DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Las personas y el derecho internacional :

El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se ocupa del estudio del llamado derecho de gentes o derecho que regula la situacin jurdica de las personas en el mbito internacional.

El objeto de estudio del Derecho Internacional Privado son las normas internas de los estados en materia civil, los tratados internacionales, los convenios y acuerdos entre las naciones, as como el papel que desempean los organismos internacionales en materia de regulacin del derecho de las personas.

El Derecho internacional privado es aquella rama del Derecho que tiene como finalidad dirimir conflictos de jurisdiccin internacionales; conflictos ley aplicable y los conflictos de ejecucin y determinar la condicin jurdica de los extranjeros. Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurdicas internacionales ya sea entre privados, o donde existe un inters privado. Esta relacin jurdica tiene la particularidad de tener un elemento extrao al derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdiccin o de ley aplicable, y su fin es determinar quin puede conocer sobre el tema y que derecho debe ser aplicado.

Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los conflictos, simplemente determina la norma o ley de qu pas se debe utilizar en la solucin de conflictos internacionales, as como el juez que resolver esta controversia (Posicin Normativista). Modernamente la doctrina esta cambiando hacia una posicin sustancialista, en donde dentro del DIPr se incluyen Normas que resuelven directamente los casos que se puedan plantear, y centra el estudio de esta rama del derecho, no ya en la "Norma indirecta o de conflicto" sino en las relaciones Jurdicas Privadas Internacionales que es donde realmente radican las controversias de las que se har cargo el Derecho Privado Internacional.
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Los atributos de las personas fsicas y morales son: el Nombre, el Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil. El estado civil contempla no solamente una relacin familiar, incluye igualmente la situacin poltica as como la jurdica que una persona puede guardar respecto al estado, a esto se la da el nombre de nacionalidad. De acuerdo a la nacionalidad de la persona se aplicar a sta as como a su esfera jurdica de atribuciones un sistema jurdico determinado.

En general existen dos maneras de presumir la nacionalidad: a) Ius Sanguinii.- Es el llamado derecho de sangre, comprende a la ascendencia y descendencia de una persona. b) Ius Domicilii.- Es el nimo de hacer de un lugar el sitio de residencia, esta integrado por dos elementos: el corpus y el animus.

Estatuto personal: Es una figura reconocida en el derecho internacional y se refiere a aplicar a una persona el sistema jurdico correspondiente al pas del cual es originario. Adems del estatuto personal existe tambin el estatuto real que se refiere a aplicar normas jurdicas de determinada nacin sobre ciertos bienes. Su objeto es resolver el rgimen jurdico aplicable respecto a un ente determinado: a) Estatuto Real.- Se aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles slo en el caso de existir sucesiones. b) Estatuto Personal.- Se aplica a las personas fsicas y jurdicas colectivas (morales). ESTATUTO = Serie de normas de un pas aplicables a un caso en concreto. El estatuto se compone de todas las normas jurdicas de un pas que siguen al individuo o al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una controversia. Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas jurdicas de otros pases respecto a las personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto no contravenga las disposiciones de la Constitucin Federal.

El principio de respeto a la Ley extranjera: El estatuto se rige por respeto al principio de la Ley Extranjera. El principio de respeto a la Ley Extranjera es un principio reconocido internacionalmente y se sustenta en la reciprocidad que debe existir entre las naciones. Cuando un estatuto reconoce a otro reconoce tambin la validez de sus normas jurdicas as como el que sus ciudadanos se encuentran tutelados por normas distintas a las del pas que hace el reconocimiento. El reconocimiento de la Ley Extranjera se realiza en el momento en que el Poder Ejecutivo acepta las cartas credenciales de los embajadores de otras naciones.

LA NACIONALIDAD: a) Definicin de Estado.- Se define por Estado al conjunto de personas que se encuentran en un territorio definido unidas por un sentimiento comn denominado nacionalismo y cuentan con la facultad de auto determinar sus propias leyes as como su forma de gobierno de manera soberana. b) Elementos del Estado.- Son por lo tanto: Poblacin, Territorio, Gobierno Soberana.

c) Capacidad Jurdica de las Personas.-

La capacidad jurdica es un atributo de la personalidad, la personalidad de cada individuo en el mbito internacional se reconoce como regulada conforme a las leyes establecidas en el pas de origen.

La capacidad es una nocin de carcter civil y establece las facultades de los individuos para realizar actos del orden civil, sin embargo para que las personas puedan ejercer actos de carcter poltico no es suficiente con la capacidad.

Goce --- ser viable --- 72 horas o Registro Civil

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Capacidad 18 aos Derecho Civil Ejercicio Derecho Romano Emancipacin: Es la declaracin de un juez sobre la obtencin de bienes que son fruto de su trabajo.

Nacionalidad: *Concepto que surgi en el siglo XVIII en Francia. *Es un derecho poltico. *Se deriva del nacionalismo . Nacionalismo es un sentimiento de pertenencia a un Estado-Nacin (estado psicolgico). *Su finalidad es proteger al Estado. *Slo el ciudadano nacional puede intervenir en las decisiones polticas de su gobierno. d) Nacionalidad.- Es un atributo jurdico y poltico de las personas reconocida tanto por el derecho privado como por el derecho pblico. Su origen se remonta al siglo XVIII en Europa. La causa de la nacionalidad fue el reservar al Estado-Nacin que se estaba conformando en ese siglo. El reconocimiento de la nacionalidad de las personas otorga a estas derechos polticos especiales para intervenir en las cuestiones y problemas internos de carcter poltico en su Estado. La capacidad es en todas las personas una regla, la nacionalidad es la excepcin.

LA NACIONALIDAD Y LOS CONFLICTOS PARA RESOLVER ASUNTOS RELATIVOS A LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA.

Los atributos de las personas son:

1. Nombre, 2. Domicilio 3. Estado civil

4.Nacionalidad, 5.Patrimonio, y 6.Capacidad.

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Existen dos teoras para regular los atributos de la persona, estas son: LA TEORIA NACIONALISTA que se divide en la Teora Nacionalista Pura y la Teora Nacionalista Voluntarista; y la TEORIA DEL FORO.

1. TEORIA NACIONALISTA.- surge en el siglo XIX en Francia, primero en su carcter de Teora Nacionalista Pura y posteriormente en su carcter de Teora Nacionalista Voluntarista.

Teora Nacionalista Pura: surgi por lo tanto como una norma unilateral que generaba conflictos internacionales que incluso condujeron en diversas ocasiones a la guerra a naciones a donde emigraban franceses quienes requeran la proteccin de su pas. Consagro que el estatuto personal de un ciudadano deba regirse en el exterior de su pas nica y exclusivamente por las normas del lugar de donde fuera originario. En el siglo XIX Francia era una potencia e impuso esta norma en todas las naciones conquistadas como en aquellas donde los franceses hacan intercambios comerciales. Posteriormente en el siglo XIX esta teora nacionalista pura adquiri carcter bilateral reconocindose el derecho de cualquier persona originaria de cualquier otro pas a requerir que en su estatuto se aplicaran las normas jurdicas de su pas de origen. Esta teora fue adoptada en Mxico hasta 1928 y actualmente rige la aplicacin de las normas en Europa. Histricamente la siguiente teora en surgir fue la Teora del Foro.

Teora Nacionalista Voluntarista: Reconoce la facultad del individuo para someterse expresamente a resolver las controversias que afecten su esfera jurdica de atribuciones de acuerdo a las normas del Estado en que tiene su domicilio.

2. TEORIA DEL FORO.-

El origen de la teora del foro es

Latinoamericano, apareci en Sur amrica en Argentina, Uruguay, Chile y Brasil.

Esta teora resolvi varios conflictos generados por la teora nacionalista voluntarista, considerndose que para resolver los conflictos relativos a los atributos de la persona deber aplicarse el sistema jurdico vigente en el domicilio del juez del lugar donde se origine el conflicto. El Cdigo Civil vigente en el Distrito Federal (CCDF) establece que el estado y capacidad de las personas se rige por el derecho del lugar de su domicilio, adoptndose as en nuestro pas este sistema para la resolucin de controversias jurdicas.

a) La norma aplicable para resolver conflictos jurdicos respecto al nombre. En Mxico se sigue una teora mixta para solucionar los conflictos que se susciten respecto al nombre de las personas. Respecto al procedimiento se aplica la ley vigente en el domicilio en donde se encuentra la persona y respecto al fondo se aplica la ley que corresponde de acuerdo al lugar del nacimiento de la misma. En materia de derecho de autor el registro de obras de una persona extranjera en nuestro pas se regula de conformidad a las leyes de autor nacionales, toda vez que se trata de una norma de derecho pblico cuyo objeto es dar seguridad jurdica a los derechos registrados. Para que un juez pueda iniciar un procedimiento de cambio de nombre en nuestro pas se requiere que la ley del lugar de nacimiento del interesado permita la modificacin, pues en caso contrario no se puede realizar el juicio.

b) La Regulacin del Matrimonio en el Derecho Internacional:

En el extranjero se reconoce que independientemente al lugar donde se celebre el matrimonio, la resolucin de cualquier controversia se tiene que ventilar conforme a las leyes del ltimo domicilio conyugal y no conforme a las leyes de la nacionalidad, ni conforme a las leyes donde se haya celebrado el contrato. El divorcio de acuerdo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) en jurisprudencia visible en la pagina 1557 de la Tercera Sala, quinta poca, tomo

XXV visible bajo el rubro LEY-DOMICILIO, la cual previene que en el divorcio ser aplicable la ley del ltimo domicilio. Una vez dictada la sentencia es obligacin del juez local enviar mediante exhorto a travs de la Secretaria de Relaciones Exteriores (SRE) copia certificada de la resolucin al consulado del pas donde se haya celebrado el matrimonio para que el cnsul lo haga llegar al juez extranjero y se puedan asentar en actas la sentencia que se haya dictado.

c) La norma aplicable en materia de adopcin:

Mxico es un pas participante en las convenciones para la solucin de conflictos en materia de adopcin de menores. En virtud de dichas convenciones se han establecido las reglas siguientes:

1.- El juez competente para conocer el trmite de adopcin es aquel del lugar donde reside el menor, lo mismo respecto a la ley aplicable al procedimiento y al fondo. De acuerdo a las convenciones, la finalidad de este principio es que la ley local proteja y tutele los intereses del menor, se espera que el juez tenga una relacin directa con el adoptado, conozca las circunstancias en las que se encuentra y proteja sus intereses. 2.- Respecto a los requisitos de los adoptantes en cuanto a la capacidad de adoptar se apliquen las normas de procedencia y en todo caso aunque la ley de los adoptantes permita a uno de los miembros realizar la adopcin se requiera el consentimiento del otro. 3.- Como requisito esencial de la adopcin, de acuerdo al convenio de la Convencin Interamericana para la Resolucin de Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin, se requiere esencialmente el consentimiento del otro cnyuge aunque la ley interna del estatuto personal del adoptante no lo requiera.

D) Las causas de extincin de la persona fsica en el mbito internacional:

Existen dos causas de extincin de la persona fsica: la Muerte y la Ausencia. La muerte por ausencia requiere la existencia de la declaracin de ausencia. En el mbito internacional no existe algn convenio que sirva para aclarar cules deben ser las reglas de procedimiento en esta materia.

En Mxico el criterio que se sigue para que se pueda iniciar la declaracin de ausencia es la de aplicar el trmino ms largo de ausencia segn el pas donde se presume puede encontrarse el ausente. Por ejemplo en Mxico se requieren 2 meses para la declaracin pero en Espaa se requieren 6 meses de ausencia para hacer la declaracin se tendrn que esperar 6 meses si se presume que el ausente est en Espaa. Despus de la declaracin se tiene que esperar el trmino que fije el estatuto personal del ausente para declararlo muerto. Se tendr que insertar cada ao de ausencia los 2 edictos correspondientes en un diario de ampla circulacin en el lugar donde se presume la estancia de la persona. Una vez realizada la declaracin de muerte, el juez debe ordenar que la resolucin se enve al consulado mexicano donde se presume puede estar la persona para que se hagan los asientos correspondientes.

E) El reconocimiento de hijos:

Para el reconocimiento y la afiliacin de los hijos se requiere aplicar la norma jurdica vigente en el domicilio del menor.

F) La Emancipacin:

Se trata de una resolucin judicial por la que se otorgan a los menores de edad las facultades para administrar los bienes adquiridos por el esfuerzo de su propio trabajo, mientras que las donaciones, legados y herencias sern administrados por sus tutores, aun en el caso del matrimonio. Por norma en Mxico se considera que un menor que haya obtenido la emancipacin en el exterior puede obrar en nuestro pas como si tuviera capacidad de ejercicio.
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G) El Domicilio: El domicilio de las personas en Mxico tiene dos elementos para perfeccionarse: el Corpus y el Animus. El corpus es el lugar de residencia; y el animus es una situacin psicolgica que consiste en el deseo de la persona de arraigar en un lugar determinado para establecer su hogar, negocio, ocupacin, etc. El artculo 29 del Cdigo Civil del Distrito Federal (CCDF) establece que el domicilio de una persona fsica es el lugar donde reside una persona con el animo de establecerse en l. En caso de inexistencia del domicilio, se contemplara por ste, al principal asiento en que se ubiquen los negocios de la persona. Y en caso de no lograrse sta presuncin, al lugar donde la misma se haya. En el caso de las personas morales, se tendr por domicilio el lugar donde se encuentre su administracin. De acuerdo al domicilio de las personas morales, ste se puede dividir en tres aspectos: a) El Domicilio Corporativo.- Es el lugar donde se haya la administracin y que se puede coincidir con el domicilio social; b) El Domicilio Social o Legal.- Es el lugar donde regularmente la entidad realiza actos relativos con su objeto; y c) El Domicilio Voluntario o Convencional.- Es el lugar que seala para el cumplimiento de determinadas situaciones jurdicas. En Mxico el domicilio es determinante para fijar la nacionalidad de las personas jurdico colectivas (morales), la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) previene que para considerar a una sociedad como mexicana debe conformarse de acuerdo a las leyes mexicanas y establecer su domicilio en el territorio nacional. En Mxico el domicilio de los extranjeros debe registrarse en el Registro de los Extranjeros aunque se internen en calidad de migrantes.

I.

EVOLUCIN HISTRICA ACERCA DE LA PERSONA NATURAL Y PERSONA JURDICA:

1) PERSONA NATURAL Etimolgicamente, el trmino "persona" viene del latn persna, este del etrusco phersu, y este del griego , hacen referencia a la careta que utilizaban los actores griegos (y posteriormente romanos) en sus representaciones de teatro, la que cumpla una doble funcin, serva para ampliar su volumen de voz y de otra parte, como en el teatro clsico griego y romano un reducido nmero de actores representaban todos los papeles, el cambio de careta indicaba al pblico el personaje dramtico que estaba representado. De esta ltima funcin de individualizacin de los diferentes seres humano proviene el significado actual del trmino persona. Si bien es cierto que actualmente se sobreentiende que todo miembro del gnero humano es persona, en el pasado no siempre ha sido as, puesto que personas pertenecientes a diferentes grupos culturales, religiosos y tnicos, no han sido considerados como personas y, por ende, privado de todos sus derechos. De esta manera resulta la particularidad de la persona fsica al estructurar su definicin. Si la persona es todo ser capaz de derechos y obligaciones, se diferencia de la personalidad, en que esta es la actitud para ser sujeto activo y pasivo.

2) PERSONA JURIDICA El nacimiento de esta institucin tiene lugar en Roma, y especficamente en el derecho romano, donde los primeros Peritos y Pretores le dan nacimiento jurdico a una institucin que sin saber perdurara por decenas de siglos y an dos mil aos despus seguira hablndose de esta y perfeccionndose en el sistema jurdico. En la doctrina moderna el nombre recibido comnmente por este sujeto de derecho es bastante criticado, pues este persona jurdica tiene lugar por la capacidad que se le otorga a una colectividad de tener un papel protagnico y activo en el sistema jurdico. La critica fundamental de los expertos recae sobre el hecho que la denominada persona natural tambin posee dicha posibilidad de actuar activamente en el sistema, entonces nos estaramos enfrentando a un grupo de cualidades similares que dan lugar a definiciones diferentes, lo cual no tendra ningn
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sentido. Es importante tener en cuenta para esta parte introductoria que en el derecho nada se norma por el libre albedro de los legisladores, aqu todo nace para regular algn tipo de relacin social, normalmente estipulado en una norma de mayor rango que la nueva que se expide. A este respecto se puede inferir que la institucin de la persona jurdica moral nace para articular el derecho fundamental a la asociacin, por medio de reglas claras en donde se estipula las caractersticas y los procedimientos para dar surgimiento a una nueva persona moral. Para este fin la ley dice crear una ficcin legal atribuyendo personalidad bien sea a un patrimonio afectado a un fin determinado, o una colectividad de personas naturales caracterizados por la unin a la realizacin de un fin comn. Para concluir esta breve pero concisa contextualizacin es fundamental mencionar las dos caractersticas principales de las personas jurdicas colectivas, ficticias, sociales, grupales o morales. Esta son en la doctrina por excelencia: la separacin de derechos y obligaciones que existe entre la persona jurdica y los miembros que la componen, y la segunda caracterstica es la separacin de uno y otro patrimonio (el de la persona natural y el de la persona jurdica. Una referencia a la evolucin del pensamiento jurdico comparado sobre la persona jurdica se puede apreciar, con mayor claridad, el desarrollo legislativo de dicha institucin en el Per durante el siglo XX.

I. PERSONA FSICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

A. GENERALIDADES 1. Inicio de la personalidad Principio jurdico considerado en todos los ordenamientos materiales es aquel que postula que a partir del nacimiento se reconoce a los hombres y mujeres una efectiva y plena participacin en la vida jurdica que es inherente a todo ser humano. En tal sentido, La Declaracin Universal de los Derechos Humanos proclama en su artculo 1: Todos los seres Humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos

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El tema es importante por cuanto la designacin de la ley que ser aplicada al tema importa porque las legislaciones internas, si bien coinciden en aceptar la personalidad jurdica, difieren en cuanto a la estimacin de las circunstancias que determinan el momento en que la personalidad se adquiere y las causas de su extincin, es decir, en cuanto dies a quo y el diez ad quem, el comienzo y el fin de la

personalidad. Nuestra ley respecto del comienzo y extincin de la personalidad, regula el caso del artculo 2068 del Cdigo Civil peruano. El Nasciturus En cuanto a los derechos del nasciturus las leyes materiales de los Estados varan en tanto la determinacin de lo que se considera nacido. En efecto, mientras ciertos ordenamientos, como el peruano, alemn, suizo y el portugus, se limitan a exigir que el feto nazca vivo, otros, como el francs o el espaol, requieren asimismo que tenga viabilidad, exigiendo este ltimo que viva veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. Aplicabilidad de la ley en nuestro Cdigo Civil Artculo 2068 El principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio. Cuando un efecto jurdico dependa de la sobrevivencia de una u otra persona y sta tenga leyes domiciliarias distintas, y las presunciones de sobrevivencia de esas leyes fueran incompatibles, se aplica lo dispuesto en el artculo 62.

Dentro de la legislacin nacional, el artculo 2068 del CC, regula el principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio. As, el Cdigo Civil designa a la ley del domicilio como la ley personal. Es entonces la ley de domicilio la que determina a partir de cundo se adquiere la calidad de persona natural. La norma se aplica debido a la
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existencia de diversas soluciones sobre el particular en las diversas legislaciones. Algunos Cdigos, como por ejemplo el argentino, establecen que la existencia de la persona empieza desde la concepcin. Contrariamente, otros pases establecen que la atribucin de la personalidad est subordinada al hecho de que el nio nazca vivo y viable (Francia, Blgica). En el ordenamiento jurdico peruano, y en otros pases latinoamericanos, la calidad de persona natural se adquiere con al momento de nacimiento con vida sin ninguna otra exigencia legal, y aun si el nio vive apenas unos minutos despus de su nacimiento 1. En el mbito internacional TENEMOS EN EL CDIGO DE BUSTAMANTE EL CUAL ESTABLECE EN SU CAPTULO III SOBRE NACIMIENTO, EXTINCION Y

CONSECUENCIAS DE LA PERSONALIDAD CIVIL SECCIN I DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES: Art. 28. Se aplicar la ley personal para decidir si el nacimiento determina la personalidad y si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, as como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del nacimiento en el caso de partos dobles o mltiples. Art. 29. Las presunciones de supervivencia o de muerte simultnea en defecto de prueba, se regulan por la ley personal de cada uno de los fallecidos en cuanto a su respectiva sucesin. Art. 30. Cada Estado aplica su propia legislacin para declarar extinguida la personalidad civil por la muerte natural de las personas individuales ()

2. Extincin de la personalidad La extincin de la personalidad de produce por la muerte fsica. En el artculo 61 del Cdigo Civil peruano prescribe: la muerte pone fin a la persona. La determinacin del momento de la muerte no suscita hoy en

DELGADO BARRETO, Cesar. Introduccin al Derecho Privado. Fondo Editorial PUCP. Lima.2002. Pg. 32.

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da especiales problemas en el trfico externo. Sin embargo, en el mbito de conflicto de leyes puede suscitar problemas en el caso de la sucesin mortis causa. a) Conmoriencia Un problema clsico vinculado a la existencia de la personalidad es el de la conmoriencia2, el cual desde la perspectiva del Derecho

Internacional Privado suscita un eventual conflicto de calificacin, cuya solucin a favor de una o de otra de las calificaciones en presencia, incide sobre la localizacin del supuesto sobre la designacin de la ley aplicable, conduciendo la calificacin procesal a la aplicacin de la lex fori, en tanto que la calificacin sustantiva puede llevar a la aplicacin de otra ley. La competencia de la ley local, de la ley del lugar donde se produjo el fallecimiento de las personas, tropieza con el carcter fortuito del lugar del accidente, escasamente vinculado con la relacin jurdica sucesoria a propsito de la cual el problema de la conmoriencia se plantea: La competencia de la ley personal de las partes entre las cuales se presenta la cuestin de la supervivencia y que conlleva a dificultades prcticamente insuperables cuando las mismas tienen nacionalidad o domicilios distintos y ambas y leyes exhiben contenidos dispares y

conducen a resultados contradictorios, al no existir criterios razonables pronunciarse a favor de la conexin relativa a una u otra persona. El problema de la conmoriencia se plantea a propsito del fenmeno sucesorio, solucin que tropieza con las mismas dificultades prcticas que la precedente cuando la ley rectora de la sucesin es la ley personal del causante. Aplicabilidad de la Ley en el Cdigo Civil Peruano Respecto a la conmoriencia en nuestro Cdigo Civil nacional, el segundo prrafo del artculo 2068 del Cdigo Civil expresa: Cuando un efecto jurdico depende de la sobrevivencia de una u otra persona y estas
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Presuncin legal de muerte simultnea de dos o ms personas en un mismo evento de tal forma que no se puede quien de ello falleci primero. El derecho peruano a tenor del segundo prrafo del artculo 2068 concordado con el artculo 62 del Cdigo Civil, no admite que se pueda alegar transmisin alguna de derechos.

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tengan leyes domiciliarias distintas, y las presunciones de sobrevivencia de esas leyes fueran incompatibles, se aplica lo dispuesto en el artculo 62. Segn este artculo si no se puede probar cul de dos o ms personas muri primero, se les reputa muertos al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisin de derechos hereditarios3. El segundo apartado del artculo 2068, prev que debe regir los efectos derivados de la hiptesis en la cual se produce la muerte de dos personas y se carece de prueba acerca del momento preciso de la muerte de cada una de ellas. En la eventualidad de que ambas tengan leyes domiciliarias diferentes y estas ltimas establezcan presunciones de sobrevivencia incompatibles, el artculo 2068 dispone que debe aplicarse lo dispuesto por el artculo 62 del Cdigo Civil. Se consagra as la presuncin de conmorencia y se descarta la tesis de la premoriencia que se fundaba en razones de edad sexo de la persona. Significa que si no se puede probar cual de los dos o ms personas muri primero, se les consideraba muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisin de derecho sucesorio4. b) Declaracin de Ausencia El fundamento jurdico de la ausencia estriba en la incertidumbre de la existencia de la persona; originada por el transcurso del tiempo, sin tener noticias de su paradero5. Pero habiendo en la incertidumbre

graduaciones, la ley ha debido tenerlas en cuenta diferencindose dos momentos: en el primero la probabilidad de la vida sobre la probabilidad de la muerte; en el segundo, la probabilidad de la muerte prepondera, pudindose llegar incluso a la declaracin de muerte presunta, cuando el transcurso del tiempo o las circunstancias de la desaparicin as lo ameriten.

El artculo 2068 del Cdigo Civil tiene como fuente el artculo 26 del Cdigo Civil portugus, y el artculo 29 del Cdigo Bustamante. 4 REVOREDO MARSANO. Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios-Derecho Internacional Privado. Tomo VI. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima, 1985. 5 Segn lo establecido por el artculo 47 del Cdigo Civil peruano.

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Para algunos, el fundamento de esta categora se halla en la necesidad de dotar al estatuto personal de permanencia o estabilidad, sometiendo las diversas materias que lo componen a una ley que no vari en funcin de los desplazamientos pasajeros de la persona de un lugar a otro. Dado que las normas que rige el estatuto personal son de carcter imperativo, resulta de particular importancia conectar los diversos aspectos que lo integran a una ley fcilmente previsible y determinable6. Para el derecho Internacional Privado entonces, la ausencia se presenta como una cuestin previa para mltiples situaciones jurdicas: condicin de la persona, rgimen de los bienes, relaciones obligacionales, relaciones familiares y sucesorias. De ah que, tanto las medidas provisionales, en defensa de los intereses patrimoniales del ausente, como la declaracin de ausencia y fallecimiento, exigen intervencin judicial, por tanto, en ese tema no se puede obviar la referencia una dualidad de planos: de un lado, la

competencia judicial internacional para adoptar tales decisiones y los efectos extraterritoriales que se les pudiera reconocer; de otra, la determinacin de la ley aplicable, en una materia en que debe tenerse en cuenta la posibilidad de optar entre una ley nica (la ley personal del ausente) o una pluralidad de leyes que se concretan en atencin a los diversos estatutos con los que se relacione a la situacin de ausencia (Bienes, familia, sucesiones, etc.). Aplicabilidad de la Ley en el Cdigo Civil Peruano Articulo 2069 La declaracin de ausencia se rige por la ley del ltimo domicilio del desaparecido. La misma ley regula los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto de los bienes del ausente. Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn regulndose por la ley que anteriormente las regia.

BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. Grijley. Lima, 2000. Pg. 147.

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El presente artculo determina la ley aplicable a la declaracin de ausencia. La materia est incluida en la categora de conexin denominada estatuto personal, la cual reagrupa el conjunto de relaciones que tocan a la persona en cuanto tal. Forman parte del estatuto personal el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiacin, entre otros. Es consenso en doctrina que dicha ley debe presentar un vinculo directo con la persona. Sin embargo, en el plano del Derecho legislativo, la eleccin de un criterio para la categora se divide entre los pases que retienen la ley nacional, como la generalidad de pases europeos, y aquellos que prefieren la ley del domicilio, como es el caso de los pases anglosajones, escandinavos y de Amrica Latina. El cdigo Civil nacional somete la declaracin de ausencia a la ley del ltimo domicilio del desaparecido. En concordancia analgica con el Derecho de Sucesiones, la misma ley rige los efectos de la declaracin de ausencia respecto a los bienes del desaparecido. El artculo 2069, bajo comentario, garantiza de esta forma la unidad del rgimen jurdico de la institucin. La solucin adoptada por el legislador de 1984 se aparta del Derecho convencional en lo que concierne a los efectos de la declaracin de ausencia sobre los bienes del desaparecido. Especficamente de los tratados de Derecho Civil de Montevideo y de la Habana, que retienen como criterio de conexin la lex rei sitae (ley de la ubicacin del bien). El ltimo prrafo del artculo comentada dispone que las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn regulndose por la ley que anteriormente las regia. La finalidad es evitar toda suerte de perturbaciones y al mismo tiempo proteger derechos adquiridos de conformidad con esas leyes. Declaracin de Ausencia en el mbito Internacional

a) El tratado de Montevideo de 1889, ratificado por el Per, establece:

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TITULO III - De la ausencia

Art. 10. - Los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto a los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn

gobernndose por la ley que anteriormente las rega.

b) El Cdigo de Bustamante, al respecto, indica: Captulo IX: DE LA AUSENCIA

Art. 78. Las medidas provisionales en caso de ausencia son de orden pblico internacional. Art. 79. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, se designar la representacin del presunto ausente de acuerdo con su ley personal. Art. 80. La ley personal del ausente determina a quin compete la accin para pedir esa declaratoria y establece el orden y condiciones de los administradores. Art. 81. El derecho local debe aplicarse para decidir cundo se hace y surte efecto la declaracin de ausencia y cundo y cmo debe cesar la administracin de los bienes del ausente, as como a la obligacin y forma de rendir cuentas. Art. 82. Todo lo que se refiera a la presuncin de muerte del ausente y a sus derechos eventuales, se regula por su ley personal. Art. 83. La declaracin de ausencia o de su presuncin, as como su cesacin y la de presuncin de muerte del ausente, tienen eficacia extraterritorial, incluso en cuanto al nombramiento y facultades de los administradores.

B. ESTATUTO PERSONAL
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La expresin estatuto personal encierra un doble sentido, como es el concepto estado de la persona fuera absorbido por la nocin de estatuto personal tal como la afirma Aguilar Navarro 7, que no puede intentarse conjugar ambas nociones; desde tal perspectiva, el estatuto personal abarcara todas las disposiciones normativas que tienen por objeto principal y determinante el regular el estado condicin y capacidad de la persona. En tal sentido y siguiendo lo que considera un calificado sector de la doctrina francesa, representada entre otros autores, como FRANCESCAKIS, designamos con la expresin estatuto personal al conjunto de instituciones que, referida a la persona, configuran su condicin como sujeto de derecho; mientras que cuando hacemos mencin a la ley personal nos referimos al sistema jurdico que, segn la norma de conflicto aplicable, determina la existencia y desarrollo de tales instituciones. En cuanto a las materias que se encuentran comprendidas en la formulacin genrica de estatuto personal, la generalidad de legislaciones incluye el estado civil y la capacidad de las personas, junto al nacimiento y extincin de la personalidad y de los derechos inherentes al ser humano. Nuestro sistema jusprivatista, siguiendo el modelo espaol, se caracteriza por la primaca del estatuto personal, que constituye el sector ms amplio de nuestro derecho internacional Privado al comprender el estatuto individual: estado civil, nombre, domicilio y capacidad que engloba a la vez la determinacin de la incapacidad y la proteccin del incapaz; tambin incluye el estatuto familiar conteniendo incluso el rgimen de bienes del matrimonio y la sucesin mortis-causa. 1. Estatuto Individual a) Estado Civil Se emplea comnmente para designar la categora jurdica a la que pertenece una persona debido o a su condicin natural, tal como mente

AGUILAR NAVARRO, Mariano. Op. Cit. Pg 17

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enfermiza, edad, o a su condicin legal, tal como matrimonio o ilegitimidad. As se habla del estado normal de un adulto corriente con salud mental por una parte, y el estado de un menor, una mujer casada, un demente declarado un monje, un noble, por otra. Aplicabilidad de la Ley en el Cdigo Civil Peruano

Articulo 2070 El estado y capacidad de la persona natural se rige por la ley de su domicilio. El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior. No es nulo por falta de capacidad el acto jurdico celebrado en el Per relativo al derecho de las obligaciones y contratos si el agente es capaz segn la ley peruana, salvo que se trate de acto jurdico

unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero. La determinacin de la ley aplicable al estado civil y la capacidad de la persona natural son el eje central del artculo 2070 del Cdigo Civil. Al respecto, es importante destacar, en primer lugar, que ambos aspectos conforman lo que se ha denominado con propiedad el estatuto individual. En la actualidad surge una nueva categora que comprende los derechos de la personalidad, los cuales son derechos esenciales, inherentes al ser humano, con sustanciales a su propia identidad, y protegidos por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, cuyo artculo 6 consagra el derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad

jurdica. En el mismo sentido. La Constitucin Poltica peruana proclama en su artculo 1 que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado; mientras que en el articulo 2 enumera los derechos fundamentales de la persona humana. No obstante lo mencionado, el cdigo Civil no contiene ninguna disposicin al respecto, motivo por el cual sugerimos la siguiente adicin al artculo 2070:

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El estado y la capacidad de la persona natural, as como sus inherentes derechos, se rigen por la ley de su domicilio. En cuanto al estado de la persona, este comprende en derecho interno el nombre, el domicilio y la nacionalidad. Sin embargo, esta ltima no es objeto de conflicto de leyes, en virtud del principio segn el cual el Estado determina soberanamente quines son sus nacionales. Nombre El nombre se presenta como una de las manifestaciones del derecho a la identidad de la persona y mediante el cual se designa e individualiza al sujeto de derecho8. Nuestra Constitucin, en su artculo 2, inc. 1 proclama que toda persona tiene derecho a su identidad, derecho que sin confundirse con el derecho al nombre, lo comprende. Segn lo dispuesto en el artculo 19 del Cdigo Civil: Toda persona tiene derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye apellidos. A nivel internacional, el derecho al nombre de la persona est consagrado en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos (art. 24.2); en la Declaracin de los Derechos del Nio (principio 3); y en el Convenio sobre Derechos del Nio (art. 7, inc. 1). Un sector de la doctrina considera la problemtica del derecho al nombre en el mbito del estatuto personal del titular. Tal inclusin, ha venido reforzada por algunos argumentos que demuestran el trasplante de una concepcin slidamente arraigada en el plano civilista al mbito del trfico privado externo. Al reflejar el nombre una relacin familiar y ser un signo de individualizacin, ste se erige como un elemento de la personalidad y que, como tal, se trata de un elemento del estado de las personas. La normatividad referida a la proteccin del nombre vara en los diferentes Estados, razn por la cual el rgimen est caracterizado por un particularismo cuyos rasgos ms relevantes derivan de la concepcin que
8

Cas. N 1154-97-Puno. El Peruano. 06-04-200. Pg 2000.

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cada ordenamiento jurdico tenga acerca de los derecho que resultan de la personalidad, vale decir, del mbito de proteccin con la que cuente su titular contra cualquier infraccin que se produzca respecto a ellos. Tambin habr que tomar en cuenta las normas de aplicacin inmediata que sobre la materia rijan en cada pas que restrinjan la aplicacin de la ley personal del interesado, por ejemplo, en el respeto del principio de igualdad de sexos. Por ltimo, el particularismo afecta a la posibilidad del cambio de nombre cuyo alcance vara en los diversos pases, y que puede incluso, estar prohibido. Domicilio Sabemos que el concepto de domicilio vara en los distintos sistemas jurdicos. Y que, como el nombre, en cuanto sirve para individualizar a la persona pertenece al estatuto personal y est definido por la ley personal. Cuando en materia de conflicto de leyes el domicilio sirve de factor de conexin con la finalidad de evitar caer en un crculo vicioso, ser la ley del Estado que adopta la conexin domiciliaria internacional encargada de definirlo. La doctora Revoredo9 nos dice que no cabe asimilar el domicilio de derecho interno al domicilio en derecho Internacional Privado, porque en este ltimo es un factor de conexin, una circunstancia que conecta el caso concreto con el juez competente o con la ley aplicable, es una herramienta de la cual se vale el legislador para atribuir a los distintos casos internacionales una determinada jurisdiccin o determinada ley. El domicilio es concebido como la residencia habitual de una persona, que es una conexin puramente funcional, designando la ley del medio actual del interesado, adoptada por el Cdigo Civil peruano (art. 33) y por diversas Convenciones de la Haya, como la de 1961 en materia de proteccin de menores, de 1970 sobre el divorcio; de 1956 y de 1973 sobre obligaciones alimentarias; y de de 1978 sobre el matrimonio y los regmenes matrimoniales, al no requerir de interpretacin simplifica el
9

REVOREDO MARSANO MARSANO, Delia. Proyectos y Anteproyectos de Reforma del Cdigo Civil. Tomo I. Lima Editorial PUCP. 1980. Pg. 175.

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problema.

Adicionalmente

el

Per

ha

ratificado

la

Convencin

Interamericana sobre normas generales del Derecho Internacional Privado y la Confesin Interamericana sobre domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado, en la que se reconoce la necesidad de interpretar unvocamente el domicilio internacional. b) Capacidad Antes de examinar el rgimen de la capacidad desde el punto de vista del derecho Internacional Privado es necesario tomar como punto de partida al Derecho Civil para alcanzar una exacta comprensin de la institucin. La palabra capacidad rene varias nociones de una naturaleza no absolutamente homognea, aunque derivan de una idea fundamental comn. En principio, se puede afirmar que hay dos nociones: la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio de los derechos. Las incapacidades de goce no forman parte del estatuto personal, pues no son establecidas en funcin de la personalidad. Slo las incapacidades de ejercicio integran el estatuto personal en la medida que tienen por objeto proteger a la persona en razn de su minora de edad o de su debilidad fsica o mental. El Derecho Internacional Privado consagra la conexin de la ley personal, que dependiendo de los diversos pases puede ser la ley del domicilio, o la ley nacional generalmente, aunque tambin se dan casos de utilizacin de la religin como factor de conexin. Al respecto y en atencin a lo establecido por el Cdigo Civil Peruano, se han presentado dos excepciones que sern desarrolladas ms adelante. Excepciones a la capacidad segn la ley del domicilio

De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 2070 del cdigo civil: El estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio. Con esta conexin se uniformiza la legislacin peruana con lo dispuesto en el

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tratado con Montevideo de 1889, y con la mayora de los existentes en Latinoamrica y en los pases de common law, El artculo comentado contiene dos excepciones a la vigencia de la ley del domicilio. Cambio de Domicilio La primera est referida a los derechos adquiridos, establecindose que: El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud del domicilio anterior. Ello significa que con el cambio de domicilio, la persona natural no puede resultar con una capacidad mayor a la que tena en virtud de su domicilio anterior, adoptndose la tendencia de la ley ms favorable a la capacidad. Este principio ya se hallaba

contenido en el tratado de Montevideo de 1889 (artculo 2) del cdigo civil, en lo que respecta a los derechos adquiridos, debe efectuarse en concordancia con lo dispuesto en el artculo 2050 del cdigo civil. A tenor de este ltimo, dos requisitos deben ser cumplidos para el reconocimiento en el Per de un derecho regularmente adquirido en el extranjero: (i) que haya nacido al amparo de un ordenamiento extranjero competente segn las normas peruanas de Derecho internacional Privado, y (ii) que sea compatible con el orden pblico internacional y con las buenas costumbres. Para este supuesto, es necesario definir en qu momento se pierde la condicin de un pas para adquirirla en otro. Ante la ausencia de una norma especfica, por analoga se aplica el artculo 39 del C.C. que seala: " El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar" y esta es aplicable a toda relacin internacional privada; es decir dentro de nuestra perspectiva del Derecho internacional es posible que se considere domiciliado a un sujeto en un pas determinado, an cuando la legislacin del propio pas no lo considere as y lo mismo puede suceder a la inversa. Si bien es cierto que el cambio de domicilio opera desde el traslado de la residencia habitual, nos queda la interrogante que desde cundo se

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puede

calificar

de

habitual

la

nueva

residencia?,

Ante

lo

cual

responderemos, que el cambio de domicilio, de existir intencin de permanencia objetivamente comprobable se verifica por el solo traslado, de no existir tal intencin comienza con la habitualidad. Existe cierto acuerdo al respecto, en el sentido que el cambio de domicilio no afecta la mayora de edad o capacidad adquirida segn la ley del Estado anterior. El tratado de Montevideo de 1889 ratificado por el Per - , establece: Art. 2 - El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipacin, mayor edad o habilitacin judicial. El Cdigo de Bustamante, regula lo siguiente: Art. 25. Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas naturales o jurdicas se resolvern de acuerdo con la ley del Tribunal, si fuere el de uno de los Estados interesados, y en su defecto por la del lugar en que se pretenda haber adquirido el ltimo domicilio. El agente debe ser capaz segn la ley peruana La segunda excepcin del artculo 20702 del cdigo civil a la aplicacin de la ley del domicilio para determinar la capacidad de una persona natural es la contenida en el tercer acpite del citado artculo, el cual establece que : No es nulo por falta de capacidad el acto jurdico celebrado en el Per relativo al derecho de las obligaciones y contratos si el agente es capaz segn la ley peruana, salvo que se trate de un acto jurdico unilateral , o de derechos sobre predios situados en el extranjero. En otras palabras, la excepcin establece el reemplazo de la Lex domicili por la lex loci actus, para regir la capacidad de las personas naturales, pero solo cuando se trata de obligaciones patrimoniales, sean estas

contractuales o extracontractuales. Las obligaciones extra patrimoniales, en cambio, continan regidas por la Lex domicili.

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La ratio legis de esta excepcin relativa a las obligaciones patrimoniales obedece a dos hechos importantes. En el caso de las obligaciones patrimoniales extracontractuales nacidas por mando del la ley , la fuerza vinculante existente entre la capacidad y la ley del domicilio se ve diluida por la importancia que tiene la efectividad de las leyes dentro de su territorio, tratndose de obligaciones patrimoniales contractuales, la excepcin se justifica no solo por el respeto a la voluntad de las partes, sino tambin por la seguridad jurdica que brinda este sistema al no

permitir el eventual respaldo de irresponsabilidad que pudiera otorgar la ley extranjera al considerar incapaz al agente que, de domiciliar en el lugar de celebracin del contrato, sera responsable. Por su parte, el Cdigo de Bustamante estipula: Art. 27. La capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este Cdigo o por el derecho local.

Incapacidad: En primer lugar, debemos precisar que las incapacidades generales de goce de los derechos en la actualidad han prcticamente desaparecido al reconocer el derecho que todo ser humano, por el solo hecho de serlo, tiene personalidad jurdica, que lo hace sujeto de derecho. Por lo que haremos referencia nicamente a las incapacidades generales de ejercicio. En efecto, en toda sociedad humana, existen una serie de individuos que no tienen capacidad de valerse por s mismos, tanto en lo relativo a su persona como a sus bienes. De ah que cada sistema jurdico disponga, para la defensa de ambos intereses, de una serie de mecanismos de proteccin que estn en funcin directa de la concepcin que se mantenga de la organizacin socio-econmica que caracteriza al Estado. Fernandez Sessarego define la capacidad de ejercicio como la posibilidad o aptitud del sujeto de derecho a ejercer por s mismo, los derechos de que goza en cuanto persona.
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La incapacidad de ejercicio es una situacin negativa de la capacidad de obrar que no afecta a la capacidad jurdica. Rgimen jurdico de la Incapacidad

Dentro del rgimen de las incapacidades es posible diferenciar: La ley aplicable a los diferentes supuestos de incapacidad El examen de las medidas de proteccin de los incapaces.

Por lo general ambos sectores de problemas han sido contemplados dentro de la perspectiva del estatuto personal. En efecto, la aptitud de la persona para realizar eficazmente actos jurdicos puede verse limitada o restringida, bien por circunstancias derivadas de ciertas concreciones de su estado civil (en cuyo caso se trata de incapacidades), bien por la apreciacin judicial de una causa tipificada en la ley, por la ley como generadora de tan grave consecuencia (a estos supuestos se denomina en el derecho comparado: incapacitaciones). Por tanto, existen fundadas razones para incluir el estudio de las limitaciones a la capacidad de obrar en el estatuto personal. Ubicacin que, sin embargo, no puede hacer olvidar las repercusiones que la presencia, actividad y propiedad de los incapaces tienen sobre la colectividad donde se integran o en cuanto al aspecto familiar, en el que algunas legislaciones lo han regulado. Y precisamente, por sus consecuencias sociales hay que tener en cuenta que este es un punto que cada sistema jurdico determina autnomamente, en relacin a sus concepciones fundamentales respecto de la organizacin econmica, social y jurdica de la sociedad en que se aplica. Al respecto, Miaja de la Muela10, refiere la existencia de diversas normativas, tanto respecto a la dualidad de concepciones y los tipos que abarca tutela, curatela- como por las caractersticas a las que cada

10

MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho internacional privado Tomo II. Madrid. Ediciones Atlas. 1987. Pag. 259.

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ordenamiento extienda su proteccin como por ejemplo en el Per se hace referencia a los ebrios habituales y toxicmanos. En el Per, Delgado Barreto afirma las incapacidades de ejercicio forman parte del estatuto personal en la medida en que tienen por objeto proteger a la persona en razn de su minora de edad o de su debilidad fsica o mental. Segn el art. 43 son absolutamente incapaces: - Los menores de 16 aos salvo para aquellos casos estipulados en la ley. - Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento - Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Como puede apreciarse, lo que este dispositivo busca es proteger a los sujetos cuya circunstancia personal se caracteriza por la presencia de alguna anomala o impedimento para expresar su voluntad de modo indubitable (es el caso de los sordomudos, los ciegosordos y ciegomudos) o, incluso, (como en el caso de los que se encuentran privados de discernimiento), que ni siquiera puedan formar una voluntad jurdicamente relevante, o que (como en el caso de los menores de 16 aos) son reputados como sujetos que todava, dada su corta edad, no alcanzan el grado de madurez suficiente, cosa que parece un tanto arbitraria, para tomar adecuadas decisiones en orden a la administracin de sus propios asuntos. Finalmente, es del todo relevante sealar que la consecuencia jurdica principal que sigue a los actos (negocios jurdicos) que celebran este tipo de sujetos es la nulidad, toda vez que el ordenamiento reputa que existe ausencia de uno de los requisitos (la capacidad) exigidos a uno de los elementos del negocio jurdico: la manifestacin de voluntad. Por otro lado, nuestro ordenamiento jurdico peruanos reconoce tambin la incapacidad relativa, regulada en el art. 44 del Cdigo Civil, y se refiere a: los mayores de 16 aos pero menores de 18, los retardados mentales, los que padecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los prdigos, los que incurren en mala gestin, los ebrios habituales, los
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toxicmanos, los que sufren de pena que lleva anexa la interdiccin civil. Aqu, el ordenamiento jurdico trata de establecer un mecanismo general de proteccin a los sujetos cuya circunstancia personal les impide formar libremente su voluntad. En cuanto a la regulacin sobre DIP, el art. 2071 del Cdigo Civil de 1984, establece: La tutela y dems instituciones de proteccin del incapaz se rigen por la ley de su domicilio. Las medidas urgentes de proteccin al incapaz que se encuentran en el Per, y en su caso, las de proteccin a sus bienes situacionales en la Republica, se rigen por la ley peruana. Con respecto a este artculo los doctores Mara del Carmen y Javier Tovar Gil ponen en evidencia un error en la ubicacin del artculo 2071. En efecto, la norma se encuentra entre los dispositivos sobre personas y capacidad, cuando la tutela y dems instituciones de proteccin de incapaces son categoras del Derecho de Familia11. El Cdigo Civil vigente simplemente ha hecho una asimilacin, vinculando a las instituciones de amparo de incapaces al tema de la capacidad, con el que no puede negarse que existe una vinculacin, pero perdindose de vista que la regulacin especfica de la materia esta en el libro de familia. Segn el artculo bajo comentario hace regir la tutela y dems instituciones de amparo de incapaces por la ley de domicilio, se sigui la tendencia mayoritaria de normar los temas vinculados al estatuto personal por la ley del domicilio y no por la ley de la nacionalidad. En el Cdigo Civil de 1984, el incapaz tiene como domicilio el de sus representantes legales. As podemos interpretarlo a falta de una disposicin de Derecho Internacional Privado (libro X) y por analoga con la norma de Derecho interno del artculo 37 (libro I del mismo Cdigo). Pero

11

Tovar Gil, Mara del Carmen. DERECHO Internacional Privado. Fundacin Bustamante. Edit. Cuzco. Lima.1987.389 pp.

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tal artculo no resuelve el caso en que los incapaces no tuviesen representantes legales conocidos o de domicilio desconocido, o se discutiera la representatividad. Tampoco queda resuelta, al menos de manera justa, la hiptesis de abandono del incapaz por parte de sus representantes legales: en este caso, el nexo entre la ley de domicilio de estos ltimos y la ley que debe proteger al incapaz resultara no solo insuficiente sino inadecuado e injusto. Por estas razones, el proyecto de la comisin revisora de 1981, disponan que si las personas incapaces no tuvieran representantes legales conocidos o hubieran sido abandonados, o se discutiera la

representatividad, se les presume domiciliados en el lugar de su residencia habitual, o en de la simple residencia, o en lugar donde se encontraren, prefirindose entre estas, la vinculacin ms favorable para el incapaz. El Cdigo de Bustamante Art. 30. Cada Estado aplica su propia legislacin para () decidir si la menor edad, la demencia o imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la interdiccin civil son nicamente restricciones de la personalidad, que permiten derechos y aun ciertas obligaciones. La Convencin Interamericana sobre Domicilio de las Personas Fsicas en el Derecho internacional Privado, al respecto establece:

Artculo 3: El domicilio de las personas incapaces ser el de sus representantes regales, excepto en el caso de abandono de aqullos por dichos representantes, caso en el cual seguir rigiendo el domicilio anterior.

Tutela: Respecto a la edad En primer lugar, un supuesto de incapacidad de carcter autnomo es la minora de edad. Llamada minoridad en el derecho espaol. En cuanto a este ltimo, tambin se regula la figura de la emancipacin, que consiste en que a determinada edad, el menor adquiere relativa capacidad pero con una
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serie de limitaciones, subyugando de cierta manera, la realizacin de actos jurdicos al consentimiento de sus padres o de su tutor. Aunque la mayora de los pases establecen la mayora de edad a los 18 aos, en los Convenios de la Haya de 1902, relativo a la tutela de menores y el de 1961, sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de proteccin de menores, no se establece de manera directa una edad.

En el Per, el art. 42 del Cdigo Civil establece que la plena capacidad de ejercicio se alcanza a los 18 aos. El menor de edad que tenga 16 aos puede adquirir el goce pleno de sus derechos si es que se casa u obtiene ttulo oficial que lo autorice para ejercer profesin u oficio.

Factor de conexin El art. 1 del Convenio de la Haya de 1902 se remite a la ley nacional del menor, mientras que el art. 2 del Convenio de 1961 establece que es menor quien lo sea de manera acumulativa, segn la ley de su nacionalidad y segn la ley de su residencia habitual. El convenio de 1961 concede competencia a las autoridades de la residencia del menor para adoptar medidas de proteccin, frente a lo cual, el Estado deber de poner en conocimiento inmediato de las autoridades del Estado del que es nacional el menor. Aqu, las disposiciones internacionales e internas estn basadas en el internes superior del nio y adolescente, en su calidad de parte dbil. Este concepto de inters superior resulta ser un concepto indeterminado por lo que deja un margen de discrecionalidad a la autoridad judicial. El art. 3 y 21 del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del nio de 1989, regula el inters del nio y adolescente. Los tratados que regulan el domicilio como factor determinante de la ley aplicable, definen el domicilio del incapaz, aclarando que es, en principio el de sus representantes legales, pero para los casos en que el domicilio de los representantes tenga realizacin espacial imposible, se utiliza subsidiariamente la norma complementaria que interpreta como domicilio del incapaz el lugar donde reside habitualmente, o el lugar de la simple

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residencia, o el lugar donde se encontrare, prefirindose entre estas conexiones la ms favorable al incapaz.

Al determinar la ley aplicable, se tendr en cuenta que ella regula no solo el comienzo de la tutela, sino tambin la representacin legal. El Tratado de Montevideo de 1889, ratificado por el Per, establece: Art. 7 - Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales. Curatela La curatela es otra institucin de proteccin al incapaz, pero que se aplica especficamente en el caso que se trate de una persona mayor de edad, quien por alguna circunstancia se encuentra privado de discernimiento, por lo que es necesario que se establezca una tercera persona para que vele por el incapaz mayor de edad y sus bienes. Rgimen jurdico La Convencin de la Haya sobre la proteccin internacional de los adultos incapaces de fecha 20 de setiembre de 1999 y suscrita el 13 de enero de 2000, persigue 4 objetivos: Regula la competencia de las autoridades llamadas a tomar las medidas de proteccin de la persona o de los bienes del adulto, estableciendo que, en principio corresponde a las autoridades judiciales o administrativas del Estado en que se encuentra la residencia habitual del adulto. Aunque se permite la participacin de las autoridades del pas que pertenezca el adulto cuanto est en mejores condiciones para apreciar su inters. Las autoridades competentes aplican su propia ley, pero pueden tomar en cuenta la legislacin de aquel pas con el que tengan un vnculo ms estrecho en la medida que as lo requiera la situacin. La ley aplicable es la residencia habitual a menos que otra haya sido expresamente designada por escrito. Se establecen medidas de cooperacin entre los Estados para facilitar el reconocimiento de las medidas adoptadas por un Estado.

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Por su parte, el Tratado de Montevideo de 1889, establece que la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. Aqu existe el principio del fraccionamiento, al disponer: En cuanto a los derechos y obligaciones que impone la curatela se regula por la ley del lugar donde fue discernido el cargo En cuanto a los bienes de los incapaces que estn fuera de su domicilio, rige la ley del lugar de los bienes.

C. FACTORES DE CONEXION 1. CONCEPTO En el Derecho Peruano, as como en la doctrina comparada, estas normas de vinculacin y puntos de conexin son utilizados para realizar la vinculacin de la Ley patria con la Ley extranjera de un determinado sistema jurdico llamada a resolver la cuestin Internacional

controvertida. Son aquellos factores de relacin que el Derecho Internacional Privado reconoce con la finalidad de cumplir con su objetivo final, es decir, vincular a una persona, cosa, situacin, relacin jurdica, etc., con un ordenamiento jurdico nacional especfico que las regule. Tambin llamados puntos de contacto, punto de conexin, entre otros. Los puntos de contacto, los factores de conexin mezclan diversos criterios jurdicos como: La nacionalidad, El domicilio, El situs de las cosas, El locus, El frum, El establecimiento de una sociedad, el lugar de la comisin del delito y la voluntad, entre otras situaciones referidas a esta problemtica. 2. EL DOMICILIO COMO FACTOR DE CONEXIN Definicin

El domicilio de una persona es el pas que se considera por derecho ser el centro de su vida, "como si dijramos su centro de gravedad". Esta nocin es comn a todos los sistemas jurdicos; pero estos tienen muy

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diferentes modos de determinar el lugar que se considera como tal centro. El domicilio se encuentra en un cierto pas. El lugar donde una persona reside en ese pas puede ser: una casa reconocida, un piso, una habitacin nica, o an una tienda de campaa, una caravana, o un barco. A veces, sin embargo, es imposible designar una morada fija, y para el objeto del Derecho Internacional Privado, esto no interesa. Basta averiguar el pas en que una persona est domiciliada, para saber, por ejemplo, que su domicilio est en Inglaterra y Gales, y no en Escocia. Pero, no interesa si reside en Londres, Birmingham o Cardiff, y si en Londres en qu parte. Segn el derecho ingls, toda persona tiene un domicilio. Las personas que no tienen ninguna residencia habitual, ningn hogar permanente, estn provistas por derecho de un hogar ficticio que llega a ser as su domicilio legal, por el cual se determina su estado personal. La regla inglesa ha sido adoptada por el derecho americano, mientras que fue desconocida por el derecho romano y lo es en todos los sistemas jurdicos continentales modernos. El derecho ingls y americano, adems, no permite a una persona tener ms de un domicilio al mismo tiempo. Sobre este punto, el derecho ingls concuerda con el derecho francs y todas las leyes modernas derivadas del mismo. Conforme al Cdigo Civil francs, una persona est domiciliada en el lugar donde tiene su principal tablissement. Las dificultades para determinar cul de los dos establecimientos es el principal, han inducido, sin embargo, a algunos juristas franceses a recomendar de lege ferenda, el sistema de la pluralidad de domicilios. Este sistema, que rigi en el derecho romano, y que est an en vigor en Alemania, puede realmente ser preferible en tanto que est interesada la jurisdiccin; cuando el derecho permite al acreedor ejercitar su accin en el tribunal del domicilio del deudor, como es el caso en todas las leyes continentales, es justificable ciertamente conceder a aqul la eleccin entre los varios establecimientos del deudor, y as relevarle de la dificultad de hallar cul de estos es el principal establecimiento.
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Clasificacin segn la doctrina

Domicilio de origen Toda persona adquiere con el nacimiento un llamado domicilio de origen. Este no es ni el pas donde ha nacido ni aqul en el que sus padres residen, sino el pas en el que el padre est domiciliado en el momento del nacimiento del hijo. Si el padre ha muerto o si el hijo es ilegtimo, su domicilio sigue al de la madre. El padre puede tener un domicilio de eleccin; ste, entonces, llega a ser el domicilio de origen del hijo. La idea arcaica y feudal de que un hombre pertenece al pas al que pertenecieron sus antecesores ha perdido su significado en una edad de poblaciones migratorias12. El domicilio de origen puede ser reemplazado o por un domicilio de eleccin o por una domicilio por operacin de derecho. El domicilio de eleccin Su adquisicin requiere de tres factores: capacidad, residencia e intencin. Capacidad: Las personas con incapacidad, tales como menores, dementes, no son capaces de adquirir un domicilio de su propia eleccin. La residencia puede ser definida como presencia fsica habitual en un lugar. Es ms que estancia (presencia fsica) y menos que domicilio. La intencin de una persona de hacer de un pas su residencia permanente, no requiere su conocimiento de que por esto cambie su domicilio. La intencin se dirige simplemente a un cambio de hecho en vida, no a un cambio legal. A la inversa, una declaracin expresa de una persona que intenta abandonar su domicilio de origen y adquirir un domicilio de eleccin no es concluyente. Se ha dicho que la intencin de una persona para hacer de un cierto pas su residencia, debe ser una intencin "presente". Con eso se quiere
12

ARELLO GARCI, Carlos Derecho Internacional Privado, 1ra edicin, Editorial Porrua S.A. , Mexico, 1995, 965 Pags.

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indicar su deseo inmediato de hacer del pas su residencia permanente. El hecho de la presencia fsica en un pas la intencin de estar all indefinidamente, no necesitan ser simultneos. Puede ser que la intencin procesa o tambin se siga a la llegada a un pas. Una vez que se establece su domicilio de eleccin, no importa si conserva el deseo de vivir all, o por alguna razn decide dejar el pas otra vez, en tanto que no lo abandone actualmente. Los acontecimientos que siguen el establecimiento evidente de un domicilio pueden ser de importancia como prueba de la intencin previa de la persona, esto es, pueden mostrar que en modo alguno existi ninguna intencin decidida de residencia perpetua. Pero de otra manera son indiferentes. S, por ejemplo, han surgido dudas con respecto a dnde estaba domiciliado un marido en el momento en que fue instado el proceso de divorcio, no es necesario averiguar la intencin en el momento de cambiar la residencia o en cualquier momento subsiguiente; un cambio posterior de intencin no destruye el domicilio, a menos que est acompaado por un cambio actual de residencia. Domicilio por operacin de derecho Segn todos los sistemas jurdicos, se adquiere el domicilio por derecho (no por un acto voluntario de la persona domiciliada) en el caso de personas dependientes o de ciertas categoras de tales personas. En todas partes estas categoras incluyen nios (menores) y mujeres casadas, en la mayora de los pases tambin los dementes y las personas sometidas a tutela

CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS FSICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

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De lo cual el Per Firmo y ratifico Se acordado lo siguiente: Artculo 1: La presente Convencin regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado. Artculo 2: EI domicilio de una persona fsica ser determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. El lugar de la residencia habitual; 2. E lugar del centro principal de sus negocios; 3. En ausencia de estas circunstancias, se reputar como domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare. Artculo 3: El domicilio de las personas incapaces ser el de sus representantes regales, excepto en el caso de abandono de aqullos por dichos representantes, caso en el cual seguir rigiendo el domicilio anterior. Artculo 4: El domicilio de los cnyuges ser aquel en el cual stos vivan de continuo, sin perjuicio del derecho de cada cnyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el artculo 2. Artculo 5: El domicilio de los funcionarios diplomticos ser el ltimo que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante. EI de las personas fsicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisin de su Gobierno, ser el del Estado que los design. Artculo 6: Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados parte se la considerar domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia y si la tuviere en ambos se preferir el lugar donde se encontrare. Artculo 7: La presente Convencin estar abierta a la firma de los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos. En el mbito internacional tenemos: LEY DE DOMICILIO Y LEY PERSONAL En los pases latinoamericanos, los anglosajones y los escandinavos se inclinan por la ley del domicilio; mientras que los pases de Europa
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continental, los de Medio Oriente y los de Extremo oriente optan por la ley nacional. A favor de la conexin nacional se invoca la accin configuradora de la nacin y el inters del Estado en regir a sus nacionales. En apoyo de la conexin domiciliar tambin se combinan argumentos jurdicos y polticos. Se invoca la accin configuradora, modeladora del medio social, del ambiente; el inters personal del individuo y el inters familiar de los esposos de regirse por la ley del pas en que viven y donde aparecen localizados sus intereses materiales; el inters de los terceros que con ellos se relacionan de someterse a una ley que les es comn y cuyo conocimiento comparten; y el inters del Estado de regir a las personas en l domiciliadas, con el objeto de asimilar la poblacin extranjera y evitar que los inmigrantes se sustraigan a su ley. 3. LA RESIDENCIA HABITUAL COMO FACTOR DE CONEXION

En 1955, la Conferencia de La Haya propuso un proyecto de convencin que trataba de resolver los conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio para regir el estatuto personal; sin embargo, este nunca entro en vigor, por falta de ratificacin de los pases. Finalmente deba emerger el criterio de la residencia habitual, que ha sido incluido en la mayor parte de las convenciones modernas que tienen por objeto tanto los conflictos de leyes como los conflictos de jurisdicciones. Las convenciones de La Haya posteriores a la Segunda Guerra Mundial que han adoptado el criterio de la residencia habitual son las siguientes: Convencin de 1961 en materia de proteccin de menores Convencin de 1970 sobre el divorcio Convencin de 1956 y 1973 sobre obligaciones alimentarias Convencin de 1978 sobre el matrimonio y los regmenes matrimoniales

Una resolucin del Instituto de Derecho Internacional en su sesin del El Cairo, en 1987 sobre La dualidad de los principios de Nacionalidad y Domicilio en Derecho Internacional Privado, seala: el carcter relativo de las ventajas y de los inconvenientes de cada uno de estos criterios y la
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inoportunidad de preconizar la adopcin de una regla de conflicto fundada exclusivamente sobre uno de los dos y considera til formular principios que permitan suscitar una cierta armonizacin de las reglas de conflicto en vigor en los diferentes Estados. Como conexin intermedia, superadora del antagonismo entre nacionalidad y domicilio, se defiende la constituida por la residencia habitual. Es sta una conexin que propicia la aproximacin entre sistemas jurdicos, que responde a la necesidad de tender puentes, en la tarea de la codificacin convencional, entre los pases continentales, defensores de la nacionalidad y los anglosajones, partidarios del domicilio. As, la mayor parte de las convenciones modernas que tienen por objeto tanto los conflictos de leyes como los conflictos de jurisdicciones han incluido el concepto de residencia habitual. En el mismo sentido, las Convenciones de La Haya y las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIPs) establecen como conexin la residencia habitual. Cabe precisar que si bien las CIDIPs son Convenciones nacidas en el seno de la OEA, en la preparacin de proyectos de las convenciones interamericanas siempre se toman y se han tomado en cuenta los textos de las convenciones de La Haya (ONU). Igualmente, las Conferencias Interamericanas recomiendan a sus Estados Miembros la ratificacin de las Convenciones de La Haya, para no duplicar esfuerzos, cuando no se justifica la elaboracin de una nueva convencin con caractersticas regionales13. Audit afirma que el concepto de residencia habitual se separa tanto del concepto de domicilio como de la nacionalidad, en el sentido que quiere ser puramente localizador, desligado de toda connotacin de pertenencia a un Estado, pero que esta incuestionablemente ms prximo al concepto del domicilio que al de la nacionalidad. En efecto, el artculo 5 del proyecto de

13

MAEKELT, Tatiana. El desarrollo del Derecho Internacional Privado en las Amricas. En: http://www.oas.org/juridico/spanish/tatiana_maekelt.htm

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convencin de 1987 defina el domicilio como el lugar donde una persona reside habitualmente. La residencia habitual constituye una nocin de hecho, independiente de toda intervencin de la autoridad pblica. En caso de discrepancia entre el domicilio legal del interesado y su residencia habitual, es la segunda la que debe considerarse. Es una conexin puramente funcional, designando la ley del medio actual del interesado. La residencia designa el establecimiento objetivo en un pas dado. Si bien el concepto mismo de hbito est implicado en la nocin de residencia, el adjetivo que se le aade est destinado a acentuar que no se trata de una permanencia efmera o episdica, incluso si la residencia no es necesariamente continuada, fijndose a veces una duracin mnima. Hace referencia la residencia habitual a la efectiva integracin de la persona en una comunidad, en un medio humano y social con el que se siente solidario y comprometido. Los hechos de naturaleza personal, familiar o profesional pueden intervenir en la medida que revelen los lazos estables entre una persona y un establecimiento determinado. El criterio ha sido considerado en materia de obligaciones alimentarias (residencia habitual del acreedor, cuyas necesidades se trata de apreciar); de adopcin y de proteccin de los menores, en cuyo caso la nocin del medio que los rodea es esencial (la cuestin no es solo abordada bajo el ngulo de la ley aplicable, sino tambin de las autoridades competentes para tomar medidas de proteccin). 4. FACTOR DE CONEXIN EN EL PERU

Factor de Conexin en el Cdigo Civil de 1984 Cdigo Civil de 1984: En lo que respecta a la conexin utilizada para regir el estatuto personal, se modifico el criterio dual, estableciendo que el domicilio debe ser el nico factor de conexin ya se trate de peruanos o de extranjeros. En el mismo sentido, Delgado Barreto afirma que el
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criterio nico del Cdigo Civil de 1984 es el ms acertado. Ms aun si se toma en cuenta lo prescrito en el articulo 33 referido a la constitucin del domicilio, que prescribe: El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar. Con esto se elimina la crtica de incertidumbre generada por el elemento intencional que antes defina al domicilio, acercndonos a las Convenciones de la Haya que utilizan esta conexin para regir el estatuto personal. El Cdigo Civil Peruano de 1984 sigue la teora del domicilio internacional como conexin en toda materia de estado, capacidad, existencia de persona natural, relaciones familiares y sucesin mortis causa. Se consagra as la superioridad del domicilio como factor de conexin sobre la nacionalidad porque se ajusta mejor a las relaciones demogrficas, econmicas y sociales de nuestros pases, y porque ha sido expresa e implcitamente propugnada por gran nmero de especialistas en la materia. Nos preguntamos, es conveniente esta modificacin del domicilio como punto de conexin frente al sistema de la nacionalidad? Los hermanos Tovar lo creen as porque de estos principios surgen tanto el Tratado de Montevideo de 1940 y el CIDIP nmero II de 1979. El domicilio "promueve la aceptacin de los extranjeros en el medio que habitan" y "predomina en los pases de inmigracin". Creemos que en sistemas como el nuestro, el principio del domicilio es principal. Razones para la incorporacin del domicilio en la normatividad vigente Fueron muchas las razones por las que en el Cdigo de 1984 dio un viraje tan radical a favor del factor domiciliario, como son: Regirse por el factor domiciliario se ajusta mejor a las realidades demogrficas, econmicas y sociales de nuestro pas. La orientacin actual del continente Americano se perfila claramente en direccin del criterio domiciliario esto se puede observar en el Tratado de Montevideo de 1940 y el DIDIP II de 1979.
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Desde un punto de vista social el domicilio promueve la adaptacin de los extranjeros en el medio que habitan, pues elimina y combate los ghettos sociales que se construyen en torno a grupos de personas reguladas por leyes y costumbres extraas al lugar en el que residen en forma habitual, el criterio domiciliario facilita la integracin del inmigrante en la sociedad que lo rodea.

En muchos casos facilita tremendamente la correcta aplicacin de ley competente al hacer coincidir la ley aplicable con la lex fori (lugar de tramitacin del proceso), pues resulta normal que la mayor parte de las actividades de la personase realicen en el lugar de su domicilio, lo que permite que los jueces, notarios, registradores, funcionarios pblicos, etc., apliquen el ordenamiento jurdico que mejor conocen y manejan.

Soluciona objetivamente las ambigedades que surgen en torno al concepto jurdico de nacionalidad. Debemos anotar que este argumento resulta especialmente relevante en el Per y otros pases de Iberoamrica que tienen celebrados una serie de convenios de reconocimiento de doble nacionalidad.

Resuelve

favorablemente

el

problema

de

las

familias

de

nacionalidad mixta, que de aplicarse la nacionalidad como parte de contacto estaran expuestas a una heterogeneidad legal de estar vinculados los miembros de la familia a distintos ordenamientos jurdicos, situacin que constituye un foco de posibles conflictos. Por el contrario el criterio del domicilio homogeniza la ley aplicable a la familia. Desvincula a personas desarraigadas de su pas de nacimiento, tales como refugiados, inmigrantes, perseguidos polticos, grupos tnicos cerrados, de ordenamientos jurdicos con los cuales mantiene una relacin formal, dbil o nula en la realidad de los hechos, que incluso puede repugnar a los principios morales, ticos de la persona.

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Para algunos el domicilio es un factor de conexin de fcil y objetiva determinacin, que no presente las complicaciones que si trae consigo el concepto jurdico de nacionalidad.

Facilita la vida internacional de las personas al reconocer como vlidos los actos jurdicos realizados al amparo del ordenamiento legal del lugar donde habitan. Evita en este sentido los conflictos que suscita el retorno de una persona a su pas, cargada de derechos adquiridos al amparo de ordenamientos jurdicos extranjeros que podran cuestionarse de aplicarse su ley nacional de manera persecutoria14. Regulacin del domicilio internacional en el cdigo Civil peruano y posibles lagunas El Libro X, del Cdigo Civil, que trata sobre el Derecho Internacional Privado no contiene artculo alguno que directa o indirectamente se refiera al concepto en s de domicilio internacional. A pesar de haber sido la posicin de la Comisin Reformadora del cdigo, la de partir de la inaplicabilidad al derecho internacional privado del concepto de domicilio previsto en el libro de personas, distinguiendo conceptualmente un domicilio interno, irrelevante para la norma de conflicto, y otro domicilio conceptual internacional, con reglas propias, que era el verdadero punto de contacto a que se referan las reglas de conflicto del Libro X. Como consecuencia lgica de este punto de partida, tratndose de dos conceptos distintos, resultaba necesario distinguirlos legislativamente. Es decir la constatacin del domicilio dentro del territorio de un Estado como elemento de conexin, no supone que se cuenta con un domicilio reconocido por el derecho interno de ese Estado. Pero a pesar de ello, la Comisin Revisora suprimi los seis artculos referidos a la regulacin del domicilio internacional, por considerar la regulacin del mismo innecesario y repetitivo no encontrando sustento suficiente para distinguirlo del domicilio interno.

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DELGADO BARRETO, Cesar y otros. "Introduccin al Derecho Internacional Privado - Tomo I -Conflicto de Leyes-Parte General", 1 Edicin- 2002, Editorial Fondo Editorial PUCP-Per, 562 Pgs.

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Es decir, se poda observar claramente dos tesis contrapuestas. Una planteada por el Proyecto definitivo de la Comisin Reformadora, que se inclina por la Regulacin especial del domicilio internacional y la otra perteneciente a la comisin Revisora, que opta por asimilar el domicilio internacional al domicilio interno. Para la Comisin Revisora, el no especificar el concepto de domicilio internacional no crea laguna legal, ya que ser suficiente utilizar el mtodo de interpretacin sistemtico, sin necesidad de recurrir a los mtodos de integracin jurdica, aplicando las normas de domicilio interno previstas en el Libro I del Cdigo Civil. Pero la verdad es que, la falta de regulacin origina una laguna del Derecho, por lo cual tendremos que recurrir para la solucin de los problemas concretos a los mtodos de integracin jurdica, no de interpretacin, es decir la analoga en sus diferentes formas, y la aplicacin de los principios generales del derecho internacional. Por la falta de conceptualizacin del domicilio internacional, debemos responder las interrogantes que respecto a ella nos presenta nuestro Cdigo: Primer Supuesto: Regla general para determinar el domicilio de la persona natural No existiendo norma expresa que regule la definicin del domicilio internacional, dada la evidente semejanza entre este concepto jurdico y el concepto de domicilio interno, es correcto aplicar por analoga la definicin y efectos previstos por el artculo 33 del Cdigo Civil, que a la letra dice en relacin al domicilio interno: " el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar" Dos elementos fundamentales configuran entonces el domicilio

internacional en nuestro Cdigo Civil la presencia fsica en un lugar y la habitualidad. El primero una relacin objetiva de contacto fsico y el segundo la calificacin de esa presencia fsica en una relacin temporal vinculada a una permanencia mnima.

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Basta la residencia habitual para que se verifique la constitucin del domicilio. En este orden de ideas una persona se considerar domiciliada en un lugar determinado, y por ende en un pas concreto, aun cuando no desee permanecer en l siempre que se presenten los elementos antes sealados. Casos Especiales de Domicilio Internacional: o Legislacin Migratoria y Domicilio.-

De acuerdo a los dispositivos vigentes para poder permanecer, digamos habitualmente en el Per debe obtenerse la calidad migratoria de residente sea inmigrante o no inmigrante. En este sentido los tan mentados ilegales (los famosos wet back), que cruzando el Ro Grande ingresan a los Estados Unidos y consiguen un trabajo encubierto mantenindose en esa situacin durante largo tiempo, as como los famosos turistas permanentes que salen y reingresan sucesivamente a un pas con la finalidad de recomenzar el cmputo de los plazos mximos de estancia, tanto aquellas personas que huyen por razones de persecucin poltica, religiosa o simplemente escapan de guerras o calamidades internndose en pases en los que residen de forma efectiva, si renen los requisitos de presencia fsica y habitualidad por lo menos desde el punto de vista de nuestro Derecho Internacional Privado, constituyen domicilio en el lugar de residencia fsica, aun cuando la legislacin migratoria interna los califique como ilegales y estn sujetos a posible expulsin. o Domicilio Internacional del Preso.-

No es difcil encontrar en las prisiones de un pas personas detenidas de nacionalidad distinta a la del pas en que se encuentran, purgando una condena o sometidos a proceso penal con detencin preventiva. Para nuestro ordenamiento jurdico el domicilio internacional del detenido en una prisin por un tiempo determinado, es el pas en el que esa prisin se encuentra ubicada. o Domicilio Internacional del Viajero Habitual.-

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Existen una serie de oficios y profesiones que requieren un constante desplazamiento internacional, al punto que la mayor parte del ao la persona se encuentra viajando de un pas a otro. En nuestro concepto el viajero habitual tiene por lo general un domicilio fcilmente determinable, tiene por lo general un lugar donde vive, un lugar para el cual trabaja. Este es su lugar de retorno constante, lugar con el que guarda una vinculacin intima y permanente, dicho lugar es considerado su domicilio. Segundo Supuesto: Solucin jurdica a la duplicidad de domicilios. Lo normal es que una persona resida habitualmente en un solo lugar fcilmente determinable, pero se presentan casos de personas que residen habitualmente en ms de un pas, sin que sea posible determinar cual de los lugares de residencia es el predominante. Basndonos en el artculo 35 del C.C. "la persona que vive

alternativamente, o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos", entendemos que nuestro Cdigo acepta ms de un lugar como residencia habitual. Pero para los efectos internacionales, este artculo no es aplicable, ya que no ha sido pensada para servir de reglas reguladoras del domicilio como factor de conexin internacional. Por otro lado se nos dan dos alternativas: a.- Utilizar el artculo 41 del C.C. que seala, que "la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada donde se encuentre". Pero debemos descartarlo por regular la falta de domicilio y no la de pluralidad. b.- Utilizar el artculo 2048 del C.C. que seala, que "son aplicables supletoriamente los principios y criterios consagrados por la Doctrina del Derecho internacional Privado". La mejor opcin de resolver el problema de la pluralidad de domicilios, ante la laguna existente, es aplicando los principios generales del derecho, pero estos no son aplicables a todos los casos, ya que para ello se debe comprobar lo siguiente: o Comprobar que se trate de un caso real de duplicidad de domicilio.
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o Si existe una duplicidad de domicilios, que estos se encuentren en pases diferentes. o Si existe un domicilio conyugal, este ser reconocido como su domicilio real. Comprobados estos supuestos, se entender como domicilio de la persona, no solo el de residencia habitual, sino tambin donde sucesiva o excluyentemente se d lo siguiente: o Que, tambin sea el centro principal de sus negocios. o Que, se verifique la simple residencia. o Que se encuentre.

Tercer Supuesto: Solucin jurdica a la falta de domicilio. La falta de domicilio, es la imposibilidad de vincular a una persona a una residencia habitual. Pero tal como lo seala el Tratado de Montevideo ninguna persona puede carecer de domicilio, por lo que es necesario determinarle un domicilio. Tal vez se podra pensar que por analoga se aplica el artculo 41 del C.C. que seala, que "la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada donde se encuentre" se podra considerar que esta es la respuesta, pero no es as ya que no ha sido pensada para servir de reglas reguladoras del domicilio como factor de conexin internacional. Se tendr que acudir a la aplicacin de los principios generales del derecho. Comprobados estos supuestos, se entender como domicilio de la persona, no solo el de residencia habitual, sino tambin donde sucesiva o excluyentemente se d lo siguiente: Que, tambin sea el centro principal de sus negocios. Que, se verifique la simple residencia. Que se encuentre. Pero, es necesario advertir que ninguno de ellos debe ser considerado como domicilio internacional, sino como mayor propiedad como factores de conexin distintos, de carcter supletorio.

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Cuarto Supuesto: Determinacin del domicilio de los funcionarios pblicos destacados en el extranjero. En el art. 38 del C.C., en su segundo prrafo dispone lo siguiente: "El domicilio de las personas que residan temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del Estado o por otras causas, es el ltimo que hayan tenido en el territorio nacional". Es decir el funcionario gubernamental domicilia siempre en el pas por cuya cuenta acta en el extranjero. 5. LA AUSENCIA DE FACTOR DE CONEXIN

Siempre, existe la posibilidad que en un caso concreto, no se presente el factor de conexin legalmente previsto por la norma de conflicto para la solucin del mismo. Pero Cmo debe proceder el Juez ante un caso de ausencia de factor de conexin? l deber encontrar en los propios elementos del caso, aquellos de mayor fuerza vinculadora y crear un factor de conexin especial, supletorio al legalmente previsto, para lograrlo se podr utilizar la analoga, la doctrina y el derecho comparado. Nuestra Legislacin permite que ante la ausencia de factores de conexin especfica se recurra a factores de conexin supletoria. 6. FACTOR DE CONEXIN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

EL TRATADO DE MONTEVIDEO 1889: SUS NORMAS Se suscribieron en total 9 tratados, uno de los cuales, El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889, vigente entre Per, Argentina, Bolivia y Colombia; adopta el principio de la ley del pas en el cual han sido reconocidas como tales las personas jurdicas. En el art. 1 se establece claramente como ley aplicable la ley del domicilio. El contenido del Tratado de Montevideo aplicable para el estatuto personal es: TITULO I - De las personas

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Art. 1 - La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio. TITULO II - Del domicilio Art. 5 - La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. Art. 9 - Las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia.

CDIGO DE BUSTAMANTE DE 1928: SUS NORMAS Fue aprobado en La Habana el 20 de Febrero de 1928 en la Sexta Conferencia Panamericana. Tiene origen multinacional, consta de 437 artculos con un Ttulo Preliminar y 4 libros: Derecho Civil internacional, Derecho mercantil internacional, Derecho Penal internacional, Derecho procesal internacional. Ha sido suscrito por 20 Estados y ratificado por 15. No ratificaron: Argentina, Colombia, Mxico, Paraguay, Uruguay. El Gobierno del Per lo aprob con Resolucin Legislativa N 6442 del 31 de diciembre de 1928 y promulgada el 08 de enero de 1929. Esta vigente desde el 18 de septiembre de 1929. El Cdigo de Bustamante contiene en el titulo primero de su primer libro, las normas relativas a las personas y son las siguientes: LIBRO PRIMERO: DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Ttulo Primero DE LAS PERSONAS Captulo II DOMICILIO

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Art. 22. El concepto, adquisicin, prdida y recuperacin del domicilio general y especial de las personas naturales o jurdicas se regirn por la ley territorial. Art. 23. El domicilio de los funcionarios diplomticos y el de los individuos que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisin de su Gobierno o para estudios cientficos o artsticos, ser el ltimo que hayan tenido en su territorio nacional. Art. 26. Para las personas que no tengan domicilio se entender como tal el de su residencia o en donde se encuentren.

TRATADO DE MONTEVIDEO 1940: SUS NORMAS

Se suscribieron en total 9 tratados, el Sexto, sobre Derecho Civil Internacional fue suscrito el 19 de Marzo de 1940, est vigente entre Argentina, Paraguay y Uruguay. Fue suscrito pero no ratificado por el Per; en cuanto a las personas jurdicas adopta el principio de la ley del domicilio, el cual define como el lugar donde est el asiento principal de los negocios. CIDIP 2: SUS NORMAS SOBRE ESTADO Y CAPACIDAD CIVIL

DE LAS PERSONAS Celebrada en Montevideo, Uruguay en 1979, adopto ocho instrumentos internacionales. La Segunda Convencin: la Convencin Internacional sobre

Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades celebrado en Montevideo en el ao 1979, vigente entre Argentina, Brasil, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per (ratificado el 9 de Abril de 1980), Uruguay y Venezuela; adopta como principio la ley del lugar de constitucin para conferir la subjetividad de la sociedad en su artculo segundo. En consecuencia el mencionado artculo reconoce por un lado la subjetividad de la sociedad, es decir reconoce su existencia, y por otro lado le confiere capacidad de derecho.

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En efecto, la CIDIP obliga al Estado a reconoce automticamente la personalidad jurdica de una sociedad debidamente constituida en otro Estado, sin poner ningn tipo de obstculo o requisito adicional. Se permite, no obstante a los dems Estados, comprobar los requisitos constitutivos de su personalidad como nica facultad de estos. En cuanto a la ley aplicable, la CIDIP identifica dos momentos: - La ley del lugar de su constitucin: Para efectos de la existencia, capacidad, funcionamiento interno (relaciones entre la sociedad y los socios y entre estos ltimos entre s) y disolucin. - La ley del Estado donde la sociedad realice el acto: Cuando exista una actividad extraterritorial en la que se realice el objeto social de la sociedad y cuando una sociedad local pretenda tomar control de la sociedad constituida en el extranjero.

Por otro lado, la Tercera Convencin: Convencin Interamericana sobre Domicilio de las Personas Fsicas en el Derecho internacional Privado, entro en vigor el 14 de Junio de 1980, est vigente entre: Ecuador, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per (lo ratifico el 9 de Abril de 1980) y Uruguay. La CIDIP establece que la determinacin del domicilio se basa en el lugar de residencia habitual y a falta de este se establecen criterios subsidiarios a aplicar. A su vez, en el caso de domicilio mltiple se prefiere el de la residencia simple y, en caso de tenerla en ambos pases, el del lugar donde se encontrare la persona. El contenido de la CIDIP es el siguiente: Artculo 1: La presente Convencin regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado. Artculo 2: EI domicilio de una persona fsica ser determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. El lugar de la residencia habitual;
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2. 3.

El lugar del centro principal de sus negocios; En ausencia de estas circunstancias, se reputar como

domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se

encontrare. Artculo 6: Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados parte se la considerar domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia y si la tuviere en ambos se preferir el lugar donde se encontrare PERSONA JURDICA

I. CAPACIDAD El Artculo 2073 del Cdigo Civil de 1984, regula la existencia y la capacidad de las personas jurdicas de derecho privado se rigen por la ley del pas en que fueron constituidas. Las personas jurdicas de derecho privado constituidas en el extranjero son reconocidas de pleno derecho en el Per, y se reputan hbiles para ejercer en el territorio del pas, eventual o aisladamente, todas las acciones y derechos que les correspondan. Para el ejercicio habitual en el territorio del pas de actos comprendidos en el objeto de su constitucin, se sujetan a las prescripciones establecidas por las leyes peruanas. La capacidad reconocida a las personas jurdicas extranjeras no puede ser ms extensa que la conocida por la ley peruana a las nacionales. El presente artculo se refiere a las personas jurdicas en tres principales Aspectos: la existencia, la capacidad y el reconocimiento de las mismas. Con respecto a la existencia de las personas jurdicas extranjeras, es necesario tratar la existencia y que al realizar actos jurdicos en territorio nacional y verificar la valides y eficacia de estos actos hay que verificar su existencia, por lo que es necesario una ley que determine los requisitos de la existencia de las personas jurdicas.
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Se ha optado por regular dicha existencia por la ley del pas de la constitucin, prefiriendo este criterio al del domicilio, porque la frecuente pluralidad de domicilio que establecen las personas jurdicas en el campo internacional, dificultara en la prctica, la determinacin de la ley reguladora. Por ley de constitucin ha de entenderse la del Estado donde fueron cumplidas las condiciones formales y sustantivas requeridas para su creacin. La ley de pas de la constitucin regir, pues, todo lo concerniente a la creacin de la persona jurdica, es decir, las formalidades requeridas, los requisitos de fondo, las causales de nulidad, la disolucin y en general, todo aspecto relacionado con su existencia. El segundo aspecto de la norma es la capacidad de la persona jurdica, la cual se regula tambin por la ley del lugar de constitucin. La capacidad en general, determina el contenido y el alcance de la actividad de la persona colectiva, en dos sentidos: la actividad que le ha sido conferida por acto de creacin, y la actividad que efectivamente puede realizar en determinado espacio y momento. La capacidad con la que nace, queda indudablemente regulada por la ley de su constitucin, pues en este sentido se trata de un elemento de su personera jurdica. La capacidad para ejercitar determinadas actividades en cierto espacio y momento se regula, adems, por la ley del pas donde ejerce o intenta ejercer estas actividades. En este sentido, confluyen acumulativamente dos leyes, pues para funcionar efectivamente en pas distinto al de su constitucin, la persona jurdica debe tener capacidad de acuerdo a la ley de su constitucin y debe contar con autorizacin para ejrcela de acuerdo a la ley loci actus. El reconocimiento de una persona jurdica extranjera en el Per implica que se ha comprobado fehacientemente su creacin regular de acuerdo a
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la ley de su constitucin, y que, como sujeto de derecho reconocido, podr ejercer en el territorio nacional las acciones y derechos que corresponden estrictamente a su personalidad, como ente jurdico. En el mbito Internacional tenemos: II. FUSION El artculo 2074, regula la fusin de persona jurdica con leyes de constitucin distintas, se aprecia sobre la base de ambas leyes, y de la ley del lugar de la funcin cuando esta tenga lugar en un tercer pas. El presente artculo trata lo relativo a la fusin de personas jurdicas con leyes de constitucin diferentes. La fusin es una operacin por la cual dos o varias sociedades renen su patrimonio para formar una sola sociedad. Existen diversas modalidades de fusin, las ms comunes son la fusin por absorcin y la fusin que origina la creacin de una nueva sociedad. Cualquiera sea la modalidad adoptada, la fusin internacional presenta diversas dificultades. Estas se presentan esencialmente cuando las personas jurdicas tienen leyes de constitucin diferentes. En tal hiptesis, la nica salida es representar las condiciones previstas por las leyes de cada una de las personas jurdicas implicadas. El legislador nacional opta naturalmente por esta solucin. El artculo 2074 establece que la fusin de personas jurdicas con leyes de constitucin diferentes debe observar ambas leyes. En el caso de que la fusin se llevara a cabo en un tercer pas, se deber tomar en cuanta, asimismo, la ley de este pas. El numeral bajo comentario consagra el principio tradicional de aplicacin distintiva que impone el respeto de las condiciones impuestas por las diferentes leyes en presencia. Si esto es as, se observa entonces que la fusin internacional de personas jurdicas con leyes de constitucin diferentes es una operacin muy compleja. III. LO QUE REGULAN LOS TRATADOS AL RESPECTO
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El Tratado de Montevideo de 1889, ratificado por el Per, establece: Art. 4 - La existencia y capacidad de las personas jurdicas de carcter privado se rige por las leyes del pas en el cual han sido reconocidas como tales. El carcter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institucin todas las acciones y derechos que les correspondan. Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, se sujetarn a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. El Cdigo de Bustamante, al respecto, indica: Seccin II De las Personas Jurdicas Art. 31. Cada Estado contratante, en su carcter de persona jurdica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los dems, sin otras restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local. Art. 32. El concepto y reconocimiento de las personas jurdicas se regirn por la ley territorial. Art. 33. Salvo las restricciones establecidas en los dos artculos anteriores, la capacidad civil de las corporaciones se rige por la ley que las hubiere creado o reconocido; la de las fundaciones por las reglas de su institucin, aprobadas por la autoridad

correspondiente, si lo exigiere su derecho nacional, y la de las asociaciones por sus estatutos, en iguales condiciones. Art. 34. Con iguales restricciones, la capacidad civil de las sociedades civiles, mercantiles o industriales se rige por las disposiciones relativas al contrato de sociedad.

Art. 35. La ley local se aplica para atribuir los bienes de las personas jurdicas que dejan de existir, si el caso no est previsto
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de otro modo en sus estatutos, clusulas fundacionales, o en el derecho vigente respecto de las sociedades.

LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE

CONFLICTOS establece

DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES (CIDIP II), lo siguiente:

Artculo 2: La existencia, capacidad, funcionamiento y disolucin de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitucin. Por "ley del lugar de su constitucin" se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de dichas sociedades. Artculo 3: Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado sern reconocidas de pleno derecho en los dems Estados. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobacin de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitucin. En ningn caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podr ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este ltimo. Artculo 4: Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, stas quedarn sujetas a la ley del Estado donde los realizaren. La misma ley se aplicar al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado. Artculo 5: Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administracin central en otro Estado, podrn ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislacin de este ltimo.

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Artculo 6: Las sociedades mercantiles constituidas en un Estado, para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarn sujetas a los rganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren. Artculo 7: La ley declarada aplicable por esta Convencin podr no ser aplicada en el territorio del Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden pblico.

CAPACIDAD DEL ESTADO

El art. 2072 del Cdigo Civil de 1984 prescribe: Los Estados y dems personas jurdicas extranjeras de Derecho Pblico, as como las personas jurdicas internacionales de Derecho Pblico cuya existencia emane de acuerdos

internacionales obligatorios para el Per, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en el pas, de conformidad con las leyes peruanas. El presente artculo concuerda con el artculo 101 de la Constitucin en cuanto esta dispone que los tratados internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional, y que en caso de conflicto entre tal tratado y la ley, prevalece el primero. El artculo que comentamos concuerda tambin con el artculo 7 de la Convencin Interamericana sobre personalidad y capacidad de personas jurdicas en Derecho Internacional Privado celebrada en la Paz en mayo de de 1984, cuyo texto dice Cada Estado parte y las dems personas jurdicas de Derecho Pblico organizadas de acuerdo con su ley, gozaran de personalidad jurdica privada de pleno derecho y podran adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de los dems Estados Partes, con las restricciones establecidas por dicha ley o por las leyes de estos ltimos, en especial en lo que respecta a los actos jurdicos referentes a derechos reales sin perjuicio de invocar, en su caso, la inmunidad de jurisdiccin.
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La Convencin de la paz sobre personas jurdicas fue suscrita el 24 de mayo de 1984 por Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, HAITI, Nicaragua, Uruguay y Venezuela. Debido a problemas formales de Protocolo, la Delegacin peruana se vio imposibilitada de suscribirla. El tratado de Montevideo de 1889 ratificado por el Per - , establece: Art. 3 - El Estado en el carcter de persona jurdica tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, de conformidad a las leyes de este ltimo. La Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas jurdicas en el Derecho Internacional Privado, establece: Artculo 7: Cada Estado Parte y las dems personas jurdicas de derecho pblico organizadas de acuerdo con su ley, gozarn de personalidad jurdica privada de pleno derecho y podrn adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de los dems Estados parte, con las restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de estos ltimos, en especial en lo que respecta a los actos jurdicos referentes a derechos reales y sin perjuicio de invocar, en su cave, la inmunidad de jurisdiccin. PROPUESTA LEGISLATIVA PARA MODIFICAR EL ARTCULO 2070 DEL CDIGO CIVIL PERUANO. PAUTAS GENERALES.El estado civil se emplea comnmente para designar la categora jurdica a la que pertenece una persona debido o a su condicin natural, tal como mente enfermiza, edad, o a su condicin legal, tal como matrimonio o ilegitimidad. As se habla del estado normal de un adulto corriente con salud mental por una parte, y el estado de un menor, una mujer casada, un demente declarado un monje, un noble, por otra. Artculo 2070

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El estado y capacidad de la persona natural se rige por la ley de su domicilio. El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la v capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior. No es nulo por falta de capacidad el acto jurdico celebrado en el Per relativo al derecho de las obligaciones y contratos si el agente es capaz segn la ley peruana, salvo que se trate de acto jurdico

unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero. En la actualidad surge una nueva categora que comprende los derechos de la personalidad, los cuales son derechos esenciales, inherentes al ser humano, con sustanciales a su propia identidad, y protegidos por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, cuyo artculo 6 consagra el derecho de todo ser humano al

reconocimiento de su personalidad jurdica. En el mismo sentido. La Constitucin Poltica peruana proclama en su artculo 1 que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado; mientras que en el articulo 2 enumera los derechos fundamentales de la persona humana. No obstante lo mencionado, el cdigo Civil no contiene ninguna disposicin al respecto, motivo por el cual sugerimos la siguiente adicin al artculo 2070: El estado y la capacidad de la persona natural, as como sus inherentes derechos, se rigen por la ley de su domicilio. PROPUESTA BSICA PARA INCORPORAR EN EL ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL LA EXISTENCIA DEL DOMICILIO INTERNACIONAL.

PAUTAS GENERALES.El Libro X, del Cdigo Civil, que trata sobre el Derecho Internacional Privado no contiene artculo alguno que directa o indirectamente se refiera al concepto en s de domicilio internacional. A pesar de haber
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sido la posicin de la Comisin Reformadora del cdigo, la de partir de la inaplicabilidad al derecho internacional privado del concepto de domicilio previsto en el libro de personas, distinguiendo conceptualmente un domicilio interno, irrelevante para la norma de conflicto, y otro domicilio conceptual internacional, con reglas propias, que era el verdadero punto de contacto a que se referan las reglas de conflicto del Libro X. Como consecuencia lgica de este punto de partida, tratndose de dos conceptos distintos, resultaba necesario distinguirlos legislativamente. Es decir la constatacin del domicilio dentro del territorio de un Estado como elemento de conexin, no supone que se cuenta con un domicilio reconocido por el derecho interno de ese Estado. Pero a pesar de ello, la Comisin Revisora suprimi los seis artculos referidos a la regulacin del domicilio internacional, por considerar la regulacin del mismo innecesario y repetitivo no encontrando sustento suficiente para distinguirlo del domicilio interno. Es decir, se poda observar claramente dos tesis contrapuestas. Una planteada por el Proyecto definitivo de la Comisin Reformadora, que se inclina por la Regulacin especial del domicilio internacional y la otra perteneciente a la comisin Revisora, que opta por asimilar el domicilio internacional al domicilio interno. Para la Comisin Revisora, el no especificar el concepto de domicilio internacional no crea laguna legal, ya que ser suficiente utilizar el mtodo de interpretacin sistemtico, sin necesidad de recurrir a los mtodos de integracin jurdica, aplicando las normas de domicilio interno previstas en el Libro I del Cdigo Civil. Por lo que el grupo ha credo conveniente establecer, teniendo en cuenta las posiciones anteriormente expuestas, la existencia del Domicilio Internacional de la siguiente manera: El domicilio internacional se constituye, por la residencia habitual de la persona en el lugar que se encuentra, teniendo en cuenta la no habitualidad de la misma en el territorio nacional.

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CONCLUSIONES. Establecer el deslinde entre el contenido de estudio y campo de aplicacin del derecho interno y el derecho internacional pblico ha permitido que en principio concluyamos que en el derecho interno los sujetos de las normas jurdicas internas son las personas privadas, los individuos que viven, domicilian o residen en forma habitual dentro de un Estado determinado y que el medio de aplicacin o el mbito donde se aplican las reglas jurdicas internas es dentro del territorio de cada Estado, dentro de la frontera del Estado, en el caso del Per, dentro de la frontera del Estado peruano.

El nacimiento de la persona jurdica tiene lugar en Roma, y especficamente en el derecho romano.

Hay que tener en claro,

que todo miembro del gnero humano es

persona y que en el pasado no siempre ha sido as, ya que las personas pertenecientes a diferentes grupos culturales, religiosos y tnicos, no han sido considerados como personas y, por ende, privado de todos sus derechos. El estado y capacidad de la persona natural se rige por la ley de su domicilio. Con respecto al cdigo Civil, somete la declaracin de ausencia a la ley del ltimo domicilio del desaparecido. En concordancia analgica con el Derecho de Sucesiones, la misma ley rige los efectos de la declaracin de ausencia respecto a los bienes del desaparecido La Declaracin de Ausencia en el mbito Internacional es establecido por El tratado de Montevideo de 1889, ratificado por el Per, el cual prescribe Art. 10. - Los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto a los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados.

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Se puede inferir que la institucin de la persona jurdica moral nace para articular el derecho fundamental a la asociacin, por medio de reglas claras en donde se estipula las caractersticas y los procedimientos para dar surgimiento a una nueva persona moral. Para este fin la ley dice crear una ficcin legal atribuyendo personalidad bien sea a un patrimonio afectado a un fin determinado, o una colectividad de personas naturales caracterizados por la unin a la realizacin de un fin comn.

Nuestra Constitucin, en su artculo 2, inc. 1 proclama que toda persona tiene derecho a su identidad, derecho que sin confundirse con el derecho al nombre, lo comprende. Segn lo dispuesto en el artculo 19 del Cdigo Civil: Toda persona tiene derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye apellidos.

A nivel internacional, el derecho al nombre de la persona est consagrado en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos (art. 24.2); en la Declaracin de los Derechos del Nio (principio 3); y en el Convenio sobre Derechos del Nio (art. 7, inc. 1).

El domicilio es concebido como la residencia habitual de una persona, que es una conexin puramente funcional, designando la ley del medio actual del interesado, adoptada por el Cdigo Civil peruano (art. 33) y por diversas Convenciones de la Haya, como la de 1961 en materia de proteccin de menores, de 1970 sobre el divorcio; de 1956 y de 1973 sobre obligaciones alimentarias; y de de 1978 sobre el matrimonio y los regmenes matrimoniales.

Debemos precisar que las incapacidades generales de goce

de los

derechos en la actualidad han prcticamente desaparecido al reconocer el derecho que todo ser humano, por el solo hecho de serlo, tiene personalidad jurdica, que lo hace sujeto de derecho. Los factores de conexin son aquellos factores de relacin que el Derecho Internacional Privado reconoce con la finalidad de cumplir con su objetivo final, es decir, vincular a una persona, cosa, situacin,
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relacin jurdica, etc., con un ordenamiento jurdico nacional especfico que las regule. Cdigo Civil de 1984: En lo que respecta a la conexin utilizada para regir el estatuto personal, se modific el criterio dual, estableciendo que el domicilio debe ser el nico factor de conexin ya se trate de peruanos o de extranjeros. El Cdigo Civil Peruano de 1984 sigue la teora del domicilio internacional como conexin en toda materia de estado, capacidad, existencia de persona natural, relaciones familiares y sucesin mortis causa. Se consagra as la superioridad del domicilio como factor de conexin sobre la nacionalidad porque se ajusta mejor a las relaciones demogrficas, econmicas y sociales de nuestros pases, y porque ha sido expresa e implcitamente propugnada por gran nmero de especialistas en la materia. La capacidad de la persona jurdica para ejercitar determinadas actividades en cierto espacio y momento se regula, adems, por la ley del pas donde ejerce o intenta ejercer estas actividades. En este sentido, confluyen acumulativamente dos leyes, pues para funcionar efectivamente en pas distinto al de su constitucin, la persona jurdica debe tener capacidad de acuerdo a la ley de su constitucin y debe contar con autorizacin para ejrcela. En cuanto a la fusin el artculo 2074 establece que la fusin de personas jurdicas con leyes de constitucin diferentes debe observar ambas leyes. En el caso de que la fusin se llevara a cabo en un tercer pas, se deber tomar en cuanta, asimismo, la ley de este pas. En cuanto al Tratado de Montevideo de 1889, ratificado por el Per, establece: Art. 4 - La existencia y capacidad de las personas jurdicas de carcter privado se rige por las leyes del pas en el cual han sido reconocidas como tales. El Cdigo de Bustamante, al respecto, se establece: Art. 31. Cada Estado contratante, en su carcter de persona jurdica, tiene capacidad
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para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los dems, sin otras restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local. Se establece en LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES (CIDIP II), lo siguiente: Artculo 2: La existencia, capacidad, funcionamiento y disolucin de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitucin. En cuanto a la CAPACIDAD DEL ESTADO el artculo 101 de la Constitucin dispone que los tratados internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional, y que en caso de conflicto entre tal tratado y la ley, prevalece el primero

RECOMENDACIONES Hay que tener claro que, el Derecho internacional privado, No soluciona los conflictos, sino, simplemente determina la norma o ley de qu pas se debe utilizar en la solucin de conflictos internacionales Reconocer las vlidas y acertadas ratificaciones y participaciones del Per en tratados y cdigos que regulan las relaciones Jurdicas Privadas Internacionales. Establecer nuevas figuras que permitan una interpretacin de las mismas sin recurrir para la solucin de los problemas concretos a los mtodos de integracin jurdica, no de interpretacin, es decir la analoga en sus diferentes formas, y la aplicacin de los principios generales del derecho internacional Fortalecer la primaca del estatuto personal, ya que constituye el sector ms amplio de nuestro derecho internacional Privado al comprender el estatuto individual: estado civil, nombre, domicilio y capacidad que

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engloba a la vez la determinacin de la incapacidad y la proteccin del incapaz. BIBLIOGRAFIA o ARELLANO GARCIA, Carlos " Derecho Internacional Privado", 1ra edicin, Editorial Porrua S.A., Mxico, 1995, 965 Pgs. o BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. Grijley. Lima, 2000. o BICOCA CARDENAS, Basz " Lecciones de Derecho Internacional Privado-Parte General", 1ra edicin, Editorial Universidad Buenos AiresArgentina, 1990, 211 Pgs. o DELGADO BARRETO, Cesar y otros. "Introduccin al Derecho Internacional Privado - Tomo I Conflicto de Leyes Parte General". Fondo Editorial PUCP. Lima. 2002. o Goldschmidt, Werner. Derecho Internacional Privado - Derecho de la tolerancia", novena edicin, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2000. o http://www.monografias.com/trabajos71/derecho-internacionalprivado/derecho-internacional-privado3.shtml o http://www.un.org/spanish/law/ilc/introfra.htm o MAEKELT, Tatiana. El desarrollo del Derecho Internacional Privado en las Amricas. En:

http://www.oas.org/juridico/spanish/tatiana_maekelt.htm o MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho internacional privado Tomo II. Madrid. Ediciones Atlas. 1987. o PEREZ VERA, Elisa. "Derecho Internacional Privado - Parte Especial", Tecnos, Madrid, 1980. o QUINTIN, Alfonso. "Sistema de Derecho Civil Internacional",

Montevideo, 1961, vol. 1, o REVOREDO M. Delia. Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios-Derecho Internacional Privado. Tomo VI. Comisin

Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima, 1985.

o

TOVAR GIL, Mara del Carmen. Derecho Internacional Privado. Fundacin Bustamante. Edit. Cuzco. Lima.1987.
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