IMPUTACION OBJETTVA

1. Modelos del tipo objetivo: Se habla de la imputacin objetiva en el sentido de un juicio o de una pluralidad de juicios orientados a fijar y a explicar las relaciones que deben establecerse entre los elementos del tipo objetivo para que el hecho sea jurdicamente relevante, y que se ha convertido en el centro de una gran controversia. A continuacin se describirn, a saber, los ms importantes modelos de imputacin objetiva. 1.1. Modelo de Roxin: Para Roxin la imputacin del tipo objetivo presupone la realizacin de un peligro comprendido dentro del alcance del tipo penal creado por el autor y no cubierto por el riesgo permitido. En efecto, a Roxin se le debe la gran aportacin de depurar de todo vestigio ontolgico la teora y elaborar el denominado principio de riesgo: slo es imputable un resultado causado por accin humana, cuando dicha accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado que se ha realizado el resultado tpico. Para el jurista alemn, una dogmtica del tipo objetivo circunscrita a la causalidad, ha sido la responsable de que resultados causales, como la muerte sobrevenida en el bosque a consecuencia de la cada de un rayo, solo se excluyan de la tipicidad a travs del tipo subjetivo, ya que, como deca Welzel, quien persuadi a la vctima para que se adelantara al bosque con la esperanza que le alcanzara una tormenta, con argumentos de imputacin objetiva (Objektive zurechnung), no se trata de un problema de dolo o tipo subjetivo, sino de tipo objetivo, ya que el tipo objetivo del homicidio no lo proporciona slo la causalidad (en sentido naturalstico) sino aquello que, de forma jurdicamente

relevante, constituye un homicidio, De ah que la imputacin al tipo objetivo se pueda basar en dos principios: (1) un resultado causado por quien acta solo es imputable al tipo objetivo si el comportamiento del autor no crea un peligro para el objeto de la accin cubierto por el riesgo permitido, y el peligro as creado se ha realizado en concreto el resultado; (2) aunque el resultado que representa la realizacin de un peligro creado por el autor sera, por regla general, imputable, de manera que se realice el tipo objetivo, sin embargo, excepcionalmente, puede excluirse la imputacin si el mbito del tipo no abarca la evitacin de tales peligros.1 As pues la imputacin objetiva requiere, ante todo, a) que se haya creado un riesgo no permitido, lo que no ocurre en los casos, ya conocidos, de disminucin del riesgo y de creacin de riesgos permitidos, como el del rayo y los de actividades riesgosas (trfico areo, naval, martimo y automovilstico) generalmente permitidas. El criterio para determinar el carcter permitido o no permitido del riesgo es el del observador objetivo ex ante, con los conocimientos (especiales) del autor. Creado, as el riesgo no permitido, queda descartada toda consideracin ulterior acerca de posibles cursos causales hipotticos. En estos casos, en los que se decide la causacin del resultado, como en aquellos en que su produccin se intensifica, se ha creado un riesgo no permitido imputable; b) el riesgo no permitido creado, adems, ha de haber causado el resultado, lo que no ocurre cuando no ha sido otro relacionado con aquel. A este grupo de casos,
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WOLTER, Jurgen. LA IMPUTACIN OBJETIVA Y EL SISTEMA MODERNO DEL DERECHO PENAL. En: Omisin e imputacin objetiva en Derecho penal, Gimbernat/ Schunemann/ Wolter (editores), Universidad Complutense de Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid Espaa, 1994, pg. 68. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA TEORA DEL INJUSTO EN ESPAA. En: La imputacin objetiva en el derecho penal, Editorial idemsa, Lima Per, 1997, Pg. 76. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. Cit., Pg. 477. ZAFFARONMI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I, Pg. 447. BOLEA BARDON, Carolina. INTERRUPCIN DE LA IMPUTACIN OBJETIVA POR INTERVENCIN POSTERIOR DE TERCEROS. En: Anuario de Derecho Penal y ciencia Penales. Ministerio de Justicia, Madrid Espaa, 1994. Pg. 375 y sgtes.

de no concrecin del riesgo tpico pertenecen, entre otros, los supuestos de riesgo atpico. El supuesto ms importante y representativo de falta de concrecin del riesgo engloba los casos de riesgos no abarcados por el mbito de proteccin de la norma. Asimismo, acontecimientos que el tipo no est predeterminado a evitar, no se imputan (responsabilidad de la vctima). La amplsima gama de supuestos estudiados por Roxin con criterios de imputacin objetiva, por tanto, pueden refundirse en dos grandes grupos: a) el riesgo ha de haber causado el resultado (causalidad de riesgo), lo que no ocurre cuando el comportamiento alternativo correcto tampoco lo habra evitado; b) debe tratarse de un riesgo contemplado en el mbito de proteccin de la norma lesionada. Mencin aparte merece la consideracin que el fundador de la moderna doctrina de la imputacin objetiva hace del caso, muy cuestionado por la doctrina mayoritaria, en que el autor ha aumentado el riesgo de la produccin del resultado y no es seguro que el comportamiento alternativo correcto lo hubiese evitado (doctrina del aumento del riesgo, que se contrapondra a la dominante, de exigencia de riesgo efectivo en el resultado). Frente a quienes oponen que ello convertira a los delitos de lesin en delitos de peligro, responde Roxn que la nica diferencia entre ellos reside en la produccin de un resultado lesivo en los delitos de lesin (lo que se constata en los casos amparados en su teora del aumento del riesgo) y la produccin de un resultado peligro, comoquiera que ste se determine en el tipo correspondiente, en los delitos de peligro. De lo sealado, las pautas en el modelo de imputacin del resultado, para Roxin son:

El primer nivel de la imputacin objetiva del resultado(creacin de un riesgo no permitido), se rige por los siguientes principios:  Se excluye si son conductas que disminuyen el riesgo.- Si el agente acta para disminuir el dao prximo corrido por el bien jurdico y produce un resultado, ste no puede ser imputado a su conducta porque la norma no debe prohibir acciones que buscan proteger aqul. Debe reunirse tres requisitos:(a) debe tratarse del mismo bien jurdico, cuya titularidad pertenezca a un solo sujeto;(b) que exista una misma relacin de riesgo;(c) que el sujeto no ste obligado a reducir integralmente el peligro.2  Se excluye si son conductas que no crean para el bien jurdico un riesgo jurdicamente desaprobado.Si el autor realiza un comportamiento conforme al derecho, jurdicamente permitido, no le es imputable objetivamente el resultado producto de esa accin. En tres casos puede configurarse esta figura: (a) todas aquellas conductas que valoradas ex ante, no representan ningn peligro relevante para el bien jurdico; (b) las conductas que, si bien llegan a significar un peligro relevante para un bien jurdico, son consideradas socialmente adecuadas; y, (c) conductas que no incrementan en forma mesurable un peligro ya existente.3  Se configura ante conductas que incrementan o aumentan el riesgo jurdicamente tolerado.- De la misma manera, si el agente con su actuar desborda los lmites permitidos por el derecho y produce un

ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit, Pg. 365. El mismo, LA IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL, Traduccin de Abanto, Editorial Idemsa, Lima-Per, 1997, Pg. 96. VELASQUEZ VELSQUEZ Fernando. Ob. Cit. Pg. 390. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. Pg. 227. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit. Pg. 246. 3 ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit, Pg. 366. El mismo, LA IMPUTACIN..., Ob. Cit, Pg. 97 VELASQUEZ VELSQUEZ Fernando. Ob. Cit, Pg. 390. LOPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit, Pg.67. HURTADO POZO, Jos Ob. Cit, Pg. 438.

resultado que afecta el bien jurdico, debe afirmarse la imputacin objetiva, pues no le estaba permitido realizar el incremento del riesgo.4  Se excluye en los casos de riesgo permitido.- Es decir, conductas que ponen en peligro los bienes jurdicos pero dentro de lmites que establece el ordenamiento jurdico, o dentro de los parmetros que ha venido configurando histricamente la sociedad.5 El segundo nivel, la realizacin del riesgo no permitido, se rige por las siguientes reglas:  Se excluye si falta la realizacin del peligro.- Est excluida la imputacin, si , aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurdico protegido, el resultado mismo.6  Se excluye si falta la realizacin del riesgo no permitido.- As como en la creacin usual de peligro la consumacin requiere adems la realizacin del peligro, en caso de riesgo no permitido la imputabilidad del resultado depende adicionalmente de que en el mismo se haya realizado precisamente ese riesgo no permitido.  Se excluye en el caso de conductas alternativas conforme a Derecho.- Se excluye la imputacin, si la conducta alternativa se produce, no como efecto de plasmacin de ese peligro, sino slo en conexin causal con el

ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit, Pg. 367 VELASQUEZ VELSQUEZ Fernando. Ob. Cit, Pg.391. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. Pg. 228.MUOZ CONDE, Francisco/GARCIA ARAN, Mercedes. Ob. Cit, Pg246. 5 ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit, Pg. 371. El mismo, LA IMPUTACIN..., Ob. Cit, Pg. 105. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pg. 72. HURTADO POZO, Jos Ob. Cit, Pg. 436. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit, Pg. 373. El mismo, LA IMPUTACIN..., Ob. Cit, Pg. 109. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pg. 73.
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conforme a derecho hubiera conducido con seguridad al mismo resultado; pues entonces no se ha realizado la superacin del riesgo permitido en el curso real del acontecimiento. Lo determinante en estos casos no es preguntarse si el resultado se hubiera producido con una gran probabilidad, an observando una conducta reglamentaria; lo que hay que indagar, es si la conducta contraria a la norma de cuidado elev el riesgo de produccin de un resultado.7 El tercer nivel, dentro del alcance del tipo real, se rige por los siguientes principios:  Se excluye en la cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa.Dado que, segn el Derecho alemn, es en principio impune la participacin en el suicido, tampoco puede ser punible la cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa.  Se excluye la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste.Dado que, el sujeto puesto en peligro tiene la responsabilidad ante el sujeto quien lo pone en peligro. 8  Se excluye cuando el resultado se atribuye a la esfera de responsabilidad ajena.- El fin de proteccin del tipo tampoco abarca ya aquellos resultados cuya evitacin cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro.  Se excluye en los daos a consecuencia de un shock, ni los daos a consecuencia de otros.9
ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit, Pg. 379. El mismo, LA IMPUTACIN..., Ob. Cit, Pg. 119. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pg. 77. 8 ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit, Pg. 387. El mismo, LA IMPUTACIN..., Ob. Cit, Pg. 132. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pg. 80. 9 ROXIN, Claus. DERECHO PENAL, Ob. Cit, Pg. 398. El mismo, LA IMPUTACIN..., Ob. Cit, Pg. 151. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pg.82..
7

1.2.

Modelo de Jakobs: Son tres los presupuestos sobre los cuales construye Jakobs su sistema de imputacin.10 Los seres humanos en sociedad se contactan e interactan funcionalmente, conforme roles estandarizados. Cualquier criterio de imputacin debe diferenciar entre: autor, vctima y terceros, determinando segn sus roles quin lo quebrant administrndolo deficientemente y en consecuencia, quien debe asumir el costo de ese quebranto. Quienes se mantienen dentro de los lmites de su rol, no responde de un curso lesivo, an en el caso en que pudiese evitarlo perfectamente, frente a ello, la teora de la imputacin objetiva es para Jakobs un primer gran mecanismo de determinacin de mbitos de responsabilidad dentro de la teora del delito, que permite constatar cuando una conducta tiene carcter (objetivamente) delictivo. Mediante la teora de la imputacin objetiva, por tanto, en opinin de Jakobs, se determina si concurre una expresin en sentido tpica: el portador del rol se comporta en contradiccin con la vigencia de la norma. Concretamente, la teora de la imputacin objetiva se divide Jakobs en dos niveles: por un lado, la calificacin del comportamiento como tpico (imputacin objetiva del comportamiento) y, por otro, la constatacin en el mbito de los delitos de resultado - de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (imputacin objetiva del resultado) 11 . Sin embargo, valga la redundancia, para Jakobs, la

JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACION OBJETIVA, Ob. Cit., Pg. 23. CANCIO MELI, Manuel. LA TEORIA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA Y LA NORMATIZACIN DEL TIPO OBJETIVO. En: El sistema funcionalista del derecho penal, Editorial Grijley, Lima- Per, 2000, Pg. 75. El mismo, CONDUCTA DE LA VICTIMA Ob. Cit., Pg. 66
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imputacin objetiva no es sino la constatacin de quin es garante de qu. No todo atae a todos, pero el garante atae lo que resulte de la quiebra de esa garanta; y esto rige tanto la comisin como para la omisin. Por otro lado, el criterio de determinacin del riesgo permitido, esbozado por Roxn conforme al observador objetivo ex ante, con los conocimientos objetivos del autor, lo enriquece Jakobs, distinguiendo mbitos riesgosos, y distinguiendo para llevarlo a lmites soportables, dentro de los conocimientos especiales del autor, segn que acte en el mbito general de incumbencia por organizacin, donde no ser necesario activar conocimientos especiales o acte como garante del dominio de un riesgo especial, donde s est obligado a evitar que sobrevenga el resultado. An as, en el primer caso, si hay que activar los conocimientos especiales cuando se interfiere en el mbito de la vctima. Como supuesto particular del riesgo permitido aparece, en el pensamiento de Jakobs, el principio de la confianza permitida, segn el cual, se puede confiar en que los dems se comporten correctamente, pese a que todos sabemos que se puede cometer fallos, especialmente relevante cuando se trabaja en equipo. El principio de confianza deja de operar como riesgo permitido cuando al interlocutor le falta el conocimiento o la madurez suficiente, y cuando los copartcipes deben contrarrestar el comportamiento defectuoso en que el interlocutor no del otro. Se puede, en cambio, confiar

actuar de forma claramente delictiva, a pesar, incluso, de la ilicitud de los propios actos; de la misma manera que quien logra evitar daos subsecuentes slo responder si su comportamiento fue altamente insensato. La confianza cesa cuando el interlocutor lleva a cabo un comportamiento que supone la clara ruptura de la confianza.

Al autor, para Jakobs, no se le pueden imputar resultados causados por l, cuando, a semejanza con los delitos de omisin, escapan de su mbito de organizacin. Tal ocurre cuando a) la evitacin de los riesgos pertenece al mbito organizativo de un tercero (prohibicin de regreso); o, b) de la propia vctima. Por otro lado, dado que todo dao puede ser puesto en relacin con mltiples condiciones, y dado que el riesgo no permitido causado por el autor puede afectar a una situacin ya amenazada por otros riesgos, aunque nada impide imputar, el resultado a varios autores, y aunque el mismo comportamiento puede contener riesgos se hace preciso determinar cul es el riesgo que se ha concretado en el resultado. En este mbito sita Jakobs los supuestos ya conocidos de riesgo no amparados por el mbito de proteccin de la norma, de concurrencia de un riesgo no amparado por el mbito de proteccin de la norma, de concurrencia de un riesgo ms especfico incumbencia de la vctima, consecuencia muy posterior de un dao permanente y mera modificacin del riesgo. Los casos de riesgos hipercondicionados se deben resolver en atencin al primero en materializarse del todo. Debido que Jakobs, desde la causalidad, como ya se ha dicho. Slo considera relevantes los peligros no permitidos causales, no se ve en la necesidad de tener en cuenta, lo que s ocurre con el concepto normativo de imputacin objetiva de Roxin, cursos causales hipotticos que tambin habran desembocado en el mismo resultado. Tan slo cuando el curso causal concreto que debi ponerse en marcha necesariamente habra causado el resultado, el resultado debe de dejar de imputarse. De ah que Jakobs resuelva, con la doctrina dominante, en contra de Roxin, los casos de aumento de

riesgo, pues su nica explicacin reside en que lo primero que quiso excluir de la imputacin, los cursos causales hipotticos, se quiere recuperar despus para la imputacin objetiva, con un criterio tan turbio como el del aumento del riesgo, que, teniendo su sede adecuada entre los delitos de peligro, frente a situaciones complejas con normas de comportamientos estandarizadas, casi siempre relacionadas con la proteccin de la vida e integridad de las personas, en la que el resultado aparecera como condicin objetiva de punibilidad, no soportan su aplicacin los delitos de resultado lesivo, respecto a los cuales la construccin de Roxin, no deja de aparecer como casos en los que se imputa un resultado pese a las dudas persistentes sobre su causacin a travs del riesgo creado por el autor, algo que en derecho penal siempre se resuelve In dubio pro reo. En suma, en el modelo de Jakobs, la imputacin del comportamiento se basa en las siguientes instituciones:  Existe un riesgo permitido.- La sociedad debe dar a sus integrantes la accin de desarrollarse plenamente como persona e interactuar de manera gratificante y creadora, siendo el caso que, la prohibicin de cualquier puesta en peligro imposibilitara la realizacin de todo comportamiento social.12  Existe un peligro de confianza.- En una sociedad, las personas se distribuyen el trabajo y las actividades, lo que genera roles particulares y es de esperar que cada quien cumpla a cabalidad su respectivo rol, pues no es tarea de los dems controlarlas en lo que son sus propios roles.13

JAKOBS, Gunther IMPUTACIN, Pg. 25. El mismo. DERECHO PENAL, ob. Cit., Pg. 243 y sgtes. El mismo LA IMPUTACIN OBJETIVA ESPECIALMENTE EN EL AMBITO, ob. Cit., pgs. 213 y sgtes. 13 JAKOBS, Gunther IMPUTACN, Pg. 27. El mismo. DERECHO PENAL, ob. Cit., Pgs. 253 y sgtes. El mismo. LA IMPUTACIN OBJETIVA ESPECIALMENTE EN EL AMBITO, ob. Cit., Pgs. 218 y sgtes.

12

 Existe

una

prohibicin

de

regreso.-

Un

comportamiento

estereotipadamente inocuo no constituye participacin en una organizacin permitida. Se est ante un regreso cuando el comportamiento inocente de un tercero es reorientado delictivamente, lo que no debiera comprometerlo.14  Existe una competencia de la vctima.- Debe tomarse en cuenta, con ocasiones de acto y su imputacin al autor, la contribucin que hace la vctima a la consumacin del mismo. Asimismo, en lo que respecta a la realizacin del riesgo (la imputacin del resultado), Jakobs reemplaza la realizacin del riesgo en el resultado mediante el concepto del riesgo que aclara el resultado, expresin con la que en general parece apelar a lo razonable en sus mltiples ejemplos. 2. Los Roles o Competencias de las personas Un modelo de imputacin de responsabilidad sobre la base de roles, no se pregunta por la posicin naturalista de la persona, sino por el tipo expectativa o deber jurdico que forma parte, implcitamente, del contenido de un tipo penal concreto, que puede ser defraudada va accin, o por omisin. En este marco, el juicio de imputacin objetiva cumple un rol fundamental, dado que, el sistema penal parte de la idea de que el delito es un proceso de imputacin de un hecho y de una sancin a una persona que la sociedad realiza para satisfacer ciertas necesidades preventivas bsicas la identidad normativa de la sociedad, con la aclaracin que, no es la sociedad quien condiciona el status de persona y por ende de lo que crees es o no necesario para su continuidad, sino es considerar a la persona como sujeto libre y tendiente a su autorrealizacin en sociedad, la que

ZAFFARONI, Eugenio Ral/ ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro Ob. Cit. Tomo I, Pg. 452. PEARANDA RAMOS, Enrique / SAREZ GONZLES, Carlos/ CANCIUO MEJA, Manuel Ob. Cit., Pg. 94.

14

establece las condiciones necesarias

para ese desarrollo. Asimismo, la

imputacin objetiva, como juicio normativo valorativo, se erige sobre la base de los principios de autorresponsabilidad y con la delimitacin de mbitos de organizacin y responsabilidad. En el presente punto se desarrollar este modelo de imputacin. A pesar de compartir los presupuestos esenciales de toda teora de la imputacin objetiva que busque una interpretacin teleolgica y objetivizadora del tipo y rechazar las crticas provenientes del finalismo, es preciso plantear una serie de concretas observaciones a los modelos de imputacin objetivos descritos anteriormente. As, en lo que respecta al modelo de Roxin, en primer lugar, cabra plantearse algunas dudas sobre uno de los principios inspiradores de este movimiento doctrinal: la poltica criminal; es decir, con la mera orientacin poltico criminal se encuentran ante un sistema indefinido, poroso y abierto que es bastante dudoso incluso que merezca el calificativo de sistema. Aunque se poda argumentar que la teora de la imputacin objetiva siempre busca lmites objetivos a la tipicidad y, por tanto, opera in bonan partem, lo cierto es que, por ejemplo, los defensores de la teora del incremento de riesgo no pueden acudir a tal argumento porque esta teora ha justificado la expansin de la responsabilidad por imprudencia por razones poltico criminales, aunque sus defensores han reconocido muchas veces las dificultades que entraa tal teora desde un punto de vista dogmtico. Al respecto, Feijoo acota que la visin de Roxn ha confundido la racionalizacin teleolgica de los problemas generales de la teora jurdica del delito con un sistema meramente orientado a las consecuencias de cada caso concreto y que basa sus soluciones en decisiones Ad hoc. 15 En segundo lugar, se le objeta al modelo de Roxin porque no va mucha ms all de un conglomerado inconexo de principios y criterios que se contradicen entre s, careciendo de un hilo conductor que les dote de una lgica interna, y cuyo
15

Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN OBJETIVA, Ob. Cit., Pg. 119

contenido es, en la mayora de los casos, tan impreciso que permite la justificacin de cualquier solucin: la elegida previamente y de manera intuitiva, dndose a veces la circunstancia que distintos autores acuden al mismo criterio para, ante un mismo supuesto problemtico, justificar soluciones opuestas 16 . As por ejemplo, Roxin no ha explicado cmo funciona la norma que tiene el fin de proteger bienes jurdicos y que se ha convertido en el topo central de los primeros planteamientos la teora de la imputacin objetiva. Debido a esta inseguridad terica no es extrao que cada autor utilice el criterio del fin de proteccin de la norma como mejor convenga a las conclusiones a las que se quiere llegar.17 En tercer lugar, los criterios de imputacin objetiva de Roxin son tiles para imputar resultados o para limitar la imputacin de resultados, pero no suponen una autntica teora normativa del tipo. En efecto, la estructura formal consistente en la creacin y la concrecin del riesgo slo es vlida, como mucho, para los delitos que recogen, como elemento del tipo, un resultado lesivo. Pero el tipo, como categora de la teora jurdica del delito, no tiene un carcter formal, sino material. Aunque no se debe negar sus aportaciones relativas a la creacin de un riesgo no permitido en el mbito del delito doloso tienen una gran relevancia para una teora moderna del tipo. Sin embargo, pese a todo lo dicho, no se pueden obviar los mritos de Roxin como pionero de la normativizacin de la tipicidad, que ha ofrecido unas pautas de solucin a ciertos problemas del tipo que no se pueden desdear, aunque precisen una mayor concrecin y sistematizacin. Como indica Feijoo, no obedece a la causalidad la gran aceptacin que han tenido muchas de las propuestas de Roxin no slo en la literatura, sino tambin en la jurisprudencia, lo que nos da una idea de su gran relevancia prctica.18

MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita. IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO, Editorial EDERSA, Madrid Espaa, 1992, Pg. XX 17 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. EL DELITO IMPRUDENTE .CRITERIOS DE IMPUTACIN DEL RESULTADO, 2da. Edicin, Editorial B de F, Montevideo Uruguay, 2005, Pgs. 567 y sgtes. 18 Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACION OBJETIVA, Ob. Cit., Pg. 137.

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En lo que respecta al modelo de Jakobs, ste ha separado de una forma radical la imputacin objetiva de la subjetiva, individualizando y estandarizado los tipos de resultado. No obstante, se le objeta este modelo con relacin al tema de los conocimientos especiales del autor, en donde Jakobs define el conocimiento, penalmente relevante en funcin al rol social, no formulando un criterio recogido de forma expresa o tcita por una norma penal; siendo complicada la delimitacin de los roles sociales, ms all de los criterios que nos ofrece el tipo. En ese sentido, es correcta la observacin e Feijoo, que el objeto de imputacin y de valoracin no es un rol sino un ciudadano que desempea un rol con ciertos lmites en su libertad de actuacin (lmites determinados, por ejemplo, en las leyes penales).19 A pesar de lo dicho, Jakobs ha desarrollado una serie de ideas interesantes para determinar el alcance del tipo objetivo en los delitos de resultado. La idea de la imputacin objetiva como el quebramiento de un rol es una idea rectora que ha ido adquirido gradualmente mayor concrecin por medio de una serie de institutos. A diferencia de Roxin, este autor no ha buscado casos concretos a los que aplicar soluciones ad hoc, sino que ha buscado soluciones a problemas generales. As, aunque alguien haya creado un riesgo y ese riesgo se haya concretado en el resultado, no existe una conducta tpica, si el autor se puede distanciar objetivamente del hecho con base en alguno de los siguientes institutos: a) riesgo permitido, b) principio de confianza, c) consentimiento de la vctima, y, d) prohibicin de regreso. Asimismo, en lo que respecta a la imputacin del resultado, o bien se constata que el resultado es concrecin del riesgo tpico o se declara que no es concrecin de ese conjunto de condiciones penalmente relevantes, sino de otras; por lo que, la misma, para Jakobs es un problema meramente emprico o descriptivo. Para determinar cmo se aplica el juicio de imputacin objetiva, nos basamos en las siguientes ideas rectoras:
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FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. IMPUTACIN OBJETIVA, ob. Cit., Pg. 141

Un hecho puede imputarse a un sujeto slo si constituye la infraccin de un rol socialmente atribuido, complementado con el empleo de criterios normativos como las capacidades de autodeterminacin y autorresponsabilidad, as como, la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, el cual, se relaciona con el resultado acaecido (aspecto normativo de la imputacin objetiva) La imputacin objetiva implica admitir que la configuracin del injusto requiere de valoraciones jurdicas especficas, vinculadas a la base fctica o emprica (aspecto valorativo de la imputacin objetiva). En el caso de la primera idea rectora, el proceso, en que se discute sobre la adecuacin de la imputacin, si bien, toma del contexto social, debe estar ordenado segn criterios jurdicos.20 El rol social puede servir para determinar cules son las circunstancias que no se deben conocer, pero si existe un juicio sobre el riesgo o la situacin de riesgo el que crea o participa en la situacin tiene el deber de desactivar ese riesgo o evitar esa situacin siempre que pertenezcan a su mbito de responsabilidad. Y el rol social no es el criterio definitivo para esta delimitacin normativa de mbitos de responsabilidad que cobra tanta importancia para el desarrollo moderno de la teora de la imputacin objetiva. Por el contrario, el criterio normativo determinante es el riesgo jurdicamente desaprobado (que es creado por el agente y que se relaciona con el resultado producido), porque sin la existencia de este criterio el derecho penal tendra que intervenir los mbitos de libertad de los seres humanos cada vez que su conducta lesiona bienes jurdicos ajenos,

HASSEMER, Winfried. PERSONA, MUNDO Y RESPONSABILIDAD. BASES PARA UNA TEORA DE LA IMPUTACIN EN DERECHO PENAL. Traduccin de Muoz Conde/Daz Pita, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia- Espaa, 1999, Pg.

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por el simple hecho de causar el resultado o lesin teniendo el conocimiento de la peligrosidad de su conducta y pudiendo haberla evitado. 21 Esto es coherente con nuestra metodologa de estudio, esto es, a partir del criterio de la persona como sujeto libre, que se autodesarrolla en un contexto social determinado. Frente a este fin, el derecho debe proteger ese mbito de libertad, por ejemplo, imponiendo roles o deberes, a fin que la persona no se exceda en el desarrollo de su libertad, causando dao a otro sujeto libre. Y en ese sentido, los roles se normativizan a travs del concepto de riesgo; es decir, si el rol genrico es no daar esferas de libertad ajenas, eso se normativiza analizando el concreto tipo penal, a fin de establecer si en el caso concreto la persona ha creado un riesgo prohibido a travs de su organizacin de libertad, configurando el tipo penal respectivo, y, por ende, afectando ese rol genrico de ciudadano. Igualmente, se puede predicar en el caso de roles especiales, en el sentido que, el concreto tipo penal se configurar si estos roles han sido quebrados a travs de la creacin de un riesgo prohibido (valga la redundancia, por la norma penal). En lo que respecta a la segunda idea rectora, sta parte de un dogmtica que quiere penetrar en el sentido material de las instituciones jurdicas no puede renunciar a la bsqueda de las valoraciones y principios jurdicos que las fundamentan. Y tal bsqueda de las valoraciones y principios jurdicos que las fundamentan. Y tal bsqueda no ha de limitarse a las valoraciones y principios generales, sino que ha de alcanzar hasta los ms especficos.22 Esta valoracin permitir comprobar la presencia de una conducta peligrosa y luego la exigencia de que su peligrosidad se realice en el
Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. RESULTADO LESIVO Ob. Cit., Pg. 267. Cfr. MIR PUIG, Santiago. VALORACIONES, NORMAS Y ANTIJURICIDAD PENAL. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N| 15, editorial Idemsa, Lima Per, 2004, Pg. 310.
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resultado. Esta valoracin se realice sobre los datos fcticamente realizados y recogidos por el operador jurdico, con relacin al caso concreto. Estos datos revelan, un comportamiento del agente, como ser libre, y de los conocimientos que ste detenta, como sujeto intelectual, y esto ltimo porque el sujeto debe conocer o tener a la mano datos objetivos que le den el fundamento material a la exigencia jurdica de observancia de un determinado rol o deber. Sin embargo, cuando se afirma que la imputacin objetiva es un juicio de valoracin, nos permite entrar a otro aspecto terico de la misma. As, imputacin significa, por un lado, atribucin de un hecho al hombre y no a causas externas al mismo. En otras palabras, atribucin a la libertad y no a la mera casualidad. As era el zurechnung (o imputacin) en autores como KANT, FEURBACH o BERNER, por no ir ms atrs. La pregunta de la imputacin sera, pues, la de si el proceso externo tiene algn sentido (slo al actuar libre lo tiene. No obstante, como se va a sealar en el ltimo apartado de la investigacin, las bases filosficas por las cuales nos adherimos no proviene del idealismo Kantiano; sino que, al hablar aqu de libertad lo hacemos bajo la filosofa del liberalismo poltico de Rawls). Pero en el ltimo siglo el trmino imputacin se ha utilizado mucho ms precisamente en el marco de la doctrina de la imputacin objetiva para aludir a la pregunta sobre el contenido de sentido concreto que tiene aquello que previamente se ha imputado, al menos en cierta medida, a la libertad. Expresado de otro modo, la teora de la imputacin objetiva no pretendi , ni pretende, establecer las condiciones de atribucin del hecho a un sujeto como su obra, cuando establecer las reglas de atribucin de un sentido concreto al referido hecho.

Queda entonces la cuestin del juicio de imputacin como atribucin del hecho a un sujeto como obra suya. Para los pocos defensores actuales del referido concepto clsico de imputacin muy especialmente Hruschka -, no slo la teora del comportamiento tpico sino tambin la doctrina sobre el nexo entre conducta y resultado deben excluirse del mbito propio de las reglas de imputacin. Una y otra pertenecen a lo que se denomina applicatio legis ad factum, mbito propio de las reglas de conducta. De ah que sorprenda la cita que Frisch hace de aquel autor, cuando, segn creo, no aparece que Frisch quiera renunciar a calificar el nexo entre conducta tpica y resultado como cuestin de imputacin objetiva. En cambio, Robles s parece sugerir, aunque se muestre algo dubitativo y lo deje entre interrogantes al analizar el planteamiento de Schunemann, que tambin el juicio sobre el nexo entre conducta y resultado debe reputarse ajeno a las reglas de imputacin. Ahora bien, el juicio de imputacin, incluso desvinculado de cualquier juicio de valoracin sobre el hecho y ceido a la atribucin de ste a un sujeto como obra suya, tampoco puede contemplarse slo en trminos de finalidad. Ms bien dicho juicio precisa de la concurrencia de un conjunto de condiciones cognitivas y volitivas en el sujeto que slo pueden designarse mediante la idea de libertad. Como indica Silva Snchez, el concepto de injusto penalmente relevante, como presupuesto especfico de la imposicin de la consecuencia jurdica pena, ha de tener () un carcter ms personal que el que le atribuye la teora de los finalistas denominan del injusto personal () en particular, debe incorporar la exigencia de una libertad (externa e interna) mnima del sujeto, sin la cual carece de sentido afirmar que ste ha infringido un imperativo de conductas.23

SILVA SNCHEZ, Jess Mara. NORMAS Y ACCIONES EN DERECHO PENAL, Editorial Hammurabi, Buenos Aires Argentina, 20003, Pgs. 135 136.

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En ese orden de ideas, la imputacin objetiva, se centra en las valoraciones que se realiza al obrar de un sujeto libre; delimitado por la observancia de roles, legitimados por la necesidad de posibilitar que todas las personas puedan autorrealizarse en sociedad. Estas dos ideas rectoras permiten afirmar que la imputacin objetiva no solamente incide en la atribucin de resultados a una conducta tpica, sino que la imputacin objetiva afecta, adems de la atribucin de resultados, la imputacin de riesgos creados por la conducta del sujeto, la tentativa, los objetivos de esta tesis, en la presente investigacin nos ceiremos a las dos primeras situaciones. En suma, este proceso de determinacin objetiva se divide en dos partes: la imputacin del comportamiento (creacin de un riesgo prohibido) y la imputacin objetiva del resultado (realizacin del riesgo). A continuacin se van desarrollar ambos aspectos. 3. Imputacin objetiva de la conducta. Comprobada la causalidad natural, es posible excluir la imputacin objetiva verificando si se ha creado o no un riesgo jurdicamente desaprobado, aplicando cualquiera de los siguientes principios. 3.1. Riesgo permitido. El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo tpicamente relevante y no debe estar comprendido dentro del mbito del riesgo permitido (socialmente adecuado), pues de lo contrario se excluir la imputacin. Existen en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son permitidos socialmente. Por ello, no todo riesgo es idneo de la imputacin de la conducta. No toda creacin de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibicin del derecho penal,

pues ello significara una limitacin intolerable de la libertad de accin.24 Hay riesgos tolerables como permisibles debido a la utilidad social que ellos implican, pero de darse el caso que el individuo rebase ms all el riesgo, el resultado ocasionado debe ser imputado al tipo objetivo. En determinados mbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno es contradictoria con la proteccin de bienes jurdicos: para poder hacer uso de los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros bienes. Simplemente, quien sale a la calle se pone en peligro, y quien llama a un mdico para que le atienda en su casa no puede ser, al menos de modo coherente, contrario a todo tipo de trfico rodado25 Ejemplo: La construccin de una va expresa en la ciudad implica peligro pero no por ello debe prohibrsele. Sobre el contenido jurdico - penal y la ubicacin sistemtica del riesgo permitido, un sector lo equipara total o ampliamente con la adecuacin social, cargndolo con todas las polmicas que ya casi le han vuelto a privar a ese instituto jurdico del reconocimiento que en otros tiempos tuvo (). Otro sector lo separa precisamente de la adecuacin social y lo utiliza para casos de consentimiento en una actuacin imprudente o como principio estructural comn a diversas causas de justificacin. En ocasiones tambin se le niega toda relevancia al riesgo permitido en todos los delitos dolosos; y entonces slo se reconoce como causa de justificacin de delitos imprudentes26. En conclusin se entiende al riesgo permitido como una causal de exclusin de la imputacin objetiva del tipo penal, como una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) est permitida.27
BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho penal. Parte general, 5 edicin, Editorial AKAL, Madrid1998, Pg. 188. 25 JAKOBS, Gnter, La imputacin objetiva en el derecho penal, Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 27. 26 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, Tomo I, Editorial CIVITAS, Madrid- 1999, Pg. 371; JAKOBS, Gnter, La imputacin objetiva en el derecho penal, Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 245. 27 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, Tomo I, Editorial CIVITAS, Madrid- 1999, Pg. 371.
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En la mayora de los casos el riesgo permitido se encuentra regulado normativamente (ejemplo: trfico automotor, funcionamiento de industrias, prcticas deportivas, etc.), pero en otros, donde se carece de dicha regulacin (ejemplo: lex artis de la actividad mdica, construccin, cuidado de nios, etc.), la determinacin del riego permitido depender del juicio de ponderacin de bienes jurdicos que se haga28 . Por otro lado, tambin debe incluirse aquellos casos en los que el elemento preponderante es la normalidad social de la conducta que genera el riesgo.29 Ejemplo: el sobrino que con el propsito que el to muera lo enva a pasear bajo una tormenta. Adems, es posible que se presenten supuesto de aumento del riesgo permitido que s admiten la imputacin. Por ejemplo, el legislador permite que en la actividad de establecimientos peligrosos, en casos de utilidad social, trfico moderno, se corra un riesgo hasta cierto lmite y solo podr haber imputacin si la conducta del agente significa un aumento del riesgo permitido.30 3.2. Disminucin del riesgo. Tambin se excluye la imputacin cuando medie disminucin del riesgo. En estos casos el agente obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la produccin de un resultado mayor.31 Con la modificacin del curso causal por parte del sujeto activo se disminuye el peligro y con ello se mejora la situacin del bien jurdico. Ejemplo: El que busca desviar un objeto pesado que cae en direccin a la cabeza de otro, pero slo consigue desviarlo a otra parte

BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho penal. Parte general, 5 edicin, Editorial AKAL, Madrid1998, Pg. 190. 29 CANCIO MELA en DAZ ARANDA/CANCIO MELA, La imputacin normativa del resultado a la conducta, Buenos Aires -2004, Pg. 23. 30 ROXIN, Claus, Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en el Derecho Penal, Editorial REUS, Madrid-1976, Pg. 133. 31 BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho penal. Parte general, 5 edicin, Editorial AKAL, Madrid1998, Pg. 190.

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de su cuerpo 32 . Por lo tanto, hay que excluir la imputacin de la conducta, porque sera algo absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurdico protegido. Lo problemtico est en qu medida el sujeto reduce el riesgo. Exigirle al sujeto que optimice sus posibilidades de proteccin estar en funcin a si el autor es garante o no de la proteccin del bien jurdico, por ello, parece razonable que en dichos supuestos opere e consentimiento presunto.33 3.3. Riesgo insignificante. Existen supuestos en los que ex ante no se da un riesgo suficiente o significante. Este principio implica la falta de significacin social de la conducta y la no punibilidad surge desde el bien jurdico protegido y se extiende a la estructura de los tipos penales. La exclusin de la tipicidad penal no procede en estos casos de que no pueda establecerse la conexin necesaria entre una lesin penalmente relevante y la conducta de su autor, sino de la irrelevancia penal de la lesividad del hecho, por ser socialmente admitida o insignificante, atendiendo el contexto en que se produce34. Ejemplo: el que sin derecho priva a otro de su libertad personal por breves minutos retenindolo en un transporte colectivo o en un ascensor, no comete delito de secuestro (art. 152, Cdigo penal). 3.4. Principio de confianza. No cabe imputacin a la conducta cuando el sujeto obra confiado en que los dems actuarn dentro de los lmites del riesgo permitido. Quien
MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, Editorial B de f, Montevideo Buenos Aires- 2004, Pg.255. En este ejemplo puede resultar discutible si se entiende que la desviacin del golpe no slo disminuye un riesgo para el bien jurdico de la vida, sino que tambin crea un riesgo en otro bien jurdico distinto, como el de la salud e integridad fsica. Podra, entonces, resolverse el caso afirmando la imputacin objetiva de la lesin y apreciando a continuacin la eximente de estado de necesidad. En cambio, la negacin de la imputacin objetiva podr mantenerse si se contempla la lesin a la salud o la integridad fsica no como un aliud, sino como un minus respecto a la muerte de la misma persona. 33 BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho penal. Parte general, 5 edicin, Editorial AKAL, Madrid1998, Pg. 191. 34 MIR PUIG, Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal, http://crimenet.urg.es/recpc/recpec05-05.pdf, Pg. 16.
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realiza un comportamiento riesgoso, en general lcito, acta confiado en que, quienes participan con l, van actuar conforme a las reglas preexistentes. Ejemplo: El mdico cirujano espera que el material quirrgico que emplea en una intervencin, haya sido esterilizado por el personal sanitario. Es requerible este principio slo si el sujeto que confa a de responder por el curso causal en s, aunque otro lo conduzca a daar mediante un comportamiento defectuoso35. Debe agregarse que este principio de confianza no estara slo limitado al deber de cuidado propio de los delitos imprudentes, pues es tambin posible en los delitos dolosos. Sin embargo, no todos coinciden en que este principio forme parte de la teora de la imputacin objetiva y que, en realidad, sirve exclusivamente para la determinacin y limitacin de los deberes de cuidado no establecidos positivamente. Resulta necesaria una divisin del trabajo para que cada participante no tenga que controlar todas las posibilidades de influencia, sino slo determinadas, y stas slo con atencin no dividida 36 . Siendo as decaera la posibilidad de confianza permitida, por ejemplo, cuando al competente en s le falte el conocimiento de las reglas o la posibilidad seguirlas, o cuando es funcin de un participante compensar el comportamiento defectuoso de otros. Tiene importancia prctica ante los constantes contactos annimos, donde las consecuencias de nuestras acciones dependen de personas que desconocemos y en actividades o trabajos peligrosos que se basan en un reparto de funciones en beneficio social. El principio de confianza no slo posibilita contactos annimos sino que tambin permite organizar una tarea comn sin que esta se vea impedida por el temor a que se responda por hechos defectuosos ajenos.37
JAKOBS, Gnter, Derecho penal. Parte general, Fundamentos y Teora de la imputacin, Madrid-1995, Pg. 254. 36 JAKOBS, Gnter, Derecho penal. Parte general, Fundamentos y Teora de la imputacin, Madrid-1995, Pg. 255. 37 FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, Imputacin objetiva en Derecho penal, Monografas Penales 2, Instituto Peruano de Ciencias Penales GRIJLEY, Lima -2002, Pgs. 300-3001.
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3.5. Prohibicin de regreso. Esta teora ha evolucionado desde la antigua formulacin de la prohibicin de regreso entendida como una condicin previa para limitar a la causalidad, hasta su actual formulacin en el marco de la imputacin objetiva.38 En su formulacin anterior se trataba de casos en los que con posterioridad a una conducta imprudente se produca un comportamiento doloso. En la actualidad, la prohibicin la prohibicin de regreso se constituye como un criterio delimitador de la imputacin de la conducta que de modo estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y no constituye participacin en el delito cometido por un tercero39. Ejemplo: el comerciante que le vende a otro un cuchillo de cocina no quebranta su rol aunque el comparador le exprese que lo usar para cometer un homicidio.40 Por otro lado, los conocimientos especiales (entrenamiento, formacin especial) que pueda tener el sujeto no han de tomarse en cuenta 41 . Ejemplo: Un estudiante con conocimientos avanzados en biologa que en sus ratos libres trabaja como mozo en un restaurante y al momento de servir un men, se percata de una sustancia venenosa y a pesar de ello lo sirve. La teora de la prohibicin de regreso se relaciona con la participacin en las que se desarrollan diferentes supuestos, En todo caso, slo de un modo subsidiario puede surgir una responsabilidad penal para quien acta neutralmente en los supuestos que el aporte neutral favorezca una situacin de peligro a un tercero o a la colectividad, que puede entenderse como una infraccin de un deber de solidaridad mnima que

REYES ALVARADO, Yesid, Imputacin objetiva, Editorial TEMIS, Bogot - 1994, Pgs. 320-330. JAKOBS, Gnter, La imputacin objetiva en el derecho penal, Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 30. ; GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal econmico. Parte general, Editorial ARA, Lima-2003, Pg. 425. 40 ZAFFARONI/ALACIA/SLOKAR, Manual de derecho penal, Pare general, Editorial EDIAR, Buenos Aires 2005, Pg. 397. 41 JAKOBS, Gnter, La imputacin objetiva en el derecho penal, Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 64.
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se expresara como un delito de omisin de auxilio u omisin de denuncia (art. 407, Cdigo penal). 3.6. mbito de responsabilidad de la vctima (imputacin a la vctima) Existir imputacin al mbito de competencia de la vctima, si es la misma vctima quien con su comportamiento contribuye de manera decisiva a la realizacin del riego no permitido42. Ejemplo: quien entrega una sustancia peligrosa y el que lo recibe lo consume y se ve afectado en su salud. La jurisprudencia nacional, excluye de la imputacin objetiva los supuestos en los que la creacin del riesgo no recae en manos del sujeto activo sino de los mismos sujetos pasivos: Quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad
competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente puedan derivar de la realizacin de dicho evento, porque de ese modo el autor se est comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creacin de riesgos; que, de otra parte, la experiencia ensea que un puente colgante es una va de acceso al trnsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando as sus propios riesgos de lesin; que, en consecuencia, la conducta del agente de organizar un festival de rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la vctima, la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su propio riesgo.43

3. Imputacin objetiva del resultado. Los criterios normativos sealados por la teora de la imputacin objetiva no slo estn referidos a la determinacin de la tipicidad de la conducta, sino que tambin ofrece reglas para precisar que, luego que se haya afirmado
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JAKOBS, Gnter, La imputacin objetiva en el derecho penal, Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 32; CANCIO MELI, Manuel, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, Barcelona-2001, Pg. 284. 43 Ejecutoria Suprema del 13 de abril de 1998, Exp. 4288-97, Ancash, en PRADO SALDARRIAGA, Derecho Penal, jueces y jurisprudencia, 1999, Pg. 99

que la conducta es tpica, en qu supuestos el resultado producido puede ser imputado a la conducta (imputacin objetiva del resultado o imputacin objetiva en sentido estricto). De lo que se trata es de explicar el resultado que se ha producido y slo podr relacionarse el resultado con la conducta cuando sta sea un factor causal determinante, de manera que adquiere importancia el anlisis cuando, a lado de la conducta tpica, ocurre otra explicacin alterna como podra ser un accidente o la conducta de un tercero44. 3.1. Relacin de riesgo. El presupuesto de la imputacin objetiva del resultado es la imputacin de la conducta, sin embargo tampoco es suficiente una simple sucesin de estos dos criterios sino que adems es necesaria una relacin objetiva entre ellas 45 . As, el resultado causado debe verse como realizacin del riesgo inherente a la conducta. Adems de la relacin de causalidad, se requiere una relacin de riesgo entre la conducta y el resultado46. Es posible negar la imputacin objetiva en supuestos en que a pesar que el resultado ha sido causado por una conducta que cre un riesgo prohibido, sin embargo el resultado final es producto de otro riesgo ajeno al sujeto (riesgo concurrente): Ejemplo: el que dispara a matar a otro y slo lo lesiona, y luego producto de un incendio muere en el hospital. 3.2. Nexos causales desviados. En los nexos causales desviados lo que importa es verificar si el supuesto se desarroll dentro de los mrgenes del riesgo que objetivamente existan durante la realizacin del riesgo en el resultado, no lo que l se haya imaginado sobre las consecuencias de su
DAZ ARANDA/CANCIO MELA, La imputacin normativa del resultado a la conducta, Buenos Aires -2004, Pgs. 32-33. 45 GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal econmico. Parte general, Editorial ARA, Lima-2003, Pg. 447. 46 MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, Editorial B de f, Montevideo Buenos Aires- 2004, Pg.257
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conducta47. Ejemplo: el que hace caer a otra persona al mar para que muera ahogado, pero al precipitarse se golpea en una roca y muere. En este supuesto habr imputacin. 3.3. Interrupcin del nexo causal. Resulta relevante, a efectos de la imputacin objetiva, las modificaciones de la causalidad natural siempre y cuando esta genere un aumento o anticipe en el tiempo el resultado, mediante la intensificacin del peligro48. Se trata de los supuestos de interrupcin del nexo causal por acciones humanas autnomas. Ejemplo: la vctima herida mortalmente que recibe un nuevo disparo de un tercero, y a consecuencia de ste, fallece. Se produce en estos casos una desviacin del curso causal que, en cuanto no quepa contra l ex ante, no puede imputarse a la conducta inicial, por mucho que esta entraara un riesgo suficiente de causar la muerte de otro modo49. 3.4. Resultados producidos a largo plazo. Son varios los supuestos de los resultados producidos a largo plazo50: Primero, casos de daos permanentes en los que tras una primera lesin se produce un dao permanente que origina una consecuencia lesiva ulterior. Ejemplo: quien causa una lesin grave a un cambista, que le inhabilita caminar y aos despus, esta persona, al ser asaltada en la va pblica, y ante su imposibilidad de huir, es ejecutada por los asaltantes. Segundo, los llamados daos sobrevenidos en los que el resultado est co-determinado por la persistencia de una lesin inicial no curada y un factor causal externo. Ejemplo: El paciente que ingresa

BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho penal. Parte general, 5 edicin, Editorial AKAL, Madrid1998, Pg. 197. Aqu la problemtica no es tanto el error sino la realizacin del riesgo en el resultado. 48 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, Tomo I, Editorial CIVITAS, Madrid- 1999, Pg. 369. 49 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, Editorial B de f, Montevideo Buenos Aires- 2004, Pgs. 257-258. 50 GMEZ RIVERO, Mara, La imputacin de los resultados producidos a largo plazo, especial referencia a la problemtica del SIDA, Valencia- 1998, Pgs. 17-18.

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al hospital con una intoxicacin vitamnica originada por un error de un farmacutico y fallece de una gripe contrada en aquel nosocomio. Tercero, casos de resultados tardos en los que la vctima sufre daos que acorta su expectativa de vida. Ejemplo: sujetos vctimas de transmisin del virus del SIDA, supuestos en los que se discute si es posible imputar al que provoc el contagio, no slo la enfermedad sino el posterior resultado muerte hacia el que la vctima evoluciona. Se puede considerar que en los dos primeros casos se excluye la imputacin del resultado, pues lo contrario implica ampliar excesivamente el mbito de la punibilidad hasta incluso alcanzar resultados slo fundamentales con una explicacin inequvocamente versarista que responsabilice al primer al primer agente de cualquier consecuencia vinculada causalmente a su conducta. En el caso de los resultados tardos, que presentan una complejidad mayor, se afirma la imputacin del primer acto (por tentativa o imprudencia), pero es muy discutido si se podr imputar el efecto tardo, pues ello depender de si se trata de un riesgo a la vida que afecta a la vctima o si sta ha omitido adoptar medidas de proteccin (en cuyo caso asumir el riesgo de daos posteriores), de si se trata de supuestos en los que la aparicin de la consecuencia tarda no supone la posibilidad de adoptar dichas medidas o no sean exigibles a la vctima, hiptesis en el que s se podr imputar el resultado al causante del dao original 51 . Sin embargo, el transcurso del tiempo puede hacer imprctica esta solucin (cosa juzgada, prescripcin, etc.). 3.5. Fin de proteccin de la norma penal. Para la configuracin de la imputacin, es necesario identificar que el resultado generado por el peligro, se halle presente en el tipo penal. El resultado debe estar comprendido dentro del fin de proteccin de la

JAKOBS, Gnter, Derecho penal. Parte general, Fundamentos y Teora de la imputacin, Madrid-1995, Pg. 277.

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norma penal donde se va a prever las conductas delictivas.52 Ejemplo: el sujeto que mata a otro y la anciana madre de la vctima, al recibir la noticia de su muerte, fallece de una falla cardiaca. La muerte de la madre no le es imputable objetivamente al autor pues la norma penal que tipifica el delito de homicidio pretende proteger la vida, pero slo en una esfera de inmediatez con las acciones tpicas53. En consecuencia, la muerte de la anciana queda fuera de la esfera de proteccin de la norma. Tambin es posible utilizar este criterio en los supuestos que el riesgo no permitido no se realiza en el resultado cuando este se produce por un riesgo general normal (ejemplo: el lesionado por otro que muere en el incendio de un hospital) y cuando el riesgo no permitido se produce ms tarde sobre una vctima que en el momento de la creacin del riesgo no estaba amenazada por ste (ejemplo: quien se pasa una luz roja y a dos cuadras de distancia atropella a otro causndole lesiones, en el momento que ya conduca conforme al reglamento de trnsito)54. 3.6. Imputacin del resultado en el mbito de responsabilidad por el producto. La responsabilidad penal por el producto corresponde a los supuestos de comercializacin de ciertos productos peligrosos para la salud, cuyo resultado puede identificar dos momentos 55 : cuando el producto peligroso es ofrecido al mercado (art. 288, Cdigo Penal) y cuando el producto ya ha sido utilizado y se ha causado lesiones o muertes dolosas o imprudentes. As, estas situaciones excepcionales, marcadas por la complejidad de la elaboracin y distribucin de un determinado

MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal Parte general, 5 edicin, Valencia - 2002, Pg. 231. GOMEZ BENITEZ, Jos, Teora jurdica del delito. Derecho Penal, Parte general, Editorial CIVITAS, Madrid1987, Pg. 190. 54 BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho penal. Parte general, 5 edicin, Editorial AKAL, Madrid1998, Pgs. 195 y 196. 55 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Responsabilidad penal derivada del producto. En particular la regulacin legal en el Cdigo Penal espaol: Delito de peligro, Barcelona -1996, Pg. 247.
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producto, pueden plantear problemas de prueba sobre la causalidad y consecuentemente, de la imputacin del resultado; sin embargo, han motivado que la doctrina admita una amplia posibilidad de imputacin del resultado, incluso si fracasara la conditio sine qua non, aunque es un tema muy controvertido. Ejemplo: Caso Contergan, Caso Lederspray (entre millares de usuarios de pulverizadores para la proteccin del cuero se observ la aparicin de unos cuarenta casos de edemas pulmonares- problemas de causalidad mltiple), Caso del aceite de Colza (distribucin de aceite de colza no destinado a la alimentacin humana sino a actividades industriales y casi, exclusivamente, a la siderrgica- que fue desnaturalizado con anilina, mayoritariamente por vendedores ambulantes, que provoc trescientos treinta muertos y quince mil afectados, a pesar que no se puedo reproducir experimentalmente ni conocer el concreto mecanismo causal que origin las muertes). En los dos ltimos casos, slo exista una coincidencia temporal (en el caso del uso del spray) o una relacin estadstica llamativa (entre la aparicin de sndromes txicos y la distribucin del aceite). Los tribunales alemn y espaol, respectivamente- tuvieron que decidir cmo debe probarse una ley causal general. As, si bien un enunciado estadstico no es una ley causal sino a lo sumo un indicio de su existencia, entonces la admisin de una ley causal por el juzgador no es un acto de libre apreciacin de la prueba, sino una particular decisin judicial. Las ciencias empricas no disponen de estndares de validez general para la prueba de hiptesis causales generales (leyes causales). Por esta razn, un Tribunal puede basar su sentencia en una hiptesis causal que reconozca suficientemente confirmada por un sector representativo de la ciencia emprica correspondiente56.

PUPPE, Ingeborg, Problemas de imputacin del resultado en el mbito de la responsabilidad penal por el producto, Barcelona - 1996, Pg. 229

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3.7. Cumplimiento de deberes de funcin o profesin. En la ciencia peruana es mayoritaria la opinin que esta es una causa de justificacin. Sin embargo, se puede considerar que es un supuesto de ausencia de imputacin objetiva (atipicidad) pues, cuando hay una obligacin especfica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometera delito si no actuara (art. 20 del Cdigo Penal)57 . En estos casos se presentara una grave contradiccin: no actuar sera tan tpico como actuar. Se considera que el resultado que genera una conducta amparada por el cumplimiento de deberes no se encuentra dentro del mbito de proteccin de la norma. Ejemplo: el polica tiene la obligacin de detener, en consecuencia, la limitacin a la libertad que realiza, queda fuera de la esfera de proteccin de la norma en el tipo penal de secuestro. Sera posible entender que el actuar bajo el cumplimiento de un deber sea un riesgo permitido que excluye la imputacin objetiva de la conducta, aunque se considera tambin como una conducta cotidiana dentro de los alcances de la prohibicin de regreso.
Jurisprudencia vinculante El acto mdico constituye- como afirma un sector de la doctrina penalista nacional- una causal genrica de atipicidad: la sola intervencin profesional de un mdico, que incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede ser considerada tpica, en la medida que en esos casos existe una obligacin especfica de actuar o de callar, de suerte que no se trata de un permiso-justificacin- sino de un deber, no genrico, sino puntual bajo la sancin al mdico que lo incumple58

Estos supuestos de obligaciones especficas de actuar, conforme a su funcin o profesin incluyen la actividad de mdicos, funcionarios, policas, etc. Y plantea dificultades hermticas, pues resulta necesario conocer el contenido de las regulaciones administrativas de cada
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BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de derecho penal espaol. Parte general, Editorial ARIEL, Barcelona 1984, Pg. 257 58 Ejecutoria Suprema del 22 de diciembre del 2004, R. N. 1062- 2004 Lima, considerando sptimo.

funcin o profesin. Para comprender cuando estos profesionales actan dentro de sus respectivas competencias y atribuciones de su cargo es necesario remitirnos a un dispositivo extrapenal. As, el problema puede surgir en el supuesto de disposiciones confusas. Una reglamentacin administrativa no puede justificar abusos de poder, arbitrariedades, etc. De las autoridades. Sin embargo, sucede esto muchas veces cuando, por medio de conceptos jurdicos indeterminados y de clusulas que dejan amplio espacio a la discrecionalidad, se deja al arbitrio de la autoridad la decisin para valorar los presupuestos objetivos o los lmites jurdicos de su actuacin59.
Jurisprudencia El hecho de haber entregado los bienes al juez de paz del distrito ante la negativa a recepcionarlos por parte de la entidad beneficiaria (Club de Madres), estando dentro de sus facultades tal disposicin, constituye un acto inscrito bajo el cumplimiento del deber del funcionario encausado60

El uso de violencia por parte de la autoridad al momento de cumplir con su deber de funcin o profesin, supone un principio bsico que es el de la menor lesividad posible 61 , es decir, el empleo de la fuerza racionalmente imprescindible para el cumplimiento de la obligacin. Es una exigencia clara de ponderacin, proporcin o adecuacin a las circunstancias del caso, del grado de la violencia empleada por el agente. Ejemplo: el uso de un arma de fuego por la autoridad policial. Cierto sector doctrinal cree necesaria la presencia de una agresin ilegtima; pero, dicha exigencia puede considerarse prescindible para la configuracin de esta figura, debido a que hay ciertas circunstancias en

MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal Parte general, 5 edicin, Valencia - 2002, Pg. 344 Sala Penal R. N. 1346-97 Ica, en ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Penal, Editorial GACETA JURDICA, Lima- 1999, Pg. 142 61 GOMEZ BENITEZ, Jos, Teora jurdica del delito. Derecho Penal, Parte general, Editorial CIVITAS, Madrid1987, Pg. 402.
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las que la autoridad puede emplear la violencia sin necesidad de haber sido objeto de agresin directa.62 En el campo de las intervenciones mdico- quirrgicas es tambin operativo este supuesto de ausencia de imputacin objetiva en relacin a las lesiones que se causen. En el tratamiento mdico no exitoso que origine una afectacin a la salud, la ausencia de imputacin estar en relacin a las reglas de la profesin dentro de los mrgenes del riesgo permitido de las intervenciones quirrgicas. Si se trata de una operacin quirrgica sin fin teraputico (v. gr. Intervenciones cosmticas, ablacin de rganos y tejidos del donante en el que el fin teraputico est slo en relacin al paciente que recibe el rgano-) las lesiones causadas no son atpicas sino que estn justificadas por el ejercicio profesional y limitadas por el consentimiento del paciente. Para los trasplantes de rganos o tejidos humanos existe la ley 28189 que precisa el procedimiento y deberes de los mdicos. Se habla de colisin de deberes cuando dos o ms deberes coinciden de tal manera en una situacin concreta que no es posible cumplir uno de ellos sin lesin del otro o de los otros.63 Ejemplo: el mdico de la emergencia de un centro hospitalario que recibe a tres heridos graves que requieren intervenciones quirrgicas de urgencia y, necesariamente tiene que elegir a uno slo para la intervencin, tiempo en el que los otros pueden morir. Se precisa que en este caso, el mdico con la sola intervencin est cumpliendo con su deber, por ende, su conducta es atpica. El sujeto al cumplir uno de sus deberes especficos est cumpliendo con el deber derivado de su cargo, aunque en dicho instante se lesionen otros deberes, aun as no existir imputacin objetiva. En verdad, en un estado de derecho todas las colisiones de deberes que puedan plantearse son falsas o aparentes. Siempre que aparecen dos deberes en juego, uno de ellos debe ser
MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal Parte general, 5 edicin, Valencia - 2002, Pg. 344 STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal. Parte general I, EL HECHO PUNIBLE, Editorial HAMURABI, Buenos Aires - 2005, Pg. 251.
63 62

preferido al otro, de modo que en ese plano no hay conflictos ni colisiones, porque siempre debe haber un deber que prevalezca64. 3.8. Obrar por disposicin de la ley. Obrar por disposicin de la ley supone el cumplimiento de un deber que la ley ordena (art. 20. Cdigo Penal) 65 . Ejemplo: deber de testificar. Estos deberes solo sern necesarios para impedir posibles imputaciones por un delito contra el honor.66 Se estiman diferentes a las causas de justificacin, pues stas se generan a partir de un precepto permisivo, en tanto que en el cumplimiento de un deber jurdico hay solo una norma preceptiva (una orden).67 Tambin es diferente al obrar por orden obligatoria pues el deber no surge de la subordinacin con el superior, sino en relacin al orden jurdico. Se puede considerar que se trata de supuestos de ausencia de imputacin objetiva, que no se encuentran dentro del mbito de proteccin de la norma, y generan en la prctica ciertas dificultades interpretativas que casi siempre remiten a otras ramas del ordenamiento jurdico. Para su configuracin, se debe tener en cuenta, en primer lugar, la existencia de un deber jurdico proveniente de la imposicin de la ley, por ende, quedan excluidas las fuentes de carcter moral. Este deber de fuente legal debe ser estricto, es decir, el sujeto que est obligado al cumplimiento de un deber jurdico no debe rebasar los lmites que la ley seala. 68 El cumplimiento de dicho deber debe de ajustarse a lo que la norma jurdica le imponga, pues de lo contrario incurrira en abuso por acto arbitrario.

ZAFFARONI/ALACIA/SLOKAR, Manual de derecho penal, Pare general, Editorial EDIAR, Buenos Aires 2005, Pg. 375-376 65 HURTADO POZO, Jos, Manual de derecho penal. Parte general, Editorial GRIJLEY, Lima-2005, Pg. 571. 66 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, Editorial B de f, Montevideo Buenos Aires- 2004, Pg. 479. 67 ZAFFARONI, Eugenio, Manual de derecho penal, Editorial EDIAR, Buenos Aires -1987, Pg. 464. 68 VELASQUEZ VELAZQUEZ, Fernando, Manual de Derecho penal. Parte general, Editorial TEMIS, Bogot2002, Pg. 349.

64

3.9. Consentimiento. El Cdigo Penal de 1991 prev en el artculo 20 numeral 10 al consentimiento como causa de exencin de responsabilidad penal. El Anteproyecto de la parte general del Cdigo Penal del 2004 mantiene la frmula. En la dogmtica penal, la fundamentacin de su efecto excluyente de responsabilidad ha experimentado una evolucin: como causa de exclusin de la antijuricidad, como causa de exclusin de la tipicidad y de ambas a la vez. Se ha planteado la configuracin del consentimiento como excluyente de la antijuricidad, cuyo fundamento reside en la renuncia legitimada por el derecho de autodeterminacin del beneficiario por la proteccin del bien jurdico frente al atentado, de lo que se deriva que retrocede la norma de prohibicin. Esta posibilidad se seguira del hecho de que para el ordenamiento jurdico no existe motivo alguno para proteger bienes jurdicos que su titular conscientemente ha abandonado a la intervencin de terceros 69 . Otra postura pretende dirigir la eficacia justificante del consentimiento a partir del principio de ponderacin de valores, por lo que lo justificante se dara en los supuestos en que el ejercicio de la libertad de disposicin del titular sera el valor preponderante. As, entre la posibilidad del individuo de consentir la afectacin de sus bienes jurdicos, en cuanto parte integrante de su libertad de autodeterminacin, y el bien jurdico protegido habra colisin de intereses; de ello el consentimiento como causa justificante se entendera slo cuando la libertad del individuo para disponer sus propios bienes jurdicos resulte preponderante70. La doctrina mayoritaria ha identificado en el consentimiento una doble eficacia: 71 el consentimiento como excluyente de la antijuridicidad y
DE LA GNDARA VALLEJO, Beatriz, Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva, Editorial COLEX, Madrid-1995, Pg. 68 70 DE LA GNDARA VALLEJO, Beatriz, Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva, Editorial COLEX, Madrid-1995, Pg. 70 71 CALDERN CEREZO/CHOCLN MONTALVO, Derecho penal, Tomo I. Parte general, Editorial BOSH, Barcelona- 2001, Pg. 191
69

como

excluyente

de

la

tipicidad.

Al

primero,

denominado

consentimiento propiamente dicho, se eliminara la antijuridicidad en los casos que el consentimiento de la vctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurdico del que puede disponer su titular, pero cuya lesin no desaparece por virtud del consentimiento72. El consentimiento sera en este caso una causa de justificacin. Ejemplo: el que daa, destruye o inutiliza una cosa con el consentimiento del propietario (daos, art.205. Cdigo penal). Al segundo, denominado acuerdo73, la exclusin de la tipicidad se dara en los casos en los que el tipo legal presupone un obrar contra o sin la voluntad del afectado. Pa estos supuestos bastara slo la capacidad natural para consentir Ejemplo: la violacin de domicilio (art. 159. Cdigo penal: el que permanece all rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho a formularla). Por otro lado, existe una tendencia que entiende al consentimiento slo como excluyente de tipicidad, y por ende como figura que excluye la imputacin objetiva. Se deniega la distincin entre dos instituciones que tengan diferentes funciones en la imputacin penal, afirmndose ms bien la concrecin de una figura unitaria del consentimiento como excluyente del desvalor del resultado y con l, el desvalor de la accin. Esta teora considera que cuando el bien es disponible se trata de proteger el mbito de dominio del titular; en todos los casos en que concurre un consentimiento consiente y libre no hay necesidad de intervencin del Derecho penal, quedan fuera del mbito de proteccin de la norma y con ello se excluye la imputacin objetiva, pues la libre determinacin del titular prevalece sobre el inters social en la conservacin del sustrato material74.

MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general (Fundamentos y teora del delito), PPU, Barcelona1985, Pg. 447. 73 DE LA GNDARA VALLEJO, Beatriz, Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva, Editorial COLEX, Madrid-1995, Pg. 75. 74 CALDERN CEREZO/CHOCLN MONTALVO, Derecho penal, Tomo I. Parte general, Editorial BOSH, Barcelona- 2001, Pg. 192.

72

En cuanto al mbito de eficacia del consentimiento, ste no es de aplicacin general. No se aceptar en el caso de delitos contra la colectividad puesto que en ellos se protegen bienes independientes de la voluntad de un individuo, aunque supongan que la accin recae sobre una persona concreta 75 . Ejemplo: en el delito de violencia y resistencia a la autoridad (art. 365. Cdigo penal) el consentimiento de sta no excluye el tipo. Por ello contrario, el consentimiento podr aceptarse en delitos contra los particulares siempre que sean exclusivamente privados y renunciables. Ejemplo: delitos contra el patrimonio76, contra el honor.
Jurisprudencia El ejercicio de la accin, en los delitos contra el honor, es privado, por lo que al ser un bien jurdico disponible el consentimiento excluye la responsabilidad, no existiendo infraccin cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento77. En otro caso: El haber recibido la agraviada un cheque sin fondos, conociendo este hecho, debe considerarse como un consentimiento vlido y eximente de responsabilidad del inculpado.78

En otros casos resulta muy discutible la eficacia del consentimiento, particularmente en delitos que protegen intereses pblicos junto a intereses privados. Esto ocurre, por ejemplo, en delitos contra la vida, en los que el consentimiento es ineficaz, aunque la voluntad de la vctima pueda influir para la reduccin de la pena. En los delitos de aborto, el consentimiento de la gestante no exime de pena, pero es un atenuante frente al supuesto del aborto sin consentimiento (art. 116,
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, Editorial B de f, Montevideo Buenos Aires- 2004, Pg. 508. 76 ARMAZA CALDOS, Julio, 1998, Pg. 130. En relacin a este bien jurdico deferencia supuestos de atipicidad y justificacin. 77 Ejecutoria del 31 de marzo de 1998, Exp. 378-98, en GACETA JURDICA, Gua rpida de jurisprudencia penal y procesal penal, Lima- 2001, Pg. 81. 78 Exp. 4165-98 Lambayeque. Chiclayo 30 de noviembre de 1998, en ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, Serie de jurisprudencia n3, Lima -2000, Pg.275.
75

Cdigo Penal). En el delito de lesiones la problemtica es muy compleja, pero se cree que el artculo 20 numeral 10 del Cdigo Penal que admite con carcter general la eficacia eximente del consentimiento, puede tambin comprender, de manera limitada, casos como los de esterilizaciones voluntarias, ciruga transexual o las lesiones en prcticas deportivas (ejemplo: boxeo). En el caso especfico de la donacin y trasplante de rganos o tejidos humanos, la extraccin y procesamiento de rganos y tejidos de donantes vivos requieren consentimiento por escrito ante el notario pblico de manera libre, consiente y desinteresada (art. 10, numeral 4, Ley 28189); la extraccin y procesamiento proveniente de donantes cadavricos requieren la previa y expresa voluntad de donar para despus de su muerte y de producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad, el consentimiento podr ser otorgado por los parientes ms cercanos, salvo el consentimiento haya sido obtenido de manera viciada. Ejemplo: consentimiento otorgado por el representante de un donante vivo menor de edad o por lucro. En el caso de la violacin sexual de menores de 14 aos, el consentimiento carece de eficacia, pues el legislador presume que est incapacitado de hacerlo.
Jurisprudencia Se comprueba la responsabilidad del inculpado del delito de violacin de menor de edad, por la sindicacin de la vctima, el certificado mdico legal que demuestra la realizacin de actos contra natura y la declaracin de un testigo sobre los hechos, as como la pericia psicolgica del acusado, Para el caso de la violacin de un menor de edad, resulta irrelevante el hecho que este haya consentido, al no ser vlido el mismo. Declarada la responsabilidad del inculpado por un delito contra la libertad sexual, procese ordenar se realice un tratamiento teraputico, previo examen mdico o psicolgico, para facilitar su readaptacin social.79

79

Exp. 1877-1998, en ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, Serie de jurisprudencia n4, Lima 2000, Pg.180.

En el consentimiento se puede describir los siguientes requisitos a efectos de la exclusin tpica: capacidad del sujeto pasivo de entender la situacin en la que se produce el consentimiento; el consentimiento debe ser anterior a la accin; y, el consentimiento no debe de provenir de un error ni haber sido logrado mediante amenaza. El sujeto pasivo debe de tener la capacidad de comprender la situacin en la que consiente. Esta capacidad de disposicin no debe ser entendida como la capacidad civil para negociar vlidamente, sino una capacidad natural, entendida como aquella que resulta indispensable para discernir y advertir la importancia de los alcances de su acto y el abandono al bien jurdico tutelado.80 El consentimiento debe ser prestado con anterioridad o al momento de la accin. Siendo objetos de consentimiento la accin y el resultado tpico, estos pueden ser consentidos antes de su concrecin, siempre que sea previsible al tiempo de aqul. Por ello, durante dicho tiempo el sujeto puede revocar o retractarse de su consentimiento. Se entiende que dicha revocacin o retractacin debe presentarse de manera expresa, ya que una autorizacin ulterior () carece de influencia sobre la realizacin del tipo81. De ninguna manera el consentimiento debe producirse con posterioridad, pues el consentimiento a posteriori solo es perdn. El consentimiento no debe haberse originado en un error (llamado consentimiento putativo) ni haberse sido obtenido mediante amenaza. La presencia de cualquier vicio en la voluntad del sujeto invalida los efectos del consentimiento. El sujeto pasivo debe de

JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho penal parte general, 5 edicin, Editorial COMARES, Granada2002, Pg. 410; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal Parte general, 5 edicin, Valencia - 2002, Pg. 351; VELASQUEZ VELAZQUEZ, Fernando, Manual de Derecho penal. Parte general, Editorial TEMIS, Bogot-2002, Pg. 301. 81 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, Tomo I, Editorial CIVITAS, Madrid- 1999, Pg. 535.

80

disponer su consentimiento de manera libre y con una perfecta conciencia en relacin al alcance de su decisin. Se acepta el consentimiento presunto o tcito en los casos en los que el titular del bien jurdico no puede manifestar expresamente su consentimiento pero sera seguro que lo dara si pudiera. Esto puede ocurrir cuando el sujeto pasivo est ausente o inconsciente. Ejemplo: el sujeto que viola el domicilio de otro para evitar una inundacin o apagar el fuego que amenaza extenderse. La posicin dominante considera que el consentimiento presunto en el caso de bienes jurdicos no disponibles (ejemplo: vida) podr solucionarse por va del estado de necesidad justificante82. Si el bien jurdico es disponible, slo ser lcita la intervencin del sujeto activo cuando exista una probabilidad ex ante de que el titular consentira, incluso, contra todo clculo, si con posterioridad el titular no apruebe la intervencin.83

4. Excursus: Tipo y adecuacin social y tipo conglobante 4.1. Tipo y adecuacin social Formulada originariamente por el profesor WELZEL, precisa que las conductas seleccionadas por los tipos tienen un carcter social, estn referidos a la vida social pero son precisamente inadecuados a la vida social ordenada84.Sin embargo, existen conductas que son socialmente adecuadas y por ello, no constituyen acciones tpicas. Hemos sealado que el tipo no es una simple categora formal, sino ms bien en un proceso valorativo que ya implica una seleccin de comportamientos. Pero
82

RODRIGUEZ DELGADO, Julio, El consentimiento- Cdigo penal comentado, Editorial GACETA JURDICA, Lima- 2004, Pg.829 83 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, Editorial B de f, Montevideo Buenos Aires- 2004, Pg. 515. 84 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. Parte General, trad.de la 6 ed.Alemana de Conrado A. Finzi, Depalma, Buenos Aires. 1976_pg 83

sucede que en algunos casos esas acciones seleccionadas y halladas en el tipo van a carecer de relevancia social por ser muy comunes en la sociedad. Aquellas acciones que se mueven dentro de lo que histricamente ha llegado a ser el orden tico-social de la vida en comunidad, y que por tanto son socialmente adecuadas, no pueden encajar nunca en un tipo, aunque segn su tenor literal se las pudiera subsumir en s mismo85 Para WELZEL, la participacin en el moderno trfico motorizado ferroviario o areo son actividades socialmente adecuadas86. Ejemplo: el sobrino que anima a su to rico a utilizar con frecuencia medios de transporte con la esperanza que muera en un accidente, no comete homicidio. Adems, son socialmente adecuados los negocios que se mantienen dentro de los lmites de una gestin ordenada aunque luego resulten desventajosos. Tambin lo son las lesiones corporales insignificantes, privaciones de la libertad irrelevantes, la entrega habitual de regalos de escaso valor para ao nuevo, conductas meramente indecorosas o impertinentes en los delitos contra la honestidad. As pues, esta teora de la adecuacin social considera que no debe de incluirse en el tipo, aun cuando lesiones bienes jurdicos protegidos penalmente, aquellas conductas situadas dentro del marco de la vida en comunidad87. En la teora de la adecuacin social hay que identificar dos aspectos distintos con diferente trascendencia: el social y el jurdico88. En el primero, los comportamientos son practicados por la mayora de los ciudadanos. En el segundo, dichas conductas habituales
85

socialmente

entran en

ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ed. Alemana por Diego-Manuel Luzn Pea/Miguel Diaz Garca Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresin a la 1 ed., Civitas, Madrid. 1999_pg 293, num. 33 86 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. Parte General, trad.de la 6 ed. Alemana de Conrado A. Finzi, Depalma, Buenos Aires. 1976_pg 83 87 JECHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal parte general, 5 ed. Renovada y ampliada, trad. De Miguel Olmedo Cardenote, Comares, Granada. 2002_pg 269 88 MUOZ CONDE, Francisco/ GARCIA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 5 ed. Revisada y puesta al da, Tirant lo Blanch, Valencia. 2002_pg 257

conflictos con las normas penales que las prohben. Se ha generado diferentes posturas en relacin a la ubicacin de la adecuacin social dentro de la teora del delito. WELZEL reconoce que las insuficientes distinciones entre la adecuacin social y las causales de justificacin tuvieron un peso gravitante sobre la evolucin y desarrollo de la teora de la adecuacin social, en un tiempo como causa de justificacin 89 para luego, producto de las investigaciones de HIRSCH, incorporarla como supuestos de atipicidad90. Se le ha identificado tambin como causas de exculpacin 91 y como criterio interpretativo de los tipos penales cuya redaccin es excesivamente amplia 92 . Tambin se ha considerado rechazar la adecuacin social debido a sus imprecisiones, siendo peligrosa para la seguridad jurdica y superflua en relacin con los mtodos reconocidos de interpretacin 93 . La critica que se dirige a la teora de la adecuacin social tambin considera que esta tiende un puente a la tica social 94 . Otros la aceptan, pero consideran que la fundamentacin de su operatividad en Derecho Penal ha de ser jurdica95. En definitiva, consideramos que la teora de la adecuacin social es un antecedente histrico dogmatico a la teora de la imputacin objetiva96

ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ed. Alemana por Diego-Manuel Luzn Pea/Miguel Daz Garca Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresin a la 1 ed., Civitas, Madrid. 1999_pg 293 90 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ed. Alemana por Diego-Manuel Luzn Pea/Miguel Daz Garca Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresin a la 1 ed., Civitas, Madrid. 1999_pg 293, nm. 34 91 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ed. Alemana por Diego-Manuel Luzn Pea/Miguel Daz Garca Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresin a la 1 ed., Civitas, Madrid. 1999_pg 293, nm. 34 92 MUOZ CONDE, Francisco/ GARCIA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 5 ed. Revisada y puesta al da, Tirant lo Blanch, Valencia. 2002_pg 257 93 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ed. Alemana por Diego-Manuel Luzn Pea/Miguel Daz Garca Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresin a la 1 ed., Civitas, Madrid. 1999_pg 293, nm. 34 94 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal. Parte general, Ts. II y III, Ediar, Buenos Aires. 1981_pg 491 95 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General(fundamentos y teora del delito), 2ed.,PPU, Barcelona. 1985_ pg. 460 96 CANCIO MELI, Manuel. Lneas bsicas de la imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza. 2001_pg. 74 y 77

89

4.2. teora del tipo conglobante En Latinoamrica, esta teora es propuesta por el profesor Zaffaroni en el sentido que, la tipicidad conglobante cumple una funcin reductora verificando la existencia de un conflicto, lo que implica un resultado lesivo objetivamente imputable al sujeto activo97. La verificacin de la existencia de un conflicto va a requerir tanto de la comprobacin de la lesividad como la comprobacin de su pertenencia a un sujeto, la tipicidad del conflicto requiere responder tanto a un qu como a un a quien. La lesividad se comprueba mediante la constatacin de la afectacin a un bien jurdico en forma significativa-ya sea por dao o peligro; pero dicha afectacin debe estar prohibida por la norma. La imputacin se comprueba con la verificacin de la dominabilidad objetiva del hecho- si el individuo acta autor-o si hizo un aporte causal significativo-si el individuo acta como participe. En este sentido, la teora presenta supuestos de atipicidad conglobante en el orden siguiente: Primero, el cumplimiento de un deber jurdico98. Ejemplo: el polica que detiene al autor de un delito no comete privacin ilegitima de libertad. Segundo, Aquiescencia, acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico. Incluye el estudio de la aquiescencia: el acuerdo da lugar a la atipicidad, y el consentimiento da lugar a la justificacin de la conducta99.Tercero, la realizacin de acciones fomentadas por el derecho. Ejemplo: lesiones en la prctica de los deportes, intervenciones quirrgicas con fin teraputico 100 . Cuarto, la

ZAFFARONI, Eugenio Ral/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pg. 461 98 ZAFFARONI, Eugenio Ral/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pg. 473-475 99 ZAFFARONI, Eugenio Ral/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pg. 475-480 100 ZAFFARONI, Eugenio Ral/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pg. 480-484

97

afectacin insignificante del bien jurdico. Aqu se desarrolla el principio de la insignificancia. Ejemplo: el conductor de un vehculo de transporte colectivo que lleva al sujeto cien metros ms adelante, haciendo caso omiso del aviso de bajar, no comete privacin ilegitima de libertad; propinas a los servidores pblicos con motivo de Navidad; etc.101. Adems agrega el criterio de la imputacin como pertenencia al agente basada en la dominabilidad del hecho por parte del autor y en la exigencia de aporte no banal del partcipe. La primera versin de la teora de la atipicidad conglobante recibi diferentes crticas. En el derecho penal Argentino, RUSCONI, luego de referirse a la metodologa utilizada para resolver las consecuencias en la teora del error de la atipicidad conglobante, que son resueltos como clsicos errores de prohibicin, al no encontrar cambios en la teora de la participacin, ni efectos ventajosos al ampliar el catalogo de excepciones al principio de legalidad procesal en relacin al Derecho Procesal Penal, concluye afirmando que la tipicidad conglobante no representa, hasta el desarrollo actual, alguna ventaja sistemtica 102 . En la ciencia penal chilena, las objeciones de COUSIO contra esta teora se han dirigido hacia la denominacin: feo neologismo 103 , como tambin a que esta posicin supone la creacin de un superconcepto de tipicidad penal, el que se coloca en un plano distinto y superpuesto al de la tipicidad legal, que en el fondo viene a trastocar toda la actual sistemtica, pero luego agrega que compartimos, en general, los razonamientos de ZAFFARONI en contra de los cuales nada tenemos que objetar. Para NOVOA MONREAL, esta teora es de una intrincacin innecesaria104. En la ciencia

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal. Parte general, Ts. II y III, Ediar, Buenos Aires. 1981_pg 555. 102 RUSCONI, Maximiliano. Los limites del tipo penal, Un anlisis de la tipicidad conglobante, Ad-Hoc, Buenos Aires. 1992-pg. 103 103 COUSIO MAC IVER, Luis. Derecho penal chileno. Parte general, T. II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago. 1979-pg. 114. 104 NOVOA MONREAL, Eduardo. Causalismo y finalismo en derecho penal, 2 ed. Temis, Bogot. 1982-pg. 125

101

penal brasilera, Toledo expresa que no adopta las distinciones hechas por ZAFFARONI entre tipicidad legal y tipicidad penal105. MIRABETE se refiere a ella brevemente106. En la actualidad, ZAFFARONI reafirma su teora de la tipicidad conglobante como construccin que permite resolver los problemas de lesividad y de imputacin objetiva, sin caer en planteos preventivistas. En su versin originaria operaba como correctivo de la tipicidad objetiva y subjetiva. Sus postulados deben ser transferidos en buena parte de la atipicidad objetiva para resolver los problemas de reduccin de la prohibicin en forma previa a la tipicidad subjetiva, porque sin el cumplimiento de los presupuestos imputativos objetivos, la pregunta por cualquier otra ulterioridad carecera de sentido. Es correcto que este cambio de ubicacin-y por ende, de momento de anlisis-mantener que los errores sobre las circunstancias de la tipicidad conglobante son normalmente de prohibicin y solo excepcionalmente de tipo, con lo cual esta construccin no pierde significado practico, pues su objeto es resolver problemas de lesividad e imputacin, siendo indiferente que no altere mayormente la teora del error107. En la doctrina nacional, VILCAPOMA rechaza esta teora por considerarla innecesaria y porque, en su opinin, constituira a una vuelta de derecho penal del autor108 . Por nuestra parte consideramos que la teora de la tipicidad conglobante es un interesante esfuerzo por dar respuesta a diversos problemas penales que ahora se asimilan a la imputacin objetiva. 4. Legislacin Nacional: Sabido es que los controles de l poltica criminal est relacionado con el modelo de estado y sociedad donde se pretende llevar a cabo la misin
TOLEDO, Francisco de Ass. Principios bsicos del Direito penal. 3 ed. , Saraiva, Sao Paulo.1987-pg. 115 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. Parte general, Volumen I, Atlas, Sao Paulo. 1988-pg. 118 107 ZAFFARONI, Eugenio Ral/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pg. 462 108 VILCAPOMA BUJAICO, Walter. Recensin, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N4 Grijley- Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima. 2003-pg. 603-604
106 105

poltica de organizar la materia delincuencial. En tal sentido, en el Per, segn la constitucin poltica (art. 43) es una repblica democrtica, social, independiente y soberana, su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de separacin de poderes. Esto es, para nuestro inters, el estado peruano es en esencia un estado de derecho, donde el imperio de la ley es primordial en una nacin, esta es una concepcin que pertenece al estado liberal, que como habamos dicho, prima la libertad del ciudadano; ahora nos interesa saber, qu modelo de sociedad se tiene. En esta parte consideramos que el Per imbuidos en el mismo contexto de cualquier sociedad civilizada, se encuentra evitablemente dentro del denominado sociedad post industrial cuya caracterstica es la confluencia de riesgos en todas las actividades sociales. Asimismo, los deberes sociales de los individuos en el campo del derecho supone la posibilidad de que reconozcan o se impongan estos deberes por va legislativa. Y en algunas situaciones de mucha trascendencia o ligados directamente al bienestar de la sociedad en general, puede ocurrir que el legislador penal tome la decisin de llevar adelante el cumplimiento de los deberes sociales, lo que significar que se van a establecer sanciones penales para quienes no cumplan. Todo esto debe traer consigo un aumento de los delitos de omisin.109 Como indica Silva Snchez, la sociedad post industrial, adems de ser una sociedad de riesgos, es una sociedad de enorme complejidad en la que la interaccin individual por necesidades de cooperacin y de divisin de trabajo funcional ha alcanzado niveles hasta ahora desconocidos. Expresado de otro modo, las esferas individuales de organizacin ya no son

En este sentido: NOVOA MONREAL, Eduardo. ALTERNATIVAS Y TRANCES DE DERECHO PENAL DE HOY. En anuario de derecho penal y ciencias penales, Ministerio de justicia, Madrid Espaa, 1978, Pg.

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autnomas, sino que se producen de modo continuado fenmenos recprocos de transferencia y asuncin de funciones de aseguramiento de esferas ajenas. En derecho penal, ello implica la tendencia hacia un exasperacin de los delitos de comisin por omisin que incide directamente en su reconstruccin tcnico jurdica. En lo que respecta a la regulacin de la omisin impropia, en el caso peruano, se ha hecho mediante una clusula cita ubicado en la parte general (art. 13) Artculo 13.- DELITO DE COMISIN POR OMISIN El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado 1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada. Esta opcin legislativa permite la siguiente interpretacin: como es sabido, las disposiciones de la parte especial en su gran mayora requieren ser complementadas por disposiciones de la parte general. En esta lnea de argumentacin, la doctrina de la parte general constituye desde siempre una extensin de la responsabilidad jurdico penal, as por ejemplo la doctrina de la participacin (inductor o cmplice) lo que realiza es una extensin en la conducta del autor, esto es a situaciones de hecho no dominadas por ste y adems no contempladas en los tipos penales de la parte especial; otro caso sera en la tentativa, lo que realiza es extender la punibilidad a grados anteriores a la consumacin tpica, es decir en la etapa de ejecucin del ilcito penal; con este mismo razonamiento, la doctrina de la omisin impropia lo que realiza es extender los modelos conductuales tpicos (monopolizados por la comisin y la omisin propia tipificada) a situaciones y circunstancias no previstas en los tipos penales.

Por otro lado, en la actualidad, el Per cuenta con un anteproyecto del cdigo penal, redactado solamente en la parte general, cuya data es del 2004. En ese documento, se realiza ciertas precisiones sobre la legislacin que en nuestro pas debera presentar la omisin impropia. As, en su exposicin de motivos, precisa que: se propone la reforma del artculo 13 (omisin impropia), en la que se hace mencin al criterio de equivalencia. Este criterio consiste en la correspondencia de la omisin a la realizacin de la accin que acoge un tipo penal comisivo (se pide que la conducta omisiva, segn las circunstancias de la realizacin del tipo legal, sea el equivalente de un hacer). Esta homologacin, no slo se debe entender como una equivalencia material, sino una equivalencia siguiendo el sentido de la ley penal expresada en el tipo. Se exige con ello que la omisin pueda conjugarse con el verbo rector expresado en el tipo penal, lo que llamaremos equivalencia jurdica. Finalmente, se excluye la lista de fuentes del deber de garante, dejando esta tarea a la doctrina y a la jurisprudencia. As, para el texto del 2004: se presenta una nueva alternativa legislativa para que las infracciones por omisin impropia (comisin por omisin) puedan llegara a ser sancionadas. La comisin reconstruye la frmula del artculo 13 sobre la base de la equiparacin legal para dilucidar los elementos de esta forma de hecho punible. Para ello la conducta de no evitacin debe equivaler segn el texto de la ley, a la realizacin del tipo penal mediante un hacer, dejando a la jurisprudencia y a la doctrina el desarrollo de las formas de posicin de garante. Frente a ello, el texto propuesto es: ARTCULO 13.- OMISIN IMPROPIA

El que omita impedir la realizacin de cualquier hecho punible de resultado, ser sancionado si el no evitarlo, equivale, segn el texto de la ley, a la realizacin de tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada. Sobre lo indicado en la normatividad nacional, se puede identificar las siguientes cuestiones: Equivalencia o correspondencia vs. Identidad. Atenuacin legislativa de la pena vs. Determinacin judicial de la pena. Sobre la primera cuestin, consideramos que en el texto del 2004 se ha establecido como el centro de la responsabilidad jurdico penal por omisin impropia, al correspondiente tipo penal. Y ello es acorde con la exigencia formal del principio de legalidad, y por ende, compartible en la presente investigacin. Sin embargo, no es suficiente el cumplimento del aspecto formal del principio de legalidad, sino que, se requiere, adems la configuracin de su aspecto material. Y es en este punto n donde las opiniones se dividen; y esta divisin se origina d la distincin entre equivalencia o correspondencia con identidad. Equivalencia denota semejanza, parecido, correspondencia o similitud entre objetos, ms no igualdad in natura, es decir, a pesar que pueden guardar simetra, presentan elementos estructurales autnomos. Y eso trasladado a la omisin impropia, implica que, entre sta con la comisin, pueden guardar como similitud el configurar el verbo rector de un determinado tipo penal, en funcin a la dacin de un resultado: afeccin al bien jurdico, mas entre ambo existen elementos estructurales diferentes (ej. en la comisin se da una causalidad natural, en la omisin una causalidad hipottica o jurdica; en la comisin ocurre en una actividad, en la comisin una inactividad, etc.).

No obstante, los partidarios de esta equivalencia entre la omisin con la comisin exigen que, adems de la homologacin en el sentido de la norma penal, se requiere de una homologacin entre el sujeto activo de la comisin con el de la comisin; en donde, este ltimo, slo ser quien detente un deber (especial, exclusivo y excluyente), denominado deber de garante de evitar el resultado. En ese sentido, slo el garante, que no evit el resultado, podr equipararse con el actuante que realiz el resultado tpico. Sin embargo, la naturaleza de la posicin de garante, per se, denota un elemento estructuralmente autnomo e la omisin impropia, el cual, al no estar presente en la estructura de la comisin, conlleva que, en vez de equipararlos, los diferencie. En efecto, si este es un elemento especial que solamente est presente en el tipo de omisin impropia, entonces cmo puede cumplir una funcin de semejanza o de correspondencia con la comisin. Obviamente, para que un elemento permita afirmar que dos estructuras son parecidas o similares, es que, debe de estar presente en la estructura de ambos; caso contrario, en vez de unirlos, los separa. Y esto es lo que ocurre con la posicin del garante, es decir, desde una perspectiva lgica, esta figura no puede cumplir con una funcin de enlace o equiparacin entre la estructura de la omisin con la de comisin, dado que, solamente est presente en la primera y ausente en la segunda.110 Por otro lado, est aquella tendencia que no se refiere a una equivalencia o correspondencia entre la omisin son la comisin, sino en una identidad,

En la demostracin de que existe una modalidad de comportamiento omisivo a la que se le imputa un resultado (no evitacin del resultado por el garante), pero cuyo desvalor de accin es inferior al del comportamiento activo que realiza al mismo tipo de la parte especial y al de la comisin por omisin, sirven de mucho las observancias efectuadas por Armin Kaufmann. Este autor, al formular sus crticas contra Nagler y la teora formal de las fuentes de garante, precis que si la posicin de garante no es un elemento del tipo en los delitos comisivos y que si la causalidad en la comisin por omisin no puede integrarse en un nico concepto junto con la causalidad en los delitos comisivos, ello significa que dos formas de comportamiento (activo y omisivo) son tpicos en la medida en que concurren presupuestos distintos para cada uno de ellos; de ah que no cabe sino afirmar que se tratan de tipos distintos.

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entendida como cualidad de idntico, es decir, que es lo mismo que otra con que se compara.111 Para esta tendencia el sentido de un determinado tipo penal denota que puede ser configurado tanto por accin como por omisin, puesto que, ambas presenta una estructura comn: la presencia de roles (genricos o especficos) para una persona, los cuales, implcitamente, forman parte del contenido del tipo penal; puesto que, la inobservancia del rol, a travs de la creacin de un riesgo prohibido en sentido normativo - , denota la defraudacin de una expectativa propia de la identidad normativa de la sociedad. El incumplimiento de un rol puede darse a travs de un prestacin positiva, o la abstencin de la misma, lo cual, si bien en un plano naturalstico fue el quid de la discusin, desde un plano normativo (el cual es el relevante para el sistema penal) es irrelevante, puesto que, lo nico relevante es que, por la inobservancia de ese rol se haya creado un riesgo considerado prohibido por el sistema penal. Frente a lo sealado, se puede afirmar que, mantener un criterio de equivalencia entre la omisin con la comisin a travs de una posicin de garante (como elemento especial, exclusivo y excluyente de la estructura tpica de la primera) denota seguir con aquella discusin naturalstica entre a y no a; que como figuras estructuralmente diferentes a los sumo podrn llegar a tener una semejanza. Por el contrario, adherirse al criterio de identidad estructural de la accin con la omisin, implica cambiar de paradigma, esto es, que lo relevante no es la distincin en el plano del ser del comportamiento humano, sino el establecer la presencia de la defraudacin de una expectativa tpica a travs del incumplimiento del rol de la persona, que como ser libre puedo observar y cumplir.

Cfr. REAL ACADEMIA ESPAOLA. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, tomo II, 21 ava. Edicin, editorial Real Academia Espaola, Madrid Espaa, 2001, Pg. 1245.

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En ese orden de ideas, nuestro planteamiento inicial siempre ha sido alejarnos de discusiones naturalsticas, y por el contrario analizar las categoras jurdicas en el nico plano relevante para el derecho penal: el normativo. Por tanto, no consideramos oportuno basar el contenido de la responsabilidad jurdico penal sobre la determinacin de que si fue la omisin o bien la comisin de un sujeto lo determinante de que si fue la omisin o bien la comisin de un sujeto lo determinante para la configuracin del tipo penal, sino el precisar si fue el rol genrico de ciudadano, o el rol, de una institucin social, las cuales, implcitamente, forman parte del contenido del tipo de dominio o de infraccin de un deber, respectivamente, el inobservado; el cual, en un sentido normativo, haya generado la creacin de un riesgo prohibido, afectante de la identidad normativa de la sociedad. Y en ese sentido, somos partidarios de la tendencia de la identidad entre la accin como la omisin para la defraudacin de roles y generacin de riesgos no permitidos por el correspondiente tipo penal. Caso contrario, se caera en el callejn sin salida, de que, en el mundo del ser, como sensorialmente slo se perciben actividades positivas, obviamente, lo no existente en el ser, puede originar efecto o consecuencia alguna. Sin embargo, al mantener una posicin normativista, se podr afirmar que el incumplimiento de un determinado rol, ya sea porque la persona no realiz una determinada prestacin positiva, es entendida jurdico penalmente, como la creacin de un riesgo no permitido, la cual, permite ya afirmar la presencia de un comportamiento tpico. Ahora bien, el entendimiento de la creacin de un riesgo prohibido califica la conducta del sujeto como tpica es realizada a travs del juicio de imputacin (tanto del tipo objetivo, como del subjetivo). En ese sentido, la presente investigacin, slo se ha ceido al anlisis del tipo de imputacin objetiva, dado que, e en la sede del tipo objetivo en donde siempre se consider a la omisin son la comisin como estructuralmente diferentes pero que pueden presentar equivalencia con la posicin de garante; y en ese sentido, deber ser aqu en

donde se compruebe la falsedad de es equivalencia, y por el contrario, lo correcto de afirmar una idea entre ambas. Hasta ese momento, hemos indicado que el problema no radica en distinguir las acciones de las omisiones, as como, fundamentar el injusto de la comisin por omisin en la posicin de garante, sino que, es un problema de adscripcin; esto es, que la conducta de la persona (cualquiera que sea) tenga un sentido tpico (especficamente del tipo de comisin). Y ello se determinar a travs de las reglas de la imputacin objetiva (figura por la cual es aplicable en la realizacin, por parte de la conducta, de cualquier tipo penal), deducidos de ideas rectoras, as como, de principios axiolgicos que no denotan un elemento especial, exclusivo y excluyente, como es el caso de la posicin de garante. Ms que distinguir estructuras tpicas hay que interpretar el tipo. En efecto, no soy partidario de buscar elementos o criterios que busquen, distinguir la comisin del omisin impropia, para luego buscar otros criterios que busquen, distinguir la comisin de la omisin impropia, para luego buscar otros criterios que permitan lograr su equivalencia o correspondencia, porque as lo manda, no un tipo de la parte especial, sino una clusula de la parte general del cdigo penal. Soy de la opinin que el temor de distinguir el crculo de autores en la figura denominada omisin impropia, no es ms que un reflejo del problema: determinacin de si la conducta de una persona ha realizado un tipo penal; as busquemos reglas, tales como: que todos somos, en cierta forma, garantes, o que, solo en la omisin equiparada a la accin, se debe trabajar con la persona que detenta un rol de garanta o salvaguarda para un bien jurdico, no lograremos mucho sin criterios, reglas o limites monolgicos que permitan mayor certeza. Y estimo que dichos criterios o principios podemos deducir de dos ideas rectoras propias de un estado social, democrtico y de derecho, el cual erige valores superiores, como: libertad, igualdad y justicia; las cuales exigen observancias por parte de las figuras jurdicas.

En una extraordinaria investigacin, Bald afirm cuando reconocemos a cada sujeto individual en un esfera organizativa autnoma en la que puede ejercer seoro y unos intereses agregados a la misma en orden a facilitar su desarrollo, no solo se le esta otorgando libertad de organizacin sino que se le esta imponiendo responsabilidad por organizacin. Esto es, le hacemos responsable de las consecuencias no deseadas que su comportamiento organizador puede acarrear a terceros.112 Lo resaltante dela investigacin de Bald es que analiz situaciones especficas de un estadio analtico de la teora del delito, partiendo de ideas y principios axiolgicos que determinan el mbito de operacin de cualquier figura jurdico penal; esto es, no ha tenido porque elaborar criterios que solo nos servira para una figura, desconectndose de todo el aparato conceptual de la teora del delito (como ocurre con la posicin de garante). Y el punto de partida de Baldn lo tomaremos, no esta vez para analizar una causal de justificacin (como ocurre en la investigacin del cita jurista) sino para comprobar que una adecuada aplicacin de los postulados de la imputacin objetiva, nos importar poco distinguir una accin de una omisin, para afirmar la realizacin de un tipo penal (en nuestro contexto de trabajo: del tipo de comisin). Al respecto, trabajamos con dos ideas rectoras, las cuales, presentan cada una, principios axiolgicos, as tenemos: 1) Idea rectora de la autonoma individual, a cual, presenta los principios siguientes: a) principio de autodefinicin de intereses propios, b) principio de responsabilidad por el propio comportamiento organizador (origen de riesgos para terceros), y, c) principio de asuncin personal de riesgos no imputables a terceros. 2) Idea rectora de solidaridad intersubjetiva,

Cfr. BALD LAVILLA, Francisco. ESTADO DE NECESIDAD Y LEGITIMA DEFENSA: Un estudio sobre las situaciones de necesidad de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda, Editorial Bosch Barcelona Espaa. 1994- pg. 75.

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la cual, tambin presenta los principios siguientes: a) principio de solidaridad mnima, y, b) principio de solidaridad general intersubjetiva. La primera idea rectora expresa la separacin entre esferas organizativas autnomas, pero se ve limitada por la vinculacin entre esferas organizativas autnomas que se expresa la segunda idea rectora. Como se observar, lo afirmado no consiste en la presencia de un deber de ser libre, sino en la facultad que un estado social y democrtico de derecho ha reconocido a las personas su capacidad de sujeto libre, en el sentido de configurar su mbito organizativo, pero, en estos tiempos, ninguna facultad es absoluta e irrestricta, sino que origina, en el caso d la libertad de organizacin, que el sujeto asuma su responsabilidad por la organizacin, que l sujeto asuma su responsabilidad por la organizacin que ha hecho, as como, observe los lazos de solidaridad que modulan cualquier separacin absoluta entre las esferas organizativas. No tomar en cuenta la interrelacin de las conductas en todo contexto social, es desconocer la propia estructura de la sociedad en que vivimos y en la que pretendemos aplicar un derecho penal garantista. Desarrollando etas ideas, puede decir, que la persona autodefine y organiza slo sus intereses, cuando tenga la capacidad normativa para hacerlo y la naturaleza del bien jurdico permita; por tanto, de por si, la libertad organizativa ya presenta lmites. Y esta libertada su vez apareja responsabilidad, cuando es sta, por ejemplo, el origen de peligros para la libertad organizativa de otros sujetos igualmente legitimados a su desarrollo. Lo afirmado, nos permite elaborar la tercera premisa: se debe responsabilizar a toda persona que por su comportamiento organizador origine peligros para intereses ajenos o fortalezca el peligro o precedente de la naturaleza o de otra esfera organizativa (haciendo u omitiendo una determinada prestacin). Sin embargo, esta premisa debe ser matizada con estos criterios, esta vez elaborados en el mismo de la imputacin objetiva:

1. Se debe establecer, en primer lugar, si el autor de la conducta es competente para prevenir la situacin de riesgo correspondiente al resultado que se verifica. Los daos que se verifique no son imputables a los sujetos que han realizado (la forma es lo de menos) el peligro de tal gnero, sino slo a aquellos que han producido un riesgo distinto de aquel riesgo general de la vida. Mediante la perspectiva ex ante, se puede lograr el objetivo que la divisin de las esferas de competencia delimitada la responsabilidad hasta el punto de que no intervengan ulteriores situaciones que sean para justificar una transferencia o una extensin de aquellas competencias.113 2. En segundo lugar, se le imputa el resultado acaecido a la persona que no impide que ste se produzca, cuando ello sucede en el mbito de su competencia. Mediante la perspectiva ex post se podr establecer si la conducta tpicamente relevante (sin importar, otra vez, la forma de est) ha realizado el resultado de riesgo especfico desaprobado.114 3. No le es imputable objetivamente el resultado al sujeto que no realiz una prestacin de salvaguarda de un bien jurdico, debido que, su actuar precedente no ha creado un riesgo jurdicamente relevante para la vctima, o se ha mantenido dentro del riesgo permitido. 4. Todo sujeto debe cargar personalmente son los peligros que amenazan su esfera de intereses, siempre que tales peligros no sean de alguna forma jurdicamente imputables a terceros (en alguna medida atribuibles jurdico penalmente al comportamiento organizador de otro sujeto). Sin embargo, hay que precisar que, an si la vctima acto en ltimo lugar, la conducta ser tpica si la vctima ha sido instrumentalizada; por tanto, lo decisivo no es el orden de las intervenciones sino el principio de autorresponsabilidad.

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Cfr. MIR PUIG, Santiago. SIGNIFICADO, Ob. Cit., Pg.264. Cfr. BALDO LA VILLA. Ob. Cit., Pg. 62.

Ahora, la pregunta es: El artculo 13 del Cdigo Penal recoge el criterio de equivalencia o el de identidad? Como se ha indicado, una de las consecuencias que se derivan del hecho de que la comisin por omisin de un determinado tipo de la parte especiales valorativamente idntico a la realizacin del mismo tipo mediante un comportamiento activo, es que si un comportamiento activo ser penalmente relevante en la medida en que con l resultado (en los delitos de dominio) lo mismo habr que exigir en los casos de comisin por omisin. Frente a ello, es necesario que el artculo 13 del Cdigo Penal, en su primer prrafo, exija la presencia de un deber jurdico? Desde el plano aqu defendido, la respuesta es no, puesto que, tanto en la comisin como en la omisin, se habr tenido que dar la inobservancia de roles o deberes, que si bien, nacen de un contexto social determinado, en donde se considera a la persona como ser libre, sus contenidos deben ser interpretados jurdicamente. Sin embrago, si lo que quiere hacer referencia el legislador es a la posicin de garante, su error es doble, por un lado, porque pretende anclar la responsabilidad jurdica de la omisin a un plano naturalstico que requiere de un equivalente como el deber de garanta, y por el otro lado, porque cae en la ambigedad al no precisar cul debe ser ese deber jurdico para impedir el resultado, originando una arbitrariedad en las decisiones de los operadores jurdicos. Asimismo, cuando el legislador, en el artculo 13, primer prrafo, hace mencin a la creacin de un peligro inminente, est haciendo referencia a la injerencia, y como se indic anteriormente, los que consideran a la posicin de garanta como el equivalente por excelencia entre la omisin con la comisin, escuadra dentro de la misma a la injerencia; por lo que, el legislador no ha tenido porqu desligar al actuar precedentemente peligroso de la constelacin de casos que agrupa el

deber jurdico de impedir el resultado, puesto que, el mismo hace referencia a la posicin de garante, la cual, como gnero, engloba a la injerencia. Frente a estas inconvenientes de la estructura de la norma, se concluye que. El art. 13 CP cumplir una funcin meramente declarativa en cuanto a la comisin por omisin. En efecto, si se acepta que la comisin por omisin se desprende directamente de los tipos de la parte especial que pueden ser realizados tanto en forma activa como pasiva, la lgica obliga a aceptar que no es necesario el artculo 13 CP para otorgar relevancia penal a la comisin por omisin. Y ello, permite apartarnos de la posicin de Ivan Meini, quien considera que en los casos de no evitacin del resultado por el garante s es necesario acudir a la clusula de art. 13 CP, pues en la medida en que estos comportamientos omisivos no se desprenden directamente de los tipos de la parte especial, o lo que es lo mismo, no son idnticos a los tipos de la parte especial, se hace necesario invocar el art. 13 CP para otorgarles relevancia tpica y recin, entonces, se puede decir que, sin llegar a ser iguales, se corresponden con un tipo de la parte especial. En ese sentido, para el jurista peruano, una de las funciones del art. 13 CP es otorgar relevancia penal en sede de tipicidad a determinadas omisiones no previstas en el parte especial que son menos graves que la comisin por omisin pero ms graves que las omisiones pura, y que aqu se les ha denominado supuestos de no evitacin del resultado por el garante. De no ser por el art. 13 CP stas no seran tpicas. Para justificar su posicin, expone el caso de la madre que al llegar a su casa encuentra a su menor hijo enfermo y no le presta ayuda ni lo lleva a un centro mdico ni avisa a la autoridad, muriendo luego el menor, o quien encuentra a un transente gravemente herido y omite prestarle ayuda, muriendo luego el peatn. En ambos casos, y an cuando se pueda afirmar que de haber actuado la madre o quien encontr al herido no se hubiera producido las muertes, el

surgimiento del riesgo tpico que se plasma en el resultado (muerte del hijo o del transente) no se encuentra vinculado normativamente a la omisin de la madre o del conductor segn lo exige la comisin por omisin. La consecuencia directa de este postulado es que se acota el campo de aplicacin de la comisin por omisin, pues es ah donde el sujeto se encuentre con el riesgo tpico, ah donde slo quepa afirmar que el comportamiento omisivo del sujeto no disminuy el riesgo tpico, no es dable hablar de comisin por omisin sino a lo sumo, de una omisin de socorro o aviso a la autoridad del art. 127 CP. Para Meini, sera un supuesto de no evitacin del resultado por parte del garante, slo por la presencia del citado artculo 13 CP, la madre slo podra ser castigada como autora de un delito de omisin de auxilio del artculo 127 CP. Y este razonamiento se debe, porque para Meini, la omisin impropia slo puede crear un riesgo o aumentarlo. De esto se desprende que no puede haber comisin por omisin, al menos no segn el contenido en que este trabajo otorga Meini a tal locucin, cuando el comportamiento omisivo es posterior a la creacin o incremento del riesgo (como en el caso de la madre). No obstante, yerra Meini en no considerar la naturaleza de los delitos, es decir, que hay delitos de dominio, as como, de infraccin de un deber. Y en el caso de la madre, se est ante delito de infraccin de un deber como especfico, mientras que la realizacin del resultado no se aprecia como la realizacin del riesgo prohibido, sino como una forma de configuracin de la sociedad que el vinculado institucional debi haber evitado. En ese sentido, en los delitos de infraccin de un deber, as como, el fundamento de la exclusin de la imputacin del resultado no puede descansar en la posterior presencia del sujeto activo en el riesgo creado, as tampoco el resultado no se le va a imputar (en el ejemplo a la madre) porque est aument el riesgo.

En los delitos de infraccin de un deber hay que determinar primeramente que el autor es un obligado especial. Esto quiere decir que, en principio, no cualquiera puede ser autor de un delito de infraccin del deber, sino solamente los obligados institucionalmente. Determinada la titularidad de un rol especial, debe precisarse las competencias institucionales correspondientes mediante las normas formales o informales que configuran las instituciones sociales en cuestin y que pueden relacionarse con el contenido del tipo de esta clase de delitos. Al respecto, nadie discute que la institucin social como es la familia establece entre sus miembros un rol especial, el cual, le exige un deber de salvamento frente al ataque a uno de sus miembros, aunque ste se haya desarrollado completamente sin su intervencin. Y este es el sentido que se recoge del contenido de tipos penales, como el parricidio o el infanticidio, sin que se requiera de otra clusula legal, como el artculo 13 que la declare; caso contrario, esta declaracin que ocurre en la omisin, tendra que darse en la comisin. En ese orden de ideas, la imputacin del comportamiento en los delitos de infraccin de un deber tiene lugar solamente con la posibilidad del cumplimiento del deber especial, y no, si el comportamiento del sujeto es anterior o posterior al riesgo creado; eso es un momento irrelevante para el derecho penal, que nos vuelve a situar en un campo naturalstico, esto es, cul fue el determinante lo que no se hizo antes o lo que no se hizo despus; esto, en los delitos de infraccin de un deber no presenta relevancia alguna. Por otro lado, en el caso de los delitos de infraccin de un deber que requieren un resultado, como en el caso de la muerte del hijo por parte de su madre, no ser suficiente la imputacin del comportamiento, sino que deber adems verificarse una imputacin del resultado.

Hay que tener presente que en los delitos de infraccin de un deber el resultado no se presenta como la realizacin de un riesgo prohibido, sino como la produccin de una situacin que no corresponde con la pretendida por la institucin social en cuestin. Y esto es lo no reparado por Ivn Meini, al pretender enlazar la responsabilidad penal del sujeto en un delito de infraccin de un deber a la cuestin temporal de la realizacin del riesgo prohibido Por esta razn, una vinculacin puramente fctica entre la infraccin del deber especial y el resultado no tiene ningn sentido. Entre la infraccin de las competencias institucionales y la produccin de un suceso contrario al orden impuesto por una institucin social existe solamente una relacin normativa: la falta de vigencia real de la institucin social se explica en el cumplimiento del deber especial del obligado institucional.

Y esto ocurre tanto en la comisin como en la omisin, lo relevante en los delitos de infraccin de un deber es la defraudacin de la competencia institucional, que implcitamente forma parte del contenido tpico de estos delitos, y que no requieren, como tampoco de la competencia por organizacin en el caso de los delitos de dominio, de una declaracin en la parte general del cdigo penal, la cual, solamente se refiera a la omisin. La segunda cuestin es que si cabe una atenuacin de la pena al omiso, es que se debe dejar a las reglas de la determinacin judicial de la pena, las cuales rigen en la comisin. La posibilidad de reducir la pena que contemplan las clusulas de comisin por omisin, o tambin llamadas omisin impropia, suele argumentarse en derecho comparado, con arreglo a diferentes razones. Se dice, por ejemplo, que la no evitacin de la lesin del bien jurdico sera menos grave que su produccin a travs de un comportamiento activo, que la energa delictiva o criminal (verbrecherische Energie, Kriminelle Energie) en las omisiones puede ser inferior

que en los comportamientos activos (mientras que en la comisin la voluntad se dirige a la consecuencia del resultado, en la omisin se deja que ste devenga); que la culpabilidad del sujeto en la omisin puede ser menor a la que presenta cuando delinque activamente, pues, por ejemplo, la lesin de un deber de actuar no es por lo general tan grave como la lesin de una prohibicin de actuar. Para algunos casos excepcionales, se dice, sera la antijuricidad en la omisin la que podra tener una intensidad menor a la de los delitos realizados a travs de comportamientos activos. Como muestra, la doctrina alemana ofrece el ejemplo del esposo que mata a su cnyuge sumergindola en agua, comportamiento (accin) cuyo injusto, sostiene, es mayor que si simplemente no la rescata Se argumenta tambin que la reduccin de la pena e n los casos de comisin por omisin encuentra un mbito de aplicacin en los delitos de omisin en virtud de responsabilidad institucional, aunque esto conllevara a aceptar que tal reduccin sera no slo aplicable a los delitos de omisin con deberes en virtud de responsabilidad institucional, sino tambin a los delitos de infraccin de un deber en caso de comisin. Se seala, por ltimo, que la reduccin de la pena en los casos de comisin por omisin sera compatible con aquella corriente de opinin que no distingue entre autora y participacin en las omisiones, pues en estos casos se podra reducir la pena a los participes (aunque si no distingue entre autores y participes omisivos, tampoco se podra distinguir cuando disminuir la pena) Si se adoptan estas ideas resulta lgico que la pena pueda ser atenuada facultativamente , porque en muchos supuestos el injusto y la culpabilidad en la omisin sern inferiores que en el correspondiente delito que se realiza mediante un comportamiento activo. No obstante, en otros, seran idnticos. Y en estos ltimos casos ya no tendra sentido hablar de correspondencia (Entsprechung), sino de igualdad (Gleichheit) entre el comportamiento omisivo y el activo. Por lo mismo, la lgica indica que en estos casos no debe proceder atenuacin alguna de la pena.

Por tanto, la toma de posicin a adoptar vuelve a tener relacin con la discusin equivalencia vs. Identidad. As, habra que aceptar que la reduccin facultativa de la pena del art.13 CP se da porque el fundamento y desvalor del comportamiento omisivo al cual se les imputa el resultado no es idntico a los que se verifican cuando el resultado se produce a consecuencia de un comportamiento activo (tipos de no evitacin del resultado por el garante); mientras que tal atenuacin no procede si la relacin que existe entre el comportamiento omisivo al que se le imputa el resultado y el resultado imputado tiene idntico fundamento e igual desvalor que los que corresponderan a la produccin de ese mismo resultado mediante un comportamiento activo (tipos de comisin por omisin). Sin embargo, partiendo de lo anteriormente asentado, si se considera que en el plano normativo, el modelo de imputacin de responsabilidad jurdico penal se da sobre la base de roles, entonces es irrelevante inquirir si un concreto rol se inobserv por accin o por omisin, puesto que, ambas tienen la misma eficacia perturbadora: el quebrantamiento de los roles o deberes de la persona; por lo que, entre ambas no hay una mera equivalencia, si no una identidad. Y en ese sentido, no cabe justificar la atenuacin facultativa a la pena del omiso. Sin entrar a discutir el porqu se disminuye la pena en qu estadio de la teora del delito (injusto, culpabilidad, o en ambas) se ha de ubicar la razn de tal disminucin, nos interesa remarcar que en el Cdigo Penal existe ya un marco general para que el Juez pueda determinar de la manera ms precisa posible la pena a imponer a partir de la pena conminada en el tipo de la parte especial. Este marco, aplicable indistintamente a los delitos activos y a los omisivos est configurado por las reglas para la determinacin de la pena (art. 45 y 46 CP), la tentativa, los preceptos sobre autora y participacin y la posibilidad de disminuir la pena incluso hasta lmites inferiores al mnimo legal del art. 21 CP. A todo este marco, el Juez deber recurrir.

Frente a lo indicado, el vigente artculo 13 del Cdigo Penal (as como, el artculo 13 del Anteproyecto de Cdigo Penal Parte General del 2004), no presenta una justificacin en el plano normativo, siendo recomendable su derogacin. Y ello no afectara al principio de legalidad. En efecto, el problema que enfrent la teora general de la posicin de garanta de cara al cambio cualitativo de la teora formal a la material, no solamente enfrent dificultades de fundamentacin doctrinaria, sino tambin de constitucionalidad, porque el principal problema de la teora material o funcional lo tuvo con el principio de legalidad, pues su fundamento jurdico no provena de una lex script, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consuetudinario. A partir de este momento se tom conciencia de la necesidad de una disposicin legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a la comisin de impedir el resultado. Pero no slo en el mbito de la posicin de garante tuvo inconvenientes de constitucionalidad, tambin lo tuvo en el marco de la relacin de casualidad; por eso se intent demostrar que la omisin impropia es tan causal del resultado, como la de no evitar un aborto, como lo puede ser un hacer positivo, de lo que se trata, entre otras cosas, es de evitar la objecin de que la punibilidad de la comisin por omisin vulnerara el principio de legalidad. Sin embargo, estas cuestiones problemticas como la naturaleza de la posicin del sujeto activo, la relacin de causalidad o la imputacin objetica, no son exclusivas de la omisin, sino que, tambin en la comisin estos puntos generan ms de una discusin; y eso se debe a que ningn tipo penal de la Parte Especial los menciona, no obstante ello no significa que tanto los tipos de omisin como los de comisin presentan cuestionamientos al principio de legalidad. Lo que ocurre es que, si bien estos son elementos generales a las estructuras delictivas, no significa que deben de estar todos regulados en el Cdigo Penal (ya sea en la Parte General o en la Parte Especial); y ello lo revela el hecho que, en la actualidad, cuestiones como la teora de la imputacin objetiva no est regulada en alguna norma penal, no conllevando a que se levante voz alguna a afirmar que hay una clara violacin al principio de legalidad.

Por otro lado, una de las cuestiones de la dogmtica, es que a los tipos penales hay que someterlos a los principios filosficos jurdicos, poltico-criminales y dogmticos propios de nuestra poca. Ello supone un equilibrio entre aspectos lgicos, teleolgicos y axiolgicos. Los aspectos lgicos vienen representado por la seguridad jurdica o certeza del derecho, es decir, por el respecto al principio de nulhum crimen sine lege en sentido realista y crtico. Los aspectos teleolgicos consisten en reclamar que la accin omitida pueda ser penada como medio para disminuir el peligro e impedir la lesin de bienes jurdicos. Ahora, estos dos aspectos actuarn como especie de muro de contencin para impedir el predominio del aspecto axiolgico (en este caso de la omisin impropia, cual es, el riesgo que el operador jurdico realice una operacin analgica in malam parten de una omisin para su adecuacin en el tipo penal). En suma, con la eliminacin del artculo 13 del Cdigo Penal no se estara afectando al principio del legalidad, puesto que, la misma se mantiene, por un lado, en su aspecto formal, al basarnos en el sentido del tipo penal (de la Parte Especial) a examinar, y por el otro lado, en su aspecto material, esto es, al proclamar una identidad estructural entre la accin con la omisin como vas para el incumplimiento de roles que generen la defraudacin de expectativas propias de la identidad normativa de la sociedad, las cuales han sido recogidas en el tipo penal examinado. 6. La Legislacin Jurdica Comparada Tanto en la legislacin, as como, en la doctrina comparada se registra tres posturas para el tratamiento punitivo de la omisin impropia, y son las siguientes. 6.1. Posturas a favor de la Parte General Esta tendencia postula concretamente que debera procederse a incluir una clusula en la Parte General que reconociera la posibilidad de cometer los delitos tipificados en la Parte Especial.

El Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (en la reunin llevada en Sao Paulo, Brasil, de 1971), ubic la regulacin de la omisin impropia, en la Parte General (art. 12, pr. 2). As, en la doctrina espaola quienes siguen esta lnea son: Mir Puig173, Gmez Bentez
174

, Romeo Casabona; De Vic Martinez; Zugalda

Espinar, Torio Lpez 175, Cerezo Mir, en la Argentina Donna. Se muestra crtico Tiedeman al considerar que en la comparacin llama la atencin que en la doctrina alemana de la Parte General, influenciada fuertemente por la filosofa y la teora del derecho en las cuestiones fundamentales, se conforme con una regulacin fundamental para admitir importantes cuestiones de punibilidad, como por ejemplo en la omisin impropia. Ante todo, precisamente la ms legalista doctrina francesa, como es sabido, rechaza totalmente la comisin par omisin cuando no se encuentra expresamente regulada, en cuyo caso generalmente se prev acudir a la imprudencia con el fin de evitar la impunidad. Pese a ello, esta posicin es la dominante en la legislacin comparada; as lo refleja los siguientes instrumentos legales: CP de Italia. Art. 40.- No impedir un resultado que se tiene la obligacin jurdica de evitar, equivale a producirlo. CP de Alemania. Pargrafo 13 del StGB.- (1) Quien omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una norma penal, solo ser punible de acuerdo con esta ley cuando haya de responder jurdicamente de que el resultado no se produzca y cuando la omisin se corresponda con la realizacin de un tipo legal a travs de una conducta activa. (2) La pena podr ser atenuada de acuerdo con el pargrafo 49.1

173 174

Cfr. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL, Ob, Cit, Pg. 302, nota 23 Cfr. GMEZ BENITEZ, Jos Manuel. TEORA JURDICA.. ,Ob. Cit, Pgs. 52-53

175

Cfr. TORIO LPEZ, ngel. LMITES POLTICO- CRIMINALES DEL DELITO DE COMISIN

POR Justicia, Madrid Espaa, 1984, Pg. 698.

CP de Austria Pargrafo 2 del OStGB.- Cuando la ley castigue la produccin de un determinado resultado, ser tambin punible quien omita evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un especial deber que le impone el sistema legal vigente y siempre que la omisin de evitar dicho resultado sea equivalente a la realizacin de los elementos de un hecho comisivo penado por la ley. CP de Portugal Art. 10.-Cuando un tipo legal de delito contiene un resultado determinado, el hecho no slo comprende la accin adecuada para producirlo, sino tambin la omisin de la accin apta para evitarlo, salvo voluntad diferente de la ley. La comisin por omisin del resultado solo ser punible si el omitente tena un deber jurdico personal que le obligaba a evitar ese resultado. En el caso del nmero anterior, la pena podr ser especialmente atenuada. CP de Brasil Art. 13.- El resultado del que depende la existencia del delito, solamente es imputable a quien le d causa. Se considera la causa la accin u omisin sin la cual el resultado no se hubiera producido. 1.- Si sobreviene una causa relativamente independiente se excluye la imputacin cuando, por s sola, produjo el resultado; los hechos anteriores, sin embargo, se imputan a quien los practic. 2.- Una omisin es penalmente relevante cuando el omitente deba y poda actuar para evitar el resultado. El deber de actuar incumbe a quien: a) tenga por ley deber de cuidado, proteccin o vigilancia; b) de otra forma asumi la responsabilidad de impedir el resultado; c) con su comportamiento anterior cre el riesgo de produccin del resultado. CP de Espaa

Art. 11.-Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equipar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar: b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente. CP de Colombia Art. 25.- Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin y por omisin. Quien tuviere el deber jurdico de impedir el resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevar a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respetiva norma pena. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones: 1.- Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio. 2.-Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3.- cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas. 4.- Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente. Pargrafo. Los nmeros 1, 2, 3,4 slo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles delictuales que atentan contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin sexual. CP de El Salvador

Art. 22.- El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias deba y poda evitar, responde como si lo hubiera producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia, o quien con su comportamiento precedente cre el riesgo; y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurrira, determin con ello que el riesgo fuera afrontado. CP de Ecuador Art. 12.- No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligacin jurdica de impedirlo, equivale a ocasionarlo. CP de Paraguay Art. 15.- Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de accin, se aplicar la sancin prevista para ste slo cuando: 1. exista un mandato jurdico que obligue al omitente a impedir tal resultado y, 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan grave como la produccin activa del resultado. 6.2 Posturas a favor de la Parte Especial Esta postura entiende que debera legislarle los delitos impropios de omisin mediante la creacin de un sistema de numerus clausus o catlogo cerrado de tipos especficos de omisiones impropias merecedoras de sancin, que estaran ubicados en determinadas figuras delictivas de la Parte Especial, guardando una cierta racionalidad en aquellos delitos donde verdaderamente se estime conveniente. Con la adhesin a esta postura no habra necesidad alguna de una remisin a un tipo de comisin (como referencia para la homologacin), ni tampoco, a una clusula en la Parte General. Una de las ventajas es que el tema del conflicto constitucional (principio de legalidad) que padece los delitos impropios de omisin.

En el Derecho positivo argentino, el legislador, en lneas generales, ha seguido con esta tendencia, pues en la Parte Especial se encuentran varias figuras delictivas, donde el comportamiento expresamente se comete por omisin impropia, sin posibilidad de admitir otra conducta. En los dems supuestos, es decir, en los que no se encontraran una tipificacin expresa de omisin impropia relevante, de igual modo se seguiran sancionando en la Parte Especial, pero tal propsito se llevara a cabo mediante una reinterpretacin (respetando los mtodos y tcnicas correspondiente) de los tipos dolosos de comisin, injustos culposos de comisin y tipos propios de omisin redactados a gran amplitud.

Todas estas posibilidades de realizacin tpica seran la base objetiva originaria para parangonar una omisin. Pueden mencionarse a autores, con diferentes matices, que se adhieren a esta postura por ejemplo a Huerta Tocildo; Silva Snchez; 176 Terragni; 177 Hurtado Pozo. En sentido crtico se muestra Jakobs, pues considera que existe .. poca esperanza de que las dificultades de la determinacin general de los deberes para la omisin impropia se puedan soslayar mediante regulaciones especiales en la Parte Especial, pues siempre que tal procedimiento se ha llevado ya a cabo, a saber, en los delitos de omisin propia semejantes a la comisin, el legislador no ha conseguido una determinacin de la formulacin que satisfaga el estndar de la Parte Especial ms que en los supuestos concretos no problemticos Jakobs afirma correctamente que mediante el desplazamiento no se aclara ningn problema material. 6.3. Posturas en contra de la Parte General y Parte Especial Por ltimo, estn quienes piensan que no es necesario ni adecuado poltico criminalmente una tipificacin exprese verbis en la Parte Especial ni tampoco la inclusin en una clusula genrica en la Parte General de los Cdigos Penales.

Que la introduccin de cualquiera de esos mecanismos reportara ms inconvenientes que ventajas. Como puede verse, la ausencia a una regulacin de los delitos impropios de omisin de debe principalmente a causas de orden constitucional (concretamente en la legalidad de las conductas omisivas que no se encuentran incriminadas expresamente). No debemos olvidar que esta postura indica que tanto la accin positiva como omisin impropia resultaran de una correcta interpretacin de los tipos penales - concretamente los verbos tpicos responde a un sentido social (dando recepcin tambin a una omisin cuando el resultado sea objetivamente imputable a su conducta) y no meramente causal- y dicha aseveracin como se dice no responde a una analoga extensiva in malam parten. Como puede verse, esta postura se encuentra en lneas fronterizas con la postura anterior en el sentido, de admitir la convertibilidad de accin y omisin con base en la interpretacin (judicial); sin embargo, la diferencia est en que sta postura, ni siquiera reporta una tipificacin expresa de omisin impropia en Parte Especial, como si lo hace la anterior. Este modelo lo constituye, por ejemplo, el Cdigo frnces, caracterizado por la ausencia de una regulacin expresa en la Parte General. En la doctrina puede citarse a Sancinetti, 178 Jescheck, Gracia Martn.

176

Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. POLTICA CRIMINAL Y REFORMA LEGISLATIVA EN

EL DELITO DE COMISIN POR OMISIN (EL ARTCULO 10 DEL PROYECTO DE CODIGO PENAL DE 1992).En : Poltica Criminal y Reforma Penal. homenaje a la memoria del Prof. Juan del Rosal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid Espaa, 1993. Pg. 1079.
177

TERRAGNI, Marco Antonio. Ob. Cit, Pg. 130.

178

Existe un delito de esa naturaleza cuando una omisin es tratada segn las

reglas de imputacin penal texto legal de un delito de comisin; y la problemtica consiste en determinar en qu casos la norma prohibitiva que da fundamento al texto de un tipo comisivo puede ser interpretada.

CONCLUSIONES  Imputacin es adscripcin a un sujeto, no descripcin.  La imputacin, en sus tres niveles de imputacin objetiva, imputacin subjetiva e imputacin personal (o individual), atraviesa toda la teora del delito pero no incluye todos sus elementos. Como juicio de atribucin a un sujeto, se contrapone a la lesividad, como lesin o puesta en peligro tpica de un bien jurdico no justificada, el otro gran aspecto del concepto de delito.  La exigencia de imputacin responde al principio de culpabilidad, en sentido amplio, que requiere conexin al sujeto de cada nivel de lesividad de la teora del delito, pero al mismo tiempo es necesaria para completar la constitucin del desvalor del tipo, del injusto y de la infraccin personal de la norma: la imputacin objetiva es necesaria para afirmar el desvalor intersubjetivo de la conducta y el desvalor del resultado del tipo objetivo, la imputacin subjetiva es necesaria para el tipo subjetivo y, por tanto, para completar el tipo; la ausencia de los presupuestos tpicos de alguna causa de justificacin tambin ha de poder ser objetiva y subjetivamente imputable para que el tipo pueda imputarse como antijurdico; y, por ltimo, el hecho antijurdico ha de poderse imputar a un sujeto capaz de acceder a la norma en condiciones de motivabilidad normal (imputacin personal, necesaria para que el hecho antijurdico se convierta en infraccin personal de la norma y se complete la culpabilidad del sujeto).  La imputacin objetiva de primer nivel se contrae, en los delitos de accin, a la exigencia de una determinada relacin de riesgo, para la cual es razonable exigir no slo un mnimo riesgo, sino tambin la ausencia de riesgo permitido. No incluye, en cambio, los casos de adecuacin social o insignificancia de la lesin, en los que falta la necesaria lesividad del hecho.

En los delitos de comisin por omisin la imputacin objetiva no requiere la relacin de riesgo, sino la evitabilidad de la lesin en posicin de garante.  La imputacin objetiva de primer nivel ha de exigirse tanto en los delitos de resultado como en los de mera actividad.  La imputacin objetiva de segundo nivel supone la distribucin de la imputacin entre los sujetos intervinientes y determina la conexin de autora y la de participacin, as como la imputacin a la vctima.

Recomendaciones

BIBLIOGRAFIA y BACIGALUPO, Enrique. Delitos de Omisin, Ediciones Pannedille, Buenos Aires Argentina, 1970 y CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. II. Teora Jurdica del Delito, Sexta edicin, segunda reimpresin, Editorial Tecnos, Madrid Espaa, 2000. y FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Editorial Grijley, Lima Per, 2002. y GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico Parte general, ara Editores, Lima Per 2003 y JAKOBS, Gunther. La Competencia por Organizacin en el Delito Omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la Distincin entre comisin y Omisin. En: estudios de derecho penal, Traduccin de Pearanda / Suarez / Cancio, editorial Civitas, Madrid Espaa, 1997. y JAKOBS, Gunther. La Imputacin Objetiva en el derecho Penal, Editorial Civitas, Madrid Espaa, 1996. y KAUFMANN, Armin. Teora de las Normas. Fundamentos de la Dogmtica Penal Moderna, Editorial Desalma, Buenos Aires Argentina, 1977. y MARTNEZ ESCAMILLA, Margarita. La Imputacin Objetiva Del resultado, Editorial EDERSA, Madrid Espaa, 1992.

MIR PUIG, Santiago. Funciones de la Pena y Teora del Delito en el Estado Social y democrtico de derecho. En: Poltica criminal y reforma del derecho penal, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1982. MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del Delito, Editorial Temis, Bogot Colombia, 1984. PAREDES VARGAS, Csar Augusto. La imputacin Objetiva en derecho Penal. Tesis para optar el grado de Magster en derecho Penal, U.N.M.S.M., Lima Per, 1997. REAL ACADENIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, Tomo II, 21 ava. Edicin, Editorial Real Academia Espaola, Madrid Espaa, 2001. RETEGUI SNCHEZ, James. El delito de Omisin Impropia, Jurista Editores, Lima Per, 2002. RIGHI, Esteban. Delitos Omisivos Equivalentes a la comisin Activa de un delito. En. El derecho penal espaol de fin de siglo y el derecho penal latinoamericano. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot Colombia, 1990 ROXIN, Claus. Finalidad e Imputacin Objetiva. Traduccin de Enrique Casas Baquero. En: Cuadernos de Poltica Criminal. Editorial Edersa, Madrid Espaa, 1990. SNCHEZ VERA GMEZ TRELLES, Javier. Delito de Infraccin de deber y participacin Delictiva , Editorial Pons, Madrid Espaa, 2002 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. El Delito de Omisin. Concepto y Sistema, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1986. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis Felipe. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Editorial Cuzco, Lima Per, 1990 ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal Parte General, Volumen II, Editorial EDIAR, Buenos Aires Argentina, 2000.

FUENTES LINKOGRFICAS http:// enj. Org/portal/biblioteca/penal/teora_delito/pdf. http:// www.terragnnijurista.com.ar/libros/oi_pg.htm. http:// www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/posder/cont//cnt/cnt11.pdf

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