967, pp. 175, 194 y 195. 8 Para Fllesdal y Hilpinen la relacin de implicacin p q, significa que p obliga a q cuando en un mundo denticamente perfecto es imposible realizar p sin realizar q. Fllesdal y Hilpinen, op. cit., nota 3, p. 87. 9 En Bedingungsnormen, ein Prfstein fr die Normenlogik, von Wright analiza la estructura de la norma condicional o hipottica, cuya forma, segn l, corresponde a la mayora de las normas jurdicas, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen, Festgabe fr Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berln, Duncker und Humblot, 1984, pp. 450 y 451. 10 Segn Neil MacCormick, predicar la coherencia de un sistema jurdico significa que un conjunto de normas no se contradicen, y que en su totalidad implican la persecucin de valores o polticas inteligibles o que hagan sentido, lo cual describe una cierta idea de racionalidad; Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, p. 106.

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patibles, eso nos lleva a pensar en otra propiedad relevante del sistema jurdico que es la consistencia. La dificultad inicial de distinguir entre coherencia y consistencia radica en la estrecha relacin que existe entre ambos conceptos, pues un sistema que contiene normas contradictorias puede ser calificado como incoherente, dado que no parece ser razonable que un sistema jurdico prevea conductas o consecuencias incompatibles para un mismo caso.11 Pero la presencia de dos o ms normas incompatibles no hacen al sistema incoherente y tampoco implica que entre sus normas existan necesariamente contradicciones; lo que significa es que los principios que conforman al sistema no son congruentes.12 Si se parte del supuesto que la coherencia y la consistencia son propiedades del sistema, resulta difcil aceptar la posibilidad de conflictos normativos, ya que una situacin tal, hace parecer al sistema como deficiente y desvirta su unidad. Por ello es que no solamente es necesario mejorar el proceso legislativo, sino que para preservar la unidad del sistema es necesario contemplar dicha circunstancia como una simple inconsistencia entre las normas aplicables a un caso dado, ya que las inconsistencias normalmente pueden ser resueltas utilizando los mtodos previstos en el sistema jurdico. I. EL CONCEPTO DE CONFLICTO NORMATIVO La cuestin se plantea a partir de la duda sobre si existe la posibilidad de que en un orden jurdico sean simultneamente aplicables a un mismo caso dos o ms normas, y que entre stas pueda producirse una contradiccin, en virtud de lo cual solamente una de ellas puede ser aplicada. El rgano competente debe elegir una de las normas en conflicto tomando en cuenta que las consecuencias jurdicas de cada una de las normas son diversas. Al hacerlo, la norma descartada no podr ser

11 Sobre la coherencia y la consistencia se abundar en el captulo cuarto en relacin con los conflictos normativos. 12 Se podra pensar como ejemplo, el caso en que en un sistema jurdico se establezca como religin oficial la catlica y adems permita la poligamia, ya que esto no sera razonable, o bien, que una Constitucin prevea el principio democrtico y sin embargo no regule procedimientos para convocar a elecciones, o para que los procesos de toma de decisiones adquieran un carcter plural.

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satisfecha, por lo que pierde su eficacia normativa en relacin con el caso en cuestin. El concepto de conflicto normativo dista de ser claro debido a su naturaleza vaga, por lo que mediante el anlisis y descripcin de sus elementos bsicos se intentar circunscribirlo para posteriormente, a partir de los conceptos jurdicos desarrollados, proponer una tipologa de los conflictos normativos que permita conocer y analizar sistemticamente el fenmeno de la oposicin entre las normas. Los problemas en torno a la definicin de este concepto son dos, por una parte, el objeto al que se refiere, y por la otra, la gran cantidad de trminos que la doctrina ha utilizado para designar este fenmeno. Por lo tanto, es preciso reflexionar si realmente existe una diferencia entre los conceptos de conflicto normativo, colisin entre normas, contradiccin,13 vulneracin, infraccin, etctera, respecto de los cuales existe la tendencia a utilizarlos como sinnimos. Mas si se pudiera atribuir a cada uno de estos trminos un significado propio, entonces podran ser asignados a los distintos tipos de posibles enfrentamientos existentes entre las normas o dificultades en su aplicacin. Esto sera de gran utilidad, ya que considero que no solamente existen diversas clases de conflictos normativos, sino que a cada tipo de conflicto corresponde una forma de resolucin distinta. Sin embargo, no todos estos conceptos son aplicables a las normas, como es el caso de contradiccin en el sentido lgico estricto, dado que no son las normas las que se contradicen, sino su carcter o contenidos, como se ver a continuacin. El problema de la contradiccin, si entendemos este concepto en el sentido lgico, puede ser resuelto mediante la confrontacin de los enunciados en cuestin con la realidad y as comprobar cul es verdadero y cul no, pero en tal caso nos referimos a hechos o juicios, ms que a normas. Con ayuda de la lgica podra tambin demostrarse que uno de los enunciados (el verdadero) hace al otro (al falso) imposible. Los conceptos a su vez pueden contradecirse, lo cual implica que se excluyen mutuamente, pero no que uno haga imposible al otro. Las normas,
13 Segn el uso comn, la contradiccin es una afirmacin y negacin que se oponen una a otra y recprocamente se destruyen; es oposicin o contrariedad; es contener una proposicin o asercin cosas contradictorias; dos proposiciones contradictorias no pueden ser a un mismo tiempo ni verdaderas ni falsas. Contrario, en cambio, es lo opuesto, una cosa repugna a la otra. Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 20a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1984, t. I, pp. 370 y 372.

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en cambio, pueden ser vlidas o invlidas, y dos normas en conflicto pueden ser simultneamente vlidas, mientras que los enunciados que se contradicen no pueden ser ambos verdaderos. Lo anterior es premisa del anlisis lgico normativo y aun cuando parezca algo confuso, conviene tenerlo en mente antes de abordar el tema de la contradiccin normativa en el captulo tercero. La cuestin en relacin con los conceptos de colisin y de conflicto es distinta, ya que ambos conceptos son aplicables a las normas y frecuentemente han sido utilizados por la doctrina como sinnimos. Empero, si el punto de partida es que en un sistema jurdico se pueden presentar diversos tipos de conflictos, entonces es posible atribuirles significados diferentes. Un conflicto normativo (sensu largo), ste sera el gnero, se presenta cuando dos o ms normas son formal o materialmente incompatibles, es decir, en virtud de los procedimientos de su creacin o de sus contenidos respectivamente; en este ltimo tipo de conflictos puede o no presentarse una contradiccin normativa. Esto se debe a que existen casos en que el conflicto deriva de un problema formal y la norma imperfecta puede ser derogada o declarada invlida, estos casos sern denominados infraccin. La nueva norma es producto de una incompatibilidad de hecho con las normas que regulan el procedimiento previsto que se verifica durante su creacin. En otras palabras, las normas procedimentales no fueron cumplidas debidamente, en consecuencia, la norma no es conforme a derecho y su validez puede ser cuestionada, pero no hay una contradiccin entre las normas que regulan la creacin y la norma creada. En el caso de una contradiccin normativa estamos ante un conflicto normativo autntico, porque se configura como una contradiccin material, y esto se presenta cuando dos o ms normas tienen el mismo mbito de aplicacin y sus contenidos normativos son incompatibles, es decir, que las normas en conflicto no pueden ser satisfechas al mismo tiempo, dado que el cumplimiento de una produce necesariamente la desobediencia de la otra. En estas situaciones el juez debe decidir cul de las normas es aplicable al caso y debe ser satisfecha. Al hablar de una contradiccin normativa se presume que dos normas vlidas siendo potencialmente aplicables, son incompatibles, como por ejemplo, cuando

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una norma establece que algo est prohibido, y otra obliga a la realizacin de la misma conducta.14 Es evidente que solamente una puede ser cumplida y que por lo tanto, del incumplimiento de la otra podra derivar una sancin coactiva. Esta situacin se convierte en un dilema para el sujeto normativo y, por otra parte, tambin configura un problema de eficacia para el sistema. Se puede decir que el enfrentamiento entre estas normas genera ya sea un conflicto obligacional o bien un conflicto de sanciones en los casos en que se establecen consecuencias jurdicas incompatibles. Si atendemos a la estructura de la norma, en el primer caso el problema se encuentra en el supuesto, y se puede ubicar en el carcter (el operador dentico) o en el contenido (la conducta regulada), en el segundo caso el problema est en la sancin o consecuencia normativa. De tal forma que se puede tratar de conflictos entre los operadores denticos de las normas correspondientes por el tipo de prescripcin, de sus contenidos, o de sus consecuencias jurdicas respectivamente. El conflicto de sanciones se produce cuando las consecuencias jurdicas prescritas a la realizacin de una conducta son distintas en dos normas que regulan un mismo supuesto. El problema radica en la potencial divergencia de dichas consecuencias, ya que para el mismo caso puede atribuir e impedir el goce de un derecho, o puede establecer una obligacin y prohibir su ejecucin. La diferencia puede ser de grado cuando se refiere al mismo tipo de sancin y la decisin del juez deber en dicho caso apoyarse en el criterio de justicia, pero si se trata de consecuencias jurdicas lgicamente incompatibles, estamos ante un autntico conflicto normativo. En el caso de que el problema se ubique en el supuesto tenemos dos tipos de conflictos, debido a que el trmino contradiccin puede tener dos referentes, uno es el carcter de la norma (si es obligatoria, prohibida o permitida), el otro su contenido (la conducta regulada).15 En el pri14 Segn Theodor Schilling existe una autntica contradiccin normativa tanto en el caso en que dos o ms normas atribuyen consecuencias jurdicas distintas a los mismos supuestos de hecho, como cuando las normas regulan como obligatoria y prohibida la misma conducta. Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen, Berln, Nomos Verlagsgesellschaft, 1994, p. 380. 15 As, por ejemplo, Perelman al definir la antinomia seala que sta se produce bien porque se imponen dos obligaciones en sentido opuesto o porque una prohbe lo que la otra permite, y por lo tanto, no hay medio de conformarse a una sin vulnerar la otra. En la clasificacin que aqu se propone, el primer tipo corresponde a un conflicto de

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mer caso una vez realizada la identificacin de los operadores denticos a travs del anlisis del enunciado normativo, es posible saber si las normas que regulan la misma conducta pueden o no ser satisfechas simultneamente. Este tipo de conflicto ser denominado contradiccin dentica.16 Si en cambio, las conductas difieren no tanto en el sentido de cmo son reguladas, sino en que fcticamente no es posible la realizacin simultnea de los actos o las acciones prescritas, entonces se presenta un problema de contradiccin entre los contenidos de las normas que no permite por razones lgicas la satisfaccin de ambas.17 En consecuencia, esta situacin podra ser denominada como contradiccin lgica. Las contradicciones normativas al no referirse a un problema de validez formal, sino a un enfrentamiento entre los contenidos normativos, tambin pueden presentarse de otras dos formas si se diferencian los tipos de normas de conformidad con su forma de aplicacin en caso de conflicto. Una es como conflictos de reglas, y la otra como colisiones de principios,18 las cuales se distinguen en funcin de la operatividad de las normas que se encuentran en situacin de enfrentamiento. Los conflictos de reglas surgen del enfrentamiento entre dos reglas19 cuya forma de aplicacin es absoluta, por lo que se puede decir, que gecontenido y el segundo a uno de carcter; La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Luis Dez-Picazo, Madrid, Civitas, 1988, pp. 57 y 58. 16 Estos conceptos difieren del sentido atribuido por Thomas Zoglauer a las contradicciones lgica, dentica y normativa. Zoglauer, Thomas, Normenkonflikte. Zum Problem deontischer Widersprche in Normensysteme, en Meggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference Perspectives in Analytical Philosophy, Berln-Nueva York, Walter de Gruyter, 1997, vol. III, pp. 403-410. 17 Jaako Hintikka busca una definicin de satisfacible como consistente o lgicamente posible, asimismo elabora las condiciones lgicas de satisfabilidad en Some Main Problems of Deontic Logic, en Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, cit., nota 3, pp. 59 y ss. 18 A pesar de que aqu estamos siguiendo el criterio utilizado por Robert Alexy y su clasificacin, la terminologa elaborada por Alexy en Theorie der Grundrechte ha sido ligeramente modificada para evitar confusiones; l habla de conflictos normativos en sentido estricto, y de colisiones normativas para referirse al conflicto entre reglas y principios respectivamente. Theorie der Grundrechte, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp Verlag, 1994, pp. 71 y ss., y Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 2, pp. 86 y ss. 19 Alexy distingue las normas en principios y reglas de acuerdo con su forma de aplicacin, la diferencia es cualitativa: las reglas se aplican de manera estricta, tal como han sido prescritas o no se aplican, mientras que los principios deben ser optimizados; Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 2.

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nricamente existen dos formas de solucionar este tipo de conflictos. La primera es que se prevea una clusula de excepcin para una de las dos reglas, en cuyo caso no se puede decir que existe un conflicto cuando la clusula de excepcin es prevista de antemano por el legislador, sino solamente cuando sta debe ser introducida por el juez mediante sus facultades de interpretacin o integracin; la otra es que una de las dos reglas sea declarada no vlida. La colisin de principios deriva del choque entre dos principios20 que pueden poseer un peso diferenciado y cuyos contenidos son incompatibles. La solucin se encuentra en la ponderacin de ambos principios, la prelacin de los mismos se determina en la valoracin del caso concreto, ya que el peso o fuerza de los principios vara dependiendo de cules se encuentran en una situacin de colisin en un caso determinado. Los conflictos, por otra parte, pueden tambin producirse entre normas del mismo o de distintos rangos, por lo que el conflicto y su solucin pueden depender de la posicin de la norma. A continuacin se presenta de manera esquemtica la clasificacin de los conflictos normativos propuesta, sin embargo, como no incluye los procedimientos de solucin, no refleja la distincin jerrquica mencionada: ESQUEMA 1
Conflictos normativos

Infraccin (problemas de validez por incompatibilidad formal)

Contradiccin normativa (incompatibilidad material)

Las contradicciones normativas a su vez pueden clasificarse de dos maneras distintas, una atendiendo a la estructura lgica de la norma jurdica que se encuentra integrada por un supuesto, una cpula o nexo
20

Cfr. ibidem, pp. 87 y ss.

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atributivo y las consecuencias jurdicas o sancin, o bien, a la operatividad de la norma dependiendo de su capacidad de ponderacin y supervivencia en un caso de conflicto. ESQUEMA 2 LAS CONTRADICCIONES NORMATIVAS
Clasificacin segn la estructura lgica de la norma Clasificacin segn la operatividad de la norma

Contradiccin dentica (carcter, oposicin entre los operadores que se encuentran en la cpula)

Contradiccin lgica (en el contenido, la oposicin se presenta en el supuesto o en la consecuencia jurdica)

Colisin de principios

Conflicto de reglas

Esta clasificacin y su correspondiente conceptuacin son posibles porque existen dos tipos de problemas diversos entre las normas, por una parte problemas de validez formal, y por la otra los relativos a los contenidos de las normas y las distintas formas de oposicin posibles. Los problemas formales se dan cuando en la elaboracin de una norma se comete un error en el procedimiento o existen vicios de competencia; su solucin no es problemtica dado que la conformidad de la norma al ordenamiento jurdico puede ser comprobada por el rgano competente y la norma defectuosa podra ser declarada invlida o inaplicable. Por eso, los casos de conflictos formales entre una norma y la norma jerrquicamente subordinada a ella no constituyen una contradiccin, sino un defecto procedimental.21 El conflicto, si es que puede ser llamado as, se produce entre las normas que establecen el procedimien21 Esta afirmacin se fundamenta en la concepcin de una estructura jerrquica del sistema de fuentes del orden jurdico y en la relacin de supra-subordinacin de las normas, vase captulo cuarto.

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to de creacin y los hechos que se verificaron al no ser conformes a derecho. Sin lugar a dudas esto constituye una infraccin al orden jurdico, ya que las condiciones de su elaboracin no fueron debidamente cumplidas, pero no implica la existencia de una contradiccin formal, aun cuando puede producir la invalidez de una norma como consecuencia del incumplimiento de las normas procedimentales. Por lo tanto, hablar de un conflicto entre estas normas es metafrico, ya que el sujeto de la infraccin es el rgano productor de la norma, y no la norma misma, en consecuencia, tampoco es correcto hablar de una contradiccin entre normas en estos casos. Representa un problema mayor la incompatibilidad material entre dos normas aplicables, ya que se pueden presentar diversos tipos de incompatibilidades entre los contenidos de dichas normas. Una primera posibilidad de contradiccin normativa podra describirse como la situacin en la cual los contenidos de las normas aplicables a un caso, refirindose a la misma conducta, estn vinculados a operadores denticos incompatibles entre s. Aqu, la contradiccin se produce en el mbito del carcter (en trminos de von Wright) de la norma, de modo que podra denominarse contradiccin dentica, ya que se configura una contradiccin entre diferentes formas de deber. Sin embargo, lo anterior no significa que algo as como un deber contradictorio sea posible, ya que la contradiccin no se produce entre los operadores denticos, sino en la imposibilidad fctica de la realizacin y no realizacin de las conductas que las normas en conflicto prescriben. Otra forma de incompatibilidad de contenidos (en trminos de von Wright) se produce cuando las conductas aun cuando son prescritas con el mismo carcter, ya sea obligatorio, prohibido o permitido, son diferentes de tal forma que no es posible realizarlas al mismo tiempo, pues las conductas son lgicamente incompatibles,22 por ello es que ha sido denominada contradiccin lgica. Una variante de este tipo de conflicto se produce cuando en virtud de las circunstancias especficas los derechos u obligaciones de dos o ms personas no pueden verificarse al mismo tiempo.23 En ambos casos, el hecho de que la conducta prescrita
22 Podra pensarse en ejemplos como la obligacin de conservar un documento durante un cierto periodo de tiempo, y la de destruirlo a su recepcin; o de pagar los impuestos en el lugar de residencia o en el que se realizaron las actividades gravadas, cuando stos no coinciden. 23 En ocasiones, dos normas que regulan las conductas de sujetos normativos dis-

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por las normas en conflicto no pueda realizarse simultneamente implica el incumplimiento de al menos una de las normas. Por lo mismo, no pueden ser aplicadas al mismo tiempo y el cumplimiento de una de ellas puede significar la no satisfaccin e incluso la vulneracin de la otra. Una contradiccin normativa normalmente se produce cuando se aplican normas vlidas en relacin con intereses individuales en un caso especfico, es decir, no suceden en abstracto, aun cuando a partir del estudio y anlisis de las normas se pueden detectar problemas potenciales que deben ser superados mediante algn mecanismo de control abstracto. Los conflictos normativos son generalmente problemas de orden prctico que se presentan con motivo de la aplicacin de las normas, ms no en el plano terico. En parte surgen cuando el legislador no toma las precauciones necesarias y de manera apresurada o quiz negligente establece una norma incompatible con otra, por lo que las normas podran enfrentarse unas a otras posteriormente en el momento de su aplicacin. Si las normas colidiesen en el plano normativo24 sera aconsejable poder eliminarlas automticamente del sistema jurdico, lo cual supondra la existencia de controles abstractos, y que la nulidad ipso iure de actos legislativos fuese posible. Por lo que con el afn de mantener el balance en la distribucin funcional e impedir un posible impasse en el sistema jurdico, esta funcin debera quiz ser atribuida al legislador ms que al juez, y se podra llevar a cabo, por ejemplo, como un control previo de
tintos pueden entrar en conflicto, cuando las conductas prescritas no pueden verificarse simultneamente sin que se produzca la vulneracin de una de las normas, como por ejemplo en el caso de la libertad de trnsito que se ve impedida por el ejercicio de la libertad de expresin de otros, a causa de una manifestacin que impide el paso. Tambin puede pensarse en la colisin entre el derecho de expresin que se manifiesta en una huelga de hambre, con la obligacin del Estado de preservar la vida de cualquier ciudadano, incluida la del huelguista. 24 Se podra pensar que las normas jurdicas se relacionan en un plano ideal, el mundo de las normas, en donde sus relaciones son perfectas por lo que no pueden entrar en conflicto, pues se trata de un mundo que no est condicionado por su aplicacin, y las normas se relacionan conforme a los criterios del sistema en cuestin. A este mundo del deber ser no tenemos acceso directo, sino a travs de los enunciados normativos emitidos por el legislador dentro de los cuales se encuentran encerradas o escondidas las normas, por lo que requieren de interpretacin y anlisis para conocerlas. Se podra imaginar como algo parecido al topus uranus de Platn donde solamente son perceptibles no las sombras, sino la envoltura de las normas, su apariencia. El trabajo del jurista y del rgano aplicador es descubrirlas.

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la constitucionalidad de una norma. De ser as, estaramos hablando de un proyecto de norma, de modo que el conflicto no sera real sino solamente posible. Un control de las normas a posteriori, ya sea por el juez o el legislador, cuyo objeto fuese eliminar las disposiciones que se encuentren en una situacin de conflicto en el plano normativo, o de potencial conflicto, servira como un mecanismo de depuracin del orden jurdico cuyo fin sera preservar su coherencia. II. LA INCONSTITUCIONALIDAD COMO CONFLICTO NORMATIVO Pensar en la inconstitucionalidad como conflicto normativo implica incluir en el anlisis un factor que hasta ahora no haba sido considerado, como es el hecho de que un conflicto normativo se puede producir entre normas de distinto rango. En este apartado se revisar un tipo de conflicto de especial naturaleza y relevancia por tratarse del enfrentamiento de normas con la Constitucin. Precisamente por la especialidad del rango de la Constitucin es necesario recordar que existe una diferencia importante entre la declaracin de inconstitucionalidad y los efectos jurdicos de la misma. La declaracin constata un hecho, los efectos dependen del tipo y alcance de los mecanismos de control de constitucionalidad previstos en un sistema jurdico especfico. Si la Constitucin es concebida como la norma suprema del orden jurdico y la primera norma del sistema, su contravencin por el derecho secundario debe evitarse. De modo que tanto desde el punto de vista formal como material es importante que las normas del derecho secundario sean conformes a la Constitucin, es por ello que no slo deben cumplir con las condiciones establecidas para su elaboracin, sino que la compatibilidad entre dichas normas tambin es obligatoria debido a la supremaca de la Constitucin, pues de lo contrario pueden ser declaradas inconstitucionales o incluso perder su validez. La inadecuacin de los contenidos de la norma inferior a la superior puede ser superada cuando el Poder Judicial est facultado para obligar al legislador a modificar la disposicin inconstitucional, de otra manera la consecuencia debera ser la prdida de la validez de la norma secundaria. El siguiente anlisis se circunscribe al enfrentamiento entre disposiciones constitucionales y de legislacin secundaria solamente, especficamente con la ley (en sentido formal), ya que la inconstitucionalidad de

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la norma suprema es una posibilidad que de antemano se excluye dada la naturaleza y funcin de la Constitucin, pues en virtud de los principios regulativos de coherencia, consistencia, completitud e independencia25 utilizados en su interpretacin y aplicacin no pueden producirse contradicciones en la norma suprema. La ley tambin forma parte del sistema normativo creado por la Constitucin, las relaciones que de ello se derivan obligan a su desarrollo constitucionalmente conforme. Existen diversas maneras de delimitar el concepto de ley, as por ejemplo, de acuerdo con la distincin elaborada por Laband,26 en sentido formal este trmino es aplicable a aquellas normas que expide el Poder Legislativo, es la ley del Parlamento; en sentido material en cambio, se refiere a todas las reglas generales y abstractas. El trmino ley se refiere, segn l, a todas las prescripciones de un enunciado normativo que sean jurdicamente vinculantes, es decir, al contenido regulatorio de carcter obligatorio. La ley en sentido formal es identificada por su origen, por su rango se encuentra directamente subordinada a la Constitucin. Su funcin es entre otras cosas desarrollar preceptos constitucionales y su fuerza normativa radica en que solamente puede ser modificada o derogada por otra norma del mismo rango. En sentido material todas las normas generales que establezcan algn tipo de deber deben adecuarse a la Constitucin tanto en su elaboracin como en sus contenidos. En trminos generales se puede decir que la ley en sentido material es toda norma jurdica, es decir, toda disposicin de autoridad que contiene regulaciones genricas vinculantes para un nmero indeterminado de personas. En sentido formal es cada decisin de los rganos competentes para la creacin de leyes, que se produzca de conformidad con el procedimiento previsto formalmente en la Constitucin. As, resulta necesario distinguir entre los problemas de constitucionalidad por contravencin de sus contenidos o de las normas que regulan los procesos de creacin normativa, ya que en este segundo caso no existe una contradiccin normativa, pues se trata ms bien del incumpli25 Para efectos de la interpretacin de las normas constitucionales han sido denominados principios regulativos lo que normalmente son considerados por la teora del derecho como las propiedades formales que hacen funcional el sistema jurdico, sobre el carcter y significado de estas propiedades vase el captulo cuarto. 26 Das Gesetz sind die rechtsverbindlichen Anordnungen eines Rechtssatzes; Laband, Paul, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Tbingen, Mohr, 1914, t. 2, pp. 62 y ss.

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miento de la norma procedimental por parte de la autoridad, o de la falta de competencia de sta, que de una contradiccin. Como se puede observar, cuando el origen del conflicto es de orden procedimental se trata de un problema de validez, ya que las normas constitucionales relativas al proceso de creacin normativa no son acatadas. En la clasificacin propuesta anteriormente se ubicara bajo el rubro de infraccin, cuya solucin depende del sistema correspondiente, la cual puede ser la inaplicacin o la derogacin de la norma secundaria en cuyo procedimiento de elaboracin se cometi la infraccin a la norma superior. El caso de la inconstitucionalidad por contenidos (o material) puede ser abordado desde dos perspectivas distintas, por lo que habra que distinguir entre sistemas jerarquizados y sistemas de principios y reglas.27 Dado que en un sistema jerarquizado se parte de la suposicin de que la Constitucin es la norma suprema, se podra pensar que la no conveniencia entre los contenidos de la legislacin secundaria y la Constitucin tambin tendra el carcter de vicio procedimental, por lo que se resolvera conforme al criterio de jerarqua. Como regla general, la solucin radicara en derogar la norma secundaria declarada inconstitucional, ya que el principio de jerarqua normativa opera en favor de la Constitucin de manera que la norma inconstitucional ya no sera aplicable. En un sistema jerarquizado en el cual se puede distinguir entre reglas y principios en cambio, resulta posible diferenciar entre un conflicto de orden procedimental o de contenidos, o mejor dicho entre tipos de contenido. Cuando se produce un enfrentamiento entre la norma constitucional y la legislacin secundaria, en el caso de las reglas parece claro que la norma subordinada no debe ser aplicada, por su operatividad definitiva de carcter estricto; el enfrentamiento entre ambas es absoluto. Por el contrario, en el caso de una contradiccin entre principios, la situacin no es tan clara, pues aun cuando el criterio de jerarqua parece tener prevalencia, la situacin de colisin se podra suscitar con una norma secundaria con un carcter especial, y el rgano decisor podra no
27 Segn Jan R. Sieckmann, en la construccin de un sistema jurdico, el modelo de principios (en el cual la validez definitiva de las normas, as como las decisiones jurdicas dependen potencialmente de la ponderacin de principios) sustituye al modelo jerrquico basado en una norma fundamental, este modelo sirve para determinar qu es lo debido, o en otras palabras, qu norma es aplicable en caso de conflicto; en Rechtssystem und Praktische Vernunft, ARSP, Stuttgart, vol. 78, 1992, pp. 145 y ss.

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considerar la ley como inconstitucional. Por ejemplo, cuando la diferencia implique una ampliacin de los derechos fundamentales o especifique garantas adicionales, puesto que no constituira una contradiccin; o bien en los casos en que el legislador se encuentre expresamente facultado para regular una materia cuyo contenido no se encuentra especificado en la Constitucin. Resulta as, que no toda incompatibilidad entre la ley y la Constitucin implica un enfrentamiento con efectos negativos. Pero tanto en el caso de las reglas como de los principios se trata de un enfrentamiento entre los contenidos de las normas, lo cual constituye un caso de contradiccin normativa. De tal forma que el criterio de jerarqua normativa no necesariamente funciona produciendo la derogacin28 de la ley que contuviera los principios distintos de la norma suprema. Mediante la interpretacin de la norma secundaria el juez puede hacer compatibles los contenidos de ambas normas. Lo que definitivamente no puede hacer el juez es derogar la norma constitucional, pero a travs de una ponderacin de los principios en conflicto puede otorgarles la coherencia necesaria para el caso, y as eliminar el conflicto estableciendo la prelacin que corresponde a los principios en colisin en una situacin determinada.29 Las facultades de interpretacin y su alcance en el sistema jurdico, sin embargo, pueden posibilitar al juez para producir cambios en los contenidos normativos. En un sistema de principios y reglas en que las normas no se relacionan de manera jerrquica en cambio, los enfrentamientos entre las normas se resuelven simplemente mediante la identificacin de su operatividad dependiendo del tipo de contradiccin normativa, ya sea que se trate de un conflicto de reglas o de una colisin de principios. En el caso del conflicto de reglas la solucin deriva de la aplicacin del criterio que da prelacin a la norma posterior o especial, debido a la ausencia de una estructura jerarquizada. Tratar de evitar la derogacin mediante la alternativa de solucin, que es prever una clusula de excepcin, constituira una respuesta para el caso. Esta facultad solamente puede corres28 El problema de la derogacin ser tratado ms adelante, no obstante, es importante mencionar que no se produce una derogacin ipso iure, sino que los principios o criterios llamados derogatorios son reglas de prelacin de las normas del sistema que sirven para resolver cierto tipo de conflictos normativos. 29 Como en el caso de la decisin del Tribunal Constitucional alemn sobre los oficios, cfr. Handwerker. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Tbingen, J. C. B. Mohr, 1963, t. 13, pp. 97 y ss.

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ponder al rgano competente para modificar la norma en cuestin, o bien, para interpretar e integrar el sistema jurdico. Por otra parte, hablar de una Constitucin implicara ya una forma de jerarquizacin de las normas que se identifica por materia o por fuente de produccin, por lo que a pesar de la ausencia de una estructura jerarquizada en sentido estricto, cabra considerar la inconstitucionalidad de las normas no conformes. Si la contradiccin se produce, en cambio, entre principios, al encontrarse en la dimensin del peso no operara la derogacin de ninguna de las normas en colisin, sino que se realizara una ponderacin de los principios en conflicto, y corresponde al juez determinar la forma en que stos deben coexistir determinando la prelacin de los principios para el caso. Superar la contradiccin mediante la ponderacin y aplicacin de ambos principios en colisin, aun cuando sea en grados diferenciados, permite afirmar la constitucionalidad de ambos principios. Cuando se trata de una colisin entre principios de la Constitucin tampoco se puede hablar de inconstitucionalidad, ya que al estar dichos principios previstos en ella, ambos son constitucionales. Lo que sucede en realidad es que para un caso especfico y por circunstancias propias del mismo, no es posible satisfacer plenamente ambos principios de manera simultnea. Ante estas circunstancias, la aparente contradiccin se resuelve mediante la ponderacin de los principios en cuestin. Esto significa que en un caso dado, un principio puede ceder frente al otro dependiendo de la fuerza que el juez le atribuya a cada uno para la ocasin, sin embargo, ambos siguen siendo vlidos y vigentes, lo que vara es su eficacia en relacin con el caso especfico. Si el enfrentamiento se produjera entre dos reglas por su forma de aplicacin el juez tendra que hacer una interpretacin conciliadora que permitiera preservar la coherencia de la Constitucin y resolver el caso, para lo cual debe establecer su significado y cul de las reglas es la que resulta especficamente aplicable, pero solamente una de las normas ser aplicada al caso. As es que no toda inconstitucionalidad plantea una contradiccin, aunque s un conflicto normativo conforme a la definicin anteriormente propuesta, dado que dependiendo del tipo de conflicto se puede determinar si existe o no una contradiccin. El anlisis sobre la naturaleza jurdica de la inconstitucionalidad permite comprobar que existen diversos

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tipos de conflictos normativos, y que no siempre se produce una contradiccin entre las normas. Lo que en el presente apartado se pretende demostrar es que la norma secundaria no es la que atenta contra la Constitucin en los casos de un conflicto de orden formal. La norma no puede infringir el procedimiento, es el legislador quien ha desatendido un precepto constitucional en la elaboracin de la ley ordinaria. Si la norma es declarada inconstitucional por el rgano competente es porque en su elaboracin el procedimiento no fue debidamente cumplido, por lo que ste es inconstitucional, no la norma. De modo que al declarar la inconstitucionalidad de la norma se elimina la eficacia de su procedimiento de creacin, y el producto del mismo, la norma cuestionada, debe ser eliminada del orden. De tal forma que por costumbre es que la norma es denominada inconstitucional, siendo que ms bien la norma es derogada como efecto de la inconstitucionalidad del procedimiento de su elaboracin. El vicio se encuentra en dicho procedimiento y afecta la aplicabilidad de la norma. De cualquier forma se puede considerar como un tipo especial de conflicto normativo, que aqu ha sido denominado como infraccin. III. CLASIFICACIN DE LOS CONFLICTOS NORMATIVOS A continuacin se revisan algunas de las clasificaciones existentes relativas a los conflictos normativos que muestran la equivocidad del trmino y la falta de acuerdo en relacin con los tipos de conflictos y su significado. La finalidad de este apartado es poder sistematizar su estudio para ubicar la tipologa antes propuesta dentro de la discusin contempornea en torno a este problema. El inters primordial en diferenciar los conflictos normativos radica en la hiptesis de que stos no pueden ser tratados de la misma manera, pues a cada tipo de conflicto corresponde un mtodo de solucin propio, por lo que para resolverlos es necesario saber identificarlos. Primero se abordarn los tipos de conflictos normativos ms comunes de conformidad con criterios relevantes para el sistema jurdico, para posteriormente analizar las tipologas conocidas ms elaboradas.

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1. Criterio de pertenencia de la norma Conforme a este criterio existen dos tipos de conflictos normativos, los intrasistemticos y los extrasistemticos. Intrasistemticos segn la doctrina, son los conflictos que se suscitan dentro de un mismo sistema jurdico, por ejemplo, en la aplicacin de las normas de un mismo ordenamiento.30 Extrasistemticos son aquellos conflictos que surgen entre las normas de dos o ms sistemas normativos, como por ejemplo entre la moral y el derecho, o entre distintos sistemas jurdicos vigentes en pases distintos. La relacin entre las normas de un sistema jurdico y el derecho internacional es considerada en principio como extrasistemtica, salvo cuando se integran las prescripciones de este ltimo al derecho interno.31 El caso de sistemas integrados como los que resultan de la correlacin de varios sistemas jurdicos en un sistema ms general, como en el caso del derecho de la Unin Europea, se trata de un slo sistema normativo, por lo que los conflictos que se pudieran producir entre las normas de derecho nacional y derecho europeo constituiran conflictos de tipo intrasistemtico. En la presente investigacin se analizan los conflictos normativos de carcter intrasistemtico que se producen entre enunciados normativos, ya que entre enunciados normativos cuya funcin es prescriptiva, y aserciones cuya funcin es descriptiva, no puede producirse una incompatibilidad lgica, ya que estas categoras, como bien dice Ota Weinberger,32 pertenecen a distintos planos semnticos, por lo que entre ellas no se puede producir un conflicto de carcter lgico.
30 Aqu se hace una distincin entre los conceptos de sistema y orden jurdicos conforme a lo expuesto en el captulo primero, y como se seal previamente las normas pueden pertenecer a un mismo o a distintos rdenes jurdicos. Cuando se trata de dos rdenes distintos es porque el propio sistema jurdico ha hecho una excepcin que autoriza esa irregularidad, como podra ser la aplicacin ultraactiva o retroactiva de una norma. 31 Para efectos de los conflictos normativos se acepta la tesis dualista, aun cuando considero que la tesis monista explica mejor la operatividad del derecho al concebir que el derecho internacional y el nacional forman una unidad. Sobre el tema vase Kelsen, Hans, Sovereignity, pp. 525-536, y Hart, H. L. A., Kelsens Doctrine of the Unity of Law, pp. 553-581, ambos en Paulson, Stanley y Litschewski, Bonnie (eds.), Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Oxford, Clarendon Press, 1998. 32 Rechtslogik, 2a. ed., Berln, Duncker und Humblot, 1989, p. 236. En Norm und

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2. Criterio de jerarqua ste sirve para diferenciar los conflictos entre normas del mismo o distinto rango en un sistema con una estructura jerarquizada que determina relaciones de supra-subordinacin entre las normas que lo integran. As, un conflicto normativo se puede verificar entre normas con la misma o distinta posicin jerrquica, de lo cual se derivan dos tipos de conflicto: entre normas del mismo rango, y entre normas de distinto rango, en virtud de lo cual una se encuentra jerrquicamente subordinada a la otra. Kelsen,33 al tomar en cuenta la posibilidad de distinguir entre este tipo de conflictos, seala que los actos de creacin de las normas en conflicto adems difieren en el tiempo, con lo que agrega esta variable al anlisis, as como un criterio de solucin de conflictos normativos adicional al de jerarqua. Esta diferenciacin es relevante dado que en una situacin de conflicto se pueden producir diversas formas de incompatibilidad como consecuencia de que las normas se pueden relacionar entre s de distintas maneras que dependen de los criterios de organizacin del sistema. Las normas de distinto rango deben cumplir formal (procedimiento) y materialmente (contenido) con las reglas de creacin del sistema para que exista el conflicto, puesto que si alguna de ellas estuviera viciada podra ser derogada y entonces el conflicto no se producira. Es por ello que el factor jerrquico es relevante para la solucin de un tipo de conflictos normativos. 3. Criterio de validez Siguiendo este criterio los conflictos normativos se pueden clasificar en formales y materiales, dependiendo de si se atiende a las relaciones de validez derivadas de los procesos de creacin normativa o a las procedentes de la adecuacin de las normas creadas a los contenidos de la norma superior. Para poder revisar este criterio es necesario considerar
Institution (Viena, Mansche Verlags-und Universittsbuchhandlung, 1988, p. 65), seala que debido a la brecha entre los enunciados descriptivos y los prcticos, como son los jurdicos o los ticos, por ejemplo, no puede producirse una inconsistencia lgica entre enunciados normativos y enunciados descriptivos. 33 Derogation, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag, 1968, t. 2, p. 1440.

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un sistema jurdico cuyo criterio ordenador es el de jerarqua que determine las reglas de validez del sistema. De conformidad con la definicin propuesta en el primer apartado de este captulo, debe existir una incompatibilidad entre lo dispuesto por las normas aplicables de un sistema jurdico para que se produzca un conflicto normativo. Esto puede constituir una infraccin, es decir, un conflicto normativo en sentido formal, o una contradiccin normativa, que se caracteriza como un conflicto de ndole material entre los operadores o los contenidos de las normas, los cuales tambin pueden ser calificados como conflictos de reglas o como colisiones de principios segn la operatividad de las normas en cuestin. En el caso de una contradiccin normativa entre dos normas (reglas) de distinto rango es posible derogar una de las normas, normalmente la inferior. Si la contradiccin normativa se define como la incompatibilidad de carcter o contenido entre la norma inferior y la superior, entonces, en el caso de un conflicto entre la Constitucin y una ley ordinaria, esta ltima es inconstitucional y deber ser eliminada a travs del procedimiento establecido en el orden jurdico.34 En cambio, cuando se trata de un defecto o vicio de carcter procedimental, la contradiccin entre las normas no se produce, aun cuando la norma inferior deba ser eliminada por infringir la Constitucin. En este caso, la derogacin no sera consecuencia de la incompatibilidad entre los contenidos de las normas, sino de la comisin de un error en el proceso de creacin. Por lo mismo, no se produce una contradiccin formal, sino la invalidez de la norma. La falta de validez de una norma deriva del incumplimiento de las normas que establecen su procedimiento de creacin, por ello se considera ms bien como una infraccin normativa. Si el choque se produce entre normas del mismo rango y con la misma fuerza derogatoria,35 la invalidez formal o material de las normas de34 Para Norberto Bobbio, (L)a inferioridad de una norma con respecto a otra consiste en la menor fuerza de su poder normativo, que se manifiesta precisamente en la incapacidad de establecer reglamentacin que sea contraria a la reglamentacin de una norma jerrquicamente superior, en Teora general del derecho, trad. de Eduardo Rozo Acua, Madrid, Debate, 1998, p. 201. 35 Cfr. De Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1983, pp. 88-91; Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas..., Mxico, Distribuciones Fontamara, 1997, pp. 57, 58 y 79-81.

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pendera de los vicios en el procedimiento, de la existencia de reservas de ley o reglamentarias, o bien de la no conformidad de los contenidos debidos respectivamente. En estos casos seran aplicables los criterios derogatorios como lex posterior derogat legi priori o lex specialis derogat legi generali,36 cuyo efecto ms que abrogatorio es determinar la no aplicacin de la norma, con lo que se produce la suspensin de la eficacia de la norma para el caso concreto. 4. La clasificacin de Kelsen Kelsen37 sostiene en la Teora general de las normas, que el conflicto entre dos normas radica en la incompatibilidad entre lo que una y otra establecen como debido, y por lo tanto, el cumplimiento o aplicacin de una de las normas implica de manera necesaria o posible la vulneracin de la otra. La contravencin o no satisfaccin de la norma es contraria al cumplimiento, por lo que la sancin (entendida como acto coactivo) sera la consecuencia necesaria. Sin embargo, para l, un conflicto entre normas no puede compararse con una contradiccin lgica. Llama la atencin que Kelsen se haya tomado la molestia de hacer una clasificacin de los conflictos normativos cuando en mltiples ocasiones neg su posibilidad fctica y terica. Tanto en la Teora pura del derecho, en virtud de que la norma superior constituye el fundamento de validez de la inferior, por lo que la norma inferior para ser vlida debe ser conforme a la superior, como en la Teora general de las normas, sostiene la tesis de que los conflictos normativos no son posibles.38 La razn para ello puede radicar en que a pesar de la supuesta imposibilidad terica, no niega que los conflictos normativos suceden efectiva y constantemente en la realidad.39 En opinin de Kelsen existen dos tipos de conflictos normativos: los unilaterales y los bilaterales, dependiendo de la posibilidad de satisfac36 Dez-Picazo, Luis Mara, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 285-363; Kelsen, Hans, Derogation, cit., nota 33, pp. 1429-1443; Bobbio, Norberto, op. cit., nota 34, pp. 203-216. 37 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, pp. 99 y ss. 38 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, p. 212; ibidem, pp. 101 y 102; id., Derogation, cit., nota 33, p. 1438. 39 Segn Kelsen, There is no doubt that such conflicts between norms exist; Derogation, cit., nota 33, p. 1439.

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cin e incumplimiento de la norma. En los conflictos unilaterales (einseitig) solamente una de las normas es infringida en la aplicacin o acatamiento de la otra norma. En los bilaterales o recprocos (zweiseitig), obedecer o aplicar cualquiera de las normas implica la vulneracin de la otra. Asimismo, seala que el conflicto puede ser total o parcial. Es total cuando una de las normas prescribe una obligacin y la otra la prohibicin de la misma conducta; es parcial cuando el contenido de una de las normas es solamente incompatible en parte con el contenido de la otra norma.40 Estas categoras se combinan dependiendo del tipo de conflicto que se presente. Esta clasificacin tiene un significado prctico relevante en relacin con la solucin de los conflictos. As, la solucin a un conflicto unilateral parece ser bastante simple, puesto que se debera optar por la norma que no produce vulneraciones a otras normas, mientras que la otra norma debera ser derogada. Los conflictos entre una ley y la Constitucin en un sistema jerrquico son siempre de este tipo. En cambio, un conflicto bilateral o recproco siempre requerir de la interpretacin del juez, ya que debe recaer una decisin respecto de la aplicabilidad de las normas antes de poder saber cul de ellas es obligatoria. La subclasificacin en total y parcial implica la combinacin de la utilizacin de los criterios de carcter y contenido,41 y significa la incompatibilidad de las modalidades denticas que califican el contenido normativo como en el caso del conflicto total, que sera una forma de lo que ha sido denominado previamente contradiccin dentica. Con conflicto parcial se refiere ms bien al modo en que se excluyen los contenidos de las normas, es decir, las conductas reguladas unas a otras; esta forma de conflicto corresponde al tipo denominado previamente como contradiccin lgica en los casos en que los elementos del supuesto no son exactamente iguales. Un conflicto total podra ser representado en el cuadrado dentico42 como una contrariedad dentica

40 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 37, pp. 99 y ss. Paulson analiza y critica la clasificacin de Kelsen rechazando sus tesis en Stellt die Allgemeine Theorie der Normen einen Bruch in Kelsens Lehre dar?, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, pp. 122-141. 41 Von Wright, Norma y accin..., cit., nota 5, pp. 87 y ss. 42 El cuadrado de oposicin dentica sirve para explicitar las formas de oposicin que se pueden producir entre las normas, vase infra.

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por tratarse del enfrentamiento entre una obligacin y una prohibicin, ms que como una contradiccin. Solamente en el caso de un conflicto normativo total es posible afirmar que ambas normas en conflicto son simultneamente insatisfacibles, y esto se debe a que los mbitos de aplicacin de ambas normas coinciden completamente. En relacin con los conflictos parciales, las normas deben ser analizadas caso por caso, ya que no son totalmente incompatibles. Sus mbitos de aplicacin coinciden en parte nicamente porque el contenido o la consecuencia jurdica de la otra norma es en parte distinto, y por lo tanto, s podra darse cumplimiento a ambas normas aunque no de manera plena. Esto es posible sobre todo en relacin con supuestos que no son de aplicacin estricta.43 5. Las contradicciones potenciales de Weinberger Weinberger44 a su vez habla de conflictos potenciales y actuales. Para l, la contradiccin lgico-normativa se manifiesta cuando dos enunciados normativos condicionales (Bedingungsnormstze) bajo las mismas, o bajo condiciones lgicamente equivalentes, prescriben y prohben la misma conducta. En tanto la condicin no se cumpla, el conflicto es solamente potencial (o terico), es o se vuelve actual slo despus de la realizacin de la condicin.45 Por lo tanto, el conflicto solamente se produce cuando se materializa el supuesto. De cualquier manera el conflicto debera ser evitado, aun cuando para l, solamente en el caso de los conflictos actuales representa un problema de ndole prctica. Es por ello que Weinberger agrega que la contradiccin entre enunciados normativos condicionales depende en ocasiones de las circunstancias, especialmente porque el cumplimiento de la condicin puede no darse. La ter43 Se entienden como de aplicacin estricta los supuestos que solamente pueden materializarse cuando para la atribucin de las consecuencias jurdicas se requiere la verificacin efectiva de todos los elementos del mismo; vase Schreier, Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1975, pp. 145 y ss.; Garca Mynez, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1982, pp. 172-180. 44 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 32, pp. 242 y ss., y Norm und Institution, cit., nota 32, p. 65. 45 En este caso Weinberger puede referirse tanto a la materializacin del supuesto como al cumplimiento de la condicin de aplicacin a la que se refiere von Wright (Norma y accin..., cit., nota 5, pp. 87 y ss).

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minologa anterior, empero, no coincide con la utilizada para la divisin de los conflictos en necesarios y posibles hecha por Kelsen.46 Como se ver ms adelante, esta ltima clasificacin tiene mayor semejanza con la que hace Alf Ross47 sobre los distintos tipos de inconsistencia que con la clasificacin propuesta por Weinberger. 6. Distincin conforme a la operatividad de la norma hecha por Alexy48 Las normas pueden dividirse en principios y reglas, la diferencia en su opinin no es gradual sino cualitativa, y se refiere fundamentalmente al modo como las normas operan, sobre todo en caso de conflicto. Para Alexy, los principios son mandatos de optimizacin (Optimierungsgebote), porque obligan a que algo dependiendo de las posibilidades reales y jurdicas se realice en la mayor medida posible, por lo que pueden ser cumplidos en grados diferenciados. La forma de aplicacin de los principios es la ponderacin. Las reglas, en cambio, tienen un carcter definitivo, por lo que solamente pueden ser cumplidas o no. Son normas que establecen una consecuencia jurdica definitiva cuando se materializa su supuesto de hecho. Su forma de aplicacin es la subsuncin.49 Esta distincin conduce a la diferenciacin entre las distintas formas de conflictos en conflictos normativos (s.s.) y colisiones normativas50 (conflictos entre reglas y colisin de principios en el esquema 2, respectivamente). El concepto de conflicto normativo en sentido amplio
Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 37, pp. 99 y 100. Vase infra en el numeral 8. Alexy utiliza el trmino estructura, pero realmente se refiere a la operatividad o forma de aplicacin de la norma en caso de conflicto, ms que a la estructura lgica de las normas. Una observacin similar fue hecha por Klaus Gnther en Der Sinn fr Angemessenheit, Frankfurt, Suhrkamp, 1988, p. 270. De hecho la diferencia entre una regla y un principio es notoria solamente en la solucin de un conflicto entre normas. Por otra parte, si un enunciado normativo puede ser interpretado como una regla o un principio, entonces la estructura de la norma no sera un elemento objetivo de la norma, dependera tanto del rgano que realice la interpretacin como de las circunstancias. 49 Para Alchourrn la subsuncin es la respuesta a un problema de clasificacin de un caso individual como perteneciente a un caso general, o en otras palabras, la aplicacin de una norma general a un caso individual. On Law and Logic, en Artosi et al. (eds.), From Practical Reason to Legal Computer Science, Part I: Practical, Reason, History of Deontics, Computer Law, Bologna, European Journal of Law, Philosophy and Computer Science-CLUEB, 1998, p. 28. 50 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., nota 18, pp. 75 y ss.
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(previamente denominado como contradiccin normativa en el esquema 1) es para Alexy la clase que abarca como subclases a los conceptos de conflictos de reglas y colisin de principios.51 El conflicto normativo (s.s.) es un conflicto entre reglas que solamente puede ser resuelto mediante la introduccin de una clusula de excepcin o la declaracin de invalidez de una de las normas. En cambio, las colisiones entre principios se producen en la dimensin del peso, ya que los principios tienen diferente peso en cada caso concreto. En una colisin entre normas, dos principios pueden conducir cada uno a conclusiones no solamente distintas, sino incluso contradictorias. Despus de realizada una ponderacin surge una prelacin de rango condicionada entre los principios en colisin, lo cual significa que no es definitiva y menos an absoluta. Para Alexy la diferencia terminolgica expresa que a pesar de compartir importantes aspectos comunes, las colisiones de principios y los conflictos de reglas son fundamentalmente diferentes.52 7. Wiederin y el criterio de cumplimiento En opinin de Wiederin existen distintos tipos de conflictos normativos que producen diversas consecuencias normativas, los clasifica conforme al criterio de observacin de la norma segn el tipo y la intensidad del conflicto. Wiederin realiza una clasificacin ms exhaustiva, por lo que vale la pena mencionar que aun cuando la terminologa es similar, la semejanza con la clasificacin de Kelsen no es tanta. As, Wiederin propone los siguientes tipos: 1) Conflictos contradictorios y contrarios. Un conflicto es contradictorio cuando el comportamiento que implica la contravencin de una norma se traduce en el cumplimiento de otra. Es contrario cuando se prescriben comportamientos empricamente incompatibles y el acatamiento de una de las normas se traduce en el incumplimiento de la otra, pero la contravencin de una norma no implica el cumplimiento de otra.
51 En Stellt die Allgemeine Theorie der Normen einen Bruch in Kelsens Lehre dar?, Paulson utiliza los conceptos de conflictos normativos y colisin de normas, pero la terminologa empleada no solamente no coincide con la de Alexy, sino que Paulson no hace una distincin entre reglas y principios, adems de que los criterios de identificacin que emplea distan de ser claros; Paulson, Die Reine Rechtslehre, cit., nota 40, pp. 137 y ss. 52 Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 2, p. 87.

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2) Conflictos unilaterales y bilaterales. Es unilateral cuando el cumplimiento de una de las normas se traduce en la contravencin de la otra, pero no a la inversa. Es bilateral en cambio cuando el cumplimiento de una de las normas implica la contravencin de la otra, y viceversa. 3) Conflictos totales y parciales. Un conflicto es total cuando el cumplimiento de una norma siempre se traduce en la contravencin de otra, y es parcial cuando la contravencin de la segunda norma no siempre se produce por acatamiento de la primera. 4) Conflictos evitables e inevitables. Es evitable un conflicto cuando el enfrentamiento con la segunda norma se hubiera podido impedir por algn medio de cumplimiento de la primera norma; de lo contrario, es inevitable.53 Esta clasificacin reproduce conceptualmente las posturas de Kelsen en el inciso 2 de la misma manera, pero con un significado distinto en el inciso 3, en virtud de que no utiliza el mismo criterio que Kelsen. La divisin en contrarios y contradictorios es de orden lgico y se puede inferir de las relaciones de los operadores en el cuadrado dentico. Por ltimo, la propuesta en el inciso 4 tiene poca relevancia, ya que los conflictos normalmente se presentan en el plano de los hechos y por lo mismo son inevitables, si un conflicto normativo es evitable entonces solamente es aparente. En el fondo, a lo que Wiederin se refiere es ms bien a las consecuencias del cumplimiento de las normas respecto de otras normas derivadas de los modos en que las normas de un sistema se relacionan. 8. Coincidencia de los mbitos de validez El anlisis de los conflictos normativos con base en este criterio fue originalmente realizado por Alf Ross54 con el objeto de determinar las distintas clases de inconsistencia que se pueden presentar entre las normas. Norberto Bobbio55 utiliza la misma terminologa para clasificar los diversos tipos de antinomias de acuerdo con el mayor o menor grado de incompatibilidad entre las normas.
53 Wiederin, Ewald, Was ist und welche Konsequenzen hat ein Normkonflikt?, Rechtstheorie, 21, 1990, pp. 319 y 320. 54 Ross, Alf, On Law and Justice, Londres, Stevens and Sons, Limited, 1958, pp. 128 y 129. 55 Bobbio, Norberto, op. cit., nota 34, pp. 201-203.

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As tenemos tres tipos de conflictos: 1) Total-total. Segn Ross, en estos casos los mbitos de referencia de ambas normas se superponen totalmente, ninguna de las normas puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la otra. Sera un tipo de inconsistencia total o de incompatibilidad absoluta. Esta definicin coincide con la nocin de conflicto necesario elaborado por Kelsen en la Teora general de las normas. Para Bobbio, en este tipo de conflicto en que las normas tienen exactamente el mismo mbito de validez, en ningn caso una de las normas puede ser aplicada sin generar un conflicto con la otra. 2) Total-parcial. El mbito de referencia de una norma est totalmente incluido en el de la otra, pero esta ltima comprende adems casos adicionales. Ross lo denomina como inconsistencia total-parcial, o de inconsistencia entre la regla general y la particular (estos trminos son utilizados ms bien en sentido extensional que jurdico, pues se refirieren a los elementos del supuesto que comparten las normas). En trminos de Kelsen este tipo de conflicto tan slo es posible. Segn Bobbio, el mbito de validez de las normas es en parte igual y en parte diverso con relacin a la otra, uno es ms restringido. La antinomia es total respecto de la norma cuyo mbito de validez coincide totalmente con el de la otra, y es parcial respecto de la norma cuyo mbito de validez es ms amplio. As, la primera norma no puede ser aplicada en ningn caso sin entrar en conflicto con la segunda; la segunda, en cambio, tiene un mbito de aplicacin que no entra en conflicto con la primera. 3) Parcial-parcial. Segn Ross, este tipo de inconsistencia se produce si dos normas comparten un mbito de aplicacin en el cual son incompatibles, pero ambas tienen adems mbitos de referencia autnomos; esto lo denomina inconsistencia parcial (o mejor dicho, coincidencia o superposicin parcial, overlapping of rules). Esta descripcin coincide tambin con la definicin de conflicto posible de Kelsen. Para Bobbio, en este caso, dos normas incompatibles tienen un mismo mbito de validez en parte igual y en parte diverso, y la antinomia subsiste solamente en las partes que tienen en comn, en consecuencia hay un campo de aplicacin en que las normas estn en conflicto, pero otro en el cual el conflicto no existe. La coincidencia del mbito de validez es lo que permite determinar que las normas son aplicables a un mismo caso. Por ello es un factor

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sumamente relevante en la determinacin de la existencia de un conflicto normativo, pues solamente cuando las normas comparten el mbito de validez puede hablarse de un conflicto. Esto no implica sin embargo que el mbito de validez personal o material tengan que ser idnticos, dado que el conflicto puede producirse entre normas que se refieren a sujetos normativos distintos o conductas diferentes, pero la materializacin de uno de los supuestos implica la no satisfaccin de la otra norma o la vulneracin de los derechos de otro. 9. Criterios de solucin y autenticidad Bobbio habla tambin de otras clasificaciones, la primera de ellas se refiere a la posibilidad de solucionar una antinomia, esto se debe a que las reglas que la jurisprudencia ha establecido para resolver las antinomias no sirven para todos los casos posibles. La razn para ello es que en su opinin hay casos a los cuales no se les puede aplicar ninguna de las reglas ideadas para la solucin de antinomias, y hay otros casos en que ms de una regla es aplicable. Las reglas fundamentales a las que Bobbio se refiere son los criterios jerrquico, cronolgico y de especialidad. Por eso existen, segn l, las antinomias solubles, a las cuales denomina aparentes, y las insolubles, a las que califica como reales. Las antinomias jurdicas son definidas por Bobbio como la situacin en que dos normas incompatibles entre s (una de ellas obliga y la otra prohbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohbe y la otra permite un mismo comportamiento) pertenecen al mismo ordenamiento y tienen el mismo mbito de validez.56 La otra clasificacin a la que se refiere Bobbio es en relacin con su naturaleza, as tenemos las antinomias jurdicas cuya definicin coincide con la previamente citada y las antinomias impropias, que hacen referencia a otras situaciones. stas pueden ser de principio, que indican que un sistema jurdico puede estar inspirado en valores contrapuestos, o las antinomias de valoracin, que resultan de una falta de proporcionalidad en la forma en que las sanciones son atribuidas a las conductas delictivas, por ejemplo. Sin embargo, en estos casos se trata ms bien de un problema de justicia como el autor mismo apunta, ms que de incer56

Ibidem, pp. 200 y 201.

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tidumbre. Finalmente menciona las antinomias teleolgicas, que indican una falta de congruencia entre la norma que establece un fin y la que establece el medio para lograrlo. Bobbio califica esta situacin como laguna debido a la insuficiencia del medio, pero constituye ms bien un problema de coherencia. Las clasificaciones enunciadas evidencian que existen diversos tipos de conflictos, pues no se trata tan slo de una manera distinta de agruparlos o de la eleccin de criterios diferentes, sino que existen varias formas de enfrentamiento entre las normas, por lo que una tipologa como la propuesta previamente sirve para considerar otros criterios como el de jerarqua, identidad de supuestos o consecuencias jurdicas, etctera, de modo que los criterios usados se puedan complementar. IV. ANLISIS DE LAS CONTRADICCIONES NORMATIVAS
A PARTIR DE LOS OPERADORES DENTICOS

Las modalidades denticas de las normas, la prohibicin, la obligacin y la permisin, expresan un deber ser.57 En general, la prohibicin obliga al sujeto normativo a no hacer o a dejar de hacer algo; la obligacin, en cambio, prescribe una accin como debida, y finalmente la permisin (o permiso) se configura como la libertad jurdica para elegir entre hacer o no hacer algo. Normalmente la obligacin y la prohibicin, as como la prohibicin y la permisin son incompatibles cuando se refieren a la misma conducta. La relacin entre la obligacin y la permisin debe ser estudiada ms detenidamente, puesto que a pesar de que es verdad que lo que es obligatorio debe ser posible (o estar permitido como generalmente es formulado), esto slo significa que la conducta obligatoria no est prohibida, no que exista la posibilidad de decidir libremente sobre su realizacin. La compatibilidad entre el carcter dentico de una o ms normas que califican una misma conducta regulada depende del sistema interpretati57 En el presente estudio se hace referencia a las tres formas bsicas de deber ser, algunos autores consideran tambin un operador facultativo teniendo en mente las normas competenciales, pero se trata ms bien de normas complejas que poseen un carcter especial compuesto por una combinacin de operadores. Sobre este tema no se abundar en el presente estudio, ya que en virtud de su complejidad requiere de un anlisis especial.

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vo que se presuponga, y por tanto, del significado atribuido a las modalidades denticas. En consecuencia depende del sistema de lgica dentica que se utilice, ya que ste es el lenguaje empleado para su traduccin, principalmente debido a la interpretacin de la permisin. Tanto la obligacin como la prohibicin se configuran como una forma absoluta de deber ser, en que la conducta se caracteriza por la accin u omisin total de la conducta.58 La permisin en cambio es denticamente relativa, ya que no necesariamente implica la realizacin obligatoria de la conducta. En el caso de las normas de competencia se presenta una permisin atpica conforme a la definicin dada, puesto que a pesar de configurarse como una facultad tiene el carcter de obligatoria. Es por ello que no la considero una modalidad autnoma, sino que se distingue por poseer la doble cualidad de permiso-obligacin. Es decir, las normas que atribuyen competencia facultan al rgano al permitirle realizar una accin, pero simultneamente lo obligan a ejercitar la potestad atribuida en los casos previstos.59 En relacin con los diversos tipos de permisin aqu se revisa la clasificacin y las definiciones propuestas por Hollnder,60 para quien existen tres tipos bsicos de permisin: 1) La implcita (PG), que se deduce de una obligacin y se puede expresar como debo, entonces puedo (de modo que su ejercicio es obligatorio).
58 Las modalidades pueden ser definidas de distintas formas, por ejemplo, Pavel Hollnder define la prohibicin como la modalidad por la cual la alternativa de conducta prevista en la norma, es una alternativa excluida. La obligacin significa que la alternativa de conducta prescrita en la norma constituye para el sujeto es una opcin fija, por lo que la accin debe realizarse ordenada y puntualmente. En el caso del permiso en cambio, la norma no prescribe una alternativa de conducta; Rechtsnorm, Logik und Wahrheitswerte, Baden-Baden, Nomos Verlagsgessellschaft, 1993, p. 86. 59 Sieckmann considera que tanto las normas competenciales como las derogatorias constituyen modalidades complejas; Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, cit., nota 2, p. 36. Segn Tecla Mazzarese las normas competenciales no pueden ser reducidas a los operadores denticos bsicos (obligatorio, prohibido o permitido) porque son o establecen las condiciones de validez jurdica (sistmica) de otras normas; Deontic Logic as Logic of Legal Norms: Two Main Problems, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, nm. 3, diciembre de 1991, p. 377. 60 Hollnder, op. cit., nota 58, pp. 87 y 88; id. y Knapp, Zur Problematik des deontischen Quadrats in der deontischen Logik, ARSP, Stuttgart, vol. 77, 1991, t. 3, pp. 402 y 403. Weinberger hace una definicin similar de los tipos de permisin en Norm und Institution, cit., nota 32, p. 68.

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2) La explcita (PA),61 que significa que en los casos en que una determinada conducta (p) est permitida, entonces tambin la negacin de dicha conducta (p) est permitida (por lo que su ejercicio es potestativo). 3) La indiferente (PI), que se infiere de la ausencia de regulacin. Por lo tanto, una conducta y su negacin estn permitidas cuando no han sido reguladas (en consecuencia su ejercicio no es jurdicamente relevante). Como se puede observar, la permisin puede ser interpretada de distintas formas,62 pero la permisin indiferente en todo caso no puede ser considerada como jurdica al no estar prevista en una norma, es por ello que en ocasiones se habla de una permisin dbil63 que deriva de una ausencia de prohibicin; por lo mismo, no puede ser considerada como factor de potencial conflicto. La permisin implcita significa que una conducta obligatoria no solamente debe, sino que puede ser realizada. Este poder no se refiere solamente a una cuestin de orden fctico, de posibilidad lgica, sino a que la conducta debe poder realizarse efectivamente, por lo que no debe ser impedida su verificacin ni la de su consecuencia. Esto significa, por un parte, que la conducta obligada no debe ser prohibida, y por la otra, que no existe una libertad para decidir sobre la realizacin de la conducta. La permisin explcita en cambio, se encuentra expresamente prevista en una norma, por ello en ocasiones ha sido denominada como permisin fuerte. Un permiso de este tipo establece la posibilidad de realizar o no la conducta prescrita, ya que subsiste la libertad de utilizar el permiso o no hacerlo a eleccin del individuo. La regulacin de una permisin tiene normalmente el significado
61 Es equivalente a la permisin designada como Lp por Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 2, p. 200. Weinberger denomina indiferencia al caso en que est permitido realizar y no realizar una conducta. l utiliza la letra P para simbolizar el permiso y define la indiferencia como: Ip Pp Pp; Norm und Institution, cit., nota 32, p. 62. 62 Para Weinberger existen tambin diversos conceptos de permiso, su propuesta coincide con la de Hollnder a pesar de utilizar una simbologa diferente; Norm und Institution, cit., nota 32, p. 68. 63 Alchourrn y Bulygin realizan un anlisis extenso sobre el significado de la permisin y sus implicaciones en las relaciones entre normas, y revisan las posiciones de von Wright y Weinberger respecto de las permisiones dbiles y fuertes; Permission and Permissive Norms, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen, Festgabe fr Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berln, Duncker und Humblot, 1984, pp. 349-371.

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de PA, sin embargo, una permisin puede ser interpretada como PG en un caso de conflicto entre una obligacin y una permisin con el objeto de conciliar el significado de las normas. Para evitar confusiones a partir de este momento la permisin ser entendida en este sentido, como permisin explcita (PA), a menos que se indique de otra manera. Para poder analizar las relaciones entre las normas se utilizar el cuadrado dentico, el cual se asemeja al cuadrado de oposicin de la lgica formal, en el cual en lugar de establecer inferencias inmediatas en relacin con enunciados, modalidades alticas o cuantores, determina las relaciones de oposicin entre modalidades denticas que expresan un deber ser. El cuadrado puede ser construido de distintas maneras dependiendo de las modalidades que se utilicen, a continuacin se utilizarn los siguientes operadores: de obligacin (O), de prohibicin (F) y de permisin (P). El cuadrado dentico bsico64 tiene la siguiente forma: DIAGRAMA 3 RELACIONES DE OPOSICIN DENTICA
Op contraria contradictoria Pp subcontraria P p Fp

Lp

La conjuncin de la permisin de una accin (Pp) y de su omisin (Pp) es la posicin libre o facultativa que permite las alternativas de realizar o no la conducta a eleccin del sujeto normativo, y que ha sido simbolizada como Lp por Alexy.65 sta es la permisin en sentido de
64 Hollnder y Knapp (op. cit., nota 60, pp. 402-405) opinan que a diferencia de la lgica de predicados, en la lgica dentica existe una pluralidad de cuadrados, en virtud de los diversos significados del trmino permisin. 65 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., nota 18, p. 185. Alchourrn y Bulygin lo denominan facultativo, y para ellos corresponde a la permisin indiferente de von Wright (Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, pp. 36 y 74).

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libertad: Lp = df Pp P p, la cual es equivalente a la permisin explcita (PA) de Hollnder mencionada anteriormente. Las relaciones de oposicin entre las modalidades denticas que se representan en el cuadrado dentico se producen entre los operadores sin tomar en consideracin el factor jerrquico, ya que ste no es un elemento lgico sino normativo. No obstante, el principio de jerarqua normativa tiene un efecto especfico en relacin con los conflictos normativos que no es de orden lgico, sino propio del sistema jurdico, que produce un efecto de prevalencia prima facie en favor de las normas de rango superior, lo cual puede influir en las relaciones de compatibilidad entre ellas. Por otra parte, dado que las normas pueden ser formuladas de distintas maneras en virtud de la interdefinibilidad de los operadores denticos de obligacin, prohibicin y permisin, el mismo comportamiento puede ser expresado en trminos de deber o permisivos, lo cual podra dar una impresin negativa o positiva de la norma. De modo que es posible encontrar la misma norma formulada de distinta manera, esto, sin embargo, no implica la existencia de una contradiccin normativa, sino una redundancia causada por excesiva regulacin en el sistema, pero que se puede superar mediante interpretacin. Del cuadrado dentico se infieren diversas formas de incompatibilidad lgica: Op Fp representa una contrariedad normativa, y Op Pp, as como Fp Pp, una contradiccin normativa.66 Tomando distancia del significado atribuido en la clasificacin elaborada por Wiederin, en trminos de satisfabilidad, segn Kelsen, en el primer caso se trata de una incompatibilidad total, pero el segundo no lo menciona expresamente como un caso de conflicto normativo. Por otra parte, se entiende que las normas que regulan la misma conducta con el mismo operador son compatibles. Asimismo, la lgica dentica admite que la obligacin y la permisin son lgicamente compatibles,67 dado que si es
66 Entre los enunciados denticos se producen las siguientes relaciones: Op Fp son contrarios, por lo tanto, son lgicamente incompatibles, sin embargo, de la negacin de uno no se sigue el otro; Op Pp, y Fp Pp son contradictorios, as de la negacin de uno se sigue el otro; Pp P p son subcontrarios y son lgicamente compatibles, ambos son simultneamente posibles en derecho como permisin en sentido fuerte, y Op Pp, y Fp Pp son subalternos, es decir, de las primeras se siguen las segundas, pero no a la inversa. 67 Cfr. Weinberger, Ota, Normenlogik und logische Bereiche, Deontische Logik und Sematik, Wiesbaden, Athenaion, 1977, p. 200.

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obligatoria una conducta debe poder realizarse. Sin embargo, desde el punto de vista normativo esto solamente es posible si la permisin se entiende como permisin dbil (o ausencia de prohibicin), o como posibilidad fctica, pero no como permisin fuerte. En el cuadrado dentico la relacin entre la obligacin y la permisin positiva (de hacer) se encuentra representada como una relacin de subalternacin. As, se puede decir que generalmente es aceptado que existe una incompatibilidad entre la obligacin y la prohibicin, as como entre una permisin y una prohibicin, y que normalmente una obligacin y una permisin son compatibles. Pero estas afirmaciones solamente pueden ser admitidas prima facie, puesto que las relaciones de compatibilidad entre las normas dependen de otros criterios normativos adems de las relaciones lgicas que se producen entre sus operadores. Esto es as en virtud de que las normas operan en un sistema jurdico que funciona conforme a ciertos principios, por lo que tambin deben considerarse otras variables, como son el criterio jerrquico, sus contenidos e incluso la operatividad de las normas.68 Adems de que el resultado de la evaluacin del conflicto tambin depende de la definicin e interpretacin de la permisin. De tal forma que para determinar la compatibilidad de las normas en conflicto debe analizarse cada caso con el objeto de descubrir si los criterios normativos producen una variacin en la forma en que las normas se relacionan, influyendo as, en la solucin de un conflicto. A continuacin, se analizan las relaciones de compatibilidad (----), la cual excluye la posibilidad de una contradiccin, y de incompatibilidad (/) entre las normas. La incompatibilidad significa que no sera posible realizar al mismo tiempo ambas conductas y, en consecuencia, al menos una de las normas no puede ser satisfecha, pero no necesariamente implica una contradiccin en sentido estricto. Las normas competenciales no son consideradas en el anlisis, dado que como se seal previamente, no las concibo como una modalidad autnoma sino compuesta, integrada por diversas modalidades y variable segn el sujeto normativo.

68 El anlisis de la compatibilidad entre normas tomando en consideracin su operatividad se hace en el captulo quinto, donde para la solucin de conflictos se distingue entre principios y reglas.

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CUADRO 4
Op Fp Op Pp (=PA) P p (=PA) / ---/ / Fp ---/ / / Pp (PG>----<PA)* / PAp / Op PGp ---- Op ------Pp ---/ -------

* Pp se entiende o bien como derivada de una obligacin (Op) o como facultativa (Lp), pero no puede ser interpretado de ambas maneras simultneamente. Incluir la accin (p) y la omisin ( p) tiene por objeto evaluar la variable de los contenidos.

En este cuadro se considera la relacin entre las normas independientemente de cualquier variable normativa, salvo la interpretacin de la permisin. Por lo que los resultados son aplicables tanto a conflictos entre normas del mismo rango, como cuando se producen con una norma de un rango superior o especial como es la Constitucin. Sin embargo, cuando la Constitucin regula una conducta como obligatoria, y la ley la permite, no se produce necesariamente una incompatibilidad. sta puede depender de la existencia de excepciones expresas en la Constitucin, as como de la interpretacin de los operadores denticos y del contenido de las normas, como por ejemplo en el caso de la regulacin y ampliacin de derechos fundamentales a travs de la ley. Por el contrario, la incompatibilidad se produce cuando la conducta permitida por la Constitucin es prohibida por la ley; sta es, sin lugar a dudas, una situacin de conflicto y la ley debera ser declarada invlida a causa de su inconstitucionalidad. Sin embargo, la inconstitucionalidad de la norma secundaria no se produce cuando el Poder Legislativo se encuentra facultado expresamente para reglamentar o restringir el ejercicio de un derecho conforme a determinados supuestos previstos en la Constitucin.69

69 En ese mismo sentido Martin Borowski seala que en todo caso de restriccin de un derecho fundamental por va de una regla legal, sta tiene que estar sustentada por principios constitucionales. Borowski, Martin, La restriccin de los derechos fundamentales, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ao 20, nm. 59, mayo-agosto de 2000, pp. 41 y 29-56.

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As, se puede ver que la obligacin y la permisin no son siempre compatibles, lo cual tambin puede suceder entre normas del mismo rango, ya que la compatibilidad en estos casos depende de la interpretacin de la permisin que se haga y de la operatividad de las normas. En consecuencia, se puede afirmar que la relacin jerrquica no afecta la forma en que los operadores se relacionan. El anlisis de la relacin entre los operadores denticos determina la existencia de un conflicto normativo solamente en primera instancia. De manera que la presencia de un conflicto normativo autntico se tiene que determinar adems mediante la aplicacin de los principios normativos que rigen al sistema jurdico. Por lo tanto, la compatibilidad de las normas no es evidente, existen excepciones a las relaciones de compatibilidad que se derivan del cuadro de oposicin dentica, ya que el enfrentamiento de las normas depende del rango de la norma y tambin de sus contenidos, de modo que debe ser determinada en el caso especfico. Por otra parte, en un sistema jerarquizado la incompatibilidad material entre normas de diferente rango puede producir la invalidez de la norma jerrquicamente subordinada, ya que en principio la norma superior tiene primaca. La invalidez, sin embargo, no es una consecuencia lgica que se produce por la relacin de oposicin entre los operadores, sino que deriva del propio sistema como efecto jurdico. Pero la consecuencia normativa de un conflicto no es tan clara cuando el contenido de dos normas del mismo rango es incompatible, por lo que primero debe determinarse el tipo de conflicto de que se trata, pues de ello depende el procedimiento de solucin. Se puede concluir entonces, que el operador dentico no es el nico factor que determina los modos relacionales de las normas, otros factores como el contenido o la jerarqua influyen en la compatibilidad de las normas. De tal forma que en el caso de un conflicto normativo son elementos que deben ser considerados, ya que las respuestas no son unvocas, menos an cuando se trata de un enfrentamiento con la Constitucin en virtud de su naturaleza de norma suprema. Por lo que se debe tener en cuenta que la compatibilidad entre las normas no depende exclusivamente de su carcter, sino tambin de su contenido. La identificacin del operador dentico que califica las conductas es indispensable para determinar si existe cierto tipo de conflictos, as como para saber si la incompatibilidad es salvable a travs de la interpretacin. Pero este

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procedimiento solamente sirve para indicar la existencia de un problema, mas no para solucionar un conflicto normativo. Finalmente, como se ha visto existen diferentes formas de concebir un conflicto normativo, y la dificultad para determinar su naturaleza radica en que, bsicamente, los conflictos pueden ser descritos de tres formas distintas: a) como la imposibilidad de satisfacer o cumplir dos normas de manera simultnea; b) como la situacin en que las normas aplicables a un caso llevan a consecuencias incompatibles, o bien, c) como el hecho de que la existencia de dos normas incompatibles hacen que la descripcin de un sistema jurdico sea contradictoria. En cualquier caso, cuando ms de una norma resulta aplicable se puede producir un problema de incompatibilidad, y stos pueden incluso redundar en alguna forma de contradiccin. Los problemas de contradiccin y su naturaleza sern analizados en el siguiente captulo.

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I. Es posible un conflicto normativo? . . . . . . . . II. El problema de los valores de verdad . . . . . . . . III. La contradiccin normativa . . . . . . . . . . . . 1. Es la contradiccin normativa una contradiccin lgica? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La contradiccin lgica entre enunciados de validez .

CAPTULO TERCERO SOBRE LA CONTRADICCIN NORMATIVA A pesar de haber analizado los conflictos normativos e incluso de haber propuesto una tipologa que facilite su estudio, el ncleo del problema an no ha sido abordado, as, el objeto del presente captulo es saber si una contradiccin entre normas es en s posible. Lo anterior plantea otras dudas, como por ejemplo si en un sistema jurdico coherente pueden producirse conflictos normativos, ya que algo as como una contradiccin normativa en un sistema coherente parece ser ilgico. Por lo que, si se concluyese que las contradicciones normativas son posibles, deberan responderse adems otras preguntas, como saber si se trata de una contradiccin lgica o no, y en caso de una respuesta negativa es imprescindible determinar el tipo de contradiccin de que pudiera tratarse, en el supuesto de que efectivamente existan distintos tipos de contradiccin como se afirmaba en el captulo precedente. En el presente captulo solamente se analizarn los conflictos normativos de tipo intrasistemtico, es decir, aquellos que se verifican entre las normas aplicables de un mismo orden jurdico vlido, y no con las posibles incompatibilidades que pueden surgir entre distintos sistemas jurdicos ni tampoco entre distintos sistemas normativos. Con el objeto de mantener la certidumbre en cuanto al universo de normas, se parte del supuesto de que en cada sistema normativo solamente es aplicable un orden jurdico vlido en un determinado momento. Intentar hacer el anlisis sin tomar como punto de referencia una relativizacin temporal cualquiera, no solamente sera absurdo, sino que dara como resultado una gran cantidad de enfrentamientos entre las normas de los distintos rdenes en el sistema. Segn Kelsen1 esto debe ser as, en virtud del presupuesto de la dogmtica jurdica de que la unidad del sistema supo1 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Bad Homburg v. d. Hhe, Berln-Zrich, Verlag Dr. Max Gehlen, 1925 (1966), p. 104.

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ne que solamente un orden jurdico sea reconocido como vlido en un mismo mbito de validez temporal si no se quiere que surjan contradicciones normativas irresolubles. Aun cuando Kelsen se refiere ms bien a un sistema jurdico, su afirmacin es vlida en trminos del orden jurdico, entendidos ambos trminos en el sentido en que fueron definidos en el captulo primero. I. ES POSIBLE UN CONFLICTO NORMATIVO? La respuesta a la duda sobre si en un orden jurdico son posibles los conflictos2 ha conducido a la adopcin de posturas encontradas. Por una parte se encuentran quienes rechazan la posibilidad de su existencia, y por la otra quienes no solamente la admiten, sino que intentan encontrar soluciones viables. El primer punto de vista describe una tesis ontolgica fuerte, cuyos representantes rechazan la existencia de contradicciones en un orden jurdico. Esto se debe a que consideran a la nulidad ipso iure como la consecuencia jurdica debida de la contradiccin entre dos normas, ya que stas realmente no son vlidas y por lo tanto son automticamente nulas. De tal forma que si no son normas, entonces no hay conflicto. Una tesis tal solamente puede ser sostenida en el marco de un sistema esttico, en el cual el orden jurdico es contemplado como conjunto de normas o posiciones. Este tipo de perspectiva es relevante por ejemplo para la teora de la accin, donde resulta necesario realizar una distincin entre norma y posicin para analizar las caractersticas de las personas y las acciones, as como de las relaciones entre stas. En consecuencia, la norma cualifica a las personas y las acciones, y se formaliza en trminos de derechos. Las normas inconstitucionales son consideradas por los representantes de la tesis de la nulidad ipso iure como nulas de origen, por lo que no requieren de una declaracin de inconstitucionalidad, sino que bastara con la constatacin de los hechos. Desde esta perspectiva se podra decir que la consecuencia de la colisin entre la Constitucin y la ley es la
2 Garca Mynez se cuestiona la posibilidad de que en el derecho se produzcan antinomias genuinas en Some Considerations on the Problem of Antinomies in Law, ARSP, Wiesbaden, vol. 49, nm. 1, 1963, pp. 1-14. Von Wright tambin se plantea expresamente esta pregunta en Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. de Pedro Garca Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 208-211.

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nulidad, por lo que dichas normas no podran ser vlidas. As, la nulidad se producira por s misma, automticamente, desde que la norma fuera expedida, pero por lo mismo no podra producir efectos jurdicos. En contra de esta postura Christoph Moench sostiene que es un error equiparar la inconstitucionalidad con la nulidad, e incluso se opone a la nulidad ipso iure inicial que no requiere de una declaracin por el tribunal constitucional.3 En los sistemas dinmicos o procedimentales en cambio, los conflictos normativos no solamente son posibles, sino que en ellos se realiza el ideal normativo de la coherencia, para lo cual se establecen diversos procedimientos de solucin de los conflictos. Genricamente hablando, existen dos mtodos para superar los conflictos normativos: 1) Uno dbil, que consiste en el hecho de que las normas en cuestin siguen siendo vlidas, pero dejan de ser aplicables para el caso que se est decidiendo, y 2) Uno fuerte, que se compone de tres alternativas: a) El juez competente no declara la nulidad de una de las normas, pero emite al Poder Legislativo un mandato para modificarlas; b) La declaracin de nulidad con efectos ex nunc, o bien, c) La declaracin de nulidad con efectos ex tunc. De conformidad con la primera tesis mencionada, la posibilidad de un conflicto normativo es descartada de antemano, sin embargo, es posible percibir una aparente contradiccin en el orden jurdico. Pero esta impresin es engaosa, ya que una norma invlida no puede ser una norma;4 y si no existe, entonces lgicamente tampoco puede darse la contradiccin. Una objecin a esta postura, es que no resulta claro cul de las normas correspondientes en aparente contradiccin es la vlida y cul la nula. Si el problema se resolviera mediante algn principio o criterio derogatorio del sistema, como por ejemplo lex posterior derogat legi priori, entonces la existencia de estas reglas sera la prueba de que los conflictos normativos son posibles.
3 Moench, Christoph, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, BadenBaden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1978, p. 134. 4 Kelsen sostiene que la validez no es una propiedad de la norma, sino su existencia. Una norma vlida es un pleonasmo. Una norma invlida es una contradictio in adjecto; Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 137.

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El punto de partida de esta tesis es la coincidencia entre la validez y la existencia de la norma. Se asume que las normas imperfectas (viciadas formal o materialmente) no son normas por contravenir el procedimiento de creacin previsto en la norma superior o sus contenidos. Por lo tanto, las normas invlidas al no satisfacer el criterio de validez del sistema no son consideradas como normas.5 La tesis de la nulidad ipso iure corresponde a este punto de vista, pero como la norma es nula desde un principio, la declaracin de nulidad no tiene efectos abrogatorios, sino simplemente un carcter declarativo. La postura de Kelsen es un ejemplo de la negacin de la posibilidad terica de los conflictos normativos, a pesar de que no sostiene la tesis de la nulidad ipso iure.6 Sin embargo, a lo largo de su obra, Kelsen sostiene posturas aparentemente contradictorias, pero que reflejan ms bien una evolucin en su pensamiento. As, en la segunda edicin de la Teora pura del derecho sostuvo la siguiente tesis: ...en un orden jurdico entre una norma superior y una inferior no puede existir un conflicto que elimine la unidad del sistema, ya que hara imposible su descripcin mediante proposiciones normativas no contradictorias.7 Este argumento se apoya en la idea de que la validez es determinada por cadenas de creacin normativa. Sin embargo, Kelsen precisa que los conflictos normativos no tienen como consecuencia la nulidad automtica de la norma. En su opinin, incluso las denominadas normas inconstitucionales son normas vlidas, lo cual podra parecer una incongruencia. Pero esto se debe a que para l, la validez de las normas solamente puede ser eli-

5 Kelsen identifica la validez de la norma con su existencia. En la segunda edicin de la Teora pura del derecho sostiene que entre una norma de rango superior y una de rango inferior no puede establecerse un conflicto, ya que la norma inferior tiene su fundamento de validez en la norma superior, la cual determina su modo de creacin. Por lo tanto no hay conflicto porque carece de validez y no es una norma. Kelsen, Teora pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra, 2000, p. 212; vase tambin Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, p. 280. 6 Kelsen considera que en un orden jurdico no puede producirse la nulidad, pues una norma jurdica perteneciente a un orden jurdico no puede ser nula, sino solamente anulable con efectos pro futuro; Reine Rechtslehre, cit., nota anterior, p. 283. 7 Ibidem, p. 280. Las proposiciones normativas (Rechtsstze) sirven para la descripcin de las normas, pero la proposicin normativa no es una norma, sino una proposicin sobre la norma, y el enunciado normativo (Soll Satz) es la expresin lingstica de una norma, la cual constituye el significado de un acto de voluntad; Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 123 y 124, e ibidem, pp. 73 y ss.

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minada mediante un procedimiento especial, y esta declaracin tiene carcter constitutivo.8 Lo anterior debe entenderse en el sentido de que las normas antijurdicas o contrarias a derecho (normwidrige Normen) deben ser consideradas vlidas, porque son obligatorias mientras no sean anuladas.9 Esta validez se traduce en un mandato de aplicacin en tanto no recaiga una declaracin de nulidad. Es posible concluir entonces que, para Kelsen,10 existe una relacin directa entre el problema de los conflictos normativos y la cuestin relativa a la validez del derecho. En el caso de que en un orden jurdico determinado dos normas vlidas estuvieran en conflicto al prescribir una, una conducta determinada, y la otra su omisin, estaramos ante un conflicto normativo. Para l, el conflicto radica en el hecho de que el acatamiento de una de las normas produce la contravencin de la otra, no en que ambas no puedan ser simultneamente vlidas. Esto se debe a que la invalidez de una norma solamente puede producirse cuando el orden jurdico prev esta consecuencia jurdica para ciertos casos y regula los procedimientos, as como los rganos competentes para declararla. Es importante recordar que, como se mencion en el captulo segundo, Kelsen admite que los conflictos normativos no pueden evitarse y que se producen constantemente, aun cuando no los considere posibles desde la perspectiva puramente terica. Por ello es que se ocupa de su solucin, ya que para l, el conflicto normativo es resuelto cuando la validez de una de las normas es eliminada a travs de los procedimientos previstos en el orden jurdico. Si bien es cierto que los conflictos normativos no son dables en el plano terico en virtud de la unidad sistemtica del derecho, sino solamente a partir de la determinacin de su incompatibilidad en la aplicacin a un caso, tambin es importante resaltar que el criterio de validez no es razn suficiente para negar la posibilidad terica de los conflictos normativos. Sobre todo porque la validez no forma parte de la norma, sino que la califica; no obstante, con base en el principio de seguridad jurdica todas las normas del orden ju-

Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 5, pp. 280 y ss. En opinin de Paulson la validez de una norma no implica que todas las condiciones de validez hayan sido cumplidas de hecho, sino que su cumplimiento se presume, en tanto no se demuestre lo contrario; Zum Problem der Normkonflikte, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, nm. 4, 1980, p. 502. 10 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 168 y ss.
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rdico se reputan como vlidas en tanto no sean declaradas como no vlidas. El problema de la validez abarca slo una parte de la cuestin relativa a los conflictos que pueden suscitarse entre las normas, pues nada ms se refiere a la aplicacin de la norma sin abordar el anlisis de sus contenidos. Por otra parte, tampoco constituye razn suficiente para negar la posibilidad de la existencia de conflictos normativos. La validez no es el ncleo del problema en los casos de conflictos que constituyen una contradiccin normativa. Cuando se trata de una incompatibilidad material, determinar la invalidez de una de las normas podr ser la solucin de un conflicto, pero solamente en el caso de reglas con distinto rango o cuando existe una reserva material. Privar de validez a una de las normas en conflicto, ya sea genricamente o para el caso en cuestin, no puede ser la nica solucin, principalmente en relacin con la colisin de principios. Por otra parte, la tesis de que los conflictos normativos son posibles en el orden jurdico es defendida por numerosos autores. De especial relevancia es la perspectiva de von Wright.11 Para l, no es imposible que el legislador establezca normas con contenidos contradictorios, sin embargo, segn l se tratara de un comportamiento irracional por parte del legislador, ya que estara deseando aquello que no es lgicamente posible. Pero solamente se podra sostener que el legislador actu irracionalmente cuando en un sistema jurdico existe un nico rgano productor de normas, el cual adems intencionalmente expide normas contradictorias. El problema de la afirmacin de von Wright radica en la dificultad para determinar qu significa o presupone un legislador racional.12 En este sentido, Stephen Munzer13 seala que ni la voluntad humana es tan racional ni el concepto de validez jurdica se encuentra constituido de tal forma que puedan prevenir que se produzcan conflictos entre normas vlidas, y considera que ni la lgica ni ninguna otra postura pueden proveer esa certeza. Por otra parte, para von Wright, la respuesta sobre la posibilidad de los conflictos normativos depende adems de la interpre11 Von Wright, Is and Ought, en Bulygin et al. (eds.), Man, Law and Modern Forms of Life, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publishing Co., 1985, pp. 270 y ss. 12 Sobre el legislador racional, vase Nino, Carlos, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, UNAM, 1989, pp. 85-101. 13 Munzer, Validity and Legal Conflicts, Yale Law Journal, New Haven, Connecticut, vol. 82, 1973, p. 1174.

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tacin que se haga del operador de permisin.14 Lo cual qued tambin demostrado previamente en el captulo segundo, al analizar las relaciones lgicas entre los operadores denticos. Sin embargo von Wright admite que es posible prescribir conductas contradictorias, lo que no es posible es dar cumplimiento a ambas prescripciones. La contradiccin entre dos contenidos normativos es la razn por la cual se han calificado de contradictorias a las normas, a pesar de que en su opinin se trata de una denominacin que conduce a la confusin, ya que la contradiccin no se produce entre las normas, sino entre los contenidos cuya realizacin es fcticamente imposible.15 Para l, el hecho de que normas vlidas con contenidos contradictorios existan efectivamente en un orden jurdico hace posible una lgica dentica. Esta contradiccin debe ser una contradiccin lgica, ya que en opinin de von Wright if no two norms can logically not contradict one another, then there can be no logic of norms either.16 Al mencionar von Wright la dificultad en el cumplimiento o satisfaccin de las normas que se contradicen, manifiesta su percepcin de los conflictos normativos como un problema de orden prctico. No obstante, en su opinin, la relacin lgica entre las normas debe ser posible, ya que de otra manera no podra operar el orden jurdico como un sistema, por ello es que se presupone el desarrollo racional de los sistemas normativos. Sin embargo, que el origen del problema de los conflictos normativos sea una cuestin de racionalidad, comprueba solamente que stos son posibles, pero nada dice sobre la forma en que son identificados, evitados o resueltos ni sobre sus caractersticas o estructura. Weinberger17 en cambio no habla de normas contradictorias, sino de incompatibilidad (Unvertrglichkeit). La incompatibilidad de enunciados

Von Wright, Norma y accin..., cit., nota 2, p. 210. Segn von Wright, las normas establecen conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas, dichas prescripciones no son ni verdaderas ni falsas. El contenido de una norma es lo que est obligado, prohibido o permitido, es decir, la conducta prescrita. Von Wright, Sein und Sollen, Normen, Werte und Handlungen, Frankfurt, Suhrkamp, 1994, p. 40; Ser y deber ser, La normatividad en el derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 105. 16 Von Wright, Norm and Action, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, p. 148. 17 Weinberger, Norm und Institution, Viena, Mansche Verlags-und Universittsbuchhandlung, 1988, pp. 65 y 66.
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normativos18 (Soll Stze) significa para l, que las normas no pueden ser cumplidas simultneamente por razones de orden lgico. Sin embargo, aclara que se puede hablar en lugar de incompatibilidad entre enunciados normativos, de contradicciones lgico-normativas, siempre y cuando sea claro que se trata de un tipo diferente de contradiccin, distinta a la contradiccin entre enunciados.19 La incompatibilidad de enunciados normativos no se configura como la imposibilidad simultnea de dos enunciados para ser verdaderos, ya que carecen de valores de verdad, sino como la imposibilidad lgica de la satisfaccin de la conjuncin de sus contenidos.20 En su opinin los sistemas normativos deben ser consistentes, es decir, libres de contradicciones. El postulado lgico normativo de la consistencia21 no excluye, sin embargo, que de hecho se produzcan contradicciones en un sistema jurdico. Para l, la inconsistencia es siempre un defecto lgico del sistema, como prueba cita la derogacin material que se produce como consecuencia del enfrentamiento entre las normas. Este tipo de derogacin se verifica en aquellas situaciones en que la nueva norma es lgicamente incompatible con el orden jurdico, de tal forma que los contenidos de la nueva norma y la anterior no son simultneamente realizables. Esta situacin, segn Weinberger, demuestra que las contradicciones lgico-normativas suceden, ya que la derogacin material slo tiene sentido si las contradicciones lgicas entre normas son posibles.22 As, para Weinberger los conflictos normativos existen como
18 El trmino se refiere a los enunciados que expresan un deber ser, y que previamente fueron definidos como aquellos que expresan una norma. 19 Segn Weinberger el enunciado normativo expresa un deber, respectivamente un permiso. El enunciado normativo es la expresin lingstica de la norma y la norma el significado del enunciado normativo. El contenido de los enunciados normativos es la descripcin de lo obligado, prohibido o permitido. Weinberger, Rechtslogik, Berln, Duncker und Humblot, 1989, p. 55. 20 Ibidem, pp. 242 y 236. 21 Para Weinberger, el postulado de la consistencia expresa la unidad del sistema jurdico y enuncia que un sistema normativo no puede contener enunciados normativos incompatibles, es decir, que se encuentren mutuamente en contradiccin lgico-normativa. En otras palabras, un mismo comportamiento no puede estar: a) simultneamente obligado ni prohibido, b) ni prohibido y permitido al mismo tiempo. Weinberger, Norm und Institution, cit., nota 17, 1988, p. 66, y Normenlogik und logische Bereiche, Deontische Logik und Sematik, Wiesbaden, Athenaion, 1977, pp. 184 y 198. 22 Weinberger, Norm und Institution, cit., nota 17, p. 112; Kelsens These von der Unanwendbarkeit logischer Regeln auf Normen, Die Reine Rechtslehre in wissensschaft-

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contradicciones lgico-normativas, pero se distinguen de las contradicciones entre enunciados en que en caso de incompatibilidad entre las normas, la invalidez de una de las normas no se sigue de la validez de la otra, como la falsedad de un enunciado se infiere de la verdad del enunciado contradictorio. En consecuencia, es necesario admitir la posibilidad de los conflictos normativos a pesar del postulado de la consistencia de Weinberger, o de la propuesta sobre la racionalidad del legislador de von Wright, ya que stos constituyen tan slo presupuestos tericos que no pueden garantizar un sistema absolutamente libre de contradicciones.23 Peczenik24 no solamente considera que los conflictos entre las normas son posibles, sino que adems seala que se pueden producir distintos tipos de conflictos entre las normas, ya que pueden ser lgica, emprica o evaluativamente incompatibles. La incompatibilidad lgica implica, en su opinin, una vulneracin de la exigencia de racionalidad lgica, y se produce cuando dos normas no pueden ser obedecidas o aplicadas simultneamente. La incompatibilidad emprica atenta contra la demanda de eficiencia, por lo que resulta incompatible con el principio de racionalidad de fines, se trata de los casos en que las normas siendo lgicamente compatibles, no son empricamente posibles. Finalmente, la incompatibilidad evaluativa significa, para l, que el acatamiento simultneo de dos normas implica lgicamente la vulneracin de una tercera que corresponde a un valor legal asumido. En este caso, la obediencia de las normas es lgica y empricamente posible, pero su observancia simultnea conduce a efectos legal o moralmente objetables, que sin embargo no se producen si se obedece cada norma separadamente.
licher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, p. 119; The Theory of Legal Dynamics Reconsidered, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, nm. 1, marzo de 1991, p. 25. 23 Lo mismo sucede con el postulado de consistencia que Carlos Alchourrn define en trminos de soluciones ms que de las normas, como el requisito de la ausencia de soluciones normativas incompatibles para un caso genrico derivadas de un conjunto de normas. On Law and Logic, en Artosi et al. (eds.), From Practical Reason to Legal Computer Science, Part I: Practical, Reason, History of Deontics, Computer Law, Bologna, European Journal of Law, Philosophy and Computer Science-CLUEB, 1998, vol. 1-1, p. 21. 24 On Law and Reason, Holanda, Kluwer Academic Publishing, 1989, pp. 418420. Se ha utilizado el trmino conflicto de normas por corresponder al concepto al que el autor se refiere, pues a pesar de trabajar cercanamente con Alexy no utiliza la misma terminologa que ste, ya que habla de colisin de reglas (collision of rules).

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La argumentacin de Sieckmann, aun cuando parte del supuesto que una contradiccin normativa es posible, es distinta, ya que analiza el problema desde otra perspectiva. Para l, las normas incompatibles en un sistema jurdico se fundan en el hecho de que los intereses son razones para las normas, y dado que los intereses pueden colisionar, la posibilidad de la contradiccin normativa no queda excluida. Es por ello que las normas incompatibles pueden ser al mismo tiempo ponderadas una frente a otra como vlidas y tambin como argumentos normativos.25 Por el contrario, opina que en el caso de los enunciados sobre la validez de una norma, no pueden encontrarse en contradiccin, ya que una norma no puede ser vlida y no serlo al mismo tiempo.26 Para l, estos enunciados tienen carcter prescriptivo puesto que establecen que una norma es vlida, en el sentido de que su obligatoriedad es definitiva, por lo que ordenan su aplicacin. Pero independientemente de que los conflictos normativos sean posibles, en su opinin, no deberan producirse contradicciones entre las normas en los sistemas jurdicos razonables. Sieckmann27 opina que la naturaleza de un conflicto normativo es la de una contradiccin en los casos en que dos obligaciones no pueden ser satisfechas simultneamente. Para l, si de un mismo sistema normativo se pueden inferir la obligacin y la prohibicin de realizar la misma conducta, es decir la obligacin de realizar y no realizar la conducta, se produce una contradiccin normativa. Esta contradiccin se supera me25 Sieckmann, Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwgungen, en Meggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference Perspectives in Analytical Philosophy, Berln-Nueva York, 1997, vol. III, p. 349. Para Sieckmann, los enunciados normativos son simples formulaciones normativas que contienen semnticamente, es decir, segn sus contenidos, normas, ya sean principios o reglas. Sieckmann distingue adems otro tipo de enunciados que denomina normative Aussagen, que se utilizan para hacer aseveraciones sobre la validez de las normas, y los argumentos normativos que significan la utilizacin de un enunciado normativo que establece que un cierto resultado, una norma o una decisin, debe ser aceptado. Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1990, pp. 35 y 85; Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwgungen, cit., en esta misma nota, pp. 349-356. 26 Sin embargo, cuando en un sistema jurdico existen diversos tribunales que ejercen la misma competencia en mbitos territoriales distintos, pueden coexistir normas que determinen la obligatoriedad de la misma norma en sentidos opuestos. Este problema es resuelto normalmente por una instancia superior a travs de un procedimiento de solucin de contradiccin de tesis. 27 Sieckmann, Jan-Reinard, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtsystems, cit, nota 25, p. 93.

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diante la determinacin de la prelacin de una de las normas en contradiccin. En el caso de los principios esto solamente es posible mediante la ponderacin, y en el de las reglas con la utilizacin de los criterios derogatorios, de modo que, desde su punto de vista, es posible solucionar cualquier conflicto normativo. En consecuencia, se puede afirmar que los conflictos normativos no son imposibles en un sistema jurdico, aun cuando sera deseable que ste fuese consistente como sostiene Weinberger. Al respecto, Pavel Hollnder,28 al analizar la contradiccin normativa, seala que dos normas cuyos contenidos sean incompatibles pueden ser verdaderas en un mundo denticamente verdadero (cuando suceden de hecho), pero su existencia es contradictoria, por lo que Hollnder la califica de falsa. En su opinin, las normas son contradictorias cuando ontolgicamente la existencia simultnea de los mundos denticamente posibles es imposible, en otras palabras, cuando las normas prescriben un determinado modo de comportamiento al sujeto y simultneamente lo excluyen. Esto significa que estas normas no pueden ser cumplidas al mismo tiempo. De modo que a partir de lo expuesto se puede redefinir la contradiccin normativa como la situacin en que dos normas cuyos contenidos se contradicen son aplicables al mismo caso, pero no es posible cumplir ambas.29 De tal manera que si los conflictos normativos son posibles, entonces deben preverse los mecanismos necesarios para identificarlos y establecer el tipo de conflicto de que se trata para poder as encontrar la solucin adecuada que permita evitar que los conflictos se produzcan. II. EL PROBLEMA DE LOS VALORES DE VERDAD La cuestin relativa al problema de los valores de verdad es importante para poder responder a la pregunta sobre la naturaleza de los conflictos normativos, es decir, si constituyen una contradiccin lgica o no. La duda surge del hecho que el criterio de verdad define las relaciones lgicas, por lo que solamente resulta aplicable a los enunciados de
28 Hollnder, Pavel, Rechtsnormen, Logik und Wahrheitswerte, Baden-Baden, Nomos Verlagsgessellschaft, 1993, pp. 88 y 89. 29 La antinomia es, para Perelman, una evidente contradiccin entre una prohibicin y una obligacin, es un conflicto entre la abstencin y la accin, por ende, lo considera como un problema de contenidos (O p y Op): La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Luis Dez-Picazo, Madrid, Civitas, 1988, p. 61.

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tipo descriptivo y no a los prescriptivos. En consecuencia, parecera que solamente es aplicable a las proposiciones normativas, pero no a los enunciados normativos y menos an a las normas. A pesar de que la pregunta sobre si a las normas les corresponden valores de verdad o no, constituye una de las cuestiones centrales de la teora general de las normas. Este problema se aborda aqu exclusivamente con el fin de determinar si un conflicto normativo es una contradiccin lgica o no. De ser el caso que los valores de verdad fuesen aplicables, sera necesario averiguar si los conflictos normativos pueden resolverse mediante la utilizacin de reglas lgicas, aun cuando la lgica parece solamente servir para constatar las contradicciones, mas no para resolverlas. Las opiniones al respecto, tanto de los tericos del derecho como de los lgicos, son divergentes. Para Kalinowski,30 afirmar o negar que las normas poseen valores de verdad se sustenta en toda una filosofa, pero aun cuando carecieran de dicho valor es posible una lgica de enunciados sobre las normas y tambin una lgica de las normas en sentido estricto. Una gran parte de los autores que se ocupan del tema rechaza la posibilidad de atribuir valores de verdad a las normas, y en consecuencia excluyen la posibilidad de aplicar la lgica a las normas jurdicas.31 Mientras que otros, como Kalinowski por ejemplo, quien incluso les atribuye valores de verdad,32 consideran que las normas tienen una naturaleza lgica en virtud de que entre las normas se producen relaciones de oposicin, de que las normas pueden ser negadas, y de que las inferencias normativas33 son posibles independientemente de cmo sean de30 ber die Bedeutung der Deontik fr Ethik und Rechtsphilosophie, en Conte, Amedeo et al. (eds.), Deontische Logik und Semantik, Wiesbaden, Akademische Verlagsgesellschaft Athenaion, 1977, pp. 106 y 109. 31 Un trabajo a destacar es el de Pavel Hollnder, quien en Rechtsnormen, Logik und Wahrheitswerte (cit., nota 28, pp. 18 y ss.) analiza el problema de los valores de verdad, realizando consideraciones posteriores respecto de la postura de diversos tericos del derecho que rechazan o aceptan la posibilidad de atribuir valores de verdad a las normas. 32 ber die Bedeutung der Deontik fr Ethik und Rechtsphilosophie, cit., nota 30, p. 129. Bengt Hansson tampoco excluye los valores de verdad aunque en principio solamente son aplicables a las proposiciones; An Analysis of some Deontic Logic, en Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht, Holanda, D. Reidel Publishing Co., 1971, p. 123. 33 En Norm und Institution (cit., nota 17, pp. 65 y ss.), Ota Weinberger no solamente considera posibles las inferencias normativas sino que analiza su naturaleza y propone unas reglas bsicas de inferencia.

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nominadas las premisas. Abordar este problema es imprescindible si se quiere saber si los conflictos normativos son contradicciones lgicas o no, principalmente porque las relaciones de contradiccin y de deduccin presuponen que los enunciados analizados tienen un valor de verdad, y entre las normas existen relaciones como la de contradiccin en el caso de algunos tipos de conflicto normativo, as como de consecuencia lgica debido a la estructura condicional de la norma, que pueden ser consideradas como lgicas. Pero el carcter prescriptivo de las normas hace pensar que carecen de valores de verdad, en virtud de lo cual surge adems la duda sobre si a pesar de ello puede producirse una contradiccin lgica entre las normas. Afirmar que la verdad es el concepto central de la lgica es vlido, sobre todo en relacin con la investigacin de la contradiccin y la deduccin. Un enunciado es verdadero cuando lo que enuncia es un hecho, es cierto, pero si en cambio esta correspondencia no existe, entonces no es verdadero, sino falso. La verdad es un concepto esencialmente ontolgico que implica una relacin (aunque siempre determinable) con la realidad.34 De tal forma que, en principio, un enunciado puede ser (de alguna manera) comparado con la realidad, y as ser comprobado; ser verdadero el enunciado cuyo contenido corresponda a la realidad. Es por ello que no se puede hablar de la verdad de una norma. Las normas no pueden ser contrastadas con la realidad35 porque no son entidades fcticas sino denticas que establecen un deber ser. Como tales solamente pueden ser calificadas conforme a criterios normativos como los de va34 Sobre el concepto de realidad vase Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, pp. 73 y ss. Peczenik seala que la verdad es un concepto ontolgico que presupone algo sobre hechos reales, por ello es que considera dudoso que las normas y los enunciados interpretativos que poseen un significado terico y prctico, puedan ser verdaderos; On Law and Reason, cit., nota 24, p. 186. 35 La subsuncin no es un proceso que sirva para comprobar la verdad de la norma, sino para comparar el supuesto normativo con los hechos que se han verificado y as determinar la aplicabilidad de la norma. En este mismo sentido se expresa Karl Engisch en Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de E. Garzn Valds, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, pp. 69 y 70. Para Kelsen, la subsuncin es simplemente un acto de creacin normativa, de tal forma que los hechos se subsumen en la norma general y se produce derecho, en consecuencia no est relacionado con la determinacin de la verdad; Die Idee des Naturrechtes, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag, 1968, p. 261. No obstante, una gran parte de la doctrina ha considerado errneamente al modelo de la subsuncin como el procedimiento mediante el cual se infiere una norma individual a partir de una norma general.

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lidez, vigencia o eficacia, por ejemplo. Pero el problema se complica si se piensa que la validez de una norma no es una propiedad lgica, sino que depende del sistema jurdico al que pertenece, y que una proposicin normativa puede ser considerada verdadera solamente cuando lo que afirma, la norma referida, es vlida en el sistema jurdico que se describe. Weinberger seala que solamente las aserciones pueden ser calificadas como verdaderas o falsas, no as las normas que constituyen el significado de un enunciado normativo. Para l, la verdad de una asercin depende de la verdad de su contenido, de que sea un hecho, mientras que la validez de un enunciado normativo no depende de la facticidad de su contenido.36 Zoglauer37 seala que la controversia en torno a la posibilidad de atribuir valores de verdad a los enunciados normativos en la misma manera que a las aserciones sigue vigente, y como parte de la afirmacin de que solamente los enunciados poseen valores de verdad, le atribuye dichos valores a los enunciados normativos. Su problema radica en que confunde el lenguaje con el metalenguaje, pues de la definicin de enunciado normativo que propone siguiendo a Kutschera, como los enunciados mediante los cuales se afirma que ciertas conductas son obligatorias, prohibidas o permitidas, se sigue que confunde el enunciado con la proposicin normativa. Por ello es que la aclaracin del problema sobre la atribucin de valores de verdad, en cierta medida, depende de la posibilidad de distinguir diversos niveles de lenguaje, principalmente por el hecho de que esto permite hacer una distincin entre las normas, la forma en que se expresan y lo que se afirma de ellas. Aqu se parte del supuesto que las normas carecen de valores de verdad y que por ello solamente pueden ser descritas por criterios normativos, siguiendo la opinin de von Wright quien considera que las normas como prescripciones de la conducta humana pueden ser declaradas (ir)razonables, (in)justas, (in)vlidas cuando son juzgadas conforme a ciertos criterios que tambin son normativos, pero no verdaderas o falsas.38 Pero la afirmacin de von Wright de que las normas carecen de
Weinberger, Norm und Institution, cit., nota 17, pp. 56 y 57. Zoglauer, Thomas, Normenkonflikte-zur Logik und Rationalitt ethischen Argumentierens, Stuttgart-Bad Cannstatt, fromann-holzboog, 1998, p. 39. 38 Von Wright, Is there a logic of norms?, Ratio Iuris, Cambridge, vol. 4, nm. 3, diciembre de 1991, p. 266. Por otra parte, vale la pena sealar que von Wright distingue entre norm y norm formulation, definindolas de la siguiente manera:
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valores de verdad,39 no implica que descarte la posibilidad de una contradiccin lgica entre los contenidos de dos normas. Para l, pueden establecerse relaciones lgicas entre los componentes de las normas (la conducta obligatoria, prohibida o permitida), es decir, entre los contenidos, como von Wright los denomina, ya que es lgicamente imposible realizar y omitir la misma accin bajo las mismas circunstancias.40 Sin embargo, el hecho de que las normas carezcan de valores de verdad, y que las relaciones de contradiccin y consecuencia lgica sean excluidas, no implica que una lgica dentica no sea viable. Von Wright sostiene que el objeto de la lgica dentica es ms extenso que el de la verdad, por lo que se sale de su alcance al mbito de la racionalidad, principalmente porque el concepto de racionalidad se desarrolla esencialmente a partir del anlisis de la contradiccin.41 Para Kelsen42 es el carcter volitivo de la norma lo que excluye la verdad de las normas, ya que stas, entendidas como significado de actos de voluntad, no son ni verdaderas ni falsas. Este argumento es, en su opinin, el fundamento para negar la posibilidad de las contradicciones

norms are prescriptions of human conduct, y norm formulation is the sign or symbol (the words) used in enunciating (formulating) the norm; Norm and Action, cit., nota 16, pp. 93-95. 39 Von Wright sostiene que: That prescriptions lack truth-value we can, I think, safely accept; Norm and Action, cit., nota 16, p. 104. En Bedingungsnormen, ein Prfstein fr die Normenlogik, von Wright abandona la timidez de la afirmacin, y sostiene que las normas carecen de valores de verdad, puesto que no son descripciones. Von Wright, Bedingungsnormen, ein Prfstein fr die Normenlogik, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie del Normen, Festschrift fr Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berln, Duncker und Humblot, 1984, pp. 447 y ss. Tambin Ross es de la misma opinin ...it is indisputed, that directives have no truth-value in directive legal speech...; Directives and Norms, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1968, p. 184. 40 Von Wright, Sein und Sollen, cit., nota 15, pp. 31 y 40. Es ms, para l, el conflicto entre obligaciones no solamente surge bajo circunstancias especiales, sino que se constituye lo que podra denominarse como un predicamento (moral); A New System of Deontic Logic, en Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht, Holanda, D. Reidel Publishing Co., 1971, p. 118. 41 Von Wright, The Varieties of Goodness, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, p. 167. 42 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 150 y ss.; por otra parte, el sentido de un acto de voluntad significa, da sich ein anderer in bestimmter Weise verhalten soll, es decir, que otro debe comportarse de determinada manera; ibidem, pp. 2 y 31.

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lgicas entre normas. Por lo mismo, tampoco son aplicables los principios lgicos a las normas, sin embargo, Kelsen no afirma con ello que no exista ningn tipo de relacin lgica entre las normas.43 A pesar de que a lo largo de su extensa obra cambia de opinin en relacin con la posibilidad de aplicar reglas lgicas a las normas, siempre fue para l incuestionable que los predicados verdadero o falso no son atribuibles a las normas, porque stas solamente pueden ser vlidas o no vlidas. Por lo tanto, en su opinin, un conflicto normativo como tal no puede constituir una contradiccin en sentido lgico. En su artculo sobre la derogacin, Kelsen sostiene que en virtud de que el conflicto entre normas presupone la validez de ambas, las aserciones sobre la validez de ambas normas son verdaderas, de modo que el conflicto entre normas no solamente no es una contradiccin lgica, sino que ni siquiera puede ser comparado con ella.44 Segn Perelman las antinomias no conciernen a la verdad o la falsedad, pues no afirman simultneamente dos posiciones contradictorias, sino que consisten en una o varias normas cuya aplicacin conduce, en una situacin dada, a directivas incompatibles.45 De modo que si un conflicto normativo se puede definir como una incompatibilidad, entonces se puede asumir que no en todos los casos se presenta una contradiccin. En ese sentido, Rupert Schreiber ha sealado que no todo lo que es considerado bajo el trmino contradiccin en la ciencia del derecho se refiere a contradicciones en el mbito lgico.46 Estas otras formas de contradiccin parecen tener ms bien carcter de incoherencias. Karl Engisch47 advirti el problema y elabor la siguiente clasificacin de pseudocontradicciones en el lenguaje jurdico que abarca: a) las contradicciones tcnico-legales que en realidad no constituyen contradicciones en el sentido lgico, pues se deben a la falta de unidad en la terminologa, el error surge de la atribucin de una falsa significacin al
43 Kelsen, Recht und Logik, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Austria, Europa Verlag, 1968, t. 2, p. 1492. 44 Derogation, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Austria, Europa Verlag, 1968, t. 2, p. 1439. 45 Al hablar Perelman de conflictos normativos utiliza el trmino de antinomia; para l sta se produce cuando en referencia a un caso concreto existen en un mismo sistema dos directivas incompatibles a las cuales no es posible ajustarse simultneamente; Perelman, op. cit., nota 29, pp. 57 y 58. 46 Lgica del derecho, 3a. ed., Mxico, Distribuciones Fontamara, 1995, p. 80. 47 Engisch, Introduccin al pensamiento jurdico, cit., nota 35, pp. 197-209.

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concepto; b) las contradicciones de valoracin se deben a que el legislador entra en conflicto con sus propias valoraciones, en el fondo se trata de un problema de coherencia del conjunto de enunciados;48 c) las contradicciones teleolgicas son definidas como problemas en la relacin medio-fin (las cuales circunstancialmente se pueden convertir en contradicciones normativas), y d) las contradicciones de principio que se verifican en el mbito de los principios que participan en la elaboracin del sistema jurdico, puesto que stos tambin pueden entrar en conflicto entre s.49 Segn Engisch este ltimo tipo de contradicciones es similar a las teleolgicas. Para l, las contradicciones normativas autnticas se producen cuando una conducta en abstracto o en concreto aparece al mismo tiempo como ordenada y no ordenada, como prohibida y no prohibida, o como ordenada y prohibida. Estos conflictos se resuelven segn Engisch mediante las reglas que la jurisprudencia ha elaborado para armonizar las normas con fundamento en el principio de unidad y de consistencia del orden jurdico. Slo este tipo de contradiccin corresponde a la definicin de un conflicto entre normas del tipo que se produce entre el carcter de las mismas. En opinin de Weinberger, si las contradicciones lgicas se definen en trminos de las relaciones de verdad, entonces solamente se pueden verificar entre enunciados lingsticos, entre aserciones, mas no entre enunciados normativos. Por eso, al excluir la posibilidad de atribuir valores de verdad a las normas, habla ms bien de incompatibilidad (Unvertrglichkeit) cuando se refiere a las contradicciones lgico-normativas,50 trmino que alude a un tipo distinto de contradiccin al que se produce entre proposiciones. As, los enunciados normativos que se en48 Para Engisch, este tipo de contradicciones se encuentran en la ley y tienen que ser aceptadas en general, ya que los jueces no pueden superarla mediante una sentencia judicial puesto que carecen de facultades para modificar las leyes, sin embargo, sugiere que sean examinadas; ibidem, p. 203. 49 Como este tipo de contradicciones se debe en gran medida a la dinmica del derecho, en principio no puede ser superada mediante interpretacin, sin embargo, en Alemania se ha aceptado la frmula Radbruch como una forma de superar una contradiccin entre justicia y la pretensin de validez del derecho positivo; ibidem, pp. 205 y 206. Cfr. Radbruch, Gustav, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, Rechtsphilosophie, 4a. ed., Stuttgart, K. F. Koehler Verlag, 1998, pp. 347-357. 50 Con este trmino Weinberger se refiere a la incompatibilidad entre enunciados normativos que por razones puramente lgicas no pueden ser satisfechos; Norm und Institution, cit., nota 17, p. 65.

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cuentran en conflicto lgico configuran una clase de normas inconsistentes (independientemente de su validez), cuando la consistencia es entendida como ausencia de contradicciones. En consecuencia, se puede decir que las contradicciones lgico-normativas manifiestan una deficiencia lgica del sistema normativo, por ello es que la validez del postulado de consistencia est referida a las normas de un orden jurdico. No obstante, a pesar de ser un postulado de racionalidad, no es una necesidad lgica que la voluntad del legislador sea materialmente consistente. Adems de que a pesar del postulado de la consistencia, segn Weinberger, no es posible excluir las contradicciones normativas de un sistema jurdico.51 Esta idea es desarrollada por Hilpinen,52 quien considera que un sistema jurdico no necesita ser formalmente inconsistente para generar conflictos normativos, ya que el conflicto puede depender de circunstancias contingentes. Alchourrn sostiene en Conflictos de normas y revisin de sistemas normativos, que los conflictos normativos slo se deben a lo que l denomina inconsistencia condicional, es decir, va determinados hechos, que constituye un tipo de inconsistencia normativa, y que la manera de superar los conflictos es revisando (modificando) el sistema de normas que los produce.53 De manera que se podra considerar que un sistema normativo slo es potencialmente contradictorio, puesto que es posible que las contradicciones no se produzcan. Es por ello que la consistencia formal no es garanta de la ausencia absoluta de contradicciones en el sistema, sino solamente de una ausencia mnima de contradicciones normativas.

Normenlogik und logische Bereiche, cit., nota 21, p. 198. Hilpinen describe el conflicto normativo como la situacin when the agent is subject to several requirements which cannot simultaneously be satisfied. Hilpinen, Normative Conflicts and Legal Reasoning, en Bulygin, E. et al. (eds), Man, Law and Modern Forms of Life, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publishing Co., 1985, pp. 191 y 194. 53 En Alchourrn y Bulygin, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 292.
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III. LA CONTRADICCIN NORMATIVA 1. Es la contradiccin normativa una contradiccin lgica? Aun cuando la respuesta a esta pregunta depende del significado del trmino contradiccin lgica, su relevancia para la presente investigacin es incuestionable. Es por ello que resulta conveniente responder otras preguntas, como por ejemplo: qu es una contradiccin lgica?, implica este concepto que las contradicciones normativas derivan de la infraccin de reglas lgicas, o que pueden ser demostradas o resueltas mediante stas?, qu papel corresponde a la lgica en relacin con los conflictos normativos? A pesar de ser ste un tema tratado por numerosos autores an no ha sido aclarado completamente. As por ejemplo, von Wright, cuando al sealar que dos normas obligatorias, o una obligatoria y una permisiva se contradicen normativamente cuando sus contenidos se oponen lgicamente, se cuestiona sobre el significado de esta contradiccin, ya que ambas normas pueden existir en un sistema jurdico.54 El concepto de contradiccin proviene originalmente de la lgica,55 para la cual la contradiccin representa la imposibilidad de la existencia ontolgica y verificacin simultnea de los hechos o situaciones descritas por enunciados contradictorios. Son situaciones que no pueden ser ambas verdaderas al mismo tiempo. La contradiccin se encuentra estrechamente vinculada con la realidad, por ello es que los predicados verdadero o falso son aplicables. Una contradiccin significa que en virtud de razones puramente lgicas, dos enunciados contradictorios no pueden ser verdaderos al mismo tiempo. Pero aun cuando la lgica estudia las relaciones entre los enunciados, no puede establecer cul de ellos es verdadero. Este concepto no tiene el mismo significado cuando se habla de contradicciones normativas tal como fueron definidas en el captulo anterior. Genricamente se dice que las normas son contradictorias cuando
Bedingungsnormen, ein Prfstein fr die Normenlogik, cit., nota 39, p. 453. En pocas palabras se puede decir que la lgica es un sistema de relaciones abstractas que busca formular y sistematizar las relaciones entre proposiciones, as como su validez, analizando las propiedades y relaciones de un lenguaje independientemente de toda interpretacin del mismo.
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en un mismo sistema dos o ms normas prescriben simultneamente al sujeto normativo conductas lgicamente incompatibles, y por lo tanto no pueden ser cumplidas. Pero como se ver existen diversas maneras de concebir la contradiccin entre las normas, as como la naturaleza de la misma. La lgica como ciencia se ocupa principalmente de la estructura del pensamiento, de la deduccin, la demostracin y la justificacin.56 Como parte del estudio de la deduccin son analizadas las relaciones entre enunciados, especialmente la contradiccin. Kalinowski57 seala que la lgica (s.s.) se ocupa de las relaciones formales y constantes que existen entre ciertas proposiciones gramaticales, de tal forma que una proposicin lgica se define como aquella que tiene un valor lgico, es decir, verdadero o falso. En razn de ello, es que la lgica clsica no es la disciplina adecuada para estudiar las relaciones entre las normas, por lo que se habla de una lgica dentica. Para von Wright58 la lgica dentica es el estudio lgico-formal de los conceptos normativos, sobre todo en relacin con los conceptos de obligacin, permisin y prohibicin. Weinberger a su vez considera que el anlisis lgico-jurdico se realiza a partir de la lgica de las normas. sta constituye un sistema lgico que con fundamento en un concepto ampliado de inferencia abarca dos categoras de enunciados: a las aserciones y a los enunciados normativos. Se ocupa del anlisis lgico de la estructura de los enunciados normativos, de las relaciones lgicas entre stos, as como de las relaciones entre los enunciados normativos y las aserciones. La lgica de las normas se ocupa adems de las inferencias lgico-normativas, trmino con el que Weinberger designa aquellos razonamientos cuya conclusin cons-

Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, pp. 29 y ss. Kalinowski, Georges, Le problme de la vrit en morale et en droite, Lyon, Editions Emmanuel Vitte, 1967, p. 161. 58 Un ensayo de lgica dentica y la teora general de la accin, trad. de Ernesto Garzn Valds, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosficas, 1998, p. 9. Segn Fllesdal y Hilpinen la lgica dentica puede ser considerada como una lgica de los sistemas normativos. La condicin mnima de consistencia es para ellos que todas las obligaciones del conjunto puedan ser satisfechas simultneamente, y que una accin solamente est permitida cuando no vulnera una obligacin; Deontic Logic: an Introduction, en Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht, Holanda, D. Reidel Publishing Co., p. 16.
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tituye un enunciado normativo, incluso cuando contienen una premisa fctica.59 Alexy60 considera que existen al menos tres formas para hacer compatible la aplicacin de las reglas de la lgica a las proposiciones normativas, aun cuando la lgica se defina como la ciencia de las leyes ms generales de la verdad y las normas no sean susceptibles de verdad. Por lo que para l, la lgica s es apta para analizar las proposiciones normativas, ya sea sustituyendo los criterios de verdad por los de validez o licitud, considerando a los conectores y cuantificadores lgicos como una manifestacin de la existencia de relaciones lgicas entre las normas, o bien, mediante la construccin de semnticas (teoras de modelos) en que los enunciados normativos puedan ser evaluados como verdaderos o falsos. Alexy incluye en su consideracin a la lgica dentica en virtud de que la prohibicin de contradiccin en el discurso jurdico se refiere tambin a las incompatibilidades denticas. No obstante, segn von Wright61 la lgica no puede ayudarnos a superar un conflicto, aunque puede proporcionar ciertos principios o reglas normativas, ciertas metanormas que indiquen cmo puede lograrse esto. Ota Weinberger considera tambin que el alcance de la lgica es limitado, pues solamente puede determinar la existencia de una contradiccin normativa, pero no puede eliminarla.62 De la misma opinin es tambin Thomas Cornides,63 quien afirma que la lgica solamente puede constatar la contradiccin, mas no resolverla. Como es sabido, para von Wright en el anlisis lgico de las normas se encuentra una ampliacin del mbito de la lgica64 a travs de la teora del silogismo prctico. Dar una respuesta afirmativa a la pregunta sobre si la lgica dentica es posible, representa para l una ampliacin del objeto de la lgica hacia uno de una racionalidad de mayor alcance.
59 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, p. 219; id., Norm und Institution, cit., nota 17, p. 59, y Normenlogik und logische Bereiche, cit., nota 21, p. 205. 60 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 185 y 186. 61 Von Wright, Sein und Sollen, cit., nota 15, p. 73. 62 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, p. 254. 63 Ordinale Deontik, Viena-Nueva York, Springer Verlag, 1974, p. 5. 64 Von Wright parte de dicho presupuesto en The Varieties of Goodness (cit., nota 41, p. 167) al aseverar que: We must, I think, accept that practical syllogisms are logically valid pieces of argumentation in their own right. Accepting them means an enlargement of the province of logic. op. cit., nota 41, p. 167.

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Segn l, se trata de un problema de racionalidad cuando en un orden jurdico existen normas contradictorias: Contradiction between prescriptions can be said to reflect an inconsistency (irrationality) in the will of a norm-authority, y agrega que esto representa un problema, mas no una contradiccin lgica: the coexistence of contradictory commands is no logical contradiction, but it can be called a conflict.65 El problema lgico consiste en que las normas no pueden ser cumplidas, no en que sea imposible la existencia simultnea de ambas.66 Sin embargo, como seala Stephen Munzer, no es necesario considerar dos normas en conflicto como lgicamente inconsistentes.67 Vale la pena sealar que el concepto semntico de norma es el ms adecuado para responder a la pregunta sobre si dos normas son lgicamente incompatibles, ya que una norma al ser el significado del enunciado normativo puede ser expresada en uno o varios enunciados normativos.68 Este concepto, adems de que permite la separacin del significado de los conceptos de validez y norma, ya que no presupone ni la validez ni la existencia de la norma, sirve para distinguir distintos tipos de relaciones lgicas. Es por ello que el concepto de norma se utiliza en este sentido. Los enunciados normativos que expresan un deber ser (ya sea una obligacin, prohibicin o permisin) no son comprobables y tampoco pueden ser comparados con la realidad, por ello no se puede hablar de la verdad de las normas, pues no son ni verdaderas ni falsas. En la Teora general de las normas, Kelsen rechaza la posibilidad de aplicar los principios lgicos a las normas aun cuando en obras anteriores haba admitido la validez de los principios lgicos en el mbito del
Von Wright, Norm and Action, cit., nota 16, pp. 151, 145 y ss. Von Wright: A norm directing a person to undertake both a certain act and its complement is directively unreasonable it prescribes what is logically unreasonable, and its fulfilment is therefore logically impossible; ibidem, p. 174. 67 Munzer, Validity and Legal Conflicts, cit., nota 13, p. 1165. 68 Como ya se mencion, von Wright (Norm and Action, cit., nota 16, pp. 95 y ss.) hace esta misma distincin entre norm y norm formulation, y coincide con J. R. Sieckmann; vase Semantischer Normbegriff und Normbegrndung, ARSP, Stuttgart, 80, 1994, p. 228. La terminologa utilizada por Sieckmann coincide a su vez con la de C. y O. Weinberger (Logik, Semantik und Hermeneutik, Mnchen, Beck, 1979, pp. 20 y 108), as como con la de Alexy (Theorie der Grundrechte, Frankfurt, Suhrkamp, 1994, pp. 42 y ss.), ya que semnticamente, la norma es el significado de un enunciado normativo.
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derecho, aunque tan slo fuese de manera indirecta en relacin con las proposiciones normativas (Normstze).69 En el ltimo periodo de su obra, opinaba sin embargo que las reglas lgicas no son ni directa ni indirectamente aplicables, ya que las normas constituyen el sentido de un acto de voluntad. En consecuencia, su validez queda vinculada a la voluntad de quien emite el enunciado normativo (del legislador). En opinin de Kelsen un conflicto normativo no puede ser comparado con una contradiccin,70 ya que si los principios lgicos no son aplicables a las normas, y stas carecen de valores de verdad, no se trata de una contradiccin lgica.71 Asimismo, considera que en el caso de que el principio de no contradiccin fuese aplicable a las normas, solamente una de ellas podra ser vlida; sin embargo, las normas en conflicto deben ser vlidas para que exista el conflicto. As, los conflictos normativos se resuelven cuando una de las normas en conflicto es anulada a travs del procedimiento establecido. Es por ello que en opinin de Kelsen no se puede hacer la analoga entre la validez de las normas y la verdad de los enunciados. La relacin se establece ms bien en trminos de su existencia, ya que la validez de una norma es su existencia ideal.72 Una contradiccin lgica, siguiendo a Kelsen, solamente puede darse entre juicios que pueden o no ser verdaderos, no entre conceptos, y menos an entre normas que no pueden ser ni verdaderas ni falsas.73 Por otra parte, para Kelsen, la derivacin lgica de conclusiones a partir de normas no es posible, porque a stas no pueden ser atribuidos
69 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 167 y ss. Sobre la aplicacin indirecta de las reglas lgicas a las proposiciones normativas, vase Reine Rechtslehre, cit., nota 5, pp. 210, 76 y 77. En esta obra Kelsen asume que el principio de no contradiccin es aplicable indirectamente a las normas, a travs de las respectivas proposiciones normativas que describen la validez de las normas en conflicto. Weinberger critica el esfuerzo que hace Kelsen en la segunda edicin de la Teora pura del derecho para explicar la contradiccin entre las normas mediante la contradiccin entre proposiciones normativas; Is and Ought Reconsidered, ARSP, Wiesbaden, 70, 1984, p. 463, tambin en Rechtslogik, cit., nota 19, p. 236. Para Weinberger, a diferencia de Kelsen, los enunciados normativos no pueden constituir una contradiccin lgica, ya que configuran una verdadera y consistente descripcin de las inconsistencias del sistema jurdico; Kelsens These von der..., cit., nota 22, pp. 116 y ss. 70 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, p. 101. 71 Ibidem, pp. 167 y 168. 72 Ibidem, p. 171. 73 Da eine Norm weder wahr noch unwahr, sondern nur gltig oder ungltig sein kann, ist ein Normkonflikt kein logischer Widerspruch im strikten Sinne. Reine Rechtslehre, cit., nota 5, p. 358, as tambin Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, p. 168.

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valores de verdad, de modo que solamente resulta aplicable el concepto de validez a las normas. Esta afirmacin implica adems que el tradicionalmente denominado silogismo jurdico, no constituye realmente un proceso lgico de inferencia. La tesis que sostiene la posibilidad de transitar lgicamente del ser al deber ser ha sido denominada falacia iusnaturalista, y ha sido rechazada por numerosos autores, desde Hume hasta von Wright.74 En este mismo sentido tambin se ha expresado Weinberger para sealar que mediante la deduccin no puede inferirse un deber que no se encuentre previamente prescrito en las premisas. La inferencia no puede producir un nuevo deber, es una operacin lgica cuya naturaleza no es creadora. Al abordar el problema del trnsito entre el ser y el deber ser, seala que el postulado de la no deducibilidad establece que el deber no se infiere del ser, ni el ser se infiere del deber ser.75 En la segunda edicin de la Teora pura del derecho, Kelsen sostiene que en el mismo orden jurdico la misma conducta puede estar prohibida y ser obligatoria simultneamente sin que por ello se produzca una contradiccin lgica. Para l, los conflictos normativos no son deficiencias lgicas del sistema, sino teleolgicas, dado que el orden jurdico se construye a partir de la prescripcin de sanciones. Pero aun cuando no puede tratarse de una contradiccin lgica porque las normas carecen de valores de verdad, subsiste el conflicto normativo.76 Sin embargo, Kelsen considera que carece de sentido que el mismo comportamiento deba ser y no deba ser al mismo tiempo. En la Teora general de las normas aclara, empero, que las normas en conflicto no son en s absurdas y que ambas son vlidas. En consecuencia, solamente una de las dos puede ser objetivamente vlida, de tal forma que una de ellas debe perder su validez.77
74 Hume, David, A Treatise on Human Nature (ed. Selby-Bigge), 2a. ed., Oxford, Clarendon Press, 1978, p. 469; Von Wright (Ser y deber ser, cit., nota 15, pp. 87-110) considera que el ser y el deber ser estn separados por un abismo infranqueable. 75 Para Weinberger el postulado de la no deducibilidad no debe ser infringido; Rechtslogik, cit., nota 19, p. 246, y Norm und Institution, cit., nota 17, p. 60. 76 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 5, pp. 111 y 358. 77 Como sabemos, Kelsen cambi de opinin con el tiempo, en la primera edicin de la Teora pura del derecho consideraba que los principios lgicos eran aplicables en el mbito del derecho; en la segunda edicin precisaba, sin embargo, que la aplicacin era solamente de manera indirecta a los enunciados normativos. En la Teora general de las normas, finalmente sostuvo que esos principios no eran aplicables ni directa ni indirectamente a la relacin entre normas jurdicas, fundamentalmente por su carcter de

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Para Weinberger78 en cambio, la contradiccin lgica entre enunciados es comparable con la incompatibilidad lgica de enunciados normativos, esto se debe a que de esta forma, por razones puramente lgicas, dos enunciados incompatibles no pueden pertenecer a un mismo sistema, puesto que si son incompatibles no pueden ser satisfechos al mismo tiempo. Von Wright considera que slo es posible hablar de incompatibilidad de las normas en relacin con una idea de unidad y coherencia de la voluntad del legislador, y que esta incompatibilidad apunta hacia una inconsistencia de la voluntad legisladora (quiz sera ms correcto hablar de la unidad y la consistencia del sistema jurdico). Es ms, para l, se puede demostrar que las normas pueden contradecirse lgicamente si se relaciona la nocin de prescripcin con dicha idea.79 No obstante, acepta que la emisin de las normas que prescriben un comportamiento y su complemento es irracional, por ser lgicamente irracional, y la realizacin de ambas conductas lgicamente imposible. Segn von Wright,80 la inconsistencia o contradiccin entre dos normas puede proceder de dos situaciones, ya sea de la asignacin de caracteres denticos contradictorios a un mismo tipo de conducta, o bien de la atribucin de un mismo carcter dentico a conductas contradictorias, tipos de conflicto que en el captulo precedente fueron denominados como contradiccin dentica y contradiccin lgica respectivamente. En sntesis, von Wright considera que dos obligaciones estn en conflicto si requieren la realizacin conjunta de acciones imposibles bajo las mismas circunstancias.81

significado de actos de voluntad. Vase tambin H. Yoshino, quien analiza la aplicabilidad de las reglas lgicas a las normas jurdicas en Zur Anwendbarkeit der Regeln der Logik auf Rechtsnormen, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, cit., nota 22, pp. 142-164. 78 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, p. 82, y Norm und Institution, cit., nota 17, p. 65. 79 That norms can contradict each other logically can be shown by relating the notion of a prescription to some idea about the unity and coherence of a will; Von Wright, Norm and Action, cit., nota 16, p. 151. 80 Von Wright, A norm and its negation have opposite characters. It can thus not happen that both are permissions (permissive norms never contradict one another). Their contents are internal negations of one another... they have the same conditions of application... they are incompatible; ibidem, p. 145, y Norma y accin..., cit., nota 2, pp. 152 y ss. 81 A New System of Deontic Logic, cit., nota 40, p. 118.

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Desde la perspectiva de Ross, las contradicciones normativas no son un problema de carcter lgico, ya que la incompatibilidad entre Op y Op no es de la naturaleza de una contradiccin lgica, sino una cuestin de experiencia. La auto-consistencia es un presupuesto en la voluntad que emite o que acepta las directivas.82 Por lo tanto, para l se trata de un problema prctico y el presupuesto de partida no es sino un criterio de racionalidad. A pesar de que Ross, como von Wright, no considera este tipo de incompatibilidad como una contradiccin lgica, critica su postura, ya que considera la interpretacin psicolgica de la lgica dentica como un error. Se podra decir que para Ross,83 establecer como obligatoria y prohibida la misma conducta constituye una irracionalidad teleolgica, mientras que para von Wright se trata de una irracionalidad psicolgica. A partir de las definiciones de Kelsen, Garca Mynez84 establece un concepto riguroso de la contradiccin normativa diciendo que dos normas jurdicas pertenecientes al mismo orden jurdico son mutuamente contradictorias cuando, teniendo el mismo mbito material, espacial y temporal de validez, una permite y la otra prohbe al mismo sujeto la realizacin de la misma conducta. Esta definicin se funda en el hecho que desde la perspectiva estrictamente lgica, los nicos conflictos normativos genuinos son los que se producen entre reglas contradictorias que pertenecen a un mismo sistema. Sin embargo, Garca Mynez agrega que en el mbito jurdico existen diversos tipos de conflicto, no solamente entre prohibicin y permisin, sino tambin entre obligacin y prohibicin. As, por ejemplo, como la norma que ordena pemite lo que ordena, es contradictoria en ese sentido con la norma que prohbe el mismo acto. Por lo que para l, la oposicin entre la prohibicin y la obligacin es tan slo un caso especial de la que se produce entre la prohibicin y la permisin.
82 Ross, Directives and Norms, cit., nota 39, pp. 169 y 170. La directiva para Ross es lo que aqu hemos denominado norma; a la norma la define como la directiva que corresponde a ciertos hechos sociales (pp. 82 y ss). 83 A norm directing a person, either a judge or any other person, to undertake both a certain act and its complement is directively unreasonable, which means that it prescribes what is logically impossible, and its fulfillment is therefore logically impossible, y agrega que A norm formulation which at the same time prohibits and permits the same act is directively pure nonsense; ibidem, p. 174. 84 Some Considerations on the Problem of Antinomies in Law, cit., nota 2, p. 8.

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Al analizar Zoglauer85 la posibilidad de la contradiccin entre normas, comienza por apuntar que conforme a la lgica de las normas se pueden distinguir tres tipos de contradicciones: la contradiccin lgica (a ^ a), la contradiccin dentica (Op ^ Op) y la contradiccin normativa (Op ^ Op), a las cuales corresponden tres conceptos distintos de consistencia (ausencia de contradicciones). Considera adems, que cuando se presenta una contradiccin dentica, de ella se puede derivar una contradiccin normativa, pero no a la inversa, ya que de Op se sigue Op. Por eso es vlida la implicacin: Op ^ Op Op ^ Op, de cuya contraposicin se sigue que un sistema jurdico que sea normativamente consistente, es tambin denticamente consistente. En consecuencia, un sistema normativamente consistente no puede ser inconsistente denticamente. Para l, la contradiccin normativa (Op ^ Op) no constituye una contradiccin en el nivel de la accin, sino en el normativo, puesto que el legislador no puede emitir ambas normas al mismo tiempo. De manera que para el sujeto normativo la contradiccin normativa no presenta un problema de orden prctico, puesto que siempre tendr la posibilidad de actuar conforme a la norma. Pero el legislador debera conducirse conforme al principio de no contradiccin normativa, y aunque la consistencia en este sentido no constituye una necesidad lgica, es consecuencia necesaria de la idea de un sistema jurdico razonable y practicable. Finalmente, Zoglauer seala que la contradiccin normativa no es equiparable a la contradiccin lgica, ya que las normas no representan enunciados y no son ni verdaderas ni falsas. No obstante lo anteriormente expuesto, e independientemente de la posicin que se adopte, la cuestin relativa a saber si la existencia de normas contradictorias es o no una contradiccin lgica, no pone en duda que se trata de un conflicto. Esto se debe a que la contradiccin no radica en que las normas sean contradictorias, sino en que sus contenidos lo son, y por ello no pueden ser satisfechas ambas normas al mismo tiempo. As, la contradiccin surge en relacin con la idea de unidad del sistema, o de la voluntad del legislador, aun cuando es difcil hablar de

85 Zoglauer, Thomas, Normenkonflikte. Zum Problem deontischer Widersprche in Normensystemen, en Meggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference Perspectives in Analytical Philosophy, Berln-Nueva York, 1997, vol. III, pp. 405 y 406.

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una voluntad tal en los sistemas jurdicos en que coexisten una pluralidad de rganos creadores de normas. 2. La contradiccin lgica entre enunciados de validez De acuerdo con la valoracin hecha por algunos autores en virtud de que las normas por ser entidades denticas carecen de valor de verdad, el criterio que en trminos lgicos ha sido utilizado para el anlisis de las relaciones entre las normas es el de validez. Sin embargo, hay autores que cuestionan la medida en que esta analoga es vlida, como por ejemplo Kelsen, a pesar de que previamente haba defendido dicha posibilidad.86 Asimismo Kalinowski,87 aun cuando su postura difiere de la de Kelsen, al analizar la cuestin relativa a la analoga entre la satisfaccin o validez de las normas y la verdad de los enunciados, seala que adems de que la validez depende parcialmente del legislador o del juez, no es anloga a la verdad de los enunciados. Para l, la validez se puede eliminar y la norma perdera as su existencia, mientras que la verdad del enunciado no afecta su existencia. Kalinowski hace una equivalencia entre existencia y validez de las normas, pero distingue grados de intensidad de existencia, la cual depende de su fuerza obligatoria, o en otras palabras de su aplicabilidad. El razonamiento en que la propuesta de utilizar el criterio de validez se ha basado es que si la contradiccin lgica solamente puede verificarse entre enunciados respecto de los cuales se puede predicar verdad, entonces, o bien se hace una analoga entre los criterios de verdad de los enunciados y de validez de las normas,88 o bien, slo es posible en el caso de proposiciones normativas.89 La cuestin de fondo radica en la
86 Die Grundlage der Naturrechtslehre, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag, 1968, t. 1, pp. 870 y 871. 87 Kalinowski, ber die Bedeutung der Deontik fr Ethik und Rechtsphilosophie, cit., nota 30, pp. 110-112. 88 Para Bulygin, la analoga entre verdad y validez permite la construccin de una lgica de las normas, que aun cuando es diferente a la lgica proposicional, es isomorfa con ella; Zum Problem der Anwendbarkeit der Logik auf das Recht, Festschrift fr Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Kln, Dr. Peter Deubrer Verlag, 1983, p. 24. 89 Como se mencion en el captulo primero, esta clasificacin se basa en la distincin de tres niveles distintos del lenguaje jurdico: el de las normas; el de los enunciados normativos, que expresan dichas normas, siendo ambos prescriptivos, y el de las proposiciones normativas, cuya funcin es descriptiva.

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forma de conciliar las reglas de la lgica para comprobar la verdad de un enunciado con las del derecho para determinar la validez de las normas. Pero como bien seala von Wright, la validez no es un atributo paralelo a la verdad, por lo que la analoga entre validez y verdad no debera utilizarse, ya que tiene poco sustento. En su opinin, la validez no es ni un sustituto ni un paralelo de la verdad en el reino de las normas.90 Por otra parte, la validez de las normas depende de determinaciones normativas, por lo que este concepto no sirve para sustituir al de verdad, ya que no es una propiedad que se infiere de manera lgica. Para Ross91 no cabe duda de que las normas (directivas) no tienen valor de verdad en el lenguaje legal directivo o prescriptivo (directive legal speach), pero considera que existen formas de hacer plausible la analoga entre verdad y validez. En su opinin, el trmino validez es utilizado para indicar que un acto legal posee los efectos jurdicos pretendidos conforme a un determinado criterio normativo, pero aun cuando la validez y la verdad no se encuentran en el mismo nivel se derivan del concepto de aceptacin comn a las ramificaciones de la lgica respectivas. Por otra parte, agrega que la validez no es un concepto psicolgico sino metodolgico de la lgica dentica que expresa la forma en que las normas (directivas) son expedidas, y esto se explica por analoga con la forma en que las proposiciones, el objeto de la lgica de los indicativos, se producen en el discurso indicativo. Pero la contradiccin no se plantea como enfrentamiento o contradiccin lgica entre las normas, sino en el hecho de que sus contenidos, al ser contradictorios, por razones lgicas no son realizables al mismo tiempo, en consecuencia las normas no pueden ser aplicadas simultneamente.92 De tal forma que si la contradiccin lgica slo es posible entre enunciados veritativos, solamente podra producirse entre proposiciones normativas, es decir, entre enunciados de validez, por ejemplo. De modo que el orden jurdico podra ser considerado como un sistema de enunciados cuando se realizan afirmaciones sobre la validez de sus normas.
Von Wright, Norma y accin..., cit., nota 2, p. 201. Lgica de las normas, trad. de Jos S. P. Hierro, Granada, Comares, 2000, coleccin Crtica del derecho, pp. 226 y 227; Directives and Norms, cit., nota 39, pp. 177 y 178. 92 Como ya se mencion, para Weinberger la inconsistencia de enunciados normativos significa que por razones lgicas, stos no pueden ser satisfechos al mismo tiempo; Rechtslogik, cit., nota 19, p. 65.
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As por ejemplo, para Paulson,93 en un conflicto una norma no es verdadera y la otra falsa, sino que una es aplicable y la otra no. Por lo que considera que la contradiccin lgica solamente se verifica entre proposiciones normativas que sean contradictorias, es decir, entre proposiciones sobre la validez de las normas. Al respecto, Amedeo Conte94 seala que la lgica dentica es una lgica de los enunciados normativos, y si los enunciados descriptivos sobre la validez no son en s denticos, entonces la lgica dentica no es aplicable a los enunciados adenticos descriptivos sobre la validez dentica. De tal forma que no se podra hablar de una contradiccin lgica entre los enunciados de validez desde la perspectiva de la lgica dentica. Alexy95 seala que los conflictos de reglas y los de principios tienen en comn que dos normas aplicadas cada una por su lado conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber concretos que se contradicen. Con lo cual indica, adems de la existencia de alguna forma de contradiccin, que sta no se produce entre las normas sino entre las proposiciones normativas relativas a dichas normas, en consecuencia, la aplicacin de la lgica es posible. Para Alexy, la diferencia de fondo entre los conflictos de reglas y los de principios radica en el procedimiento de solucin. De tal forma que para Alexy los conflictos normativos reflejan la existencia de dos tipos diferentes de contradicciones de normas; en el caso de los conflictos de reglas se trata de un problema de pertenencia de la norma al orden jurdico, en consecuencia se debe revisar la validez de las normas para determinar cul ellas debe ser excluida. Pero el enunciado sobre la validez de las normas es resultado del proceso de solucin, no forma parte del conflicto. En el caso de una colisin de principios en cambio, la contradiccin se produce dentro del orden jurdico ya que ambos principios son vlidos.96 En consecuencia, en trminos de Alexy parecera que solamente en relacin con los con-

93 Paulson, Stanley, Stellt die Allgemeine Theorie der Normen einen Bruch in Kelsen Lehre dar?, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, cit., nota 22, p. 130. 94 Conte, Deon in Deontics, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, nm. 3, diciembre de 1991, p. 351. 95 Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, cit., nota 68, p. 77. 96 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, traduccin de E. Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 105.

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flictos entre reglas cabe hablar de la emisin de enunciados sobre la validez de las normas. La validez de la norma es un factor determinante en el conflicto normativo, pues los enunciados normativos son aplicables nicamente prima facie, la validez o aplicabilidad definitiva se produce solamente cuando adems de que la norma ya no es cuestionable jurdicamente, existe una disposicin que hace obligatoria su aplicacin. Los enunciados normativos que sostienen que una norma es vlida son denominados por Sieckmann97 enunciados de validez, los cuales explicitan el concepto normativo de validez, es decir, la prescriptividad que a una norma de conformidad con su contenido le corresponde en la aplicacin. As por ejemplo, siguiendo a Sieckmann, si se utiliza el operador G como smbolo de la validez para describir una situacin de conflicto de la siguiente manera: GOp ^ GOp, esto significara que la misma obligacin es y no es vlida al mismo tiempo, lo cual no es lgicamente posible. Esta situacin puede interpretarse como el hecho de que la misma norma ha sido declarada vlida e invlida por las autoridades de un mismo sistema jurdico. De manera que constituyen enunciados de validez de carcter prescriptivo si ordenan que una misma obligacin es y no es vlida para un caso. En consecuencia, la misma norma debe y no debe ser aplicada, lo cual no es lgicamente posible. En consecuencia, este tipo de contradiccin lgica no debera presentarse, ya que una norma no puede ser y no ser vlida al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias. Sin embargo, este tipo de conflicto no es lgicamente imposible, porque pueden presentarse enunciados de validez contradictorios que se refieren a la misma norma pero en relacin con sujetos distintos, o en demarcaciones territoriales diferentes. En este caso constituyen ms bien un problema de seguridad jurdica, pero de cualquier forma estamos ante un conflicto normativo y el sistema jurdico debe prever mecanismos para que una instancia superior lo resuelva. Lo que s sera absurdo es que un juez en un caso de conflicto llegara a una conclusin similar, estableciendo que una norma es y no es vlida respecto del mismo caso. Tambin se puede dar el siguiente caso: GOp ^ GOp, que respresenta una contradiccin, pues significa que la obligacin de realizar
97 Sieckmann, Semantischer Normbegriff und Normbegrndung, cit., nota 68, pp. 233 y 234.

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una conducta es vlida y que tambin es vlido que no es obligatoria esa conducta, es decir, que est permitida y, por lo tanto, tambin est permitido no realizarla. Pero un mismo rgano no puede determinar la validez simultnea de la obligacin y la permisin de realizar una misma conducta, pues a menos que afirme que la obligacin solamente tiene un carcter permisivo, o que se trata de una permisin dbil, ambas normas no pueden coexistir en un orden jurdico consistente, pues no se estara actuando racionalmente. En el caso de GOp ^ GOp se trata de un conflicto normativo entre conductas contrarias, ya que se establecera que son vlidas tanto la obligacin de hacer como de no realizar la misma conducta. La incompatibilidad impide que las normas realicen su funcin de dirigir la conducta, por lo que no pueden ser satisfechas; el problema radica en que ambas normas tienen carcter definitivo, de tal forma que una debe ser declarada invlida. As, el conflicto normativo se traslada a una instancia superior para su solucin. Si los enunciados de validez son emitidos por la misma autoridad se puede hablar de un problema de racionalidad, en caso contrario se trata ms bien de un problema sistmico. Pero si bien las contradicciones entre los contenidos de las normas son posibles, no es posible que exista la obligacin definitiva de acatar dos normas incompatibles, por lo que este tipo de resoluciones no solamente deben evitarse, sino que el sistema debe prever mecanismos de solucin de dichas controversias. Como se ha visto, afirmar que las normas carecen de valores de verdad no impide calificar a algunas formas de conflictos normativos como contradicciones lgicas, ya sea entre sus contenidos o entre los enunciados que determinan la validez de las normas, as como identificarlos y analizarlos mediante la lgica dentica. Si en un conflicto normativo se presenta una contradiccin, sta puede ser calificada como lgica, cuando es concebida como: 1) La contradiccin entre contenidos normativos, como para von Wright, Perelman o Weinberger, por ejemplo, la cual se verifica entre enunciados normativos con carcter prescriptivo, o bien, 2) La contradiccin entre dos enunciados de validez, como por ejemplo para Kelsen, quien las considera como proposiciones normativas cuya funcin es descriptiva, o como para Sieckmann, quien les atribuye carcter prescriptivo ya que ordenan que una norma debe ser aplicada.

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Sieckmann considera que una norma es jurdicamente vlida solamente cuando los rganos del sistema justifican (fundan y motivan) racionalmente la obligacin de aplicarla y cumplirla. Este tipo de pretensin (de justificacin racional) del derecho requiere en su opinin de una construccin del sistema jurdico como un modelo de principios, el cual se caracteriza por la relacin entre principios, reglas y procedimientos. Esta tesis de pretensin de racionalidad permite vincular la validez jurdica con los rganos aplicadores del derecho, pero no presume la validez de la norma, ya que para l es relevante que la obligacin de aplicar y obedecer la norma sea justificable. La validez de las normas jurdicas se justifica as enteramente en la ponderacin de principios, incluso de los formales.98 Finalmente, es posible sostener que los conflictos normativos no solamente son posibles, sino que se producen constantemente en un orden jurdico. Esto no debe contemplarse simplemente como una irracionalidad del legislador, sino como una posible inconsistencia del sistema que deriva del hecho de que en el sistema coexiste una pluralidad de rganos creadores de normas, cuya integracin cambia peridicamente; pero no se puede decir que estos rganos emiten conscientemente normas contradictorias. Vale la pena recordar que aun cuando de las normas solamente pueden predicarse atributos normativos, como es su validez, una situacin de conflicto no implica la necesaria o automtica nulidad de una de las normas. El efecto primario del conflicto entre normas es limitar la aplicacin de una de ellas, pero no modificar su validez, ya que esto depende de los rganos competentes, pues la invalidez de una de las normas no se sigue lgicamente de la validez de la otra, como la falsedad de un enunciado deriva de la verdad del enunciado contradictorio. Por otra parte, una solucin no es alcanzable por medios lgicos, sino jurdicos, como se aclarar posteriormente. Las reglas de la lgica no sirven para solucionar los conflictos normativos, adems de que sta es variable pues depende del tipo de conflicto de que se trate. Pero aun cuando la funcin de la lgica es limitada, s puede ser utilizada para determinar la existencia de cierto tipo de conflictos normativos. La solucin a un conflicto normativo procede ms bien de la teora general del
98 Sieckmann, Jan, Rechtssystem und praktische Vernunft, ARSP, Stuttgart, 78, 1992, pp. 145, 146 y 165.

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derecho y especficamente de la teora general de las normas, pero sobre todo, del derecho positivo. En este sentido, Garca Mynez99 seala que la determinacin de la norma aplicable no es una cuestin lgica, sino que debe estar regulada por el derecho positivo que debe prever criterios de solucin de los conflictos. Las distintas respuestas que a las preguntas planteadas han sido encontradas parecen no haber podido resolver de manera unvoca el problema. La contradiccin normativa concebida como la incompatibilidad que no permite la satisfaccin simultnea de las normas en conflicto representa un problema de orden prctico, ya que ambas normas son vigentes. Esta contradiccin se puede manifestar como una contradiccin lgica entre enunciados de validez o entre los contenidos de las normas, por lo que una de ellas no debe ser aplicada ya que ambas normas no pueden ser exigibles al mismo tiempo, de modo que el rgano aplicador deber elegir una de ellas y justificar su decisin. Cuando independientemente de la aplicacin de las normas a un caso especfico se presente a los rganos competentes un conflicto normativo para su solucin, es porque en el sistema se encuentran previstos controles abstractos de la legalidad de las normas.100 La pregunta inicial que se quera responder queda abierta. Pero si una contradiccin normativa no es una contradiccin lgica, entonces qu es? Quiz podra ser concebida como una contradiccin prctica porque las normas no pueden ser cumplidas al mismo tiempo.101 O tal vez se podra considerar que tanto la contradiccin de contenidos como la de carcter, as como la de enunciados de validez, constituyen formas distintas de los conflictos que han sido denominados como contradiccin dentica en el captulo segundo. De ser as, cules seran las consecuencias?, implicara esto que la lgica dentica es aplicable a las normas y que tambin sirve para otros fines adems de para identificar incompatibilidades entre las normas y determinar el tipo de que se trata?

99 Garca Mynez, Some Considerations on the Problem of Antinomies in Law, cit., nota 2, p. 9. 100 Segn Stephen Munzer (op. cit., nota 13, p. 1144) se puede decir que las normas colisionan entre s, cuando adecuarse a ambas es lgicamente imposible y al menos en una ocasin particular, ya sea realizando u omitiendo el acto jurdico regulado, las normas puedan entrar en conflicto. 101 Como segn se ha visto, tambin lo conciben Hilpinen y Ross.

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Finalmente, qu significa jurdicamente la contradiccin entre dos formas de deber ser? Una cosa queda en claro, existen diversos tipos de conflictos y tambin de contradicciones normativas, a veces se presentan entre distintas formas de deber ser, otras entre conductas, pero tambin pueden presentarse contradicciones entre los enunciados de validez. Es por ello que no existe un acuerdo sobre la denominacin de los conflictos normativos, sin embargo, no pueden ser concebidos y tratados de la misma manera, cada tipo de conflicto debe ser identificado y diferenciado para poder ser resuelto. En todo caso, las contradicciones parecen apuntar hacia un problema en el diseo del sistema jurdico, algo que lo hace ineficaz, y por lo tanto, deficiente en el sentido operativo y no solamente en el mbito racional o lgico. Por otra parte, los enunciados de validez se encuentran en otro nivel de lenguaje y por ello no tienen relacin alguna con el contenido de una norma, solamente sirven para determinar la aplicacin de una norma, no para explicar la forma en que los contenidos de dos o ms normas se relacionan. Al configurarse como decisiones sobre la obligatoriedad de una norma, si entran en conflicto podra considerarse como un conflicto de segundo nivel, ya que dichos enunciados pretenden resolver un conflicto normativo. Hablar de un segundo nivel, sin embargo, no privara a los enunciados en cuestin de su funcin prescriptiva, ya que dichos enunciados son emitidos por un rgano de autoridad.

CAPTULO CUARTO PRESUPUESTOS DEL CONCEPTO DE CONFLICTO NORMATIVO . . . I. La unidad del sistema jurdico . . . . . . . . . . . 1. Significado del concepto de unidad . . . . . . . 2. Las tesis de Kelsen y Hart . . . . . . . . . . . II. Sobre las propiedades formales del sistema jurdico . . III. Sistemas jurdicos dinmicos . . . . . . . . . . . 1. El proceso de creacin normativa . . . . . . . . 2. La derogacin . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La validez de las normas . . . . . . . . . . . . . 1. Validez como criterio de obligatoriedad . . . . . . 2. Validez como pertenencia . . . . . . . . . . . 3. Validez definitiva y validez prima facie . . . . . . 4. Contradiccin entre enunciados de validez y contradiccin normativa . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPTULO CUARTO PRESUPUESTOS DEL CONCEPTO DE CONFLICTO NORMATIVO Como se ha visto, la existencia de conflictos normativos intrasistemticos no ha sido fcilmente aceptada por una parte de los doctrinarios que se han ocupado del tema, principalmente en virtud de la aparente irracionalidad de tal situacin en un sistema normativo coherente. La posibilidad de que un conflicto normativo se presente, ha sido rechazada especialmente respecto de los sistemas ordenados jerrquicamente como una construccin escalonada de niveles sucesivos de normas en los cuales la creacin de cada norma est determinada por la norma superior, lo cual debe servir para establecer cadenas de validez que permitan comprobar que las normas coinciden formal y materialmente con las superiores. De tal forma que para saber si desde la perspectiva sistmica los conflictos normativos son posibles, es necesario revisar diversos conceptos que se configuran como presupuestos del funcionamiento del sistema jurdico y que enmarcan los conflictos normativos. Esto se debe a que la respuesta a la dificultad conceptual de la definicin de los conflictos normativos es una condicin necesaria, mas no suficiente para la determinacin de los conflictos normativos, dado que los conflictos normalmente dependen de las circunstancias especficas. El punto de partida es un sistema jurdico en el cual las normas se encuentran ordenadas de conformidad con el criterio jerrquico. Esto se debe a que es necesario elegir un criterio ordenador que pueda servir para alcanzar los objetivos planteados, y el criterio de jerarqua complementado por el de competencia son los ms adecuados para aclarar los conflictos normativos por su vinculacin con la validez de las normas, es decir, con los actos de creacin y derogacin. Por ello, a continuacin

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se analiza el marco conceptual normativo en que un conflicto normativo se produce, ya que de otra forma no es posible hablar de estos conflictos. I. LA UNIDAD DEL SISTEMA JURDICO 1. Significado del concepto de unidad Como previamente ha sido mencionado, es un presupuesto necesario del anlisis de los conflictos normativos concebir al derecho como un sistema, por lo que el sistema jurdico es entendido como un conjunto de elementos y las relaciones entre s, determinable como unidad. Estos elementos son las normas jurdicas y sus contenidos, as como los procedimientos de creacin que se encuentran previstos en las normas. Las relaciones que se dan entre las normas de un sistema jurdico dinmico se verifican a partir de las determinaciones para la creacin normativa previstas en un sistema jerrquicamente organizado. De tal forma que para consolidar y preservar su normatividad deben establecerse no solamente los procesos de creacin, sino tambin los que permitan la posterior eliminacin de las normas deficientes, es decir, las que sean contrarias a los procesos y contenidos previstos, as como las que no respondan a la realidad que deben regular. La nocin de unidad del sistema adems de ser importante para comprender la manifestacin de los conflictos normativos, es una idea regulatoria del mismo que permite hacerlo coherente. nicamente si se contempla al sistema jurdico como unidad, tiene sentido hablar de la necesidad de eliminar o resolver estos conflictos normativos. Esta unidad debe expresar coherencia y consistencia, ya que solamente as puede concebirse al derecho como un sistema racional y lgico. De otra manera no puede esperarse que las normas sean obedecidas, o que de alguna manera sean eficaces. Robert S. Summers1 sostiene que un sistema jurdico puede ser concebido tanto como totalidad, como la suma de tipos fundamentales de fenmenos jurdicos. Como un todo, se pueden atribuir al sistema jurdico propiedades sistmicas especficas, y un sistema jurdico concebido como todo tiene igualmente carcter formal. Segn Summers, son
1 Summers, R. S., Der formale Charakter des Rechts II, ARSP, Stuttgart, 80, 1994, pp. 67 y 68.

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propiedades sistmicas la coherencia del marco institucional y las reglas materiales del sistema, as como la legalidad del modo de funcionamiento de un sistema jurdico. Estas propiedades no son en su opinin atributos meramente descriptivos, sino que plantean una pretensin (Desiderata). En la opinin de Summers,2 la coherencia y la unidad son caractersticas definitorias y constitutivas del sistema, dado que permiten saber cul de dos normas vlidas tiene prelacin en caso de un conflicto. nicamente si las normas constituyen una unidad, pueden ser contempladas como un todo y componer un sistema, lo cual constituye un presupuesto del anlisis de las relaciones entre las normas. La consistencia y la coherencia son concebidas como propiedades del sistema jurdico que derivan de su unidad. Estos conceptos son frecuentemente confundidos o utilizados como sinnimos, sin embargo tienen, a pesar de su estrecha vinculacin, significados diversos. En virtud de esta relacin, distinguir entre estas dos propiedades resulta ser una tarea bastante compleja, ya que muchos juristas las consideran como una sola propiedad, o como dos aspectos de la misma. No obstante, y a pesar de que no existe en la teora del derecho un criterio unificado para definir o distinguir la coherencia de la consistencia, la diferenciacin no solamente es posible, sino necesaria. De una manera genrica se podra decir que la coherencia se relaciona con la razonabilidad del sistema jurdico como un todo, mientras que la consistencia se predica de las normas y califica de acuerdo a criterios lgicos los modos en que stas se relacionan entre s. Pero estas dos caractersticas no pueden ser disociadas, ya que la coherencia del sistema debe proveer para la relacin razonable y congruente de las normas; se carece de ella cuando en el sistema se encuentran soluciones diversas e incompatibles para un mismo caso. La consistencia, en cambio, se define como una cualidad negativa, es decir, como la ausencia de contradicciones. Pero si bien es cierto que la manifestacin de conflictos normativos representa en cierta forma una incoherencia en el sistema (en el sentido comn del trmino), se trata de dos caractersticas distintas y los problemas que se deriven de ellas deben enfrentarse de manera diferente. Se puede decir entonces, que la coherencia est relacionada ms bien con la razonabilidad de las normas, su integracin al sistema jurdico y con su funcionamiento integral, lo cual permite la aplicacin de
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Ibidem, p. 66.

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las normas al evitar la incompatibilidad entre sus contenidos, en otras palabras, implica la congruencia material de las normas y refleja una racionalidad normativa especfica por parte del legislador. De tal forma que se podra considerar que la consistencia, entendida como ausencia de contradicciones, constituye una condicin de la coherencia del sistema normativo, y que esta ltima significa la relacin sistemtica de sus normas.3 Para Alexy y para Peczenik, la coherencia no solamente es algo ms que consistencia lgica, sino que consideran que esta ltima es una condicin necesaria aunque no suficiente de la coherencia. Y como mediante la coherencia se produce una relacin sistemtica entre las normas de un sistema jurdico, proponen unos criterios de coherencia que deben utilizarse simultneamente como principios. Sin embargo, como consideran que la coherencia es graduable, estos principios no siempre son utilizados en la misma medida, por lo que deben ser ponderados y balanceados. Finalmente, estos autores contemplan la coherencia como un criterio de racionalidad que permite justificar un sistema jurdico: if a normative system is more coherent than any competing system, then it is prima facie better justified and more rational than any competing system.4 De modo que la idea de la coherencia significa que los enunciados de un sistema se sostienen unos a otros y que de las relaciones entre ellos se derivan consecuencias normativas. As que considerar a la coherencia como una propiedad del sistema jurdico significara que el desarrollo de sus normas debe ser racional. Pero presuponer la coherencia no garantiza la absoluta exclusin de los conflictos normativos de un sistema con fundamento en su racionalidad. Adems de que en mi opinin, la coherencia debe ser considerada ms como una pretensin de concordancia de sus normas con el resto de las normas que lo integran, que como una propiedad del sistema jurdico. La inconsistencia produce desde la perspectiva lgica la inseguridad jurdica, ya que en caso de una contradiccin de normas, cualquier norma
3 MacCormick no comparte este punto de vista, para l, la consistencia no es una condicin necesaria de la coherencia, dado que un sistema coherente no debe ser necesariamente consistente. Adems de que para l, el cumplimiento de las normas no significa la infraccin de otras normas del mismo sistema; vase Coherence in Legal Justification, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen. Festgabe fr O. Weinberger Zum 65. Geburtstag, Berln, Duncker und Humblot, 1984, pp. 37-53. 4 Alexy y Peczenik, The Concept of Coherence and its Significance for Discursive Rationality, Ratio luris, Oxford, vol. 3, nm. 1 bis, marzo de 1990, pp. 130 y 144.

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podra resultar aplicable en virtud del principio ex falso quodlibet, por ello es deseable que no se produzcan contradicciones en el sistema. De tal forma que predicar la consistencia de un sistema significara que entre sus normas no existen contradicciones en el sentido lgico. Pero las contradicciones son problemas reales y representan para el juez un alto grado de dificultad para su solucin, ya que no solamente debe interpretar las normas aplicables al caso, sino que finalmente se deber descartar la aplicacin de al menos una de ellas. Este tipo de problemas es denominado por Bulygin5 como dinmico, por derivarse de la naturaleza cambiante propia del derecho. Por otra parte, la idea de unidad sirve tambin como medio para evitar los conflictos, ya que posibilita una interpretacin sistemtica que elimine el conflicto que sea de carcter aparente. En este mismo sentido se expresa Alf Ross6 en Directives and Norms al sealar que un sistema es una suma de directivas que se postulan como una totalidad coherente de significado, ya que un sistema normativo se presume como constitutivo de una unidad. Segn Dworkin,7 la clave para una mejor interpretacin constitutiva y especialmente para la resolucin de casos difciles es la integridad (integrity). Este concepto de integridad incluye el concepto de coherencia en el sentido en que hasta ahora ha sido enunciado, y por lo mismo excluye la irracionalidad. Un sistema coherente puede ser eficaz, precisamente porque pretende evitar que se produzcan situaciones contradictorias. Sin embargo, la integridad para Dworkin tambin es un ideal poltico que consiste en que el Estado acte de conformidad con principios coherentes. En su opinin, el derecho entendido como integridad requiere que los jueces al aplicar las normas conciban al orden jurdico como un sistema coherente de principios relativos a la justicia, la equidad y el debido proceso legal.8 Weinberger9 a su vez identifica la unidad con la consistencia, pues para l un orden solamente constituye una unidad cuando carece de con5 Bulygin, Eugenio, Teora y tcnica de legislacin, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 409-426. 6 Ross, Directives and Norms, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1968, p. 169. 7 Dworkin, Laws Empire, Londres, Fontana Press, 1986, pp. 225 y ss. 8 Ibidem, pp. 96 y 217. 9 Weinberger, Rechtslogik, Berln, Duncker und Humblot, 1989, pp. 258 y 236; id., Norm und Institution, Viena, Mansche Verlags-und Universittsbuchhandlung, 1988, p. 66.

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tradicciones. Es por ello que afirma que la unidad del sistema normativo se expresa en el postulado de consistencia, el cual solamente es vlido en relacin con las normas de un mismo sistema. Para l, los sistemas normativos conforman una unidad mental, y en consecuencia, pueden ser entendidos como una unidad racional. El problema de la inconsistencia radica en que un sistema jurdico contradictorio es lgicamente deficiente, y en consecuencia no es satisfacible, es decir, sus normas no puede ser cumplidas. Sin embargo, las contradicciones no hacen al sistema formalmente inconsistente, ya que frecuentemente dependen de las circunstancias. Pero no debe confundirse la consistencia con la unidad misma del sistema jurdico, ya que mientras la consistencia puede ser concebida como un atributo del sistema, aun cuando en realidad no se trate de una caracterstica, sino ms bien de una pretensin o principio regulativo, la unidad es un presupuesto operativo. Finalmente, es necesario recordar que el derecho se organiza como un sistema cuyas normas se encuentran en un modo especial de conexin. La nocin de sistema refleja la unidad de las normas cuyas relaciones dependen de diversos criterios de ordenacin, por lo que el fundamento de esta unidad debe ser identificado. A pesar de que se han realizado diversos ensayos para fundamentar esta unidad, a continuacin se mencionan solamente dos de las teoras ms conocidas, la de Kelsen y la de Hart. 2. Las tesis de Kelsen y Hart En la segunda edicin de la Reine Rechtslehre, Kelsen sostiene que: Diese Grundnorm ist es, die die Einheit einer Vielheit von Normen konstituiert, indem sie den Grund fr die Geltung aller zu dieser Ordnung gehrigen Normen darstellt.10 De tal forma que la norma fundamental (die Grundnorm) es para Kelsen el principio organizador de la unidad del orden jurdico. Para l, esta unidad procede del hecho que las normas cuya validez puede ser derivada de una misma norma funda10 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, p. 197. Ms adelante seala que: Ihre Einheit (der Rechtsordnung) ist durch den Zusammenhang hergestellt, der sich daraus ergibt, da die Geltung einer Norm die gem einer anderen Norm erzeugt wurde, auf dieser anderen Norm beruht, deren Erzeugung wieder durch andere bestimmt wird; ein Regre, der letzlich in der ----vorausgesetzten---- Grundnorm mndet (p. 228).

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mental forman un sistema normativo. As, la validez es determinada por la norma superior y esta regresin hasta la norma fundamental establece la relacin que determina la unidad del orden jurdico. Para Kelsen, la norma fundamental es tambin el presupuesto que fundamenta la validez del sistema jurdico. Es una condicin lgicotrascendental que debe ser asumida como vlida para poder establecer la validez de otras normas.11 Sin embargo, en su ltima obra, la Teora general de las normas,12 considera a la norma fundamental como una ficcin; como tal, solamente describe algo como si as fuese, por lo que tambin presupone un acto ficticio de creacin, dado que todas las normas deben ser el significado de un acto de voluntad. Por lo tanto, la norma fundamental tiene para Kelsen en la ltima fase de su obra, una validez ficticia, ya que no representa una realidad; no es una norma de derecho positivo. Esta ltima distincin que hace Kelsen, debe hacer notorio que la norma fundamental no representa la realidad. La norma fundamental es, por lo tanto, una norma que fundamenta la validez de todas las normas menos la propia. Se trata pues de una norma presupuesta, independientemente de que se considere como un presupuesto lgico-trascendental o como una ficcin. Su funcin es constituir la unidad del orden jurdico, y como Kelsen identifica la validez de las normas con su existencia, la norma fundamental funciona simultneamente como criterio de validez e identidad del derecho,13 pero no sirve para inferir de ella el contenido del sistema jurdico.14 De tal forma que la norma fundamental constituye la razn suprema de validez y sustenta simultneamente la unidad del sistema. Como se deca, para Kelsen la norma fundamental es la razn de la unidad porIbidem, pp. 197, 294 y ss. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 59. En la primer edicin de la Teora pura del derecho concibe a la norma fundamental como un presupuesto metodolgico. Es una norma presupuesta, dado que no es expedida por autoridad alguna, despus la consider como una hiptesis y finalmente como una ficcin, que presupone tambin un acto de voluntad ficticio en la creacin de esta norma para sostener su validez. Reine Rechtslehre (primera edicin de 1934), Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1985, p. 66, y Allgemeine Theorie..., cit., en esta nota, p. 206. 13 Sobre el tema consltese Dreier, Bemerkungen zur Theorie der Grundnorm, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, pp. 38-46. 14 Kelsen sostiene en Die Reine Rechtslehre (cit., nota 12, p. 224) que: aus der Grundnorm kann nur die Geltung, nicht der Inhalt der Rechtsordnung abgeleitet werde.
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que todas las normas pueden ser reconducidas mediante una regresin a ella. Sin embargo, la validez de una norma solamente puede reposar en la validez de otra, y la norma fundamental es finalmente un presupuesto metodolgico o una ficcin. As, un sistema solamente existe como tal cuando entre sus elementos se produce una relacin en virtud de la cual constituyen una unidad. Pero la unidad del sistema jurdico no puede encontrarse en la norma fundamental de Kelsen, porque no es una norma de derecho positivo, sino una norma extrasistemtica. No obstante, de esta manera quiz podra fundamentarse la legitimidad del sistema jurdico, aunque no se pueda justificar su validez. Hart, por su parte, rechaza la teora de la norma fundamental. Para l, la unidad del sistema jurdico procede de su regla de reconocimiento (rule of recognition),15 la cual no solamente contiene el supremo criterio de validez sino que tambin determina la pertenencia de las normas.16 Segn Hart, la validez de la regla de reconocimiento es una mezcla de validez jurdica y social, dado que la existencia y el contenido de la regla de reconocimiento es ms bien una cuestin de hecho.17 Esta regla de reconocimiento se refiere a un sistema jurdico concreto, en un momento determinado en el tiempo de su existencia. No es una norma suprapositiva como la norma fundamental de Kelsen y tampoco es un criterio en s misma, sino una regla que contiene criterios de validez y pertenencia, a pesar de que de ella no se pueda predicar validez jurdica.18 De modo que la regla de reconocimiento de Hart contiene los criterios de validez de un sistema jurdico concreto estructurado jerrquicamente, pero los presupuestos de la existencia de la regla de reconocimiento corresponden a los de una regla social, por lo que como tal debe considerarse como una prescripcin sin carcter positivo. Para Hart, la validez tiene valor intrasistmico, pues se refiere a la adecuacin de una
Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 92 y ss. Michael Pawlik hace una amplia comparacin de las teoras de Kelsen y Hart en Die Reine Rechtslehre und die Rechtstheorie H. L. A. Harts. Ein kritischer Vergleich, Berln, Duncker und Humblot, 1993, pp. 154 y ss. 17 Hart, The Concept of Law, cit., nota 15, p. 107. 18 Hart seala que: ...the rule of recognition exists only as a complex, but normally concordant, practice of the courts, officials, and private persons in identifying the law by reference to certain criteria, its existence is a matter of fact. Para l, es una ...ultimate rule of recognition which provides a system of rules with its criteria of validity; ibidem, p. 107.
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regla, es decir, una norma, a los criterios de la regla de reconocimiento, y tambin a su pertenencia al sistema jurdico. Por otra parte, la regla de reconocimiento sirve a su vez para ordenar las fuentes del derecho y para determinar la forma en que stas se relacionan. As, mientras que la norma fundamental de Kelsen es un postulado de la dogmtica jurdica, la regla de reconocimiento no es una norma pensada, sino un hecho social complejo. Sin embargo, ambas posturas no son tan diversas, ya que ambos autores para fundamentar la unidad del sistema jurdico recurren a una norma (la norma fundamental y la regla de reconocimiento) cuya validez jurdica no pueden establecer. Estas normas, a pesar de tener caractersticas distintas, definen el sistema jurdico en la medida que identifican sus normas y al mismo tiempo las ordenan, estableciendo la forma en que stas se relacionan. Finalmente, la unidad del sistema jurdico se fundamenta en su propia dinmica, sus procesos de creacin son el hilo que vincula a las normas y determinan de esta manera las relaciones recprocas de las normas. Por ello es importante considerar que el fundamento de la unidad del sistema jurdico se encuentra en la Constitucin, primera norma positiva del sistema que establece los rganos y procedimientos de creacin normativa. Desde esta perspectiva dinmica resulta relevante para la consolidacin de la unidad del sistema jurdico la previsin de normas derogatorias, ya que sirven para mantener su unidad porque lo hacen consistente al posibilitar liberarlo de las contradicciones. sta es una funcin primordial, principalmente porque las contradicciones vulneran la unidad del sistema, adems, de esta forma pueden ser superados algunos tipos de conflictos normativos. Las normas derogatorias a que se hace referencia, son criterios expresos de solucin de conflictos que se encuentran previstos en un sistema jurdico, en virtud de su carcter de derecho positivo es que son denominadas normas y no principios. En cuanto a su funcionamiento, la Constitucin misma debe ser concebida como unidad, en consecuencia, debe ser interpretada sistemticamente y todas las normas jurdicas que de ella emanan de conformidad con ella. La Constitucin solamente regula a grandes rasgos los principios bsicos del sistema y deja su concretizacin a las dems normas del sistema jurdico.19 Pero esto no se traduce en la necesidad de que todos
19 As tambin lo considera Konrad Hesse, aun cuando para l la Constitucin no constituye una unidad sistemtica cerrada; Concepto y cualidad de la Constitucin, en

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los procesos de creacin estn previstos en la Constitucin. Al constituir el nivel superior del sistema jerrquico, los procesos de creacin que establece proveen a la produccin de todas las normas del sistema jurdico a travs de la determinacin de las fuentes primarias20 del derecho. Esto significa que al menos en cierta medida, cada ley desarrolla la Constitucin, y que el proceso legislativo se encuentra determinado por las prescripciones constitucionales. De ah deriva el deber de coincidencia entre la legislacin secundaria y la Constitucin. En otras palabras, este principio constitucional de legislacin conforme significa que el derecho ordinario no debe contravenir a la Constitucin si se pretende preservar la unidad del sistema. De tal modo que las relaciones entre la Constitucin y la ley estn determinadas por las propias prescripciones del sistema jurdico, de ellas depende la forma en que estas normas son aplicadas y, hasta cierto punto tambin, la posibilidad de que se presente o no un conflicto normativo. II. SOBRE LAS PROPIEDADES FORMALES
DEL SISTEMA JURDICO

Retomando lo previamente dicho, el sistema jurdico debe configurarse conforme a los postulados de unidad y coherencia, puesto que de otra manera no se puede hablar de conflictos entre normas. La coherencia, entendida como criterio de racionalidad, implica la justificacin del sistema en su totalidad. Pero esta racionalidad no debe considerarse como certeza, ya que solamente significa el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios y reglas, se podra decir que como mnimo constituye una expectativa de consistencia. Es una propiedad positiva del sistema que describe una relacin congruente entre las normas. La consistencia en cambio, como propiedad negativa, indica la ausencia de contradicciones en un sistema. De tal modo que la consistencia podra ser considerada como una condicin necesaria de la coherencia, como hacen Alexy y Peczenik, o bien como una forma de incoherencia. Pero la coherencia
Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 18. 20 Sobre el concepto de fuentes primarias y su funcin vase infra captulo quinto, apartado IV, 3.

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no se agota en la consistencia, pues al referirse a la incompatibilidad entre las normas abarca un objeto ms amplio que la contradiccin. La coherencia es una pretensin de los sistemas normativos razonables considerados como unidad, por ello es que un sistema jurdico coherente que pretende la eficacia de sus normas no debera contener contradicciones. Alchourrn y Bulygin describen la consistencia de manera positiva como la satisfabilidad o posibilidad de cumplimiento de las normas que pertenecen a un sistema. Pero la satisfaccin de las normas es posible solamente si no se contradicen. En su opinin, un sistema es consistente (coherente)21 cuando cada caso est vinculado con una nica solucin. Es inconsistente si un caso est relacionado con dos o ms soluciones y stas adems constituyen una contradiccin normativa.22 Para ellos la consistencia (coherencia) es un ideal racional, y por lo mismo un sistema inconsistente (incoherente) puede ser calificado como irracional.23 Sin embargo, la coherencia entendida como una caracterstica formal del sistema jurdico, nada dice sobre el contenido de las normas. El hecho de que se presenten conflictos normativos no significa que el sistema jurdico sea inconsistente, ya que en ocasiones las inconsistencias (contradicciones) dependen de las circunstancias. Por lo que a pesar de que en un sistema jurdico coexistan normas jurdicas inconsistentes, no debe por ello calificarse al sistema como incoherente. Desde la perspectiva de MacCormick, la coherencia es caracterstica de un conjunto de enunciados que afirman que el sistema jurdico en su totalidad tiene sentido, es decir, es razonable. Opina que un conjunto de
21 En Normative Systems estos autores utilizan el trmino consistency, pero en la versin en espaol, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, fue traducido como coherencia por razones de orden semntico, ya que consideraron que la inversin de los trminos produca en nuestro idioma la equivalencia de los conceptos. Por ello, no siempre es claro si se refiere a coherencia o consistencia, o si de hecho realizan una distincin. En consecuencia, en los casos en que difiero en cuanto al uso del trmino, he transcrito primero el trmino utilizado por estos autores, seguido de la interpretacin que hago sobre su significado en el presente contexto. 22 Para Alchourrn y Bulygin ... a normative system is inconsistent, if correlates (a case) with two or more solutions in such a way that the conjunction of those solutions is a deontic contradiction; Normative Systems, Viena-Nueva York, Springer Verlag, 1971, pp. 62 y 63; Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, pp. 41 y 101. Desde esta perspectiva resultan ser condiciones de la inconsistencia normativa que dos o ms normas se refieran al mismo caso, y que stas imputen soluciones lgicamente incompatibles. 23 Alchourrn y Bulygin, Normative Systems, cit., nota anterior, p. 102.

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normas es coherente si todas las normas cumplen con un mismo principio general o derivan de l. Este principio solamente puede ayudar a resolver los conflictos normativos en la medida que facilite la interpretacin de las normas en conflicto. Cuando un orden jurdico puede ser calificado como racional, esto se debe a su consistencia, ya que la consistencia (normative consistency) se refiere a un conjunto de normas que no se encuentran en conflicto. Para l, la coherencia de las normas es una cuestin de tener sentido, de ser congruentes, por estar relacionadas racionalmente como un conjunto, ya sea en funcin de la realizacin de valores comunes o para la satisfaccin de uno o varios principios comunes.24 En sntesis, para MacCormick la coherencia es una cuestin de racionalidad que expresa una propiedad ideal de un sistema jurdico. Este principio o valor comn parece ser el criterio que determina la coherencia del sistema jurdico. Para MacCormick, la coherencia significa racionalidad, o en otras palabras, la razonabilidad del sistema jurdico. Segn l, la coherencia y la consistencia pueden ser dos cosas distintas, pero un orden jurdico en el que se manifiestan conflictos normativos no es razonable, ya que no puede ser eficaz, y esto no sera racional. En opinin de MacCormick, esto no significa que la inconsistencia del sistema excluya su coherencia como racionalidad, ya que un sistema en el cual se producen conflictos normativos puede ser coherente. La sntesis de su postura se manifiesta en su tesis de validez que sostiene que el derecho contiene reglas vlidas que deben ser consistentes, lo cual para l significa como mnimo la regulacin de los medios para resolver los conflictos y la coherencia del sistema, es decir, que est organizado conforme a valores inteligibles y mutuamente compatibles.25 Por otra parte, segn von Wright,26 un conjunto de normas obligatorias (O) es consistente cuando la conjuncin de sus contenidos es realizable, de otra manera es inconsistente. Esto es as porque las contradicciones normativas se producen entre contenidos normativos, es decir, conductas reguladas, y de ser el caso, las normas no pueden ser satisfechas. En Norm and Action, von Wright identifica la consistencia con la racionaliMacCormick, op. cit., nota 3, pp. 41, 42 y 53. Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, p. 107. 26 Von Wright sostiene que: ...eine Menge von O -Normen ist konsistent, wenn die Konjunktion ihrer Inhalte machbar ist, anderenfalls ist es inkonsistent; Sein und Sollen, Normen, Werte und Handlungen, Frankfurt, Suhrkamp, 1994, p. 66.
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dad,27 de tal forma que solamente si el legislador se conduce racionalmente pueden evitarse las contradicciones. En Normas, verdad y lgica von Wright seala que la consistencia de un sistema jurdico se define en trminos de satisfabilidad, por lo que considera que la satisfaccin de las normas es un criterio de racionalidad de todo corpus normativo (conjunto finito de normas).28 En consecuencia, los conflictos normativos son indicativos de que las normas del orden jurdico no han sido expedidas o interpretadas de una manera completamente racional. Suponer que el sistema jurdico forma una unidad implica la necesidad de su interpretacin sistemtica, la cual no se traduce en la ausencia de lagunas ni en la completitud del sistema, significa solamente una pretensin de coherencia. Esto debe conducir a una reduccin de la posibilidad de que se produzcan las contradicciones entre normas, ya que la unidad supone la ausencia de contradicciones.29 Por lo tanto, para que un orden jurdico pueda ser contemplado como unidad debe ser coherente, debe existir una relacin sistemtica entre sus normas, y para poder ser considerado coherente debera adems ser consistente, es decir, libre de contradicciones, lo que debe entenderse como si fuese un requisito de la coherencia. Formar un todo coherente significa algo ms que la ausencia de contradicciones, es adems compartir los mismos conceptos e instituciones jurdicos y fundamentar una relacin de inferencia entre ellos con relacin a un conjunto de enunciados normativos. En resumen se puede decir que la coherencia y la consistencia constituyen caractersticas importantes, pero distintas del sistema jurdico. La coherencia debe ser concebida como un atributo relativo a la racionalidad del sistema jurdico que se encuentra implcito en el concepto mismo de unidad, pero no constituye una condicin de su validez, sino de la eficacia de sus normas. Por otra parte, un sistema jurdico racional
27 Para von Wright, la contradiccin entre prescripciones refleja una inconsistencia, irracionalidad en su concepcin, en la voluntad de la autoridad normativa, porque una misma voluntad (autoridad) no puede desear racionalmente objetos incompatibles; Norma y accin. Una investigacin lgica, Madrid, Tecnos, 1979, p. 162. 28 Von Wright utiliza en esta obra el trmino coherencia, pero se puede inferir que se refiere a la consistencia del sistema jurdico, ya que la equipara a la no contradiccin de las normas; Normas, verdad y lgica, Mxico, Distribuciones Fontamara, 1997, pp. 38 y 107. 29 Para Engisch, un aspecto del principio de unidad es el mandato de eliminar las contradicciones del orden jurdico; Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, p. 197.

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que pretende ser genricamente eficaz debe ser, adems de coherente, consistente, en virtud de lo cual debe prever mecanismos de solucin de los conflictos normativos. La consistencia entendida como no contradiccin entre las normas de un sistema jurdico implica la posibilidad de su satisfaccin, lo cual denota su eficacia normativa. Adems de la coherencia y de la consistencia, la doctrina menciona otras propiedades formales del sistema, tales como la independencia y la completitud; esta ltima constituye ms bien un ideal racional30 y un presupuesto de interpretacin que una propiedad real del sistema. Como tal, es la pretensin de que para cada caso exista una solucin. Esta nocin implica la existencia de algn tipo de regla de clausura, como por ejemplo, lo que no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido. Pero en la realidad las lagunas se presentan a pesar de la previsin de diversos tipos de reglas de clausura especficas, y aunque representan un problema grave para el juez que debe dar una respuesta a un caso concreto, no constituyen un conflicto normativo. Mientras que la falta de completitud, coherencia o consistencia producen problemas serios de funcionamiento del sistema, la independencia, en cambio, no impide la aplicacin de las normas. La ausencia de la independencia de las normas produce la redundancia, entendida sta como la repeticin de los mismos supuestos de hecho con las mismas consecuencias jurdicas. Esta deficiencia, aunque evidencia sobrerregulacin, no representa un problema grave, ya que al dar cumplimiento a una de las normas se satisface la otra tambin. Es un defecto que no impide la operatividad del sistema, puesto que no afecta su eficacia ni produce un conflicto normativo. En principio, la redundancia implica la existencia de dos o ms normas idnticas, pero el problema tambin puede ubicarse solamente en una de las partes de la norma, ya sea en el supuesto de hecho o en la consecuencia jurdica. Por ello es que puede hablarse de una redundancia total o parcial: la primera indica la repeticin de la misma norma; la segunda, en cambio, la posibilidad de satisfacer la misma norma de maneras distintas. En el caso de los supuestos de hecho, cabe la posibilidad de que la misma situacin se regule con alguna variante en los elementos que configuran el supuesto, en cuyo caso el rgano aplicador deber
30 Vase Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa..., cit., nota 22, pp. 145 y ss.

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determinar si se trata de un supuesto de aplicacin estricta o no, para saber si se refiere exactamente a la misma conducta, o bien, si se encuentran previstas una o ms normas en el mismo enunciado normativo. Existe un conflicto slo en el caso de que uno de los supuestos pueda ser interpretado como constitutivo de una norma diferente. La otra posibilidad consiste en que existan dos supuestos idnticos cuyas consecuencias jurdicas sean compatibles; el problema radica en que estas ltimas sean diferentes en cuanto al grado o intensidad de afectacin que produce en los derechos u obligaciones, lo cual dificulta su determinacin. Esto podra causar un problema de justicia al posibilitar que la consecuencia jurdica pudiera ser individualizada de manera distinta a casos iguales, pero no se trata de un conflicto normativo. Finalmente, vale la pena sealar que si bien estas denominadas propiedades formales le corresponden al derecho en virtud de su carcter de sistema, operan en la realidad como presupuestos de interpretacin y de aplicacin de las normas jurdicas, ms que como atributos del orden jurdico. Es por ello que deben ser consideradas ms bien como pretensiones o principios regulativos del sistema jurdico que tienen por objeto hacerlo eficaz, que como caractersticas necesarias para poder calificar a un sistema normativo como jurdico. Una de las principales funciones de estos principios es posibilitar la reconstruccin lgica del sistema y de las normas para su aplicacin. III. SISTEMAS JURDICOS DINMICOS 1. El proceso de creacin normativa La estructura del sistema jurdico puede ser concebida esttica o dinmicamente.31 Los rdenes jurdicos entendidos como sistemas estticos se componen de una clase de normas de las cuales mediante operaciones lgicas o metodolgicas se puede obtener la solucin de cualquier caso. Se trata, sobre todo, de una forma de desarrollo material del sistema. Un
31 Kelsen distingue los sistemas jurdicos estticos de los dinmicos: un sistema esttico se caracteriza por el hecho de que el contenido de todas sus normas se deduce del contenido de la primera norma, los dinmicos en cambio se desarrollan conforme a lo previsto en las normas de un nivel superior; Reine Rechstslehre, cit., nota 10, pp. 198 y 199.

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sistema jurdico conceptuado como dinmico regula sus formas de cambio. La dinmica significa la automocin del sistema jurdico, la creacin, modificacin y derogacin de sus normas. Es por ello que la teora de la estructura escalonada del sistema jurdico representa un modelo de sistema dinmico avanzado. Son fundamentos de esta teora, la unidad del sistema jurdico, el cual debe ser interpretado como coherente y consistente, y los procesos de creacin regulados mediante prescripciones relativas al procedimiento y competencia correspondientes. La dinmica implica tambin que el sistema jurdico se puede encontrar en constante modificacin sin alterar su naturaleza, ya que prev procedimientos jurdicos para crear nuevas normas, para eliminarlas o modificarlas. De tal forma que la dinmica es condicin de un sistema jurdico eficaz y duradero, ya que permite que sus normas reflejen la realidad que regulan, aun cuando tambin puede producir incertidumbre en cuanto al conjunto de normas vigentes. En sntesis, dinmica significa cambio, creacin y eliminacin, acatamiento e infraccin, modificacin de las normas; de ah la especial relevancia de la existencia de dos tipos de normas: las que regulan procedimientos y las que atribuyen competencias. En un sistema dinmico la unidad se sustenta en la estructura jerrquica de las normas facultativas o competenciales, en virtud de las relaciones entre las normas que las cadenas de creacin normativa proveen. La dinmica es una forma de desarrollo procedimental del sistema basada principalmente en las reglas previstas en la primera norma positiva. De modo que si regular su propia creacin es una cualidad del derecho, entonces se puede partir del supuesto que la Constitucin (como la primera norma de un sistema jurdico determinado) es la norma suprema que establece y regula los procesos de creacin normativa. De una definicin tal de Constitucin se deriva que el sistema jurdico se estructura de manera escalonada, por lo cual las normas pueden ser ordenadas jerrquicamente. Los modos de ordenacin se conforman principalmente de determinaciones en relacin con las competencias de los rganos creadores, de los procedimientos de elaboracin y las materias reguladas. Las relaciones entre las normas de un orden jurdico determinado dependen de su posicin en el sistema escalonado,32 as como de las reglas competenciales.
32 La fuerza y eficacia derogatoria depende del rango de la norma en un sistema estructurado jerrquicamente, as como de prescripciones expresas de la Constitucin. En

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De tal forma que los procesos de creacin normativa determinan la estructura del sistema jurdico y la ordenacin de sus normas conforme al principio de jerarqua, siguiendo a Kelsen, y complementado por el criterio de distribucin de materias, como bien seala De Otto.33 De estos criterios se derivan algunas reglas sobre la validez de las normas que rigen el procedimiento de creacin, de las cuales tambin depende la derogacin de las normas del sistema jurdico. Desde la perspectiva formal se establece que la validez de la norma depende del seguimiento de los procesos de creacin normativa previstos en la norma superior y de la competencia del rgano que la emite. La perspectiva material establece como requisito la adecuacin del contenido de la norma inferior al de la norma superior a la que se encuentra jerrquicamente subordinada y as sucesivamente, pero ante todo deben ser conformes a la norma suprema. En el captulo primero se mencion que en la Constitucin se encuentran criterios formales para la identificacin de las normas que sirven para determinar la pertenencia de una norma al sistema jurdico. El reconocimiento puede ser expreso, en la medida en que una norma las identifique y ordene jerrquicamente. O bien, si la Constitucin regula los rganos y las competencias correspondientes a los procesos de creacin normativa, se sigue que todas las normas producidas de esta manera deben ser consideradas como partes de ese sistema jurdico. Por lo que una norma ser vlida y aplicable en tanto no recaiga una decisin del rgano competente que declare lo contrario. Despus de dicha declaracin la norma ya no podr ser aplicada, y cuando los efectos sean generales, la norma adems deja de formar parte del orden jurdico vigente, por lo que es sustituido por otro como consecuencia de dicha declaracin. Pero si la norma es declarada vlida entonces es obligatoria y debe ser aplicada. Su validez ya no puede ser de nuevo cuestionada, de modo que podra considerarse como una validez definitiva,34 puesto que obliga a su aplicacin.

ese sentido vase Merkl, Adolf, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Schriften von H. Kelsen, A. Merkl, A. Verdross, Viena, Europa Verlag, 1968, pp. 1340 y ss.; De Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, p. 89. 33 Vase De Otto, op. cit., nota anterior, pp. 88-91. 34 Sobre la validez definitiva vase infra apartado IV, 3.

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En el caso de los conflictos normativos, la jerarqua en su aspecto formal no solamente permite asignar rangos distintos a las normas segn la forma que la norma adopte independientemente de su contenido, sino que tambin posibilita que se produzca un efecto derogatorio de la norma inferior en caso de contradiccin con la superior.35 Se denomina fuerza activa a la eficacia derogatoria de la norma con capacidad de subsistir en un caso de enfrentamiento a la otra norma y por ello, ser declarada como aplicable. La fuerza pasiva reside en la resistencia de una norma frente a otra en caso de conflicto que le posibilita mantener su plena aplicabilidad.36 Las normas de mismo rango, dependiendo de si se trata de principios o reglas, tienen normalmente la misma fuerza activa, pero su fuerza pasiva es relativa, de modo que en caso de conflicto pueden ser derogadas. La ordenacin jerrquica del sistema hace posible la derogacin tcita como consecuencia de la contradiccin entre los contenidos de la norma superior y la norma inferior, as como entre los contenidos de normas del mismo rango cuando existen reservas competenciales. De tal forma que aun tomando en cuenta que un orden jurdico positivo representa un sistema de normas estructurado jerrquicamente, entre las cuales se establecen relaciones de validez, resulta imprescindible considerar a las normas de competencia. stas establecen los modos relacionales de las normas, dado que la validez de las normas inferiores no se infiere lgicamente de las superiores, sino formalmente, conforme a las reglas del derecho positivo. En todo caso, la validez de la norma individualizada depende siempre de la norma general. La validez es un atributo de las normas jurdicas que se encuentra estrechamente vinculado a la dinmica del sistema jurdico, en virtud del cual se determina su obligatoriedad y aplicabilidad. Pero a pesar de la existencia de las reglas de validez mencionadas, es necesario recordar que estos criterios de validez se configuran ms bien como un presupuesto de interpretacin que permite la solucin de los conflictos normativos y establece la aplicabi-

35 El trmino derogacin es utilizado en sentido figurado, puesto que solamente indica una relacin de prevalencia. La derogacin, entendida como eliminacin o privacin de la validez de una norma, debe realizarse de manera expresa mediante una norma individualizada, no es una consecuencia lgica ni normativa que derive de manera automtica de un conflicto entre normas. 36 De Otto, op. cit., nota 32, pp. 88-91.

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lidad de las normas, que como reglas que operen de manera mecnica e independiente del criterio del rgano aplicador. La distribucin de materias es un criterio de distribucin competencial, que en el caso de los conflictos normativos sirve para equilibrar la solucin, ya que complementa y corrige el criterio de jerarqua formal. La principal diferencia radica en que el primero prev la relacin entre las normas conforme a su contenido, lo que debe ayudar a resolver conflictos entre normas de igual rango, pero que tienen materias reservadas. El criterio jerrquico distingue las normas procedimentalmente, pero slo indica su prevalencia segn su rango, es por ello que en cierto tipo de conflictos se requiere ms de un criterio para su solucin, sobre todo porque no en todos los casos de conflicto la prevalencia es reconocida a la norma superior. En el proceso de solucin de conflictos normativos surge tambin otro tipo de problemas cuando la Constitucin no contiene normas derogatorias especficas ni reglas de prelacin que fijen el rango y ordenacin de las fuentes. En estos casos, el rgano competente debe comenzar por revisar las normas que regulan la creacin normativa para determinar cul de las normas es vlida y cul no. Sin embargo, esto solamente proporcionara una respuesta en cuanto a la validez de las normas, pero no necesariamente resolvera el problema de la aplicabilidad de las normas en un caso de conflicto. La respuesta definitiva en cuanto a la prevalencia de las normas la tendra que proporcionar el juez, quien en ciertos casos podra incluso recurrir a la doctrina. 2. La derogacin Tradicionalmente se ha considerado que la forma en que un conflicto normativo es resuelto, es mediante la eliminacin de una de las normas en situacin de enfrentamiento, privndola de su validez. Pero como es sabido, es presupuesto de un conflicto normativo que ambas normas sean vlidas, puesto que de otra forma no existira conflicto alguno. Por otra parte, ninguna de las normas en conflicto puede privar de validez a la otra, la prdida de la validez solamente ocurre en virtud de una norma derogatoria expresa. Solamente las normas con efectos derogatorios, como las decisiones judiciales por ejemplo, pueden limitar o suspender la validez de una norma, y esto es as tanto en el caso de la derogacin formal como material.

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La validez tampoco puede ser afectada por la falta de eficacia de la norma (desuetudo), sino solamente por la derogacin, la cual debe ser determinada por los rganos competentes. Una norma derogatoria tiene por objeto terminar con la validez de otra norma; en dicho acto pierde la norma derogada tanto su fuerza normativa como su vigencia, aun cuando en principio no deja de pertenecer al sistema jurdico. La desuetudo solamente tiene fuerza derogatoria cuando as lo prev el orden jurdico, ya que de otra forma se pondra en peligro la seguridad jurdica. Esto se debe a que la validez de las normas no se encuentra delimitada temporalmente, y la derogacin es la forma jurdica de privar a una norma de su validez. La derogacin es una funcin de las normas que est relacionada en primera instancia con la limitacin de la aplicacin de otras normas, de tal forma que como consecuencia de la supresin de la validez de la norma, su primer efecto es privarla de su vigencia y, por ende, de su aplicabilidad. Si derogar significa suprimir la validez de una norma por determinacin de otra norma, entonces parecera que estas normas no prescriben conductas, sino que podran ser consideradas como normas que regulan otras normas, por eso han sido clasificadas como secondorder-rules.37 Para algunos juristas, stas no son normas en sentido estricto, ya que no prescriben ningn comportamiento ni establecen una sancin. Su funcin consiste en privar de validez a otra norma. En opinin de Kelsen38 no son normas jurdicas independientes, pues adems de que no prevn una sancin (en sentido coactivo), solamente existen en relacin con la norma cuya validez es extinguida. Las normas derogatorias establecen un mandato de no aplicacin de una disposicin jurdica, en virtud de la supresin de su validez, y su objeto es poner fin a la vigencia de otras normas e impedir su aplicacin. Las normas derogatorias constituyen una clase especial de normas cuya funcin especfica es la derogacin, no obstante, su carcter es prescriptivo, en virtud de lo cual son obligatorias para la autoridad. Desde esta perspectiva se pueden considerar como normas secundarias de conformidad con la terminologa de Hart. Su contenido regula las con37 Segn von Wright son normas de segundo orden aquellas cuyo contenido es un acto normativo que consiste en emitir o cancelar una norma de primer orden, es decir, las que no prescriben actos normativos, sino solamente regulan conductas; Norm and Action, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, p. 191. 38 Kelsen, Reine Rechstslehre, cit., nota 10, pp. 55, 244 y 262.

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ductas de los rganos que deben aplicar o dejar de aplicar una norma especfica. Por ello, aun cuando estas normas se refieren a la validez de otras normas,39 tambin pueden ser consideradas como reglas de conducta en sentido estricto, puesto que establecen una accin u omisin en relacin con una norma determinada como debida, prohibida o permitida a la autoridad competente que debe aplicar la que es derogada.40 Kelsen41 considera que la derogacin deriva siempre de un acto expreso, ya que no constituye un principio lgico, sino la funcin de una norma positiva que afecta la validez de otra norma, de tal forma que para l, las normas derogatorias son normas de derecho positivo.42 As, en caso de un conflicto entre dos normas, la derogacin resulta de una tercera norma que puede ser individual o general, y que establece cul de las normas debe perder su validez. En su opinin, la invalidez de una norma no es una consecuencia necesaria que opere ipso iure como resultado de un conflicto. Por otra parte, Kelsen tambin seala que la norma derogada a causa del conflicto no es necesariamente eliminada del sistema jurdico, sino que es consecuencia de la resolucin de no aplicacin de una de las normas. El contenido de las normas derogatorias, la conducta regulada, se refiere a la aplicacin de las normas, a cules deben considerarse como obligatorias y cules no en un caso de conflicto. Kelsen43 no es de la misma opinin, pues considera a la derogacin como una funcin especfica de la norma, por lo que para l, a diferencia de otras normas, la derogacin no se refiere a una cierta conducta, sino a la validez de otra norma, por ello no constituye un deber ser, sino un no-deber ser (nonought). Con no-deber ser Kelsen a lo que se refiere es ms bien a que la norma derogada pierde su obligatoriedad, no a que existan formas de
39 En relacin con el tema de las normas que regulan normas, o sobre la consideracin de este tipo de normas como normas sobre la produccin jurdica, vase DezPicazo, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 119 y ss.; Pizzorusso, Delle fonti del diritto, Bologna, Zanichelli, 1977, pp. 7 y ss.; o sobre las normas secundarias de Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 99 y ss. 40 De manera ms extensa se aborda el tema en Artculos transitorios y derogacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 102, 2001, pp. 811-840. 41 Kelsen, Derogation, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag, 1968, pp. 1429-1443. 42 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 12, p. 103. 43 Kelsen, Hans, Derogation, cit., nota 41, p. 1429.

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no-deber ser. Aqu se difiere de su opinin, ya que considero que la norma derogatoria prev un deber ser, que es la prohibicin de la aplicacin de la norma derogada, o en otras palabras, la obligacin de no aplicarla. Solamente en este ltimo sentido se puede considerar como una forma de no-deber ser el caso en que una norma no debe ser aplicada. Al respecto, Alchourrn y Bulygin sealan que al derogar una norma del sistema jurdico, la autoridad manifiesta su voluntad de que la norma no sea, es decir, que no est exigido lo que la norma exige, o no est permitido lo que la norma permite,44 de lo que se trata es de que pierda su obligatoriedad. Finalmente, la funcin derogatoria se encuentra en el contenido de la norma, y a pesar de caracterizarse como una funcin, es algo que acontece segn el enunciado que la prev, y en consecuencia se tipifica ms como un contenido que como el carcter de la norma. La derogacin no es en s una forma de deber ser, y tampoco se puede decir que el carcter de las normas derogatorias sea autnomo o especial, pues no se trata de una forma de deber ser simple como es la obligacin, la prohibicin o la permisin, sino compleja, integrada por diversos operadores. En cuanto a sus efectos, la derogacin puede traducirse en la privacin total o parcial de la validez de una norma jurdica; en el caso de la parcial, sta se referira ms bien a su aplicabilidad al caso especfico. Normalmente es admitido que existen dos procesos de derogacin, el formal y el material. En el primero la norma es expresamente eliminada del orden jurdico mediante una norma positiva creada para ello. Este tipo de derogacin puede ocurrir como efecto del conflicto entre dos normas o, bien, simplemente para eliminar del orden jurdico las normas que han dejado de cumplir con su fin. La derogacin material es una forma de limitacin o prdida de la validez de las normas que se produce en virtud de su contradiccin con el contenido de otra norma, como por ejemplo si se trata de una nueva norma, en virtud de la aplicacin de la regla temporal lex posterior derogat legi priori. En estos casos la funcin de la derogacin material es eliminar la eficacia de las normas expedidas con anterioridad en caso de conflicto con una norma ms reciente. As, la nueva norma deroga la anterior, pero no la destruye, sola-

44 Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurdicas, Mxico, Distribuciones Fontamara, 1997, p. 80.

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mente la hace inaplicable para el caso en virtud de la incompatibilidad de sus contenidos. La derogacin material o tcita resulta normalmente de la incompatibilidad de los contenidos de dos normas. Esta forma de derogacin es consecuencia de la identidad por materia de las normas, de manera que se produce una relacin directa entre ambas disposiciones por la sustitucin de la norma derogada por otra norma. La norma que suprime a la otra es considerada derogatoria, pero el anlisis minucioso de sus contenidos es necesario para determinar si la derogacin es total o parcial. La derogacin material se puede producir cuando existe una incompatibilidad entre la norma nueva y otras preexistentes. Se trata de una situacin en que dos o ms normas vlidas regulan la misma materia de manera distinta de tal forma que ambas no pueden ser satisfechas.45 Los llamados principios derogatorios como el de especialidad, lex specialis derogat legi generali; el de jerarqua, lex superior derogat legi inferiori, etctera, pueden ser considerados como criterios de solucin de conflictos. Pero no son principios lgicos, sino normas jurdicas positivas, las cuales son utilizadas para decidir sobre la aplicacin de una norma. Si se encuentran positivados, generalmente en la jurisprudencia, son derecho y podran ser denominados normas derogatorias. En dicho caso tambin deben preverse en el sistema jurdico reglas sobre su aplicacin que determinen la prelacin entre ellas. Cuando no estn previstos expresamente en el orden jurdico tienen carcter de principios generales del derecho y su aplicacin depende de la fuerza que el sistema jurdico les atribuya como fuentes del derecho. As, una norma pierde su validez en virtud de la funcin de la norma derogatoria que emite un rgano competente. Pero la derogacin solamente es posible si la norma derogatoria es vlida a su vez. Este tipo de normas cumple una funcin adicional que es servir para resolver los conflictos normativos.46 Cuando en un sistema jurdico no se prevn ex45 La incompatibilidad de los contenidos de dos normas jurdicas respecto a un mismo supuesto de hecho es denominada contradiccin, o bien, antinomia. Aun cuando la literatura es amplia, sobre las antinomias y la incoherencia vase, por ejemplo, Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa..., cit., nota 22, pp. 101 y 102; Bobbio, N., Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998, pp. 199-219; Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 9, pp. 65 y ss. Vase el captulo segundo de la presente obra. 46 El artculo 31-GG es una regla derogatoria expresa prevista en la Constitucin Federal alemana, que prev la prelacin del derecho federal frente al local en caso de conflicto. En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos es posible encontrar

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presamente normas derogatorias, se podra pensar que los conflictos normativos permanecen sin solucin, porque la validez de una norma (entendida como aplicacin) no podra ser cuestionada. Sin embargo, como se afirmaba anteriormente, existen diferentes tipos de conflictos normativos y no todos son resueltos con la derogacin de una de las normas. Algunos conflictos pueden tambin ser resueltos a travs de la interpretacin produciendo una conciliacin de los contenidos, o en el caso de colisin de principios mediante su ponderacin, de tal forma que la subsistencia de ambas normas en un orden jurdico es posible. La utilizacin de los criterios derogatorios (temporal, jerrquico y de especialidad) depende de un juicio sobre su utilidad u oportunidad para lograr un fin determinado, como puede ser resolver un conflicto normativo, depurar el orden jurdico o adecuar la regulacin vigente a nuevas circunstancias. Pero la derogacin o la no aplicacin de las normas son solamente dos de las respuestas posibles a un conflicto normativo. Tambin cabe la posibilidad de la anulacin de las normas, la cual depende de un procedimiento jurdico en el que se evala la validez de la norma,47 y la nulidad48 es la consecuencia de la comprobacin de la falta de sta.
en el artculo 133 una regla de conflicto que confiere la prelacin a la Constitucin federal frente a las disposiciones locales en caso de que stas la contradigan. Garca Mynez era de la opinin que ste era el sentido del segundo prrafo del artculo 133; Introduccin a la lgica jurdica, Mxico, Editorial Colofn, 1997, p. 72. Sin embargo, en virtud de la jurisprudencia, los jueces locales han sido privados de la facultad para resolver conflictos entre derecho local y la Constitucin; los principales argumentos son la existencia del juicio de amparo y el hecho que la Suprema Corte es el nico rgano facultado para realizar la interpretacin directa de la Constitucin. A pesar de ello, existen tesis que defienden esta disposicin como regla de prevalencia que opera en favor de la Constitucin, vase, por ejemplo, Procedimiento penal. Su reposicin. Caso de aplicacin del principio de supremaca constitucional, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, tribunales colegiados de circuito, enero de 1991, t. VI, p. 363. 47 El artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos prev un mecanismo de control abstracto de la constitucionalidad de las normas denominado accin de inconstitucionalidad. sta es una forma de control previo, ya que no requiere que la norma haya entrado en vigor, pues se verifica a partir de la promulgacin de la norma y permite declarar la invalidez con efectos generales cuando la resolucin es adoptada por una mayora de ocho votos. 48 Conforme a derecho alemn una ley inconstitucional es nula ipso iure, en consecuencia se considera que desde el momento en que la ley contraviene la Constitucin es nula y por lo tanto, invlida, vase Christoph Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1978, pp. 11 y ss. Sin

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La aplicacin de los criterios derogatorios mencionados supone un sistema organizado jerrquicamente. Entre las normas de un orden jurdico escalonado son posibles distintos tipos de relaciones en virtud de su ordenacin jerrquica de conformidad con su forma o contenido, ya sea de manera vertical u horizontal respectivamente. En la ordenacin vertical se da una relacin de participacin entre las normas, por lo que la norma inferior se debe adecuar a la superior, ya que sta prev su proceso de creacin. La ordenacin horizontal, en cambio, establece una relacin material de separacin al determinar materias especficamente atribuidas a distintos tipos de fuentes (distribucin de materias). De tal forma que la jerarqua de una norma est determinada por diversos criterios del orden jurdico, de su posicin depende su rango y fuerza derogatorias, es decir, tanto su fuerza activa como la pasiva, en el sentido de aplicabilidad y capacidad de resistencia en un conflicto. Dado que la fuerza y eficacia derogatorias de una norma dependen de su posicin en un sistema estructurado jerrquicamente, resulta necesario poder determinar dicha posicin,49 especialmente en el caso de los conflictos normativos. As, el sistema normativo es concebido como vinculacin creadora, de tal forma que en el sistema jerrquico se encuentra en el nivel superior la Constitucin, y en el ltimo las normas individualizadas. La norma superior establece las condiciones conforme a las cuales la norma inferior debe ser elaborada. En consecuencia, la Constitucin es la norma que determina qu normas pertenecen al sistema jurdico y cmo se adicionan o eliminan de l. El rango puede establecerse de conformidad con el grado de generalidad de la norma (Kelsen y Merkl), segn su
embargo, seala Jrn Ipsen que en ocasiones el Tribunal Constitucional alemn realiza una ponderacin sobre la declaracin de nulidad, por lo que en los casos en que el dao o riesgo de anular la norma es mayor que mantener temporalmente su vigencia, se declara solamente la inconstitucionalidad con efectos relativos. De hecho es cada vez ms comn que la resolucin del Tribunal Constitucional prevea la declaracin de inconstitucionalidad en lugar de la de nulidad; Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1980, p. 116. En el sistema espaol, por ejemplo, la declaracin de inconstitucionalidad produce la nulidad de la norma, pero con efectos ex nunc; cfr. Dez-Picazo, Luis Mara, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 260-268. 49 Sobre la ordenacin vertical y horizontal de las normas, vase Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, cit., nota 32, pp. 1335 y ss., passim, y De Otto, op. cit., nota 32, pp. 88-93.

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fuerza derogatoria50 (Hart), o dependiendo de su operatividad y prelacin en un sistema de principios (Alexy). IV. LA VALIDEZ DE LAS NORMAS 1. Validez como criterio de obligatoriedad Como se mencionaba en el captulo primero, el concepto de validez es vago y ambiguo, por ello no solamente debe ser precisado, sino que tambin es necesario distinguir entre diversos conceptos de validez. Primeramente es posible afirmar, siguiendo a Alexy,51 que existen tres conceptos de validez relacionados con el derecho, por una parte est el concepto sociolgico de validez que considera el cumplimiento de la norma o, en caso contrario, la sancin de la conducta. Este tipo de validez es por lo mismo graduable, puesto que depende de la obediencia de la norma, as como de la ejecucin de la sancin. El concepto tico de validez en cambio, enuncia la vigencia moral de un precepto en virtud de su justificacin moral. Finalmente, el concepto jurdico en su concepcin positivista sostiene la validez jurdica de una norma cuando es emitida por el rgano competente de conformidad con el procedimiento establecido y no contraviene una norma de rango superior, es decir, cuando es creada conforme al sistema jurdico. Esta forma de validez no es graduable, una norma es o no es vlida jurdicamente, y que una regla sea vlida y aplicable implica, segn Alexy, que su consecuencia jurdica tambin es vlida.52 Rupert Schreiber contempla a su vez tres tipos genricos de validez jurdica: la validez fctica que implica un cierto grado de eficacia, la validez ideal que es considerada por la autoridad como la solucin general a un conflicto de intereses, y la validez que deriva de la conformidad de un precepto a las prescripciones constitucionales.53

Hart, The Concept of Law, cit., nota 15, p. 103. Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 87 y ss. 52 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 88. 53 Die Geltung von Rechtsnormen, Berln-Heidelberg-Nueva York, Springer Verlag, 1966, pp. 59-66.
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A continuacin se distinguen los conceptos normativos de validez de las normas de los no-normativos, en virtud de que como bien seala Sieckmann,54 el problema de los conceptos no-normativos es que los criterios de validez empleados ni son lgicamente vlidos ni se sustentan en premisas no-normativas. Adems de que siempre queda la duda sobre la obligatoriedad y fuerza vinculante de la norma respecto de la cual se determina la validez en funcin de esos criterios. La validez de una norma en sentido normativo se caracteriza porque su aceptacin, aplicacin y acatamiento son obligatorios. De tal forma que la normatividad del derecho significa, para l, que cuando una norma es vlida, los jueces se encuentran obligados a aplicarla. Para el anlisis de los conflictos normativos se requiere de un concepto normativo de validez, de manera que en el presente estudio el trmino ser utilizado en el sentido de validez jurdica. As, la validez de las normas jurdicas se revisa desde la perspectiva positiva en funcin de un sistema jurdico y su relacin con la Constitucin. Este tipo de validez debe desvincularse de la legitimidad de una norma fundada en su validez social o moral, ya que estos aspectos de la validez de una norma solamente pueden ser tomados en cuenta por el juez de manera excepcional en el proceso de justificacin de su decisin. Los conceptos de validez entendidos como pertenencia de una norma al sistema jurdico, y de la validez como existencia de la norma, es decir, su aplicabilidad, son frecuentemente confundidos. En el caso de Kelsen55 por ejemplo, esto se debe en parte a que considera a la norma fundamental como criterio de validez y de reconocimiento de las normas a la vez.56 Pero se puede considerar tambin como resultado de concebir la legalidad de la norma como procedente de un determinado rgano y procedimiento que opera simultneamente como fundamento de su validez y legitimidad.

54 Sieckmann, Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwgungen, en Meggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference Perspectives in Analytical Philosophy, Berln-Nueva York, 1997, vol. III, p. 353. 55 Para Kelsen, la norma fundamental es el criterio de reconocimiento de las normas del derecho positivo y dado que para l existe una coincidencia entre existencia y validez, la norma fundamental no solamente contiene el criterio de reconocimiento, sino tambin el de validez; Reine Rechtslehre, cit., nota 10, pp. 9 y ss., 200 y ss. 56 Dreier (op. cit., nota 13, pp. 40 y ss) sea que Kelsen supera el problema de la colisin entre la validez jurdica y la social al considerar la eficacia social como un requisito de la validez jurdica.

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As, el concepto de validez de las normas jurdicas est relacionado con el principio de legalidad, con desarrollo conforme, por lo que no puede ser entendido simplemente como pertenencia, sino como obligatoriedad de la norma mientras sta no sea derogada o declarada invlida. Esto se debe a que si bien todas las normas vlidas en el sentido jurdico positivo pertenecen al sistema, no todas las normas que pertenecen al sistema jurdico son vlidas. De modo que el concepto de validez como obligatoriedad de las normas no puede ser asimilado al sentido de validez como pertenencia de la norma al sistema jurdico. La pertenencia constituye una clase ms amplia que incluye tanto a las normas vlidas como a las invlidas, ya que existe una presuncin de validez en favor de las normas en tanto sta no es suprimida. Este concepto incluye adems a las normas derogadas que gozan de ultraactividad, por lo que como se ve, es ms amplio que el de validez. Por otra parte, el concepto de existencia es an ms amplio que el de pertenencia, pues se refiere a las normas o actos normativos respecto de los cuales se pueden realizar actos jurdicos. La existencia implica como mnimo la verificacin de un procedimiento de creacin regulado, aun cuando no se haya verificado sin errores o completado totalmente, pero tambin son indicios de la existencia de las normas, su vigencia, un mnimo de eficacia, as como la apariencia de validez de las normas. De tal forma que retomando los diversos significados del trmino validez, se puede decir que tanto el proceso de creacin como la eficacia (como obligatoriedad) de la norma son condiciones de su validez, pero no la validez misma. Sin embargo, la eficacia solamente implica que la norma es efectivamente obedecida o aplicada, pero no significa que una norma eficaz sea vlida. Como Ross57 seala, la validez indica que un acto jurdico puede producir las consecuencias jurdicas que prev. La validez es una propiedad jurdico-positiva que depende de criterios jurdicos, no de su eficacia, y que hace obligatoria a la norma. No obstante, las normas que carecen de validez pueden ser obligatorias, aunque solamente sea una validez prima facie o condicionada, que depende de que no sean derogadas. Finalmente, se puede decir que una norma es vlida en tanto es obligatoria su aplicacin; afirmar esto supone aceptar que las normas derogadas que actan ultraactivamente son, por disposicin legal, vlidas
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Ross, Alf, Directives and Norms, cit., nota 6, p. 104.

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para ciertos casos. Mientras la validez de una norma no sea cuestionada y se establezca formalmente lo contrario, la norma sigue siendo obligatoria. La validez es determinada por el sistema jurdico, por lo que no puede ser inferida lgicamente, de manera que la invalidez de una norma tampoco se sigue lgicamente de la validez de otra norma en el caso de una contradiccin normativa. La validez de una norma solamente puede depender de otra norma, de las reglas de creacin y competencia previstas, el fundamento de su validez es la validez de la otra norma. De tal forma que la validez de las normas no tiene un fundamento objetivo como la verdad, sino que es sistmicamente dependiente. En conclusin, la validez es un criterio de la conformidad jurdica de la norma que se encuentra determinado por el sistema jurdico, en el cual tambin se prev algn tipo de regla que establece cules normas pertenecen al sistema. Esta norma de identificacin o reconocimiento ----una norma compleja que se integra por la determinacin de los procedimientos de creacin normativa y de control de la validez de las normas---- es la que contiene los criterios de pertenencia, as como los de validez de las normas. La validez se refiere a la aplicabilidad de la norma, establece qu normas son obligatorias, lo cual no puede ser equiparado a la existencia de las normas, ya que como se ha dicho pueden existir normas que no sean vlidas e incluso que no hayan entrado en vigor. La existencia en sentido normativo significa nicamente que se pueden realizar actos jurdicos respecto de una norma. 2. Validez como pertenencia En este apartado es necesario considerar la diferencia entre los conceptos de validez y pertenencia. Conforme al criterio jurdico de corte positivista, una norma es vlida y aplicable cuando es creada conforme a ciertos parmetros de validez de un orden jurdico determinado, de tal manera que al cumplirlos forma parte del sistema, y en consecuencia, la norma es aplicable. Pero la pertenencia de la norma no depende de su validez o su eficacia, sino simplemente de la satisfaccin de ciertas condiciones mnimas de creacin, como se sealaba en el captulo primero. Por lo tanto, las normas imperfectas y las que no son vlidas pueden pertenecer al orden jurdico siempre y cuando se puedan realizar actos normativos en relacin con ellas o sean prima facie aplicables, si su procedimiento de creacin se ha completado, son vigentes y no han sido

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invalidadas por decisin de los rganos competentes. As, las normas que se integran a un determinado orden jurdico deben ser contempladas como obligatoriamente aplicables, dado que la norma en cuestin es vlida o, al menos, aparentemente vlida, y pertenece al orden jurdico mientras no sea declarada invlida. Cada norma asume desde la fecha en que entra en vigor una pretensin de validez. Si la validez sirviera simultneamente como criterio de pertenencia y de existencia de los elementos de un sistema jurdico, entonces las normas viciadas no formaran parte de l ni podran producir consecuencias jurdicas. Pero la existencia no depende de la validez de la norma, sta existe cuando es reconocida como elemento del sistema, pero es vlida cuando satisface los criterios necesarios establecidos por el sistema jurdico. La existencia se puede asimilar ms fcilmente a la pertenencia, ya que ni la existencia ni la pertenencia de una norma dependen de su validez, son aspectos diferentes, y solamente la validez de una norma implica su aplicabilidad definitiva. Si el procedimiento prescrito como obligatorio en la norma creadora es la condicin formal de la validez, entonces en caso de que una norma sea emitida de una forma alternativa, el producto no debe ser reconocido como norma, por lo que debera ser considerado inexistente, y en consecuencia, debera ser eliminado ese acto que tiene apariencia de norma. Sin embargo, la falta de competencia o el incumplimiento del proceso de creacin normativa previsto no implica la nulidad automtica de la norma. Las normas de un orden jurdico determinado se reputan vlidas, y a pesar de los posibles vicios o defectos en su creacin, las normas nacen con una pretensin de validez. Por lo tanto, al ser existentes solamente pueden ser invalidadas o incluso anuladas cuando en un procedimiento judicial se comprueba y declara su invalidez como consecuencia de su inconstitucionalidad (o ilegalidad). Kelsen58 mismo seala que, en ltima instancia, las leyes inconstitucionales no son nulas de antemano, sino que solamente pueden ser anuladas. Pero se debe hacer otra aclaracin en relacin con el sistema jurdico, ya que aun cuando se puede decir que las normas inconstitucionales son vlidas, puede ser que sean inconsistentes respecto de otras normas su58 Segn Kelsen: Im letzteren Falle sind verfassungswidrige Gesetze nicht von vornherein nichtig, sondern knnen nur vernichtet werden; Allgemeine Staatslehre, Bad Homburg v. d. Hhe, Berln, Zrich, Verlag Dr. Max Gehlen, 1925 (1966), p. 255.

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periores. La pertenencia de la norma no garantiza su validez, sino solamente su aplicabilidad, que podra ser designada como prima facie, ya que depende de un acto negativo: no ser anulada, de modo que la norma ser vlida en tanto un juez no decida lo contrario. As, la pertenencia no equivale a la validez, pero la validez de una norma s presupone su pertenencia a un determinado sistema jurdico. Finalmente, como se ha dicho, la Constitucin es la norma que regula los procesos de creacin normativa, determina la competencia de los rganos y los procedimientos debidos estableciendo as los criterios de validez del sistema jurdico. En sentido material, la Constitucin como norma suprema del sistema jurdico fija en mayor o menor medida el contenido de las normas inferiores, ya que no se reduce a prever los procedimientos de creacin de las normas. A su vez, la Constitucin como norma de derecho positivo sirve para determinar la pertenencia de las normas al sistema jurdico. De tal forma que en ella se pueden encontrar tanto los criterios de pertenencia como los de validez de las normas de un sistema jurdico. Pero una norma que pertenece al sistema jurdico solamente es prima facie vlida, puesto que su obligatoriedad puede ser cuestionada. 3. Validez definitiva y validez prima facie De lo anteriormente expuesto parece necesario distinguir entre las posibles formas de validez, y esto se debe no solamente a que en el mbito jurdico se utilizan diversos significados del trmino validez, sino a que efectivamente como propiedad de la norma jurdica tiene distintos alcances, adems de que como se ha mencionado, admitir la existencia de una norma no demuestra su validez. Por otra parte, es importante distinguir entre los dos sentidos ms importantes del trmino, el de legalidad y el de aplicabilidad, pues no es lo mismo cuestionar la validez como legalidad de la norma que su aplicacin y obligatoriedad en un caso concreto. Por lo que se refiere a un conflicto normativo, las normas que se encuentran en estado de enfrentamiento deben ser vlidas en el primer sentido de validez como legalidad, pues de otra manera su aplicacin no podra ser cuestionada. La relevancia de la decisin sobre su conformidad jurdica radicara en eliminarla del orden jurdico, no en determinar su obligatoriedad para el caso.

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Si bien las normas se reputan vlidas tal como se mencionaba en el apartado precedente, su efectiva obligatoriedad depende de la comprobacin de ciertos criterios contenidos en el orden jurdico. Se podra decir entonces, que esta presunta validez, presupuesto de su aplicacin, podra ser considerada como una validez prima facie, la cual solamente se puede convertir en una validez definitiva despus de que su aplicabilidad sea cuestionada, por ejemplo con motivo de un conflicto normativo, y sea constatada su validez y confirmada su obligatoriedad por el rgano competente. El concepto de validez prima facie es de especial relevancia en los casos de contradicciones normativas, pues constituye el presupuesto del conflicto, ya que este tipo de validez se entiende como posibilidad de aplicacin de la norma. Que una norma sea vlida en principio, significa que es aplicable en los casos normales o al menos en la mayora de los casos, y que su aplicabilidad solamente puede ser impedida bajo circunstancias extraordinarias. Para Sieckmann,59 el carcter prima facie de la validez de una norma implica que en la justificacin de la norma solamente se consideraron una parte de las circunstancias relevantes. Las normas son vlidas para todos los casos normales, pero su aplicacin puede ser excluida ante circunstancias especiales. De manera que la norma es vlida para un caso en tanto otra norma no sea aplicable, por lo que no necesariamente ser aplicada. Se podra decir entonces que la aplicacin de la norma se relativiza, y cuando la validez prima facie se vuelve definitiva surge una obligacin de aplicar la norma, y ya no puede ser cuestionada. La distincin entre una validez prima facie o definitiva radica en la obligatoriedad del mandato de aplicacin que sostiene a la norma, as todas las normas se apoyan en un mandato primario de su aplicacin, sin embargo, stos son cuestionados en los casos de conflictos entre normas. Es por ello que la obligatoriedad de la norma para el caso especfico es revisada para determinar su aplicabilidad. El resultado de la evaluacin de las normas en conflicto puede afectar o no su validez; en algunos casos, como los de las colisiones de principios, solamente se determina el peso de cada principio, y en los de conflictos entre reglas una norma puede dejar de ser aplicada o incluso derogada, dependiendo de
59 Sobre la validez prima facie vase Sieckmann, Logische Eigenschaften von Prinzipien, Rechtstheorie, Berln, 25, p. 165.

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la regulacin especfica de un sistema jurdico. En el caso de una infraccin se procede a la derogacin de la norma que no fue expedida conforme a lo previsto, por tratarse de un problema de validez formal ms que de una contradiccin entre normas. As, en la solucin de un conflicto normativo es posible ir del grado mnimo al mximo de afectacin de la obligatoriedad de una norma. Esto se debe a que la validez de la norma se traduce en la obligacin de aplicarla; de la misma manera puede afirmarse que si existe una decisin en el orden jurdico que establece que una norma debe ser aplicada, por ejemplo en la jurisprudencia, sobre todo en los casos de contradiccin de tesis,60 se puede decir que la norma es vlida de manera definitiva, ya que su validez ha quedado confirmada. El hecho de que una norma sea vlida implica la obligacin de su aplicacin, de la misma manera que la obligacin de aplicar una norma depende de su validez. La aplicacin del derecho es, segn Sieckmann, la determinacin de aquello que en ciertos casos es vlido de conformidad con las normas del orden jurdico vigente, o mejor dicho, con el contenido de un sistema jurdico.61 Para l, los mandatos de aplicacin, o en otras palabras, la obligacin de aplicar una norma, explicitan un concepto de validez normativa, es decir, la obligatoriedad propia de las normas que segn su contenido les corresponde en la aplicacin ordenada mientras sean vlidas.62 Sieckmann tambin seala que la obligacin de aplicar y obedecer una norma que emana de los rganos del sistema debe ser justificada racionalmente, lo cual en su opinin requiere de la construccin del sistema conforme al modelo de principios.63 En otras palabras, un modelo jerarquizado simple, que no admite la distincin entre reglas y principios, no solamente excluye la ponderacin como pro60 As por ejemplo, en el derecho mexicano el artculo 105 de la Ley de Amparo establece la obligatoriedad o validez definitiva de la jurisprudencia, y el prrafo tercero del citado artculo prev que las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de las salas y los tribunales colegiados constituyen jurisprudencia. 61 Sieckmann formula la relacin entre validez y aplicacin de la siguiente forma: Gn OANWn, o bien como OANWn Gn, para l, la suma de ambas formulaciones producen la equivalencia entre la validez y la obligacin de aplicar una norma; Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1990, pp. 95 y 96. 62 Semantischer Normbegriff und Normbegrndung, ARSP, Stuttgart, 80, 1994, p. 228. 63 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 61, pp. 224 y 247, passim.

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cedimiento de decisin y solucin de conflictos, sino tambin la racionalidad de la justificacin. De manera que la validez definitiva es el resultado de una evaluacin de su aplicabilidad, en la cual se determina que la norma en cuestin es vlida en todos los casos aplicables como corresponde a su contenido. Esto lleva a una definicin fuerte de validez como obligacin definitiva de aplicacin de una norma. As, una norma es vlida cuando la autoridad competente se encuentra obligada a aplicarla, por lo que ya no puede cuestionarla jurdicamente y tampoco se encuentra facultado para suspender su aplicacin. Se puede decir que la validez definitiva es una norma que complementa la norma que se debe aplicar y que la hace obligatoria. En consecuencia, se puede decir que la validez entendida como obligatoriedad significa aplicabilidad, sta puede ser definitiva o prima facie, y esta ltima puede ser entendida como una presuncin de validez en el sentido de posibilidad de aplicacin a los hechos o situaciones que regula. Sin embargo, una norma puede ser vencida por otra norma con mayor fuerza en un caso determinado, es decir, que puede ser derogada o simplemente que su aplicacin puede ser impedida. Segn Sieckmann,64 el hecho de que las normas puedan tener un carcter prima facie significa que en caso de un conflicto requerirn de una ponderacin. En resumen, la validez como pertenencia de la norma al orden jurdico se determina conforme a la norma de identificacin o reconocimiento del sistema jurdico, y se conforma por la vigencia y la presuncin de validez de la norma, lo cual denota su existencia. Por lo que se puede decir que una norma pertenece al orden jurdico cuando puede ser considerada su aplicacin. Una norma existe cuando se pueden realizar actos jurdicos respecto de ella, independientemente de que la norma pueda o no producir efectos jurdicos e incluso de su potencial aplicabilidad. En este ltimo caso se consideran las normas cuyo procedimiento de creacin no se ha completado, pero que pueden ser modificadas, derogadas o ser objeto de un control abstracto de su constitucionalidad. As tambin von Wright65 seala que hay una diferencia entre la existencia de
Sieckmann, Semantischer..., cit., nota 62, p. 235. Segn von Wright, Welche Normen existieren, hngt davon ab, welche Normen erlassen worden sind; und ob erlassene Normen gelten, hngt noch von weiteren Umstnden ab; Bedingungsnormen -ein Prfstein fr die Normenlogik, en Krawietz,
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las normas que depende de su promulgacin (la cual ha sido previamente denominada existencia en sentido estricto), y la validez de las normas emitidas, la cual depende adems de otras circunstancias. Distinguir entre la validez prima facie y la validez definitiva permite establecer dos niveles de obligatoriedad de una norma en relacin con las normas que se encuentran en una situacin de conflicto, de manera que la validez definitiva corresponder a la norma que debe ser aplicada, convirtindose as en obligatoria para los rganos competentes para su aplicacin. 4. Contradiccin entre enunciados de validez y contradiccin normativa Para poder considerar la existencia de un conflicto normativo se ha asumido que ambas normas son vlidas y aplicables, al menos prima facie, pero la validez es un atributo de la norma que puede verse afectado en el proceso de solucin del conflicto dependiendo del tipo de que se trate. Por ello, es necesario realizar ciertas precisiones, sobre todo en torno a la relacin entre la validez de una norma y una contradiccin normativa, pues del hecho de que la validez de las normas tenga que ser considerada, no se infiere que sta forme parte del conflicto normativo en s mismo. Adems, vale la pena considerar la posibilidad de que se produzcan conflictos entre los enunciados de validez, por lo que se debe analizar la naturaleza de este tipo de conflicto. En una contradiccin normativa por ejemplo, no se cuestiona la validez (o positividad) de la norma ni en el sentido formal ni en el material, sino solamente su aplicabilidad al caso concreto. El caso de una infraccin es diferente, ya que no se produce una contradiccin, sino que se trata de un defecto formal o material en el proceso de creacin de la norma. En consecuencia, la infraccin entendida como tipo de conflicto normativo s implica una cuestin de validez relativa a la norma. En los casos de los conflictos de reglas, la validez de una norma puede ser suprimida de manera parcial o definitiva, como consecuencia jurdica del enfrentamiento entre las normas, pero a pesar de existir una contradiccin entre dos normas, no se trata de un problema de validez.
W. et al. (eds.), Theorie der Normen. Festgabe fr Ota Weinberger, Berln, Duncker und Humblot, 1984, p. 452.

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Visto desde otro nivel, la contradiccin, como sostiene Sieckmann,66 tambin se puede producir entre enunciados de validez, cuya naturaleza es la de un mandato de aplicacin, por lo que tienen carcter obligatorio. De tal forma que en los casos en que se establezca que dos normas incompatibles deben ser aplicadas se produce una contradiccin normativa, puesto que se puede afirmar que existe la obligacin de aplicar una norma y la de no aplicarla al mismo tiempo, y esto no es posible lgicamente. La contradiccin entre los enunciados de validez resulta de la incompatibilidad de las normas cuya validez ha sido declarada obligatoria. En su opinin, es necesario comenzar por distinguir la norma de su validez, por lo que recurre al concepto semntico de norma porque le permite separar las cuestiones semnticas de las de validez.67 Sieckmann seala que en el nivel semntico se encuentran los enunciados normativos o formulaciones normativas (Normstze oder Normformulierungen) cuyo significado son las normas, ya sean reglas o principios (Op), las cuales son independientes de su formulacin, as como del contexto en que se manifiestan. En un segundo nivel se encuentran las aserciones sobre la validez de la norma; aqu es posible distinguir entre varios tipos de enunciados dependiendo de la forma en que un enunciado normativo sea utilizado: los enunciados sobre la validez jurdica (Geltungsstze oder Normgeltungsstze) establecen la validez de una norma (GOp, Gn), los cuales segn Sieckmann pueden ser considerados como proposiciones normativas (normative Aussagen) que se utilizan para hacer aseveraciones sobre la validez de las normas (que solamente significa su aplicabilidad), y los mandatos de validez (Geltungsgebote) que establecen que una norma debe ser vlida (OGOp, OGn), lo cual puede ser ordenado prima facie o de manera definitiva. La teora de Sieckmann incluye adems los argumentos normativos (normative Argumente) que implican la utilizacin de un enunciado normativo que establece que un cierto resultado, una norma o una decisin, debe ser aceptado. La relevancia de estas distinciones radica en que para l, las aserciones sobre la validez de las normas tienen consecuencias prcticas, puesto que ordenan que una nor-

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Sieckmann, Semantischer..., cit., nota 62, p. 239. Ibidem, pp. 233 y ss.

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ma debe ser aplicada, y en ello radica la normatividad del derecho, ya que para los jueces significa la obligacin de aplicarla.68 Para Sieckmann,69 la ponderacin es posible porque argumentos normativos contrapuestos pueden ser simultneamente vlidos, sin embargo, no se trata de una contradiccin lgica como en el caso de enunciados. Los argumentos normativos no pueden ser formulados como enunciados normativos, ya que stos afirman que ciertas normas tienen validez definitiva, es decir, que en todos los casos de aplicacin son vlidas como corresponde a su contenido. Vinculan un contenido normativo con el enunciado de validez respecto de una norma con dicho contenido, y por ello pueden ser considerados como enunciados de validez (Geltungsaussagen). El salto de nivel resulta del modelo de iteracin de los mandatos de validez que Sieckmann propone para reconstruir racionalmente el proceso de ponderacin, es decir, el proceso de decisin que sirve para establecer relaciones de prevalencia entre principios en colisin. Como se ha sealado, Sieckmann parte del hecho que los principios no tienen la forma lgica de los enunciados normativos, sino la de argumentos, es decir, de razonamientos. Es por ello que para dicho autor la contradiccin se produce entre los mandatos de validez de normas incompatibles. Sin embargo, ms que de un conflicto normativo se tratara de un conflicto de segundo nivel o incluso de tercero al adicionar la nocin de inters y cambiar de nivel. La iteracin finalmente lo nico que hace es trasladar el problema de un nivel al otro, reproducirlos en una regresin al infinito, ms que resolver los conflictos entre las normas.70 De modo que es posible concluir que los enunciados normativos refuerzan su carcter obligatorio en virtud de su validez, lo cual no excluye que los enunciados normativos sobre la validez de las normas tambin tengan implicaciones prescriptivas. Finalmente, la validez definitiva entendida como la obligacin de aplicar una norma, deriva de otra norma que as lo determina. Por otra parte, para establecer la validez defiSieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 61, p. 247. Ibidem, p. 228. Thomas Zoglauer es de la misma opinin, para l la iteracin de las modalidades denticas produce ms problemas de los que resuelve, y se cuestiona qu es lo que se gana con el modelo de iteracin propuesto por Sieckmann; Normenkonflikte-zur Logik und Rationalitt ethischen Argumentierens, fromann-holzboog, Stuttgart-Bad Cannstatt, 1998 (problemata 139), pp. 149 y 150.
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nitiva de las normas se pueden utilizar diversos criterios, como es la determinacin de la prevalencia de las normas dependiendo de las materias que regulan, la temporalidad de su expedicin o su jerarqua. Pero tambin son aplicables los criterios de oportunidad, consistencia y de coherencia, por ejemplo. Sin embargo, estos procesos tambin distan de ser claros, adems de que no existe un consenso en cuanto a la aplicacin de dichos criterios. As, segn Sieckmann,71 utilizar el criterio de coherencia significara que una norma es vlida cuando es compatible tanto con decisiones previas como con el material jurdico disponible. Pero tambin podra referirse a una coherencia legislativa o a la voluntad del sujeto normativo por ejemplo.

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Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 61, p. 164.

CAPTULO QUINTO SOLUCIN Y RESPUESTAS POSIBLES

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I. La postura tradicional en la solucin de los conflictos normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Los conflictos normativos en la teora de Robert Alexy III. La ponderacin como procedimiento de solucin de conflictos entre principios . . . . . . . . . . . . . . IV. Otros elementos jurdicos de solucin . . . . . . . . 1. La interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . 2. La justificacin . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los principios . . . . . . . . . . . . . . . . V. Descripcin de los procedimientos de solucin de los conflictos normativos . . . . . . . . . . . . . . 1. Conflicto entre reglas . . . . . . . . . . . . . 2. Conflictos entre principios . . . . . . . . . . .

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CAPTULO QUINTO SOLUCIN Y RESPUESTAS POSIBLES A partir de lo expuesto se puede comenzar por decir que la respuesta a las dudas sobre la forma de resolver un conflicto normativo no es unvoca; se ha visto que existen diversos tipos de conflictos y en consecuencia es de esperar que existan mtodos distintos de solucin de los conflictos normativos. Los problemas prcticos que emanan de la incompatibilidad entre las normas de un sistema jurdico tienen como efecto la incertidumbre sobre las conductas debidas. La aplicacin del derecho se vuelve, por lo tanto, complicada y puede tener como resultado no solamente la ineficacia de las normas, sino incluso la inequidad y hasta la injusticia. La falta de seguridad jurdica puede ser superada o al menos reducida si se regulan procedimientos de solucin de los conflictos normativos. En el presente captulo se intentar descubrir la medida en que esto es posible, para ello se ha de comenzar por revisar lo que podra denominarse el tratamiento tradicional de los conflictos normativos, que aborda los criterios de aplicacin de las reglas derogatorias. Posteriormente, se analizarn otras propuestas que se sostienen en diversas teoras que pretenden suplir las deficiencias del mtodo tradicional. I. LA POSTURA TRADICIONAL EN LA SOLUCIN
DE LOS CONFLICTOS NORMATIVOS

Tal como se estableci en el captulo segundo, los conflictos normativos se producen por la incompatibilidad de dos o ms normas que se consideran vlidas y prima facie aplicables a una misma situacin jurdica. Estos requisitos son importantes, puesto que en el caso de que una de las normas no lo fuera, el conflicto quedara automticamente elimi-

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nado, o incluso podra considerarse como aparente y hasta como inexistente. La presencia de conflictos normativos en un sistema jurdico son problemas que se deben evitar en virtud de que afectan su eficacia. Es por ello que el legislador debe prever mecanismos de solucin, ya que no se pueden evitar totalmente, pues como bien dice Hilpinen, la consistencia formal del sistema solamente asegura una mnima ausencia de situaciones de conflicto.1 La inconsistencia, adems de generar incertidumbre, disminuye la eficacia del sistema al impedir la aplicacin de las normas en conflicto, dado que ambas no pueden ser satisfechas simultneamente. Estas circunstancias hacen de la toma de decisin un proceso difcil y complicado. Una de las razones de la previsin de normas derogatorias radica en que como Hart2 seala, en los sistemas jurdicos modernos existe una gran variedad de fuentes de derecho, esto implica que los criterios para identificar el derecho son mltiples y en consecuencia la regla de reconocimiento es compleja. Es por ello que en la mayora de los sistemas jurdicos se adoptan provisiones para resolver posibles conflictos, clasificando las fuentes en un orden de subordinacin y primaca relativas. Los conflictos normativos han sido tratados tradicionalmente como un problema de prevalencia de las normas, por lo que para su solucin se recurre normalmente a ciertas metanormas. Estas reglas de prioridad que se consideran como derogatorias, se conocen normalmente en su formulacin latina y pueden ser utilizadas como criterios de solucin de cierto tipo de conflictos. La aplicacin de estos criterios de solucin es posible en los casos de conflictos entre las normas de un sistema cuando su utilizacin est regulada o, bien, es aceptada. Pero estas reglas derogatorias tambin pueden ser concebidas como principios interpretativos como lo hace Ross3 cuando analiza la inconsistencia en relacin con los efectos que realmente se producen en el sistema jurdico cuando estas reglas son aplicadas. De cualquier forma resulta importante distinguir,
1 Segn Hilpinen, formal consistency of a normative system ensures only a minimal conflict situations-freedom; Normative Conflicts and Legal Reasoning, en Bulygin, E. et al. (eds.), Man, Law and Modern Forms of Life, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publishing Co., 1985, p. 194. 2 Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, p. 126. 3 Ross, On Law and Justice, Londres, Stevens and Sons, Ltd., 1958, p. 129.

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como bien seala Guastini,4 entre la interpretacin como procedimiento para evitar o prevenir un conflicto y las tcnicas idneas para resolverlos. El fundamento de la operatividad de las reglas derogatorias es la presuncin de que en virtud de la unidad del sistema jurdico todas las normas deben ser consistentes entre s. Esto implica que se interpreten de tal modo que no se produzca una contradiccin, ya que de otra manera la consecuencia podra ser la prdida de la eficacia de la norma. Por lo que en relacin con estos criterios, la derogacin se refiere ms bien a la decisin de no aplicar al menos una de las normas en conflicto al caso concreto, que a su eliminacin del sistema. La declaracin formal de invalidez, as como la nulidad de la norma dependen de los efectos jurdicos que en un sistema jurdico especfico se atribuyan al proceso de solucin de conflictos. Estos criterios que sirven para determinar la prioridad en la aplicacin de una norma se basan, en primera instancia, en la existencia de un sistema jerarquizado. Segn Ignacio de Otto,5 los criterios de jerarqua y distribucin competencial, adems de ordenar las fuentes del sistema jurdico y servir como reglas de validez de las normas, sirven para establecer las reglas de derogacin como criterios de prevalencia. stos operan por la invasin del mbito competencial por ejemplo, o entre normas jerarquizadas cuando se produce una contradiccin entre los contenidos de las normas. Para l, la distribucin de materias es un criterio que opera de manera independiente del rango de la norma, por lo que puede ocurrir que normas de rango inferior por su resistencia puedan derogar a la superior. Guastini,6 en cambio, considera que el principio de competencia no constituye un criterio autnomo, sino una variante del principio jerrquico. Vale la pena aclarar que independientemente de cmo se conciba, el criterio jerrquico no goza de una prevalencia absoluta, lo cual se ha hecho manifiesto en diversas decisiones relativas a conflictos normativos.7
4 Estudios sobre la interpretacin jurdica, 2a. ed., trad. de M. Gascn y M. Carbonell, Mxico, Porra-UNAM, 2000, p. 72. 5 Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1983, p. 93. 6 Guastini, op. cit., nota 4, p. 74. 7 As, por ejemplo, la resolucin del Tribunal Constitucional alemn relativa a los oficios (conocida como die Handwerker Entscheidung), en que la prioridad es otorgada a la norma de rango inferior con fundamento en la distribucin competencial hecha por la Constitucin alemana; decisin del Tribunal Constitucional alemn, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Tbingen, J. C. B. Mohr, 1963, t. 13, pp. 97 y ss.

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En general se puede decir que el procedimiento tradicional de solucin de conflictos normativos se basa en la utilizacin y combinacin de tres criterios: el de jerarqua, el de especialidad y el temporal o cronolgico. El primero confiere prevalencia a la norma de rango superior respecto a la subordinada (lex superior derogat legi inferiori), el segundo a aquella que regule una materia especfica (lex specialis derogat legi generali), y el tercero concede la prevalencia a las normas ms recientes frente a las precedentes (lex posterior derogat legi priori). De tal forma que en caso de un conflicto, la norma que satisfaga el mayor nmero de criterios de prevalencia ser aplicable, y por lo mismo jurdicamente obligatoria. Estos criterios se basan en la diferente capacidad de las normas para resistir en el enfrentamiento y adquirir prevalencia manteniendo su obligatoriedad en un conflicto. Como se mencion, segn Ignacio de Otto,8 las normas poseen dos tipos de fuerza: la activa, que es derogatoria, y la fuerza pasiva, que es de resistencia a la derogacin en el caso de un conflicto. Norberto Bobbio9 habla de la diferencia de fuerza del poder normativo de una norma en conflicto, que segn l se manifiesta, por ejemplo, en la incapacidad para establecer reglamentacin contraria a la de una norma jerrquicamente superior. Con ello, sin embargo, no se refiere a una imposibilidad de existir o ser promulgada la norma, sino a la de ser aplicada, a la obligacin de ser conforme. Pero aun cuando estos autores conciben de manera distinta esta fuerza que mencionan, no se trata sino de la determinacin de la prevalencia que a una norma en un conflicto especfico se le debe atribuir segn las reglas del sistema jurdico. Para De Otto,10 el principio que se debe aplicar con relacin a normas del mismo rango es el de lex posterior derogat legi priori, y su efecto destructor (de la eficacia) se corrige con el principio lex speciali derogat legi generali. En el caso de normas con distinto rango se aplica el principio de jerarqua, y cuando estos principios no logren proporcionar una solucin al problema, debern invocarse otros criterios reconocidos por el sistema jurdico, como el cronolgico por ejemplo. Pero tambin podra suceder que ambas normas fuesen derogadas, lo que producira una
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De Otto, op. cit., nota 5, p. 89. Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998, p. 205. De Otto, op. cit., nota 5, p. 80.

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laguna por colisin. La autoridad facultada puede efectivamente generar una laguna en el proceso de solucin del conflicto, pero de la misma manera deber integrarla. Pero como ya no se trata de un proceso de interpretacin sino de creacin de derecho, tiene que estar facultado expresamente para ello. Segn Bobbio,11 aun cuando la jurisprudencia ha logrado elaborar tres reglas fundamentales para resolver las antinomias (incompatibilidad entre las normas), estas reglas, adems de que no sirven para resolver todos los casos posibles, pueden entrar en conflicto entre s, ya que dependiendo de la forma en que las normas se relacionen pueden resultar aplicables dos o incluso los tres criterios. A este problema lo denomina incompatibilidad de segundo grado, pues no se produce entre las normas, sino entre los criterios de solucin. De manera que estos casos se resuelven conforme a unas reglas adicionales que indican, por ejemplo, que el criterio jerrquico prevalece sobre el cronolgico, o que la ley posterior general no deroga la ley especial previa. Pero segn Bobbio no existe una regla consolidada para solucionar el conflicto entre el criterio jerrquico y el de especialidad. l considera que tericamente debe prevalecer el criterio jerrquico, pero la solucin depende del intrprete. Un factor que en estos casos debe evaluarse tambin es la distribucin de competencias, ya que ah puede estar el elemento que cambie la relacin de prevalencia.12 De acuerdo con Theodor Schilling, para determinar la relacin entre las regla de prelacin, primero es necesario determinar la fuerza derogatoria de las reglas en conflicto, pero seala que entre las normas derogatorias o criterios de solucin de conflictos, uno no prevalece frente a otro cuando colisionan porque sus propiedades sean ms importantes, sino porque el sistema jurdico as lo establece y le da la prevalencia.13 Desde un punto de vista positivista, la relevancia de incluir en un sistema jurdico normas de solucin de los conflictos normativos radica en el hecho que de no encontrarse previstas las normas derogatorias, el
Bobbio, op. cit., nota 9, pp. 204 y ss. Tambin Guastini (op. cit., nota 4, pp. 79-83) analiza las relaciones de prevalencia en caso de interferencia entre los principios derogatorios cuando analiza las tcnicas para resolver las antinomias. Sobre el mismo tema vase Dez-Picazo, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 70, 361 y ss. 13 Schilling, Theodor, Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen, Berln, Nomos Verlagsgesellschaft, 1994, pp. 420, 455 y ss.
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conflicto normativo permanecera sin solucin.14 Es ms, segn Kelsen,15 la doctrina sera igualmente incapaz de solucionarlo mediante interpretacin. Para l es inaceptable que la interpretacin cientfica pretenda resolver los conflictos normativos aseverando que en caso de conflicto debe obedecerse tal norma porque as se evita un mal mayor que el acatamiento que la otra norma producira.16 Sera aceptable solamente si este principio del mal menor como regla de decisin se encontrara previsto expresamente en el orden jurdico, de otra forma el conflicto normativo permanecera sin solucin. No obstante, Kelsen considera que no es un hecho poco comn que los conflictos normativos no sean resueltos. En su artculo sobre la derogacin, Kelsen17 sostiene que los conflictos normativos existen y que a pesar de no ser un hecho deseable son posibles, y ocurren frecuentemente. Para l, este tipo de conflicto presupone que ambas normas son vlidas, y que la derogacin destruye la validez de una de las normas. Pero de ninguna manera se trata de una contradiccin lgica, es ms, en su opinin, ni siquiera puede compararse con una contradiccin lgica. Por eso concluye que los principios derogatorios no pueden ser considerados como principios lgicos, y que los conflictos permanecen sin solucin si no se prevn expresamente principios derogatorios o se presuponen tcitamente al menos, pues la ciencia jurdica es incompetente para resolver conflictos normativos mediante interpretacin y para suprimir la validez de una norma, porque no puede emitir normas jurdicas.18 No obstante, y a pesar de que Kelsen rechaza la posibilidad de resolver los conflictos normativos a travs de la interpretacin de las normas hecha por los cientficos jurdicos, admite la facultad creadora de la interpretacin autntica para determinar la solucin de un conflicto.19
14 Para autores como Paulson, la relevancia de incluir medios de solucin de conflictos radica en que un conflicto carece de dicho carcter cuando el sistema jurdico prev una solucin, como seran las reglas derogatorias por ejemplo; Zum Problem der Normkonflikte, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, nm. 4, 1980, p. 491. 15 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 103. 16 Ibidem, p. 168. 17 Derogation, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Austria, Europa Verlag, 1968, t. 2, pp. 1439 y ss. 18 Ibidem, p. 1443. 19 Kelsen, Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra, 2000, pp. 354 y 355.

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Dworkin20 adopta una postura similar a la de Kelsen; para l, el problema de los conflictos normativos es una cuestin de validez, por lo que sostiene que dos reglas vlidas no pueden estar en conflicto, de modo que si dos reglas se oponen es porque una de ellas no es vlida. Segn l, los conflictos se encuentran regulados por otras reglas del sistema jurdico que establecen qu norma debe ser preferida, y menciona adems de los criterios jerrquico, cronolgico y de especialidad, las normas que se fundan en los principios ms importantes. Esta idea de la importancia es algo as como dar prevalencia a los valores o principios invocados en la elaboracin de las normas, o quiz un intento de reconstruccin de la norma a travs de la interpretacin para conocer el principio intrnseco.21 Sieckmann22 a su vez considera las reglas de prelacin, como son por ejemplo las reglas derogatorias, como una clase de normas de validez, ya que la norma en conflicto que satisfaga los criterios de validez obtiene la prelacin respecto de la otra, y en consecuencia es vlida jurdicamente, es decir, es aplicable. Pero aun cuando las considera como criterios de solucin, no reduce los conflictos normativos a un problema de validez. Weinberger23 seala que las inconsistencias entre normas de deber y de permisin (Soll-Darf Inkonsistenzen) pueden ser superadas mediante decisiones normativas que determinen la prelacin correspondiente al caso. Para l, la inconsistencia lgica solamente se puede evitar mediante la interpretacin y la prescripcin positiva de estipulaciones adecuadas como lex posterior..., etctera, pero considera que no se trata de principios lgicos; adems, segn l, la lgica sirve para determinar el conflicto, mas no para resolverlo. Von Wright es de la misma opinin,
Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, p. 27. Esta nocin de importancia es considerada tambin por Alexy, para quien adems de las reglas derogatorias tradicionales en un conflicto entre reglas es posible decidir de acuerdo con la importancia de la regla, la cual, sin embargo, solamente puede conocerse si existen en el sistema jurdico reglas de prevalencia especficas; Teora de los derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 88. 22 Sieckmann, Jan-Reinard, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtsystems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1990, p. 92. 23 Vase Rechtslogik, 2a. ed., Berln, Duncker und Humblot, 1989, pp. 237 y 258; Kelsens These von der Unanwendbarkeit logischer Regeln auf Normen, Die Reine Rechtslehre in wissenschaflicher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, p. 116.
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ya que un conflicto normativo no puede ser superado con ayuda de la lgica; en el caso de las normas deben utilizarse metanormas para resolver el conflicto, como son por ejemplo las normas derogatorias. Pero si en el orden jurdico no existe previsin alguna, entonces dice: I assume that in practice the conflict is often removed by some modifications in the conflicting norms, restricting their content so that the contradiction is eliminated.24 Con ello no se refiere a otra cosa, sino a la interpretacin, lo cual Peczenik denominara corrective interpretation, ya que para l, la as llamada solucin de conflictos entre normas es tan slo un tipo de interpretacin correctiva.25 El problema en la solucin de conflictos se puede observar en dos momentos, primero en la incertidumbre en la aplicacin de las metanormas o reglas de solucin, y luego en el hecho de que en algunos casos la aplicacin de dichas metanormas no ser suficiente para resolver el conflicto. Hilpinen as lo seala al decir que: not all normative conflicts can be solved by second-order-rules, como son las normas derogatorias; en su opinin, la ponderacin es una alternativa. Pero con ello no se refiere al peso de las normas a aplicar, sino a que la solucin se logra mediante la valoracin de las consecuencias de la decisin. Para l, el mtodo para la solucin de los conflictos normativos debe ser racional en el sentido de que debe fundarse en la investigacin y la argumentacin.26 Los autores citados no solamente no discrepan entre s, sino que no dejan de tener razn, en virtud de que existen diversos tipos de conflictos normativos. Pero un conflicto entre normas no puede ser reducido simplemente a una cuestin de validez formal, los verdaderos conflictos se ubican en los contenidos, por lo que en estos casos puede hablarse de que se produce alguna forma de oposicin que debe ser superada. En la evaluacin del conflicto adems debe considerarse si ste puede ser evitado mediante interpretacin, de no ser as, tambin deber calcularse si el acatamiento de una de las normas se puede traducir en el incumplimiento de la otra y viceversa, para comprobar la existencia de un conflicto. Pero la decisin sobre la aplicacin de las normas tambin es re24 Is there a Logic of Norms?, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, nm. 3, diciembre de 1991, p. 278. 25 Peczenik, A., On Law and Reason, Holanda, Kluwer Academic Publishing, 1989, pp. 418 y ss. 26 Hilpinen, R., op. cit., nota 1, p. 197.

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sultado de la consideracin de la consecuencia de la aplicacin de cada una de ellas, por lo que el juez tambin debe tomar en cuenta los efectos jurdicos de las normas, como sugiere Hilpinen. De manera que si el derecho se caracteriza por su capacidad de autocreacin, as como por las relaciones de validez y consecuentemente de derogacin que se establecen entre sus normas en virtud de su carcter sistemtico, se puede decir que para mantener la coherencia del sistema jurdico es necesario incluir reglas de solucin de conflictos como por ejemplo reglas derogatorias, ya sean generales o especficas,27 que operen como mecanismos de depuracin que preserven la consistencia y provean a la eficacia del sistema. Sin embargo, como ya se ha mencionado, no todos los conflictos normativos son problemas de contradiccin que pueden resolverse mediante la supresin de la validez de una de las normas, por lo que es necesario encontrar otros mecanismos de solucin que permitan superar los diferentes tipos de incompatibilidades que se pueden presentar entre las normas. II. LOS CONFLICTOS NORMATIVOS EN LA TEORA DE ROBERT ALEXY Una manera de superar la indefinicin en la utilizacin de los criterios tradicionales de solucin de conflictos mencionados en el apartado anterior es haciendo una distincin entre los tipos de normas a que pueden ser aplicados. Por ello se revisar la propuesta de Robert Alexy, quien considera que una teora satisfactoria del conflicto se sustenta en la distincin entre dos tipos distintos de normas: reglas y principios. Su tesis parte de la diferenciacin hecha por Dworkin,28 quien distingue entre policies (que establecen metas que se refieren a un comportamiento estratgico en el mbito econmico, social o poltico), principios, nor27 Son reglas generales aquellas que tradicionalmente han sido aceptadas en virtud de su incorporacin al sistema jurdico a travs de la jurisprudencia, como son las relativas a la jerarqua, especialidad o temporalidad, por ejemplo. Se consideran como especiales las reglas que se incluyen expresamente en un sistema jurdico para resolver conflictos de carcter especfico, como por ejemplo el artculo 31 de la Constitucin alemana que confiere la prevalencia a la ley federal en detrimento de la local en caso de conflicto. 28 Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., nota 20, pp. 22 y ss.

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mas y otros standards. Las normas jurdicas emanan tanto de los legisladores como de los jueces, son el producto del ejercicio de una facultad normativa o del poder creador de los jueces a travs de la jurisprudencia. Los principios deben ser observados porque son requerimientos de justicia, equidad u otra dimensin de la moral. Dworkin29 considera que las reglas son normas que se aplican de una manera de todo o nada,30 en tanto que los principios se ubican en la dimensin del peso o importancia, que fundamenta su capacidad de ponderacin. Para l, la diferencia es lgica, las reglas se aplican o no se aplican, pues establecen ellas mismas sus condiciones de aplicacin, mientras que para aplicar los principios hay que dar razones. La forma de aplicacin de los principios no siempre es la misma, pues su peso especfico depende tanto de las circunstancias en que la decisin se haga, como de los argumentos utilizados. Pero Dworkin no abunda en ello, por lo que la dimensin del peso de los principios a que hace referencia no es clara; para l, los principios solamente contienen una indicacin de la direccin que se debe seguir, pero no establecen una determinada decisin. Por otra parte, Dworkin aclara que a partir de la forma de la disposicin no siempre es claro si se trata de una regla o un principio, de tal forma que la diferencia se percibe solamente en su funcionamiento, que puede ser lgica o sustancialmente diferente.31 Alexy desarrolla una teora de los principios y el significado de la dimensin del peso partiendo del hecho de que las normas son aplicables de distinta manera. Esto significa que la operatividad de las disposiciones jurdicas es variable, por lo que diversos tipos de conflictos normativos32 que se resuelven mediante mtodos diferentes son posibles. Segn Alexy,33 el problema requiere hacer una distincin inicial entre el tipo de normas en conflicto; en el caso de las reglas, la solucin se da mediante la introduccin de una clusula de excepcin o a travs de la
Ibidem, pp. 24 y 26. Para Sieckmann, el carcter de todo o nada de las reglas significa su validez estricta, lo cual implica que sera vlida para todos los casos en que es aplicable. Es el tipo de validez que corresponde a los enunciados relativos a la validez definitiva; Regelmodelle..., cit., nota 22, pp. 55 y ss. 31 Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., nota 20, p. 27. 32 Alexy habla as de conflictos normativos entre reglas y colisin de principios; Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg-Mnchen, Verlag Karl Alber, 1992, pp. 77 y ss.; Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, pp. 88 y ss. 33 Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, pp. 81 y ss.
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eliminacin de una de ellas; en el caso de una colisin, en cambio, se requerira de su ponderacin. A pesar de la distincin sealada, para Alexy34 tanto las reglas como los principios son normas porque establecen lo que debe ser, de modo que tambin pueden ser expresados con modalizadores denticos. Las reglas son normas que en el cumplimiento de ciertos presupuestos ordenan, prohben o permiten algo definitivamente, o bien, facultan definitivamente a alguien, y pueden ser definidas simplemente como obligaciones definitivas, ya que se cumplen o no. Los principios, en cambio, son mandatos de optimizacin que ordenan que algo, dependiendo de las posibilidades fcticas y jurdicas, sea realizado en la mayor medida posible, en consecuencia, su cumplimiento puede verificarse en grados diferenciados. Para l, los principios no solamente son ponderables sino que requieren de la ponderacin, pues sta es su forma de aplicacin caracterstica. De manera que para Alexy35 la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no solamente de grado. Si las reglas y los principios operan de manera distinta, entonces tambin se relacionan de manera diferente. Quiz es esta idea la que hace que Alexy distinga entre colisiones de principios y conflictos de reglas. En ambos casos la aplicacin independiente de cada una de las normas conducira a resultados incompatibles, es decir, a juicios de deber ser contradictorios,36 de modo que la diferencia no radica en la forma del enfrentamiento, sino de la solucin que depende de la operatividad de la norma en conflicto. As, una colisin entre normas se produce cuando uno de los principios nicamente es realizable a costa del otro principio y solamente se puede arribar a una decisin mediante una ponderacin. sta se logra mediante la aplicacin de la ley de la ponderacin que establece que a mayor grado de no realizabilidad de un principio debe ser mayor la importancia de la realizacin del otro. Los principios son mandatos de optimizacin que deben ser ponderados en caso de colisin, de modo que su obligatoriedad es prima facie, pues a pesar de que su contenido exige que se realice una accin, requiere adems que se verifique un acto de ponderacin. Las reglas, en
34 Ibidem, pp. 83 y ss.; Zum Begriff des Rechtprinzips, Recht, Vernunft und Diskurs, Frankfurt, Suhrkamp, pp. 182-192. 35 Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 87. 36 Idem.

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cambio, son obedecidas o no, y no existen grados de obediencia, por lo que parecen tener un carcter definitivo, sin embargo cuando es posible introducir una clusula de excepcin, la regla adquiere un carcter prima facie, que es distinto al de los principios. Pero ms que adquirir un carcter prima facie, parece que al introducirse una nueva regla en el sistema, que o bien crea una excepcin o deroga una norma, hace que la primera regla pierda su aplicabilidad al modificar su mbito de validez. El carcter prima facie de los principios puede ser reforzado mediante una carga de argumentacin en favor de determinados principios o tipos de principios.37 Alexy38 realiza una distincin entre los tipos de conflicto basndose en la idea que el concepto de conflicto implica la contradiccin de dos normas en el sentido ms amplio de la palabra. Para l, en un conflicto entre reglas, por tratarse de una cuestin de validez, se busca establecer qu normas estn dentro o fuera del orden jurdico. Mientras que el concepto de colisin sirve para designar un problema dentro del orden jurdico, pues en caso de un enfrentamiento, los principios mantienen su validez, solamente se modifica su aplicabilidad. De modo que existe un conflicto normativo cuando dos reglas aplicables al mismo caso son contradictorias. Este conflicto se puede resolver mediante la previsin de una excepcin para la aplicacin de la regla en cuestin, o bien, si se aplica una norma derogatoria y es declarada invlida (o no aplicable) al menos una de las normas. Segn Alexy,39 cuando no es posible introducir una clusula de excepcin, las normas derogatorias son aplicables, as como las reglas especiales de prevalencia previstas en un sistema jurdico. Pero si bien los conflictos entre reglas se verifican en el mbito de la validez, el problema radica realmente en que no es posible saber de antemano cul de las reglas en conflicto debe perder su validez, pues estos criterios no resuelven los problemas de aplicacin del derecho en abstracto. En el caso de un conflicto entre principios, la solucin se verifica de manera distinta, ya que no solamente no hay reglas para su solucin, sino que no pueden introducirse excepciones ni declarar la invalidez de uno de los principios. En cada caso debe hacerse una ponderacin, pues
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Ibidem, pp. 99-101. Ibidem, p. 105. Ibidem, p. 88.

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sta es la forma de aplicacin del derecho que caracteriza a los principios.40 Por otra parte, segn Alexy, entre los principios no existe una prelacin de rango absoluta, pues depende de las condiciones consideradas, por eso la denomina relacin de precedencia condicionada.41 En su opinin, las colisiones solamente se producen durante la resolucin de un caso, y un principio tendr que ceder frente a otro. Ambos principios permanecen en el sistema jurdico, ya que no se produce una derogacin. Estas condiciones constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente, y esto constituye la ley de la colisin42 para Alexy. Segn Alexy y Peczenik,43 en el caso de una colisin no es cuestin de eliminar un principio, sino de optimizar ambos, de crear coherencia, por lo que se tienen que establecer de manera ms o menos general relaciones definitivas de prioridad y rdenes prima facie de prioridad. Esto se debe, sobre todo, a que el establecimiento de rdenes de prioridad simplifica la tarea de decisin en el caso de una colisin de principios, por eso son tan importantes. Por otra parte, segn Alexy la coherencia de las decisiones radica en que su relacin con otras decisiones no es arbitraria. La relevancia de admitir la existencia de los principios como normas que se aplican de una manera distinta a la subsuncin, radica en que permite justificar tanto la subsistencia de la norma en el orden jurdico en caso de colisin, como el hecho de que no pierde su validez jurdica a pesar de no ser aplicable al caso. Para Alexy,44 el modelo de reglas, principios y procedimientos que asegura la racionalidad no solamente en la elaboracin sino tambin en la aplicacin de las normas, permite a su vez asegurar un mximo de racionalidad prctica en el derecho.45 Finalmente, vale la pena mencionar que la diferencia entre principios y reglas solamente se aprecia en su aplicacin, y ms claramente en el caso de un conflicto, ya que la generalidad de la norma no basta como
40 El concepto y la validez del derecho, 2a. ed., traduccin de J. M. Sea, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 162. 41 Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 92. 42 Ibidem, p. 94. 43 Alexy y Peczenik, The Concept of Coherence and its Significance for Discursive Rationality, Ratio Iuris, Oxford, vol. 3, nm. 1 bis, marzo de 1990, pp. 136 y 137. 44 Alexy, El concepto y la validez..., cit., nota 40, pp. 172-177. 45 Sobre la racionalidad en el derecho vase Peczenik, Alexander, Legal Rationality and its Limits, Rechtstheorie, Berln, vol. 15, nm. 4, 1984, pp. 415-422.

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criterio de identificacin de un principio. Las normas poseen la misma estructura lgico-normativa y carcter prescriptivo, ya sean reglas o principios, y como Alexy seala, la diferencia es cualitativa. El criterio que permite distinguir los principios de las reglas es el carcter de mandato de optimizacin de los principios.46 De tal manera que solamente al determinar su aplicabilidad y constatar que la norma puede ser satisfecha en grados diferenciados se puede saber que se trata de un principio. Esto lo admite Alexy47 cuando seala que tratar una norma como un principio o una regla es una cuestin de interpretacin, y como frecuentemente sucede con la interpretacin, no existen criterios que permitan una respuesta simple y clara para todos los casos. III. LA PONDERACIN COMO PROCEDIMIENTO DE SOLUCIN
DE CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS

Las primeras preguntas que hay que responder son: qu es la ponderacin?, y en qu consiste como procedimiento? Sin embargo, no es fcil encontrar una definicin de la ponderacin. Como procedimiento se funda en la naturaleza de mandato de optimizacin de los principios, como lo denomina Alexy, y consiste en determinar el peso especfico de los principios en colisin fijando la precedencia de alguno de ellos para el caso. Esto es posible porque los principios pueden ceder frente a otros en un enfrentamiento, sin que su validez jurdica se vea menoscabada. Por eso, Alexy considera que la colisin de principios tiene lugar ms all de la dimensin de la validez, en la dimensin del peso.48 La colisin se produce porque cada uno de los principios aplicables limita la posibilidad jurdica de cumplimiento del otro, por lo que la ponderacin consiste en establecer y justificar las condiciones de precedencia de un principio frente al otro, procurando que las normas en conflicto sean satisfechas en la mayor medida posible. Segn Sieckmann, el modelo de la ponderacin presupone que existen autnticos conflictos normativos cuya solucin requiere de una deciAlexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 86. Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, en Schilcher et al. (eds.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Viena, Verlag sterreich, 2000, Juristische Schriftenreihe, t. 125, p. 38. 48 Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 89.
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sin jurdica, la cual debe fundarse en las normas que colisionan, ya que stas constituyen las razones para la decisin de ponderacin.49 La ponderacin es un procedimiento de decisin que sirve para establecer relaciones de prevalencia entre normas en conflicto. Por ello, para Sieckmann50 la ponderacin sirve para determinar qu es lo debido y cul es la relacin de prelacin entre principios en colisin. La ponderacin, a su vez, requiere de la utilizacin del criterio de ptimo de Pareto, puesto que constituye en s mismo una condicin mnima de la racionalidad de la decisin. La ponderacin es un procedimiento de decisin para la determinacin fundada de relaciones de prelacin entre argumentos en colisin, principalmente entre principios, en el cual primero se eligen y aplican los criterios de validez, despus se realiza la ponderacin, y finalmente se determina la prelacin de una de las normas. El resultado de la ponderacin es la determinacin de la validez definitiva de una norma como enunciado normativo (Gn).51 Esto no implica, empero, atribuirles a los principios una prelacin o un valor absoluto, ya que el resultado de la ponderacin solamente tiene validez para el caso. De cualquier manera debe intentarse mediante la justificacin que la interpretacin y determinacin del rango sea de utilidad para otros casos similares. Las razones para la ponderacin contienen como reivindicacin que ciertas normas obtengan validez definitiva, es decir, que constituyan mandatos de validez. Para Alexy la distincin entre principios y reglas es un presupuesto de la tesis de la colisin. La ley de la ponderacin52 vincula la consideracin de un principio en la solucin de un caso especfico y la relevancia del cumplimiento de otro principio en el mismo caso. Esta ley enuncia que cuanto mayor sea el grado de la no realizacin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro. Segn Alexy,53 la determinacin del grado de
49 Sieckmann, Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwgungen, en Meggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference Perspectives in Analytical Philosophy, Berln-Nueva York, 1997, vol. III, p. 349. 50 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 22, pp. 224 y 225. 51 Sieckmann, Semantischer Normbegriff und Normbegrndung, ARSP, Stuttgart, 80, 1994, p. 233. 52 Theorie der Grundrechte, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp, 1994, pp. 146 y ss.; Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 161; El concepto y la validez..., cit., nota 40, pp. 171 y ss. 53 Alexy, Zur Struktur..., cit., nota 47, p. 49.

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afectacin de los derechos en cuestin es decisiva, es ms, la ponderacin misma se compone esencialmente de dichas graduaciones. En consecuencia, la ley de la ponderacin exige que a mayor intensidad de la intervencin, las razones para la afectacin tengan un peso mayor. Esta ley rige la ponderacin de los principios de cualquier tipo que ellos sean, y pone en claro que el peso de los principios no es determinable de manera definitiva o absoluta, por lo que solamente puede hablarse de pesos relativos. Por otra parte, tambin las circunstancias del caso individual son relevantes en una ponderacin, es por ello que los principios no pueden arrogarse una pretensin de prelacin a priori.54 Para Sieckmann55 la ley de la ponderacin expresa una relacin comparativa y normativa entre el grado de satisfaccin de un principio y la relevancia de la satisfaccin del otro principio. Como procedimiento, esto significa que se realice un juicio sobre la posibilidad de satisfaccin de los principios, as como un anlisis de sus contenidos, ya que una comparacin directa de la afectacin de los principios no es posible. Para l, es una caracterstica del modelo de principios que las decisiones jurdicas sean dependientes de la ponderacin. Pero la ponderacin es un procedimiento, no la norma misma, por lo que como Aarnio56 seala, se puede considerar como si fuera una metanorma que establece una regla tcnica aplicable en un juicio concreto. De tal forma que la ponderacin opera como una regla, ya que o bien se optimiza o no, por lo que se podra pensar que los mandatos de optimizacin adquieren un carcter de reglas. Saber si el mandato de optimizacin es parte del principio, constituye su estructura o se conforma como una regla independiente, es otra cuestin. Hasta este punto an subsiste la duda sobre si los mandatos de optimizacin se encuentran en el interior de la norma o constituyen una metanorma que se aplica o complementa al principio en el proceso de determinacin de su aplicabilidad. Es por ello que Alexy57 ha distinguido entre mandatos a optimizar, que seran los principios mismos ----el
54 En la sentencia del Tribunal Constitucional alemn conocida como Lebach Urteil, se hace explcito que los principios no pueden pretender una prelacin genrica, adems de que las circunstancias especficas deben ser consideradas en la ponderacin; Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Tbingen, J. C. B. Mohr, 1963, t. 35, pp. 202-245. 55 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 22, p. 237. 56 Weighing is a separate metanorm, its a technical rule valid in a concrete judgement; Aarnio, Taking Rules Seriously, ARSP, Stuttgart, 42, 1990, p. 187. 57 Alexy, Zur Struktur..., cit., nota 47, pp. 38 y 39.

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objeto de una ponderacin----, y los mandatos de optimizacin, que son las reglas que indican qu hacer con las normas en conflicto, y que se satisfacen al optimizar. Adems existe, segn Alexy, una relacin de implicacin mutua entre ambos, por lo que el mandato de optimizacin se encontrara dentro del concepto de principio, de manera que los principios se pueden construir como mandatos a optimizar a los que corresponden mandatos de optimizacin. Alexy responde a las observaciones hechas por Peczenik58 al respecto sealando que el mandato de optimizacin se encuentra en el concepto mismo de principio, principalmente porque para l, el carcter de principio se fundamenta en el mandato de optimizacin.59 El problema de fondo radica en que la ponderacin, aun cuando constituyera una regla que ordena la optimizacin de los principios en colisin, se verifica de una manera un tanto incierta, e incluso subjetiva. Por una parte, los lineamientos del procedimiento son insuficientes y poco claros, pues adems de que no existe un mtodo para la ponderacin, tampoco hay reglas que indiquen el proceso de identificacin de los principios. Como procedimiento, parece confiar ms en la racionalidad, sabidura e intuicin del juez que en reglas que determinen expresamente cmo debe llevarse a cabo un procedimiento tan importante. Por lo que la valoracin de los intereses en conflicto y su potencial afectacin parece quedar al arbitrio de los jueces. IV. OTROS ELEMENTOS JURDICOS DE SOLUCIN 1. La interpretacin El papel de la interpretacin en la solucin de los conflictos normativos se fundamenta en el hecho que de un mismo enunciado normativo es posible interpretar, e incluso inferir, diversas normas. Esto se debe a que las normas tienen una textura abierta, como lo denomina Hart,60 propiedad que las califica como indeterminadas. Esta textura posibilita al juez realizar una eleccin entre los significados posibles. Pero la posibilidad de que la interpretacin pueda servir para solucionar o, mejor
58 59 60

Vase Peczenik, On Law and Reason, cit., nota 25, p. 78. Alexy, Zur Struktur..., cit., nota 47, p. 39. El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 155-169.

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dicho, para eludir los conflictos normativos, no implica sin embargo que se verifique por medio de mtodos lgicos. La interpretacin cumple tambin con una funcin de integracin material del sistema jurdico, en virtud de lo cual constituye una fuente del derecho con eficacia modificatoria. Como procedimiento, la interpretacin puede ser utilizada como herramienta para identificar las normas previstas en los enunciados normativos que se encuentran en situacin de conflicto, as como para establecer si se trata de reglas o de principios. A partir de dichas determinaciones se puede confirmar la existencia de un conflicto y su tipo, o en caso contrario indicar que se trata de un mero problema de interpretacin. En el proceso de interpretacin, la consecuencia jurdica tambin debe servir como parmetro de evaluacin del significado de una norma. Como se puede percibir del prrafo precedente, el trmino interpretacin es ambiguo, por lo que resulta necesario delimitarlo, ya que se refiere tanto a la actividad interpretativa como procedimiento, como al producto, es decir, al resultado que permite la determinacin del significado de una norma. Para Zagrebelsky, la interpretacin es una actividad intermedia o mediadora entre el caso real y la norma que lo regula, la concibe como una actividad que se sita en la lnea de tensin que vincula la realidad con el derecho.61 En el captulo primero, al analizar el funcionamiento del sistema jurdico, se establecieron simultneamente los presupuestos de la interpretacin, siendo el primero de ellos la existencia de distintas formas relacionales entre las normas, por lo que el conocimiento de estas conexiones resulta indispensable para determinar su significado. La nocin de sistema, a su vez, hace necesario interpretar las normas jurdicas de conformidad con los principios regulativos que fueron analizados, es decir, la completitud, la coherencia, la consistencia y la independencia del sistema jurdico.62 La exigencia de concebir al sistema como una unidad conlleva la posibilidad de que los elementos que lo integran se interrelacionen, por lo que su significado es sistmicamente dependiente. Kalinowski63 considera que interpretar es atribuir un sentido determinado a un signo lingstico que proviene de otros, as se atribuye al sigEl derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 2a. ed., Madrid, Trotta, 1997, p. 133. Vase supra captulos primero y cuarto. Filosofa y lgica de la interpretacin, Concepto, fundamento y concrecin del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, pp. 109-122, passim.
61 62 63

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no interpretado un significado distinto al original. De tal forma que la interpretacin jurdica es tan slo una especie de interpretacin. En su opinin, la interpretacin es exacta cuando coincide con lo que entiende el autor, y slo si es exacta, la interpretacin terica de un texto cientfico adquiere valor. Pero la interpretacin de textos legislativos es un tipo de interpretacin prctica, ya que no solamente interesa el signo atribuido por el autor, sino tambin la determinacin de cmo comportarse a partir del texto. Para Kalinowski la interpretacin jurdica est supeditada al fin supremo de la accin humana, por eso depende en cierta medida de la filosofa. En cuanto a la interpretacin lgica, Kalinowski seala que sta es a su vez una especie de interpretacin jurdica que consiste en deducir el sentido a retener o en utilizar los argumentos de la interpretacin jurdica llamados lgicos (como por ejemplo, los argumentos e contrario, a maiori, a minori, o per analogiam). La justificacin de su denominacin se debe a que son razonamientos deductivos y todo razonamiento es lgico. Pero mientras Kalinowski se refiere a los aspectos lgicos de la interpretacin, Ross64 seala los problemas lgicos de la interpretacin como son los concernientes a la relacin de una asercin con otra en determinado contexto, as como la inconsistencia, la redundancia y la presuposicin, a los cuales considera de particular importancia. Pero estos problemas son lgicos en el sentido de que pueden ser determinados por medio del anlisis lgico de la ley, puesto que no son lgicos en el sentido de que pueden ser resueltos con la ayuda de la lgica o con principios que funcionen de manera mecnica. Para l, los conflictos normativos se encuentran incluidos en el concepto de inconsistencia, de manera que pueden ser considerados como un problema de orden lgico para la interpretacin, sin embargo seala que no existen principios ciertos para la solucin de conflictos normativos. Ross considera que otros problemas de interpretacin pueden surgir de una mala apreciacin del hecho y el derecho, pero esto no constituye un problema insalvable puesto que con sentido comn y prudencia es posible armonizar un texto. Dado que la consistencia es un importante principio regulativo del sistema jurdico que debe asegurarse, de ser posible, el mayor nmero de

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Ross, On Law and Justice, cit., nota 3, pp. 128, 133 y 134.

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contradicciones deben ser evitadas mediante la interpretacin. As, si de una norma es posible interpretar diversos significados, deben rechazarse aquellos que sean contrarios a las normas superiores y sobre todo a la Constitucin, y optar por los que sean conformes a ella. El objetivo es producir coherencia entre las normas de un sistema jurdico; el referente principal tiene que ser la norma fundamental, pues ella establece los procesos de creacin de las dems normas del sistema. La interpretacin sistemtica se funda en la unidad del sistema jurdico, la idea conductora es el todo, la preservacin de sus fines y objetivos aun en detrimento de normas especficas. Una de sus funciones primordiales es liberar al orden jurdico de contradicciones. La interpretacin del derecho es necesaria porque los enunciados normativos en su calidad de enunciados lingsticos pueden haber sido formulados de manera vaga o ambigua. En ocasiones esta vaguedad es intencional, sobre todo en relacin con las normas de ms alto rango, con el objeto de permitir un mayor grado de adaptabilidad de su mbito de aplicacin, ya sea su ampliacin o restriccin a travs de la interpretacin. Pero tambin es posible que la indeterminacin sea consecuencia de un descuido, lo cual podra parecer como una incoherencia en la intencin del legislador. A travs de la interpretacin se atribuye contenido y significado a los enunciados normativos, ya que las normas no son evidentes. De modo que la interpretacin no solamente permite conocer el significado de los enunciados normativos, sino tambin evitar y resolver conflictos. Esto puede ocurrir incluso mediante la atribucin de nuevos significados a los enunciados normativos, por lo que para evitar la arbitrariedad, la decisin debe ser justificada mediante la argumentacin. La tarea del rgano competente para realizar la interpretacin es analizar los enunciados normativos previstos en el texto jurdico, el producto de la interpretacin son tambin enunciados normativos con carcter vinculante. Por lo que en el caso de una sentencia interpretativa, la interpretacin se integra a la norma interpretada como parte de la misma, de tal forma que adquiere jurdicamente la misma fuerza y rango que la norma interpretada.65 As, se produce una modificacin de su significa65 As, segn E. W. Bckenfrde, ni las decisiones de concretizacin ni las de ponderacin permanecen en el nivel del derecho secundario debido a su carcter de interpretacin constitucional, en virtud de lo cual adquieren tambin rango constitucional; Staat, Verfassung und Demokratie, Frankfurt, Suhrkamp, 1992, p. 196.

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do, pero no del texto; fenmeno conocido como mutacin constitucional.66 Segn la doctrina alemana, la mutacin consiste en la posibilidad de alterar el sentido de la norma, sin modificar el enunciado lingstico (el enunciado normativo), de tal forma que lo que cambia es el contenido, es decir, la norma. La mutacin es un proceso por medio del cual una norma jurdica modifica y determina el significado de otra norma, por lo que se integra a ella y, en consecuencia, adquiere su rango y eficacia derogatoria, lo cual afecta tambin su aplicabilidad. El proceso de mutacin tiene su fundamento en la dinmica jurdica y en el balance en la distribucin funcional, pero su alcance no es ilimitado; el texto, el enunciado normativo mismo, as como la funcin de la Constitucin fungen como lmites, aun cuando parezcan lmites un tanto vagos. Tanto el objeto de la interpretacin como la funcin de la mutacin es preservar la relacin entre el derecho y la realidad, reforzando as la normatividad de un sistema jurdico al incrementar su eficacia. Pero a pesar de que el enunciado normativo no es alterado, se produce un cambio de orden jurdico, ya que al cambiar su significado, se puede decir que se trata de otra norma jurdica general. Los enunciados normativos, ya sea que prevean principios o reglas, ofrecen a la autoridad una serie de alternativas de interpretacin. Los principios poseen un mayor grado de indeterminacin, lo cual implica tambin un marco ms amplio de decisin para el juez. Esto permite que dentro del sistema jurdico se produzcan clases de rdenes paralelos, estos conjuntos de normas posibles, diversos entre s, derivan de cada una de las alternativas de interpretacin. Estas clases tienen un ncleo comn que emana del significado esencial o bsico de la norma interpretada, es decir, aquello que permanece inmutable a efectos de que a pesar de la interpretacin se pueda concebir como la misma norma. La eleccin del juez de una de las alternativas produce el cambio de orden jurdico, as como la insercin de la nueva norma y sus consecuencias lgicas al sistema jurdico. En la interpretacin de las normas jurdicas, el modelo del legislador racional debe tomarse como premisa de dicha actividad. De acuerdo con Nino, la construccin de un sistema desde la perspectiva terica requie-

66 Hesse, Escritos de derecho constitucional, trad. de Pedro Cruz Villaln, 2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 24, 28, 29, 79 y ss.

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re de la aceptacin del supuesto del legislador racional,67 principalmente para la interpretacin de las normas. Se trata de un modelo analtico que no se puede equiparar a una realidad, como podra ser un legislador individual o una asamblea legislativa, y que se rige conforme a ciertos presupuestos. Por ejemplo, que su actuacin se presume como la de un sujeto individual, permanente, razonable, que opera como una nica regla de reconocimiento y conoce todo el sistema jurdico, en cierta forma es parecido al juez Hrcules de Dworkin, pues todo lo sabe. Conoce todas las circunstancias, es omnisapiente y omnipotente. Nino68 seala que adems debe ser coherente (refirindose a consistente), justo, omnicomprensivo (que todas las situaciones posibles sean reguladas), finalista (tiene un objetivo), es econmico (no es redundante), operativo (las normas sern aplicadas), y es preciso (su utilizacin del lenguaje es perfecta), y su nica funcin es legislar. De lo anterior es posible inferir que el legislador racional, como presupuesto terico, puede cumplir solamente dos funciones: la primera que consiste en ser premisa (ideal) de la tarea legislativa, funcionando como mecanismo de control preventivo de las normas, y la segunda, en ser presupuesto de interpretacin y anlisis dogmtico. Su principal objetivo es optimizar la aplicacin de la ley, es decir, incrementar la eficacia y por lo mismo la permanencia de un sistema jurdico. Como presupuesto de interpretacin se traduce en la necesidad de pensar que al expedir la norma el legislador actu de manera racional y tom en consideracin las denominadas propiedades formales del sistema, por lo cual evit incurrir en contradicciones, fue coherente, estableci normas independientes y no gener lagunas al legislar. De alguna manera se convierte en una presuncin en favor del legislador, a efecto de que se pueda realizar una interpretacin razonable y congruente de las normas con el resto del sistema jurdico. En sentido estricto, el supuesto del legislador racional significa asumir que la funcin legislativa, como funcin creadora de normas, permite la conformacin de un orden jurdico operativo, cuyas normas sern, adems de vlidas, eficaces. Esto refuerza la idea de que la actividad del legislador est sujeta a las normas constitucionales que se configuran
67 Nino, Carlos, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, UNAM, 1989, pp. 85 y ss. 68 Idem.

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como fundamento y lmite de su validez. El legislador, mediante un sistema de control del universo de normas vigentes, podra lograr disminuir, entre otros, los problemas relativos a los conflictos normativos, por lo que debera tomar en consideracin las propiedades del sistema para su desarrollo, pero esto constituye en s mismo un ideal. La jurisprudencia como fuente que emana de la interpretacin de las normas, tambin juega un papel importante en la solucin de los conflictos normativos, que se explica en virtud de su funcin y significado. Igual que en el caso de la interpretacin, el trmino jurisprudencia, debido a su ambigedad, tambin se refiere tanto al procedimiento de su elaboracin como al resultado del mismo. Por lo que la jurisprudencia puede ser entendida como una herramienta para la solucin de los conflictos, adems de como procedimiento de creacin de derecho. En el proceso de solucin de un conflicto, tomar en cuenta la jurisprudencia es sumamente relevante, puesto que en su carcter de norma general cuando es creada, produce un cambio de orden jurdico. Implica la introduccin de una nueva norma as como de sus consecuencias lgicas en el sistema jurdico, de manera que la jurisprudencia produce un cambio mayor del que se puede percibir en un primer momento. Por otra parte, en el procedimiento de solucin de los conflictos normativos, la jurisprudencia debe ser considerada tanto en el proceso de interpretacin, como en el de argumentacin que realizan los jueces para establecer el significado de una norma. Sobre todo porque el proceso de aplicacin de las normas proporciona mayor certidumbre respecto a su obligatoriedad, significado y alcance, con lo cual se acota el margen de decisin del juez y se impide la arbitrariedad por parte de la autoridad. En la elaboracin de la jurisprudencia, la argumentacin tiene un peso fundamental dado que es la forma en que se expresan las razones que justifican una decisin que determina la existencia de un conflicto normativo, su solucin o el peso de un principio, por ejemplo. La jurisprudencia, adems de ser una norma que interpreta e integra el orden jurdico, establece en la resolucin de conflictos prelaciones prima facie de ciertos principios, de modo que se pueden considerar como guas para la ponderacin. La jurisprudencia como norma tambin es relevante en cierto tipo de conflictos, no solamente porque establece criterios de solucin, sino tambin porque en ella se encuentra la determinacin del significado de

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una norma, y as se puede establecer si un conflicto es real o solamente aparente. Para Habermass,69 en la jurisprudencia la tensin entre facticidad y validez se produce entre el principio de seguridad jurdica y la expectativa de emitir sentencias correctas. Por lo que para l, la jurisprudencia tiene como funcin estabilizar las expectativas de las normas jurdicas en su aplicacin. De manera que se puede decir que recurrir a la jurisprudencia proporciona seguridad jurdica en la medida en que permite un mayor grado de certeza en la aplicacin de las normas.70 2. La justificacin Para poder incrementar la seguridad en la aplicacin de las normas se requiere que la toma de decisiones jurdicas sea fundamentada no solamente en razones de ndole normativa, sino tambin prctica. Fundamentar significa, ante todo, que los enunciados normativos que constituyen la decisin se derivan de otros, lo cual implica un determinado procedimiento de argumentacin. El razonamiento jurdico generalmente ha sido descrito como un proceso de inferencia con forma silogstica, aun cuando ya no se discute la posibilidad de inferir una conclusin normativa de una premisa normativa y una fctica.71 Segn Alexy,72 el objeto del discurso jurdico es la justificacin de las decisiones jurdicas, las cuales constituyen un caso especial de enunciados normativos, y esta justificacin puede ser desarrollada en dos planos: el interno, que establece si la decisin se sigue lgicamente de las premisas que se aducen como fundamentacin, y el externo, que permite verificar la correccin de las premisas.

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Habermass, Jrgen, Faktizitt und Geltung, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp, 1992,

p. 240.
70 Sobre la certeza con relacin a la interpretacin, vase Aarnio, Aulis, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, DOXA, Alicante, nm. 8, 1990, pp. 23-38. 71 La discusin sobre la posibilidad del trnsito del mbito del ser al deber ser, de cruzar el abismo infranqueable entre estos dos mundos, problema conocido como falacia iusnaturalista o de la guillotina de Hume, ha sido abordada ampliamente por la doctrina. En consecuencia el tema no ser tratado aqu, en virtud de que no se considera posible una inferencia lgica de dicho carcter. 72 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 213.

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sta no es una opinin aislada; para la doctrina vigente existe un procedimiento comn de razonamiento jurdico que puede analizarse segn las distintas fases del proceso de toma de decisin.73 Sin embargo, algunas variables importantes distinguen la solucin de un caso que implica la individualizacin de una norma de la solucin de un conflicto normativo. Sobre todo, porque aun cuando las mismas herramientas son utilizables, como por ejemplo la interpretacin, la argumentacin, el anlisis normativo, la lgica (ya sea proposicional, de las normas o dentica), su aplicacin a la solucin de los conflictos normativos vara dependiendo del tipo de conflicto de que se trate. La determinacin de la aplicacin de las normas conforma un proceso ms complejo que el de la subsuncin. La subsuncin no constituye un proceso lgico, sino de comparacin y anlisis, de comprobacin de los hechos y de su adecuacin a los elementos del supuesto de la norma.74 Por otra parte, en la mayora de los casos, debido a la ambigedad o vaguedad de los trminos o a la oscuridad de los enunciados por ejemplo, la interpretacin es necesaria. Y este proceso no siempre conduce a los mismos resultados, pues de la eleccin del mtodo interpretativo depende el resultado, ya que ste lo determina en cierta medida.75 Una vez realizada la interpretacin, el juez tiene que enfrentar la decisin de elegir la interpretacin que proporcione la mejor solucin para el caso. Para von Wright,76 los problemas de interpretacin encuentran su solucin en la teora del silogismo prctico. Este autor considera que al aceptar que los silogismos prcticos son por s mismos elementos lgicamente vlidos de la argumentacin, puesto que son argumentos con73 Wrblewski, Jerzy, Justificacin de las decisiones jurdicas, trad. de Juan Igarta Salaverra, Sentido y hecho en el derecho, Mxico, Distribuciones Fontamara, 2001, pp. 45-65. 74 Para Weinberger la subsuncin tiene la forma de una inferencia de tipo lgico normativa que consiste de dos premisas: una regla normativa (un enunciado normativo general de forma hipottica) y una asercin individual, la conclusin es, a su vez, un enunciado normativo individual; Norm und Institution, Viena, Mansche Verlags-und Universittsbuchhandlung, 1988, p. 69. 75 Segn Zagrebelsky (op. cit., nota 61, pp. 134 y 135), el pluralismo de mtodos interpretativos es un rasgo caracterstico de nuestra cultura jurdica, y cada mtodo remite a una cierta concepcin ontolgica del derecho, por ello considera que el mtodo slo es un expediente argumentativo para mostrar que la norma extrada del orden jurdico es una norma justificable en un orden dado. 76 The Varieties of Goodness, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, pp. 167 y 171.

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clusivos que sirven como explicaciones, se produce una ampliacin del objeto de la lgica. Por silogismo prctico se entiende normalmente un modelo o forma de razonamiento en el cual una premisa normativa y una fctica conducen a una conclusin normativa. Pero segn von Wright,77 tambin es un silogismo prctico el modelo en que ambas premisas y la conclusin son normas, y ambas formas de razonamiento son estudiadas por la lgica dentica. Este ltimo tipo de silogismo es la forma que puede considerarse como el modelo que se utiliza en la determinacin de la existencia de una incompatibilidad normativa, por ejemplo. Aarnio78 considera que la justificacin, ya sea interna o externa, se refiere a una proposicin interpretativa, de manera que en su opinin, cualquier forma de decisin legal implica algn tipo de interpretacin. La justificacin interna se ocupa de la estructura interna (lgica) del razonamiento, y la interpretacin se realiza a partir de unas premisas de conformidad con las reglas de inferencia aceptadas. En este silogismo la validez de las premisas se acepta como dada, la primera premisa es la base normativa de la decisin (la premisa normativa), la segunda premisa son los hechos (la premisa fctica), y la conclusin es la decisin normativa. La decisin se puede alcanzar de dicha forma, o reestructurar posteriormente en el modo silogstico, ya que la justificacin interna es independiente de la forma en que la decisin ha sido alcanzada. Aarnio, siguiendo a Wrblewski79 y a Alexy, considera que la estructura de la justificacin interna no solamente no es igual sino que es ms compleja que la de un silogismo clsico, pues no se conforma solamente por las premisas, sino tambin por las reglas de inferencia y los valores necesarios para realizar la interpretacin. Para l, la dificultad de la interpretacin no radica en si la conclusin se sigue lgicamente, sino en la eleccin de las premisas y la determinacin de su contenido, en la eleccin de las reglas de inferencia adecuadas o los valores bsicos. Es por ello que en su opinin el verdadero problema del discurso jurdico se centra en la justificacin externa.80
Ibidem, p. 162. Aarnio, La tesis de la nica respuesta..., cit., nota 70, pp. 28 y ss. Vase Wrblewski, Jerzy, Paradigms of Justifying Legal Decision, en Peczenik et al. (eds.), Theory of Legal Science, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publishing Co., 1984, pp. 255 y ss. 80 Aarnio, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 166 y ss.
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De manera que, en el fondo, el autntico problema del razonamiento jurdico radica en la eleccin de la premisa normativa del silogismo. sta se realiza a travs de la justificacin externa, en consecuencia, se puede afirmar que la justificacin interna y la externa estn interconectadas. En la justificacin externa, la premisa normativa es objeto de argumentacin, sta se realiza mediante otro silogismo en el cual la premisa problemtica debe aparecer como conclusin. La justificacin externa es sobre todo una cuestin de validez de las premisas y de las reglas de inferencia, la cual depende en gran medida de los valores a los cuales el intrprete se atiene en la justificacin. Se construyen cadenas de silogismos integrados por argumentos, pero ninguna de ellas puede considerarse como suficiente para justificar la eleccin de la premisa normativa, por lo que se requiere de la totalidad de los argumentos. Pero adems, su poder de convencimiento es fundamental, por ello es que la coherencia del conjunto de las premisas es decisiva. Aarnio81 considera que la justificacin externa en s, no es silogstica, para l se trata ms bien de convencer al destinatario de la interpretacin, y los silogismos apoyan la interpretacin o la argumentacin guiados por los criterios de racionalidad o pautas de interpretacin. En el fondo, en la justificacin externa de lo que se trata es de comprobar que la premisa normativa elegida es la correcta, lo cual, en otras palabras, significa que la decisin es conforme a derecho y en consecuencia es obligatoria. En el caso de los conflictos normativos se trata de asegurar la aplicabilidad de una de las normas en conflicto, de que la decisin del juez que determina la obligatoriedad de las normas sea aceptada. Para Aarnio,82 las razones (los argumentos) usadas en la justificacin jurdica son las fuentes del derecho, las cuales se dividen en fuentes autoritativas (razones de derecho) y en fuentes sustantivas (razones prcticas). En el caso de los conflictos normativos estas razones se encuentran en conflicto, por lo que la justificacin externa constituye la decisin de la norma aplicable y, en principio, la solucin del conflicto tambin. Solamente la norma que se determine como aplicable podr ser individualizada mediante el proceso de justificacin interna. En estos casos, la
81 Ibidem, p. 170; On the Sources of Law, Rechtstheorie, Berln, vol. 15, nm. 4, 1984, pp. 393-401. 82 Aarnio, La tesis de la nica respuesta..., cit., nota 70, p. 28; Lo racional como razonable, cit., nota 80, pp. 134 y ss.

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justificacin externa no puede ser obviada, ya que constituye el ncleo del problema. Cuando un conflicto normativo se resuelve mediante un sistema de control abstracto de normas, en la justificacin externa se realiza la decisin sobre la aplicabilidad de las normas. En la interna se establece la consecuencia jurdica que corresponde a la norma que no puede ser aplicada, o bien, se integra el sistema en caso de que una laguna se haya producido durante la toma de decisin. Como se trata de acabar con un problema del sistema jurdico, en la justificacin interna se crea o elimina una norma, y normalmente se produce un cambio de orden jurdico. Alexy tambin considera que en el proceso de decisin las normas pueden ser consideradas como razones para juicios concretos de deber ser. Pero tanto las reglas como los principios pueden ser considerados como razones para la accin, o para otras normas, ya sea generales o individuales. Segn Sieckmann,83 las reglas son razones para la accin y los principios pueden ser considerados como razones en un proceso de ponderacin, pues vinculan el nivel ideal con el real. Alexy,84 en cambio, concibe a las reglas y a los principios como razones para normas, ya que esto le permite entenderlas como pertenecientes a una misma categora, lo que facilita su anlisis lgico. Por lo que para l, constituyen razones para normas aun cuando tambin de manera mediata sean razones para la accin, pero son razones de un tipo diferente. Los principios siempre son razones prima facie de las normas (la decisin), puesto que pueden ser desplazados; las reglas, en cambio, son razones definitivas a menos que sea posible introducir una clusula de excepcin a la regla, pues as adquiere un carcter prima facie.85 Aarnio86 considera el conflicto entre normas como un inconveniente lgico del sistema, pues cuando dos normas atribuyen consecuencias jurdicas distintas al mismo conjunto de hechos, pueden surgir enunciados normativos contradictorios. Para l, los conflictos son posibles en la prctica, por lo que se presenta el problema de determinar cul disposicin debe ser obedecida y bajo cules circunstancias, puesto que ambas no pueden ser simultneamente aplicadas, de modo que una de ellas
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Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 22, p. 87. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 102. Ibidem, pp. 101-103. Aarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 80, pp. 160 y ss.

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tiene que ceder, al menos parcialmente. Sin embargo, no solamente no explica el significado de su afirmacin, por lo que puede referirse a la suspensin provisional de la aplicacin de la norma, o a que las normas pueden ser aplicadas en grados diferenciados, como podra ser en el caso de los conflictos entre principios segn Alexy, sino que no abunda en el tema aun cuando lo considera relevante. En cuanto a la justificacin, Aarnio solamente menciona que el conflicto hace surgir el problema de la aplicabilidad de los textos, o en otras palabras, de cmo deben ser interpretadas las disposiciones para eliminar el conflicto, pero nada dice sobre la forma en que stos deben ser resueltos, de cmo se desarrolla el proceso de interpretacin, cmo se determina qu norma debe ceder, y tampoco explica cmo se realiza el procedimiento de justificacin. Alexy87 propone en la Teora de la argumentacin jurdica unas reglas para la justificacin interna, como por ejemplo, que para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse por lo menos una norma universal,88 y que la decisin debe seguirse lgicamente de al menos una norma universal junto con otras proposiciones. Segn l, estas reglas son vlidas tanto para el caso en que existe una norma de derecho positivo, como para el caso de las lagunas en que la norma tiene que construirse. Sin embargo, Alexy seala que este esquema de fundamentacin es insuficiente en los casos difciles como cuando la norma contiene diversas propiedades alternativas en el supuesto, la aplicacin exige un complemento a travs de normas jurdicas aclarativas, limitativas o extensivas, si distintas consecuencias jurdicas son posibles, y tambin es as cuando en la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones. En resumen, lo que Alexy denomina casos difciles son aquellos en que se presenta algn tipo de problema en la determinacin e individualizacin de la norma. La justificacin externa, segn Alexy, se ocupa de la solidez de las premisas, por lo que su objeto es la fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin interna. En su opinin, las premisas pueden proceder del derecho positivo, ser enunciados empricos o, bien, enunAlexy, Teora de la argumentacin jurdica, cit., nota 72, p. 215. Siguiendo a Hare, Alexy define a las normas universales, ms que por su generalidad, por el hecho de que en ellas no aparecen expresiones singulares, como por ejemplo nombres propios; ibidem, p. 80.
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ciados de cualquier otro tipo. Pero a cada tipo de premisa corresponde un tipo de fundamentacin, la de la norma jurdica es su validez de conformidad con los criterios del sistema jurdico. Los enunciados empricos se fundamentan mediante los mtodos de la ciencia, mximas de la presuncin racional, y para los otros enunciados se utiliza la argumentacin jurdica, pero generalmente todos los mtodos de interpretacin estn relacionados.89 El aspecto ms relevante de la argumentacin para la presente investigacin es cmo se realiza el proceso de justificacin de un conflicto normativo, el cual se puede referir a dos problemas distintos. Por una parte puede tratarse de la determinacin de la aplicabilidad de la norma con el objeto de eliminar un defecto del sistema jurdico y depurarlo para evitar potenciales problemas de aplicacin, lo cual se realizara mediante un sistema de control abstracto de las normas. O bien, puede tratarse de la superacin de un inconveniente que se presenta en el proceso de individualizacin de una norma a un caso concreto. Los procesos de justificacin, aunque similares en el fondo, seran distintos, como se mencion previamente, principalmente por lo que a las consecuencias jurdicas se refiere. 3. Las fuentes La solucin de los conflictos normativos radica en parte en la posibilidad de identificar y sistematizar las fuentes que integran un sistema jurdico, pues simplifica el procedimiento mediante la determinacin de la prevalencia de las normas en la aplicacin. Una ventaja que esto representa es que al seguir criterios formales establecidos por una norma, se elimina en gran medida la discrecionalidad del juez, logrando asimismo un mayor grado de objetividad en la toma de decisiones. El concepto de fuente de derecho ha sido utilizado normalmente con fines meramente acadmicos, puesto que en los sistemas jurdicos especficos no les han sido atribuidas consecuencias normativas. Esto no obsta para que las fuentes tengan un papel primordial en diversos mbitos del derecho, aun cuando el trmino es utilizado en distintos sentidos, por lo que sera conveniente tratar de delimitar su alcance.
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Ibidem, pp. 222-234.

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En principio se puede decir que el trmino fuente tiene tres significados: como proceso de creacin normativa, como norma y como argumento en la toma de decisiones. Esto se debe a que si bien el trmino fuente se refiere primordialmente al acto normativo, tambin es utilizado para referirse al acto mismo, es decir, a la norma como clase. La relevancia de la clasificacin e identificacin de las fuentes radica en la posibilidad de determinar su obligatoriedad y, por ende, la prevalencia de las normas en cierto tipo de conflictos. Como procedimiento, se refiere a cualquier forma de creacin normativa, sea legislativa, reglamentaria o jurisprudencial por ejemplo, pero no a los rganos que intervienen en el procedimiento. Los rganos que realizan funciones normativas son importantes solamente en la medida en que constituyen un elemento de validez de la fuente, puesto que deben haber sido integrados debidamente y gozar de la competencia necesaria. En materia de conflictos normativos el anlisis de las fuentes como procedimiento es relevante, en tanto permite determinar la validez formal de las normas, pues una deficiencia en el proceso de creacin puede generar una infraccin. La infraccin es un tipo de problema que no implica una contradiccin entre los contenidos de las normas, de modo que considerar las fuentes como procedimiento no resulta til en el proceso de justificacin de una decisin, salvo al eliminar una norma del orden jurdico por vicios procedimentales. El trmino fuente tambin ha sido utilizado para designar un texto normativo o incluso una norma. Diversas fuentes pueden ser invocadas en el proceso de solucin de un caso, lo cual puede indicar la existencia de un conflicto normativo, o bien ser consecuencia de una redundancia. En el caso de un conflicto normativo, los criterios de ordenacin de las normas sirven en principio para tomar una decisin sobre la prevalencia de las normas, pero tanto los contenidos como las consecuencias jurdicas deben ser tomadas en consideracin en la valoracin del problema. Las fuentes tambin han sido consideradas como argumentos o razones por diversos autores, as por ejemplo, para Hart, las fuentes del derecho deben ser concebidas como argumentos para la justificacin de la toma de decisiones, las considera buenas razones para los fallos.90

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Hart, El concepto de derecho, cit., nota 60, p. 312.

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Aarnio91 tambin considera que las fuentes de ley, tanto las de autoridad como las sustantivas, pueden ser concebidas como razones para la argumentacin. Las primeras reciben esta denominacin y pueden ser denominadas razones de autoridad, en virtud de la existencia de una autoridad normativa que las expide, una norma que atribuye la competencia y establece el procedimiento de creacin y, sobre todo, por la obligatoriedad de la fuente. Entre ellas se encuentran por ejemplo, sin que por ello se establezca ningn orden de prelacin o jerarqua, la ley, la costumbre y los tratados internacionales, que por su modo de creacin se pueden considerar segn Aarnio como fuertemente obligatorias. Existen otras fuentes dentro de las denominadas de autoridad, que Aarnio considera como dbilmente obligatorias en virtud de su modificabilidad, como es la voluntad del legislador (en su carcter de propsito), o la prctica jurisprudencial, entendida como los precedentes y la jurisprudencia. Las fuentes sustantivas, en cambio, tienen un peso diferenciado en la argumentacin y carecen de autoridad en el sentido antes mencionado, por lo tanto su uso no es obligatorio, sino permitido siempre y cuando no est prohibido por alguna disposicin jurdica, de tal manera que su carcter es ser razones de apoyo. A este grupo pertenecen, por ejemplo, los argumentos prcticos que forman parte del razonamiento prctico; los datos sociolgicos; los argumentos histricos o comparativos, que sirven como factores que contribuyen a la interpretacin; la doctrina, entendida como opinin de juristas, autores, etctera, y los valores, aun cuando en principio stos son propios de la moral.92 El sistema de fuentes es demasiado complejo como para intentar ordenarlo sin tener un sistema especfico como referencia, ya que la jerarqua depende de las previsiones expresas de cada norma fundamental. Normalmente las fuentes de un sistema jurdico se encuentran ordenadas segn los criterios previstos en cierta norma. La primaca de la ConstiAarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 80, pp. 138-141. Segn Stephen Munzer, cuando en un caso de conflicto el juez debe elegir la norma aplicable, debe recurrir a criterios, reglas o principios, pero no basarse en el simple arbitrio. Sin embargo considera que la solucin no necesariamente se encuentra en el sistema, ya que los criterios pueden ser insuficientes, por lo que los jueces pueden recurrir a otras fuentes, las cuales a su vez pueden entrar en conflicto con otras fuentes; Validity and Legal Conflicts, Yale Law Journal, New Haven, Connecticut, vol. 82, 1973, p. 1173.
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tucin le atribuye esta funcin, por lo que las fuentes tienen la posicin que ella les asigna. Pero esto no significa que todas las fuentes estn previstas en ella, por lo que se puede hablar de fuentes primarias y secundarias dependiendo de su origen. As, las fuentes primarias son aquellas que se encuentran previstas en la Constitucin, estn ordenadas o no, por lo que constituyen las fuentes de mayor rango y, en consecuencia, gozan del ms alto grado de obligatoriedad. Las secundarias o derivadas son aquellas creadas por ley; se podra introducir una tercera categora a pesar de su dudosa legalidad y ms an de su constitucionalidad, denominada fuentes terciarias. Esta categora comprendera a las fuentes delegadas o restringidas, las cuales derivan de un facultamiento de la autoridad administrativa a sus subordinados y su materia generalmente es limitada. Estas disposiciones normalmente explicitan los modos de aplicacin de otras normas, pero no imponen obligaciones a los particulares. Dentro de cada una de estas clases tambin existe una jerarqua entre las fuentes que resulta de su relacin de dependencia, como por ejemplo en el caso de la ley y el reglamento. Sin embargo, tambin hay que considerar otros factores, como es la distribucin de materias y las reservas de ley, para determinar de manera precisa el rango de las fuentes, puesto que pueden existir fuentes independientes de la ley directamente subordinadas a la Constitucin, como son los reglamentos autnomos. Entre las fuentes se producen diversos tipos de relaciones adems de las de supra y subordinacin, existen tambin las relaciones de coordinacin y complementacin que derivan de las distintas facultades atribuidas a las diferentes autoridades normativas. Conocer el sistema de fuentes sirve para determinar las reglas de prelacin entre las normas en un caso de conflicto. Pero no todos los problemas de incompatibilidad se resuelven mediante el criterio de jerarqua, as que las fuentes requieren de otros criterios para poder ser ordenadas, como el de distribucin de materias por ejemplo. Estos dos criterios proporcionaran los lineamientos para la aplicacin de los principios relativos a la jerarqua y especialidad de las normas de tal manera que se establecieran reglas tiles para conflictos similares. En tanto no se especifique expresamente en un sistema jurdico de otra manera, la regla aplicable a la temporalidad siempre ser relativa a las de jerarqua y especialidad.

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4. Los principios Entre las fuentes a utilizar en la solucin de un conflicto resulta de especial inters analizar los principios, ya que stos se transforman mediante su reconocimiento como fuente formal por el sistema jurdico, en un medio relevante para la solucin de cierto tipo de conflictos. Este trmino ha sido frecuentemente utilizado por los juristas de manera ambigua,93 por lo que resulta necesario comenzar por distinguir las normas concebidas como principios en virtud de su operatividad, de los principios generales del derecho, los cuales curiosamente son operativos como reglas. Se puede considerar que estos ltimos poseen una cierta inmediatez, y pueden ser caracterizados como sntesis de diversos enunciados normativos, como frmulas abreviadas o, incluso, como descripciones de reglas previstas en el sistema jurdico, esto depende de su proceso de elaboracin. De alguna manera se infieren del derecho vigente, y expresan reglas jurdicas vlidas aun cuando no se encuentren formuladas expresamente. Pero el trmino principio tambin puede referirse a instituciones jurdicas formadas por un conjunto de normas, ya sean reglas o principios, o por ambos (como el debido proceso legal, por ejemplo), o bien, simplemente a valores. El origen de los principios generales del derecho se encuentra en el derecho positivo. Segn Aarnio,94 aun cuando no se encuentran escritos en la ley, son parte de la tradicin jurdica que a travs de las decisiones y su justificacin han pasado de una generacin a otra. Es por ello que no deben ser confundidos con los valores que sustentan un determinado sistema jurdico, pues stos tienen un origen de tipo societario, ya sea en el discurso poltico o en el social. A pesar de la similitud en su estructura o en su utilizacin, los principios generales del derecho se aplican en el mbito jurdico exclusivamente, en tanto que los valores se refieren al mbito axiolgico. Para Sieckmann los valores y las normas constituyen categoras distintas, mientras las normas son definidas como el significado de un enunciado jurdico que contiene una modalidad dentica, los valores son descritos como criterios de valoracin de lo bueno. Por lo tanto, solamente representan una parte de un enunciado de valor
93 El tema es tratado por Aulis Aarnio en Taking Rules Seriously, cit., nota 56, pp. 183-185. 94 Aarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 80, p. 131.

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que delimita el estado de la valoracin, y en esa medida corresponde al contenido. Para l, la interdefinicin de lo debido y lo bueno solamente es viable cuando las normas carecen de la funcin directriz de las conductas, es decir, cuando realizan una funcin argumentativa ya que de esta manera las normas adquieren un carcter de principio.95 Para el derecho, la diferencia entre principios y valores radica principalmente en su funcin, directiva y teleolgica respectivamente, sin embargo, distinguir entre principios y valores no es una tarea fcil. En la doctrina se han realizado diversos intentos, la dificultad radica principalmente en que entre ambos existen ms similitudes que divergencias. As, por ejemplo, pueden ser caracterizados como clusulas generales en virtud de su formulacin, aun cuando los principios tienen la forma de una norma, mientras que los valores, la de un criterio. De modo que sin pretender resolver tan difcil cuestin, se podra decir que los principios prevn formas de deber ser. Segn Dworkin96 son disposiciones que establecen derechos y su obligatoriedad es un requerimiento de justicia o equidad, por lo que se podra decir que en ese sentido reflejan un aspecto de la dimensin moral del derecho. Los valores, en cambio, tienen como funcin orientar las conductas para lograr un fin, y sirven tambin para guiar y limitar la interpretacin y aplicacin de otras normas. Se encuentran inmersos en los procesos de toma de decisin, son razones para la accin tanto de los individuos como de los legisladores y los rganos aplicadores del derecho. De tal forma que tambin son en cierta medida clusulas genricas de tipo directivo, pero pueden operar como metanormas respecto de los principios. La relevancia de distinguir entre principios y valores se muestra en el proceso de justificacin de las decisiones y la argumentacin en la solucin de un conflicto normativo, ya que a pesar de que la axiologa de un sistema jurdico es un tema an en discusin en la ciencia jurdica, no puede negarse el papel de los valores en la creacin y la aplicacin del derecho. Los principios generales del derecho pueden servir al juez, ya sea como fuente autoritativa o sustantiva dependiendo del sistema en cuestin, para resolver el problema de determinar qu norma es aplica95 Zum Verhltnis von Werten und Normen, en Meggle y Nida-Rmelin (eds.), Perspektiven der Analytischen Philosophie, Berln-Nueva York, Walter de Gruyter, 2000, pp. 743, 744 y 749. 96 Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., nota 20, pp. 22 y 90.

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ble. Pueden ser utilizados por el juez junto con otras fuentes para justificar sus decisiones, sobre todo cuando debido a la vaguedad con que intencionalmente el legislador redacta las normas, el peso sobre la decisin del significado de la norma se traslada al Poder Judicial. Los principios pueden servir tambin para integrar las denominadas lagunas por colisin que en ocasiones se producen al resolver un conflicto entre normas. Pero finalmente, no basta con saber qu son los principios o cmo pueden ser jerarquizados, ya que si esto no es posible a priori, no se pueden crear reglas de solucin indicativas; saber que los principios son aplicables, solamente nos devuelve al mbito de la justificacin. Los principios generales del derecho sirven como guas de aplicacin de las normas en aquellas reas en donde existe un exceso de legislacin, o bien una mutabilidad extrema. Sirven como refuerzos de la seguridad jurdica ah donde se posibilita jurdicamente la discrecionalidad, ya que frecuentemente la aplicacin estricta de la ley no basta para garantizar los derechos de los ciudadanos. Pero mientras la discrecionalidad se legitima a travs de la funcin organizacional del derecho, la seguridad jurdica solamente se garantiza en la medida en que se puede eliminar la discrecionalidad, de manera que existe una relacin de tensin entre dinmica y seguridad jurdica. El trmino principio tambin ha sido utilizado para realizar una diferenciacin entre dos tipos de normas jurdicas, las reglas cuya aplicacin es estricta y los principios que dentro del marco de la legalidad permiten distintos grados de aplicacin.97 En el caso de los principios, su especial operatividad solamente es evidente en el momento de la aplicacin, y principalmente en caso de conflicto. Sobre todo porque al ser normas jurdicas comparten la misma estructura y funcin que las reglas, aunque pueden ser formulados de manera abreviada, o incluso denominados derechos o libertades (como el derecho a la vida, o la libertad de trnsito por ejemplo). En este sentido, en un conflicto, los principios admiten una valoracin sobre la oportunidad de su aplicacin sin que su validez sea menoscabada. No obstante, la doctrina ha insistido en la optimizacin de sus contenidos, de manera que en caso de un conflicto la autoridad est obligada a hacer un esfuerzo para que los principios en colisin sean aplicados en la mayor medida posible. A travs de la ponderacin se pretende conciliar los principios en conflicto de manera ptima. De la
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Como por ejemplo Dworkin y Alexy, como previamente se ha sealado.

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misma manera se debe evitar que la decisin cause un dao o perjuicio al individuo a quien las normas deben ser aplicadas. Segn Zagrebelsky98 la ciencia no puede proporcionar una articulacin de los principios en virtud de su pluralidad y la ausencia de una jerarqua formal entre ellos, ya que no se estructuran segn una jerarqua de valores, por lo que solamente recomienda prudencia en la ponderacin. Para l, la nica regla que quiz podra ser admitida es la de la optimizacin de todos los principios, sin embargo, considera que la manera de alcanzar este objetivo es una cuestin prctica y material. En el proceso de toma de decisin, los principios generales del derecho tambin pueden ser invocados con el objeto de hacer evidente la existencia de un impedimento para aplicar una norma. As, en ocasiones el conflicto no es producido por el hecho de que dos normas sean aplicables, sino que el juez u rgano decisor produce el conflicto entre la norma aplicable y un principio durante el proceso de justificacin cuando considera que la norma no debe ser aplicada. Este tipo de valoraciones implica un margen de discrecionalidad para el juez basado en el criterio y racionalidad del intrprete que decide obrar en contra de la letra de la ley en beneficio de la justicia. De modo que aun cuando exista un texto normativo expreso que resuelva el caso, ste puede ser superpuesto por un principio general que impida la aplicacin de la norma por ser contrarios.99 Sin embargo, hay que recordar que los principios generales del derecho no siempre se encuentran formulados de manera explcita, sino que tienen que ser descubiertos mediante interpretacin ya que se encuentran implcitos en diversas normas. Zagrebelsky100 opina que como el positivismo jurdico tradicional no considera una distincin conceptual entre regla y principio, las colisioZagrebelsky, op. cit., nota 61, p. 125. As, por ejemplo, Dworkin cita el caso de Riggs vs. Palmer, en el cual la Corte deja de aplicar una disposicin vigente en materia testamentaria, en virtud del principio que establece que nadie puede beneficiarse de su propio ilcito, impidiendo al asesino del de cujus recibir la herencia; Taking Rights Seriously, cit., nota 20, p. 23. Esto ocurre de manera similar en el caso de los guardianes del muro (Mauerschtzen), en el que el Tribunal Constitucional alemn determina la no aplicacin de la regla que prohbe la no retroactividad en virtud de un principio de justicia. Sobre el caso se puede consultar el comentario de Robert Alexy, Der Beschlu des Bundesverfassungsgerichts zu den Ttungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996, Gttingen, Vandenhoeck und Ruprecht, 1997. 100 Zagrebelsky, op. cit., nota 61, p. 117.
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nes entre las normas jurdicas son posibles tanto entre reglas como entre reglas y principios (pero los entiende como principios generales del derecho, ms que en el sentido en que Alexy utiliza el trmino). Y como estos conflictos no son fciles de resolver con los instrumentos de eliminacin de antinomias, los principios generales del derecho con su fuerza directiva supliran esa deficiencia. Por otra parte, considera que la fuerza de dichos principios se incrementa cuando se encuentran previstos en la Constitucin, lo cual implicara una cierta jerarquizacin. Dentro de este esquema la funcin de los principios generales del derecho sera solamente supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurdicas. Una de las dudas que subsiste una vez que se ha determinado el significado de los principios es: cmo graduarlos, o cmo valorarlos cuando ms de uno resulta aplicable a un caso? Si existen distintos tipos de principios que pueden ser ordenados segn su fuente, entonces los principios constitucionales pueden ser considerados como los de mayor jerarqua. Pero es acaso posible encontrar siempre un principio en la norma suprema que permita solucionar cualquier tipo de conflicto? Por otra parte, con relacin a los conflictos entre principios surge tambin la duda sobre si es posible encontrar la respuesta o apoyo en un principio general aplicable en la Constitucin cuya obligatoriedad fuese tal vez incuestionable en virtud de su rango. V. DESCRIPCIN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIN
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Aun cuando la construccin de un sistema no requiere como premisa lgica que sea libre de conflictos, sino que constituye un presupuesto o ideal de funcionamiento del derecho ms que una propiedad del sistema, es sumamente relevante que existan procedimientos para resolver los conflictos normativos. Pero en virtud de la variedad de conflictos normativos surge la duda sobre la posibilidad de proponer mtodos generales de solucin. Por ello es que solamente se han sealado cules son las opciones existentes y los instrumentos que los juristas pueden utilizar como herramientas en el procedimiento de decisin. Entre otros, se han considerado la interpretacin, la argumentacin, los criterios derogatorios, el anlisis normativo o la lgica dentica, por ejemplo.

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Pero como la lgica dentica solamente sirve para identificar los conflictos normativos, y la lgica de la argumentacin jurdica no puede consistir en la simple aplicacin de la lgica deductiva, como seala Zoglauer,101 es necesario recurrir a la teora general del derecho como complemento en la solucin de los conflictos normativos. La interpretacin de las normas junto con el proceso de anlisis normativo, basado en los elementos proporcionados por la teora general de las normas, tambin constituyen herramientas de gran utilidad para encontrar la va adecuada para la solucin de un conflicto normativo. El procedimiento a seguir vara dependiendo del tipo de conflicto de que se trate, pero en cualquier caso debe partirse de la comprobacin de la validez formal de las normas y del anlisis de su mbito de aplicacin, de ser coincidentes se puede proceder a la primera etapa en la que se determina el problema. Esta primera etapa es muy similar tanto en el caso de conflictos entre reglas como entre principios. En la segunda etapa en que se aborda la solucin del conflicto, las diferencias entre los procesos de solucin son ms notorias, por lo que sern descritos por separado. 1. Conflicto entre reglas Primera etapa, determinacin del problema: a) Es la fase del anlisis normativo, tambin se podra considerar como una reconstruccin sintctica de las normas: se reordenan los elementos del enunciado normativo de tal manera que aquellos que forman parte del supuesto se colocan antes de la cpula y los elementos que integran la consecuencia jurdica se ordenan juntos. A continuacin, de ser necesario, se buscan en otros enunciados normativos correlacionados los elementos que completan la norma. b) Se procede a la reconstruccin semntica de la norma que ha sido identificada mediante la interpretacin directa (descubrimiento y atribucin de significado) y sistemtica, posteriormente se identifican y atribuyen uno o varios significados preliminares que cons101 Zoglauer, Nomenkonflikte- zur Logik und Rationalitt ethischen Argumentierens, Stuttgart-Bad Cannstatt, fromann-holzboog, 1998, pp. 16 y ss.

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tituyen la gama de alternativas de decisin del juez, en esta fase es necesario revisar el contexto y la relacin con otras normas. c) Anlisis lgico o determinacin de la incompatibilidad de las normas: en esta fase se aplica tanto la lgica dentica para el anlisis de la oposicin entre los operadores denticos, como la lgica formal para analizar la compatibilidad de las conductas reguladas. De la determinacin de la forma en que los contenidos se relacionan es posible conocer la existencia de un conflicto normativo e identificar el tipo del mismo. Segunda etapa, solucin del conflicto: d) Aplicacin de principios derogatorios cuando se encuentran reconocidos por el sistema como reglas de solucin de conflictos normativos. e) De ser insuficientes o inaplicables, buscar en el sistema jurdico una idea, principio o valor rector que supla las reglas tradicionales de solucin, en esta fase la interpretacin se debe concebir como actividad creadora. f) Argumentacin como elemento conciliador de intereses y de justificacin de la eleccin de las normas y su interpretacin debida. 2. Conflictos entre principios Primera etapa, determinacin del problema: a) El primer paso radica en la identificacin de los principios contenidos en los enunciados normativos, por lo que resulta necesario realizar el anlisis normativo y proceder a la reconstruccin sintctica de la norma, se reordenan los elementos que integran el principio y que han sido extrados de otros enunciados normativos, separndolos de los derechos y obligaciones que integran la consecuencia jurdica. A pesar de que algunos autores102 conside102 Para Zagrebelsky, los principios proporcionan criterios para tomar posicin ante situaciones concretas que previamente parecan indeterminadas, y como carecen de supuesto de hecho, tampoco puede utilizarse la subsuncin como proceso de aplicacin, de modo que a los principios slo se les puede dar un significado operativo hacindolos reaccionar ante algn caso concreto; op. cit., nota 61, pp. 110, 111 y 118. Segn Wein-

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ran que los principios carecen de supuesto de hecho, la reconstruccin de la estructura de la norma es posible. b) Los principios se componen en ocasiones de diversos enunciados normativos, o bien conforman una institucin jurdica, pero tambin pueden ser formulados como un derecho o una libertad. De modo que para su identificacin es necesario realizar la interpretacin de diversas normas, y a travs de la interpretacin sistemtica es posible atribuirles un significado preliminar. c) Una vez determinados los principios en conflicto, mediante el anlisis lgico se puede determinar el grado y tipo de incompatibilidad de las normas. Segunda etapa, solucin del conflicto entre principios: d) Revisin de la jurisprudencia y de antecedentes en la interpretacin de los principios en cuestin. e) Ponderacin del peso especfico de los principios aplicables al caso evaluando las circunstancias especficas. Cuando el conflicto no pueda ser resuelto mediante la aplicacin de los principios en cuestin se debe buscar en el sistema jurdico otro principio que resuelva la prevalencia entre ellos, o los sustituya. Para poder invocar otros principios conciliadores que se encuentren en el mismo sistema jurdico es necesario que tengan el mismo o mayor peso que los principios en conflicto. f) Argumentacin como factor de justificacin de la determinacin del peso de cada unos de los principios, as como de la decisin jurdica. Tercera etapa. Casos excepcionales: g) En determinadas circunstancias un principio puede perder su validez cuando en virtud de la dinmica del sistema se han producido cambios relevantes que provocan un rechazo total del principio

berger, los principios pueden tener una estructura lgica diferente, ms bien abstracta, por lo que no pueden ser considerados como descripcin de una conducta; Prima facie Ought, Ratio Iuris, Oxford, vol. 12, nm. 3, septiembre de 1999, p. 245.

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aplicable a causa de su oposicin con otros principios fundamentales. De modo que la autoridad puede optar por no ponderar, sino por eliminar el principio contrario a la nueva realidad. Esto puede implicar la aplicacin del otro principio, o la necesidad de sustituir el que es rechazado por uno nuevo, dependiendo de la competencia de la autoridad y el alcance de las facultades de creacin e integracin que le hayan sido atribuidas. En el proceso de solucin de un conflicto tambin se puede presentar un conflicto de segundo nivel entre los criterios o normas de solucin de los conflictos. De manera que puede producirse entre los principios generales del derecho que se invoquen, los criterios o normas derogatorios, las reglas especficas de conflicto, o incluso entre los valores invocados en la solucin de un conflicto. Los argumentos utilizados en la justificacin tambin pueden entrar en conflicto, y stos a su vez pueden producirse en los diferentes niveles de argumentos, es decir, entre normas, intereses o valores103 entre s y con los otros niveles. De tal forma que un conflicto entre normas puede incrementar su complejidad en la medida que no existan reglas claras para la solucin de conflictos. Sobre todo porque las razones o reglas de solucin pueden producir otros tipos de conflictos. Para la solucin de estos conflictos se requieren reglas de precedencia de segundo nivel, las cuales se encuentran normalmente en la jurisprudencia. Sin embargo, en muchas ocasiones, la decisin final se funda en el criterio del juez que realiza la ponderacin de los intereses en conflicto. De modo que el proceso para descubrir la solucin a un problema normativo de incompatibilidad es an ms complicado de lo que parece a primera instancia. Es ms, el procedimiento que viene de ser descrito, no es sino una simplificacin que solamente pretende esquematizar los pasos que se realizan y las herramientas que pueden ser tiles. El problema parte de la determinacin de los hechos, los cuales deben ser vinculados a conceptos jurdicos estableciendo las relaciones entre s103 Para Lindahl es posible que se produzca una incoherencia en la implementacin de los valores, por lo que los conflictos entre valores en un sistema jurdico deben ser regulados previamente mediante meta-normas del propio sistema. Conflicts in Systems of Legal Norms: A Logical Point of View, en Brouwer et al. (eds.), Coherence and Conflict in Law, Deventer-Boston, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, pp. 55 y 59.

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tos en el entramado de las normas de un orden jurdico para especificar sus consecuencias. Gert-Fredrik Malt104 sintetiza las diversas formas de solucin de los conflictos dependiendo del tipo de problema de que se trate, as por ejemplo, menciona la posibilidad de desconocer el conflicto o pretender que no existe, ignorarlo como tal (disavowal). Pero esto solamente sera posible respecto de los conflictos que dicho autor considera pragmticos o lgicos, los cuales no poseen el carcter de un autntico conflicto normativo. Otra opcin es la reinterpretacin, es decir, despus de la interpretacin primaria que determina el conflicto normativo, se realiza una segunda interpretacin y la inclusin de otros argumentos para eliminar el conflicto. En el caso de los primeros procedimientos que menciona Malt, de lo que se trata ms bien es de impedir que el conflicto se verifique. Tambin considera como alternativa invalidar la norma, ya sea de manera abstracta y formal, es decir, general, o bien prctica, lo cual solamente implica la no aplicacin de la norma. Mediante estos procedimientos s se enfrenta el problema y se propone una solucin. Malt admite una cuarta va que denomina remedy, y que opera como una reconsideracin de las normas secundarias de aplicacin relacionadas con el conflicto normativo. Por otra parte, como dice Sieckmann,105 los argumentos jurdicos son razones para decidir un conflicto normativo de orden prctico, pero no sostienen la conclusin por medio de una inferencia deductiva, sino a travs de una relacin normativa. Desde el punto de vista de una interpretacin procedimental, este tipo de razonamientos normativos contiene requisitos para aceptar una cierta norma, o en una interpretacin sustantiva, requisitos de la validez de una norma, por lo que deben ser calificados como normas de segundo orden. Resumiendo, se puede decir que los conflictos normativos se resuelven en primera instancia delimitando el mbito de aplicacin de las disposiciones relevantes y haciendo coherentes los contenidos normativos a travs de la interpretacin sistemtica, sobre todo cuando se han producido reformas en otras materias correlacionadas. Tambin es posible es104 Methods for the Solution of Conflicts, en Brouwer et al. (eds.), Coherence and Conflict in Law, cit., nota anterior, pp. 218-223. 105 Sieckmann, Logical Problems of Normative Arguments, presentado en el Congreso Internacional de la Asociacin de Filosofa del Derecho, Nueva York, 1999, indito.

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CARLA HUERTA OCHOA

tablecer una regla de conflicto, tratar de equilibrar los intereses legislativos contrapuestos, los cuales pueden encontrarse en las razones de emisin de una norma, esto de alguna manera significa apelar a los modelos utilizados en el diseo institucional. Esta va pretende interpretar y priorizar los intereses subyacentes a las instituciones y derechos en juego, el fin de esta opcin es la necesidad de reconciliar los objetivos del derecho; sera un proceso basado en la preservacin de la coherencia del sistema, cuando se le considera como un requisito que refleja su unidad. Por otra parte, los conflictos normativos no solamente pueden ser resueltos mediante interpretacin; comprobar la validez de las normas es un paso determinante, ya que solamente ser aplicable la norma cuya validez sea declarada como tal por el rgano competente despus de su comprobacin. Tambin debe verificarse la vigencia, fuerza y eficacia de las normas en conflicto, la derogacin de la norma ms dbil es obviamente una de las alternativas en la solucin de cierto tipo de conflictos. En relacin con la dogmtica jurdica quedan otras dudas, como por ejemplo, cul es su funcin en el proceso de solucin de los conflictos normativos, si puede ser considerada como gua de la actividad decisoria, y en qu medida adquirira relevancia en el proceso de justificacin. Las respuestas a estas preguntas dependen tambin de descubrir si es posible elaborar reglas de decisin para los jueces, y determinar si estas reglas no se convierten en una forma de intervencin del legislador en la actividad judicial que limita su actividad en vez de controlarla. Si algunos mtodos o lineamientos fuesen propuestos por los dogmticos tendran un carcter meramente de recomendacin, y probablemente tampoco existira una uniformidad en la elaboracin de un mtodo de decisin, si acaso es posible proponer un mtodo. Parece como si la nica opcin para la ciencia jurdica fuera la de describir el procedimiento como se acaba de hacer, sugerir a las autoridades competentes de la toma de decisin la consideracin de ciertos elementos o evaluar riesgos posibles, proponer herramientas a utilizar como el anlisis normativo o la lgica dentica, por ejemplo. Las formas de solucin dependen de los tipos de conflicto normativo que se presenten, pero implica optar por una de las normas en conflicto, o bien, rechazarlas todas y crear una nueva norma aplicable al caso. De

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esta manera se produce una laguna que debe ser integrada en el mismo proceso, pero no debe confundirse una laguna que se produce en el proceso de resolucin de un conflicto normativo con el conflicto mismo, ya que se trata de diferentes problemas del sistema jurdico que deben ser manejados de manera distinta. Entre las posibles soluciones a un conflicto tenemos, entonces, armonizar los significados para evadir la incompatibilidad, modificar el significado de las normas, aplicar una de las normas, crear una nueva norma, introducir una excepcin, etctera, sin olvidar que a cada tipo de conflicto corresponde una forma de solucin especfica.

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