1 Ttulo: La participacin activa en las hostilidades segn la Corte Penal Internacional: ms dudas que certezas a diez aos de la entrada

en vigor del Estatuto de Roma Autor: Leandro Alberto Dias Introduccin y planteo de la hiptesis Casi diez aos despus de la entrada en vigencia del Estatuto de Roma finalmente tenemos entre nosotros la primera sentencia condenatoria contra Thomas Lubanga Dyilo,1 en el marco de la situacin en la Repblica Democrtica del Congo. Muchos son los temas de notoria relevancia para el Derecho Internacional Penal que se abordan para arribar al veredicto, y que abarcan tpicos tan diversos como responsabilidad penal individual, cuestiones procesales especficas, y aplicacin del Derecho Internacional Humanitario. Dentro de este ltimo aspecto se ubica esta ponencia, donde se analizar el concepto de participacin activa en las hostilidades que ha utilizado tanto la posicin mayoritaria,2 como la minoritaria,3 de la Sala de Primera Instancia I de la Corte Penal Internacional. En los prximos apartados se examinarn, por un lado, los alcances del trmino participacin directa o activa en las hostilidades que suele manejarse, en lneas generales, dentro del Derecho Internacional Humanitario, para luego compararlo con las dos posiciones expuestas en el caso Lubanga. El anlisis comparado entre ambas tendencias permitir comprobar una hiptesis que podra sintetizarse del siguiente modo: el alcance dado al trmino participacin activa en las hostilidades por la Corte Penal Internacional no slo se aparta del Derecho Internacional Humanitario a partir de argumentos capaces de generar una enorme confusin en la prctica, sino que adems los jueces realizaron una interpretacin extensiva y violatoria de los derechos del imputado. Por ltimo, antes de analizar la cuestin principal se realizar un breve comentario sobre el tipo penal en el que se enmarca el trmino en cuestin. Cuestin preliminar: el crimen de guerra de reclutamiento, alistamiento o utilizacin de menores de quince aos para participar activamente en las hostilidades.

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CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, Judgement pursuant to Article 74 of the Statute, 14 de marzo de 2012. Compuesta por el juez britnico Adrian Fulford y el juez boliviano Ren Blatmann. 3 Compuesta por la jueza costarricense Elizabeth Odio Benito.

2 En el caso en cuestin se discutieron los alcances del trmino participar activamente en las hostilidades, debido a que la Sala de Cuestiones Preliminares I decidi, el da 29 de enero de 2007,4 confirmar los siguientes cargos presentados por el Fiscal de la Corte Penal Internacional: -Coautora respecto del crimen de guerra consistente en Reclutar o alistar a nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades, durante un conflicto armado de carcter internacional, y tipificado en el artculo 8(2)(b)(xxvi) del Estatuto de Roma.5 -Coautora respecto del crimen de guerra consistente en Reclutar o alistar a nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades, durante un conflicto armado de carcter no internacional, y tipificado en el artculo 8(2)(e)(vii) del Estatuto de Roma.6 Puede observarse que los dos tipos penales en que se basaron los cargos resultan casi idnticos en su redaccin, quedando relegada la diferencia a la realizacin de las conductas en un contexto de conflicto armado de carcter internacional, o bien no internacional. A su vez, ambos tipos penales, complementados por la letra de los Elementos de los Crmenes, ofrecen distintos problemas de interpretacin que debi clarificar la Corte en su pronunciamiento. Estos ltimos no pueden abordarse en esta ponencia,7 pero s deben hacerse algunas aclaraciones. En primer lugar, para la consumacin de este crimen no se requiere que se reclute o aliste a los nios menores de quince aos, y que adems se los utilice para participar activamente en las hostilidades. Ha sealado la Corte que se trata de tres infracciones independientes, por lo que el crimen puede configurarse por la utilizacin de los nios no alistados o reclutados previamente en las fuerzas armadas o el grupo armado.8 Ms all de que la

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CPI, SCP I, Fiscal c. Lubanga, Decision on the confirmation of charges, 29 de enero de 2007. CPI, SCP I, Fiscal c. Lubanga, ibdem, p.157 6 CPI, SCP I, Fiscal c. Lubanga, ibdem, p.158. 7 Un anlisis detallado puede encontrarse en: AMBOS, K. (2012) The first Judgment of the International Criminal Court (Prosecutor v. Lubanga): A comprehensive Analysis of the Legal Issues, Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2030751 [Enlace verificado el da 18 de agosto de 2012]. 8 CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, Judgement pursuant to Article 74 of the Statute, 14 de marzo de 2012, prr. 609 del voto mayoritario.

3 terminologa utilizada no resulta la ms adecuada,9 la Corte llega, en ese sentido, a la conclusin correcta. Lo que importa, entonces, en este artculo, es la interpretacin ofrecida con respecto a la conducta tpica consistente en utilizar nios menores de quince aos para participar activamente en las hostilidades. Por otro lado, resulta indiferente el hecho de que la Sala de Primera Instancia haya condenado nicamente por el segundo de los cargos, descartando la presencia de crmenes cometidos durante un conflicto armado internacional.10 Y es que la participacin activa o directa en las hostilidades es una cuestin intrnsecamente vinculada a los conflictos armados, trtese ellos de carcter internacional o no internacional.11 S pueden encontrarse divergencias en torno a ciertos aspectos relacionados, como quienes clasifican como civiles en ambos tipos de conflicto12 o en qu grupos armados debe producirse el reclutamiento o alistamiento,13 pero para la determinacin de los alcances de la participacin directa o activa en las hostilidades no tendran que presentarse divergencias, tratndose en ambos casos de la misma clase de conductas. Habindose aclarado estas particularidades, se pasar a analizar el concepto de participacin directa en las hostilidades tal como ha sido concebido en el Derecho Internacional Humanitario. La cuestin en el Derecho Internacional Humanitario: participacin activa y participacin directa en las hostilidades como sinnimos. El concepto de participacin directa o activa en las hostilidades ha sido altamente debatido en el seno del Derecho Internacional Humanitario,14 y no precisamente para delinear los lmites de uno de los crmenes por el que se lo ha condenado a Thomas Lubanga Dyilo. Sin ir ms lejos, al establecerse el crimen de reclutamiento, alistamiento o utilizacin de nios menores de quince aos para participar activamente de las hostilidades se codific lo que se
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Tal como seala Kai Ambos, la terminologa utilizada por la juez Elizabeth Odio Benito en su disidencia al hablar de tres conductas criminales, representa mejor la estructura de un tipo penal: AMBOS, supra nota 7, p.22. 10 CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, 14 de marzo de 2012, prr. 523-567. 11 Cfr., MELZER, N. (2008) Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law, International Review of the Red Cross, nmero 872, p.1012. 12 Cfr., SCHMITT, M. (2010) Deconstructing Direct Participation in Hostilities: The Constitutive Elements, New York University Journal of International Law and Politics, volumen 42, nmero 3, p.704.. 13 Cfr., SCHABAS, W. (2010) The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute. Oxford, Oxford University Press, 2010, p.252. 14 SOLIS, G. (2010) The Law of Armed Conflict. International Humanitarian Law in War. New York, Cambridge University Press, 2011, p.202.

4 conoce como un nuevo crimen,15 que slo recientemente ha emergido como norma consuetudinaria. 16 Por el contrario, los problemas de interpretacin de este trmino se derivan, fundamentalmente, del hecho que los civiles pierden su proteccin contra ataques y otros efectos de las hostilidades al participar directamente en las hostilidades y mientras dure tal participacin.17 Se trata de una regla consuetudinaria que parte de principio de distincin entre combatientes y poblacin civil,18 y que puede encontrarse, a su vez, en el artculo 51(3) del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 para el caso de conflictos armados de carcter internacional, en el artculo 13(3) del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949, as como en distintos manuales militares.19 Pero ms importante an, el artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 da cuenta de la proteccin de las personas que no participan directamente de las hostilidades. Sin embargo, aqu surge un problema, debido a que la versin en ingls de los cuatro Convenios utilizan el trmino taking no active part in hostilities -participacin activa en las hostilidades-, mientras que en los Protocolos Adicionales se modifica la terminologa por take a direct part in hostilities -participacin directa en las hostilidades-. Tal como veremos ms adelante, esto puede llevar a pensar que participacin activa y participacin directa marcan dos grados distintos de intervencin en el empleo de medios y mtodos de combate por las partes de un conflicto armado. Sin embargo, ambos trminos suelen considerarse como sinnimos, y prueba de esto es el hecho de que el igualmente autntico texto francs de los Convenios utiliza la frase participent directement,20 sin divergencias con el texto de los Protocolos.21 Esta visin que considera ambos trminos como sinnimos ha

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SCHABAS, supra nota 13, p.195. Cfr., KONGE, P. (2010) International crimes & child soldiers, Southwestern Journal of International Law, volumen 16, nmero 1, p.56. Resulta interesante, en ese sentido, la opinin de la Sala de Apelaciones del Tribunal Especial para Sierra Leona, que consider que ya para noviembre de1996 exista una norma consuetudinaria que prohiba esta prctica: TESL, SA, Fiscal c. Norman, Decision on Preliminary Notion Based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment), 31 de mayo de 2004, prr. 8. 17 rd Cfr., BOUVIER, A., SASSLI, M. y QUINTIN, A. (2011) How Does Law Protect in War? 3 edition, Ginebra, ICRC, captulo 4, 2011, p.2; MELZER, supra nota 11, p.994; SCHMITT, supra nota 12, p.698; SOLIS, supra nota 13, p.202; 18 Cfr., DOSWALD-BECH, L. y HENCKAERTS, J. (2005) El derecho internacional humanitario consuetudinario. Volumen I: Normas. Ginebra, CICR, 2007, p.22 y ss.; SCHMITT, supra nota 12, p.700702 19 Cfr., SCHMITT, supra nota 12, p.703, con referencias a manuales militares norteamericanos y britnicos. 20 Vase el texto en francs del artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra, del artculo 51(3) del Protocolo Adicional I, y el artculo 13(3) del Protocolo Adicional II. 21 MELZER, supra nota 11, p.1013.

5 sido tambin respaldada por un leading case dentro del Derecho Internacional Penal, como lo es el caso Akayesu de Tribunal Penal Internacional para Ruanda.22 En cuanto al contenido, podra decirse que estamos en presencia de un concepto central para determinar la proteccin de miembros de la poblacin civil durante un conflicto armado. Aquellos civiles que participan de modo directo en las hostilidades se convierten en blancos militares legtimos por el tiempo que dure su participacin, y por lo tanto pueden ser atacados, no entran en consideracin en los clculos de proporcionalidad y no necesitan ser considerados al momento de minimizar los daos a la poblacin civil.23 Lo esencial para determinar la prdida de esa proteccin est dado por la diferenciacin entre una participacin directa, por oposicin a una indirecta,24 y es all donde se producen las mayores divergencias. Los Estados han tendido a relegar la diferenciacin entre actos de participacin directa e indirecta a un anlisis de los casos concretos, sin ofrecer mayores parmetros.25 Al mismo tiempo, a nivel acadmico tambin se ha debatido ampliamente el concepto.26 Suele considerarse que el adjetivo directa no ofrece demasiadas bases para determinar los lmites a la participacin en las hostilidades,27 y tambin se ha recurrido ampliamente a un criterio casustico.28 Para arribar a soluciones se han recurrido a dos criterios expuestos en el Comentario al Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949,29 ms all de su naturaleza no vinculante, y que podran resumirse en la presencia de actos de guerra que por su naturaleza o finalidad pueden causar un dao actual a personal o equipamiento enemigo, y una relacin causal directa entre la actividad realizada y el dao al enemigo en tiempo y lugar donde tiene lugar esa actividad.30

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TPIR, SJ I, Fiscal c. Akayesu, Judgement, 2 de septiembre de 1998, prr. 629. Cfr., SCHMITT, supra nota 12, p.702; Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 55/97, Abella c. Argentina, 18 de noviembre de 1997, prra. 178. 24 MELZER, supra nota 11, p.1013. 25 Cfr., SCHMITT, supra nota 12, p.702, con referencias a multiples manuales militares y tribunales internos. 26 Cfr., SOLIS, supra nota 13, p.202 27 DINSTEIN, Y. (2004) The Conduct of Hostilities Under the Law of International Armed Conflict. Cambridge, Cambridge University Press, 2004, pp.27-28, citado en: SCHMITT, M. (2010) Deconstructing Direct Participation in Hostilities: The Constitutive Elements, New York University Journal of International Law and Politics, volumen 42, nmero 3, p.709. 28 Cfr., SCHMITT, supra nota 12, p.709. 29 Ibdem, p.203. 30 Cfr., SANDOZ, Y., SWINARSKI, C. y ZIMMERMAN, B., eds. (1987), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Ginebra, Martinus Nijhoff/CICR, 1987, p.516 y 619, citado en: SOLIS, G. (2010) The Law of Armed Conflict. International Humanitarian Law in War. New York, Cambridge University Press, 2011, p.203.

6 Estos parmetros orientadores fueron tenidos en cuenta31 para el desarrollo de un estudio profundizado del tema, organizado en conjunto por el Comit Internacional de la Cruz Roja y el instituto de investigacin T.M.C. Asser, y que incluy la participacin de casi cincuenta expertos durante cinco reuniones entre 2003 y 2008. El resultado final consisti en un documento a cargo del jurista Nils Melzer, conocido como Gua para interpretar la nocin de participacin directa en las hostilidades segn el derecho internacional humanitario, y que adoptado por la Asamblea General de la Cruz Roja el 26 de febrero de 2009. Si bien este documento no puede ser considerado una fuente formal de Derecho Internacional, s ofrece una importante gua de interpretacin, al provenir de una organizacin internacional e independiente que cuenta con el mandato de la comunidad internacional de promover y trabajar por un mejor entendimiento del Derecho Internacional Humanitario.32 De ms est decir que no se trata ni de un estudio perfecto,33 ni de una visin que pueda ser considerada unnime, siquiera entre quienes participaron en su formacin,34 pero al menos ofrece tres elementos constitutivos capaces de proporcionar reglas generales para poder determinar cundo se produce una participacin directa en las hostilidades. Segn esta gua, las conductas en cuestin deben presentar tres requisitos. El primero de ellos es la superacin de un cierto umbral de dao, segn el cual debe haber probabilidades de que un acto especfico afecte adversamente las operaciones militares o la capacidad militar de una parte en un conflicto armado o, alternativamente, cause muertes, lesiones, o destruccin en personas u objetos protegidos contra ataques directos.35 Por otro lado, debe haber una causacin directa, en tanto relacin de causalidad directa entre la conducta y el dao que pueda resultar de esa conducta o de la operacin militar coordinada de la que constituya una parte integral.36 Finalmente, debe existir un nexo beligerante, mediante el cual el propsito especfico del acto debe ser el de causar de modo directo el umbral de dao exigido en apoyo de una parte del conflicto y en detrimento de otra.37 Estos tres elementos deben reunirse acumulativamente en el acto para ser considerado

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SOLIS, supra nota 13, p.203; SCHMITT, M. (2010) Deconstructing Direct Participation in Hostilities: The Constitutive Elements, New York University Journal of International Law and Politics, volumen 42, nmero 3, p.712. 32 Cfr., MELZER, supra nota 11, p.992. 33 Cfr., SOLIS, supra nota 13, p.203. 34 Cfr., SCHMITT, supra nota 12, p.698. 35 Cfr., MELZER, supra nota 11, p.1016. 36 Ibdem, p.1019. 37 Ibdem, p.1025.

7 como participacin directa en las hostilidades,38 y el anlisis de los casos particulares en el documento permite resolver distintos ejemplos controvertidos. No es el objeto de este trabajo realizar una crtica de estos tres supuestos y sus particularidades, pero s pueden establecerse algunas conclusiones generales. En primer lugar, a partir de estos tres supuestos se establecen lmites que previenen abusos mediante interpretaciones extensivas. En definitiva la poblacin civil contar con proteccin del derecho internacional humanitario, a menos que se cumplan con los tres requisitos establecidos de modo general para todos los casos. Pero por otro lado, no se limita la participacin directa a las actividades realizadas en el frente de combate, sino que incluyen otros ejemplos, como el sabotaje, la interferencia electrnica mediante computadoras,39 e incluso el anlisis y transmisin de inteligencia tctica a fuerzas atacantes,40 que podran generar la prdida de proteccin a los civiles que realizasen esas conductas. De ese modo, estamos en presencia de un concepto con lmites, pero que a su vez abarca situaciones propias de los conflictos asimtricos actuales.41 La postura de la Sala de Primera Instancia en el Caso Lubanga: participacin activa vs. participacin directa en las hostilidades Los esfuerzos realizados en el marco del Derecho Internacional Humanitario por encontrar elementos precisos para delimitar actos aptos para ser categorizados como participacin directa en las hostilidades al parecer han sido dejados de lado por la Corte Penal Internacional en el caso Lubanga. Con cita a un pie de pgina de uno de los tantos trabajos preparatorios del Estatuto de Roma,42 la Sala de Primera Instancia I considera que no es necesaria una participacin directa en las hostilidades para subsumir una conducta de utilizacin de menores de quince aos en el tipo penal del artculo 8(2)(e)(vii) del Estatuto de Roma.43 Este recurso a los trabajos preparatorios, donde se menciona que los trminos utilizados abarcan tanto participacin directa en combate como participacin activa en actividades vinculadas al combate como de exploracin, espionaje, sabotaje, o la
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Ibdem, p.1016. Ibdem, p.1017 y 1018. 40 Ibdem, p.1023. 41 Cfr., SOLIS, supra nota 13, p.205. 42 Draft Statute for the International Criminal Court, Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court. UN doc. A/CONF.183/2Add.1, 14 de abril de 1998, pagina 21, pie de pgina 12. 43 CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, Judgement pursuant to Article 74 of the Statute, 14 de marzo de 2012, prr. 621 del voto mayoritario.

8 utilizacin de nios como mensajeros, seuelos o en puntos de encuentro-, no ha sido una novedad en Derecho Internacional Penal. Las dos Salas de Juicio del Tribunal Especial para Sierra Leona44 ya haban recurrido a este documento en los casos AFRC45 y CDF,46 y esa opinin fue recogida por la Sala de Cuestiones Preliminares I de la CPI en la decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga.47 Pero la Sala de Primera Instancia va un paso hacia delante, estableciendo que la expresin para participar activamente en las hostilidades, por oposicin a la expresin participacin directa que puede encontrarse en el Protocolo Adicional I, fue utilizada con el claro propsito de ofrecer una interpretacin amplia de las actividades y roles cubiertos por la infraccin consistente en la utilizacin de nios menores.48 Incluso se menciona que en el artculo 4(3)(c) del Protocolo Adicional II no se incluye la palabra directa, dando por sentado que la utilizacin de los trminos participacin directa y activa de no fueron utilizadas como sinnimos por los redactores de ambos protocolos. Esta separacin entre participacin activa y directa en las hostilidades resulta desde el vamos dudosa, ya que desconoce el debate que viene producindose desde hace dcadas en torno al concepto de participacin directa en las hostilidades, y ofrece una solucin sin mayores argumentos. Recurdese que el Derecho Internacional Humanitario forma parte del derecho aplicable dentro del Estatuto de Roma segn el artculo 21(1)(b), a diferencia de los trabajos preparatorios, que nicamente podran entrar en consideracin como un medio de interpretacin complementario recurriendo a la reglas supletorias de la Convencin de Viena Sobre Derecho de los Tratados en su artculo 32.49 Y debe recordarse, que la nica regla de interpretacin expresa que ofrece el Estatuto50 la podemos encontrar en el artculo 22(2), que obliga a interpretar estrictamente las definiciones de los crmenes, y a resolver las ambigedades en favor del imputado. Esta regla de interpretacin estricta, como derivacin del principio de legalidad penal,51 difcilmente pueda verse
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Para un anlisis del tema en la jurisprudencia del mencionado tribunal, vase: KOSTAS, S. y WINTER, R. (2010) "Gender-Based Violence Offences and Crimes Against Children at the SCSL", en BELLELI, R.-editor, International Crimimal Justice. Law and Practice from the Rome Statute to Its Review, Surrey, Ashgate, 2010, p.311-328. 45 TESL, SJ II, Fiscal c. Brima, Kamara y Kanu, Judgment, 20 de junio de 2007, prras. 736-737. 46 TESL, SJ I, Fiscal c. Fofana y Kondewa, Judgment, 2 de agosto de 2007, prras. 193. 47 CPI, SCP I, Fiscal c. Lubanga, Decision on the confirmation of charges, 29 de enero de 2007, prras. 259-264. 48 CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, Judgement pursuant to Article 74 of the Statute, 14 de marzo de 2012, prr. 627 del voto mayoritario. 49 Cfr., SCHABAS, supra nota 13, p.410. 50 Ibdem, p.410. 51 Ibdem, p.410; TPIY, SJ, Fiscal c. Tadic, Decision on Appellants Motion for the Extension of the TimeLimit and Admission of Additional Evidence, 15 de Octubre de 1998, prra.73; CPI, SCP III, Fiscal c. Bemba

9 plasmada en los amplios y difusos lmites expuestos por la Corte a la participacin en las hostilidades. Esta ltima conclusin puede observarse claramente en el prrafo 628 de la decisin mayoritaria. All se establece que entre quienes participan activamente en las hostilidades se incluye a un amplio rango individuos. No slo quienes se encuentran en el frente de batalla, que segn los magistrados de la CPI seran los que participan directamente en las hostilidades, sino tambin aquellos menores que realizan actividades de apoyo indirectas. La justificacin dada, en concordancia con lo expuesto por el Tribunal Especial para Sierra Leona,52 se centra en la exposicin de los nios a un peligro, siendo el factor a analizar caso por caso si el apoyo proporcionado por el nio a los combatientes los expuso a un peligro real de ser considerados un blanco potencial para la parte contraria. Este argumento es correcto slo de modo aparente. El riesgo de ser considerados un blanco potencial es, en efecto, el aspecto central a tener en cuenta para analizar este tipo penal, ya que los nios al participar directamente en las hostilidades pueden ser legtimamente atacados por miembros de la otra parte en conflicto. Esta clase de argumentos, tendientes a aumentar la proteccin de los llamados nios soldado mediante la criminalizacin de quienes los utilizan incluso de modo indirecto, cuentan con una contradiccin infranqueable. Y es que para que los nios puedan correr el peligro real de ser considerados un blanco legtimo, ellos tienen que participar directamente en las hostilidades. Si estiramos este concepto hasta el punto de abarcar incluso la adquisicin de alimentos o el transporte de cargas, como parecera insinuarse en la sentencia,53 se estaran legitimando eventuales ataques contra los menores que realizan conductas que configuran slo participacin indirecta en las hostilidades. Caso contrario, y teniendo en cuenta que en derecho penal de culpabilidad no puede presumirse el comportamiento ilegtimo de un tercero para imputar una conducta propia hasta que la primera no haya sido realizada,54 faltara el presupuesto de la conducta tpica: el riesgo proveniente de la actividad de apoyo. Para cerrar este apartado debe ponerse de manifiesto que el apartamiento de los conceptos tradicionales que pueden encontrarse en el Derecho Internacional Humanitario resulta innecesario. Y es que tal como se mencion previamente, el concepto de participacin directa no resulta comprensivo slo de las actividades realizadas en el frente de batalla,
, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 de junio de 2009, prra.369 52 TESL, SJ II, Fiscal c. Brima, Kamara y Kanu, Judgment, 20 de junio de 2007, prras. 736. 53 CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, Judgement pursuant to Article 74 of the Statute, 14 de marzo de 2012, prr. 624 del voto mayoritario. 54 Cfr., FRISTER, H. (2009) Derecho Penal. Parte General. 4 edicin. Buenos Aires, Hammurabi, 2011, p.191.

10 como afirma la mayora de la Sala.55 Muchas de las actividades mencionadas como participacin indirecta en la sentencia en realidad deberan ser consideradas como participacin directa, como el sabotaje, por lo que no habra necesidad de apartarse de los preceptos generales, o de rechazar los elementos constitutivos expuestos por el CICR. La ausencia de lmites precisos, que debern establecerse caso por caso,56 ofrece una intolerable incertidumbre para los imputados por estos crmenes de guerra, y que puede dar lugar a que cualquier acto relacionado de algn modo con las hostilidades pueda ser considerado como participacin activa, tal como veremos en el prximo apartado al analizar la posicin extrema de la jueza Elizabeth Odio Benito. La disidencia de Elizabeth Odio Benito: (des) proteccin de los nios y neopunitivismo La postura disidente de la jueza Elizabeth Odio Benito ofrece algunas particularidades con respecto a la opinin mayoritaria en el tema de anlisis en esta ponencia. En primer lugar, coincide con la decisin de incluir actos de participacin indirecta dentro de los alcances del trmino participacin activa.57 En ese sentido, la misma crtica realizada previamente se aplica a la opinin de la reconocida magistrada. Sin embargo, disiente en el riesgo al que deben ser sometidos los nios, que no abarcara nicamente la posibilidad de ser considerados un blanco potencial por el enemigo, sino tambin las violaciones a sus derechos fundamentales que podran ser cometidas por los miembros de su propio grupo.58 Odio Benito no oculta su inters por introducir, dentro del concepto de participacin activa en las hostilidades, distintos actos de violencia sexual que puedan llegar a sufrir los menores utilizados por grupos armados, por parte de los propios miembros de la agrupacin. Sin ir ms lejos, considera que las nias utilizadas como esclavas sexuales o esposas de miembros de grupos armados proveen un apoyo esencial a las hostilidades, que los actos de violencia sexual producen daos considerables, e incluye una perspectiva del gnero al problema al sealar potenciales consecuencias como embarazos no deseados.59 No puede negarse que resultan loables los intentos de la jueza por no dejar impunes los actos de violencia sexual presuntamente cometidos contra nios y trados a colacin
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CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, Judgement pursuant to Article 74 of the Statute, 14 de marzo de 2012, prr. 628 del voto mayoritario. 56 CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, ibdem, prr. 628 del voto mayoritario. 57 CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, Judgement pursuant to Article 74 of the Statute, 14 de marzo de 2012, prr. 18 del voto disidente de la jueza Elizabeth Odio Benito. 58 CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, ibdem, prr. 19 del voto disidente de la jueza Elizabeth Odio Benito. 59 CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, ibdem, prr. 20 del voto disidente de la jueza Elizabeth Odio Benito.

11 durante el proceso. Puede hablarse incluso de un mensaje dirigido contra el Fiscal de la Corte Penal Internacional, quien no present cargos por crmenes sexuales contra Thomas Lubanga Dyilo. Sin embargo, el querer subsumir actos absolutamente ajenos a la participacin en las hostilidades en el tipo penal analizado slo puede ser interpretado como una manifestacin patente de activismo judicial y neopunitivismo.60 Estas conclusiones pueden derivarse de las propias palabras de la jueza, quien critica el excesivo nfasis de los otros miembros del tribunal en intentar determinar la inocencia o culpabilidad del acusado, sin tener en cuenta el dao sufrido por las vctimas,61 as como de la ausencia de toda mencin al principio de legalidad en su disidencia. Las concepciones tendientes a reconocer derechos de las vctimas ms all de los lmites que surgen de la interpretacin, en contra de los derechos del imputado, ya haba sido sealado por otro autor con referencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.62 En el caso en cuestin podemos observar como, amparndose en un supuesto de un rol esencial en los conflictos armados, podran incluirse como participacin activa en las hostilidades tareas carentes de una relacin causal directa con un dao, como la limpieza en las casas de lderes militares, y bsicamente cualquier contacto de estos ltimos con menores de quince aos. Debe recordarse, una vez ms, que el principio de legalidad se encuentra expresamente codificado en el artculo 22 del Estatuto de Roma, prohibindose todo tipo de interpretacin extensiva en contra de imputado. Con esto no se le intenta negar importancia a las atrocidades que puedan llegar a cometerse contra menores durante un conflicto armado, sino que con el fin de proteger a las vctimas de violaciones a sus derechos fundamentales no pueden avasallarse los derechos del imputado, reconocidos en numerosos instrumentos de Derechos Humanos. Adems, los crmenes sexuales cuentan con una relacin propia como crmenes autnomos y debern ser analizados segn la letra de sus disposiciones, de modo tambin estricto, y de acuerdo a las reglas de procedimiento que rigen en el marco de la Corte Penal Internacional.

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En el mismo sentido: AMBOS, K. (2012) The first Judgment of the International Criminal Court (Prosecutor v. Lubanga): A comprehensive Analysis of the Legal Issues, p.27, nota 156. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2030751 [Enlace verificado el da 18 de agosto de 2012]. 61 CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, Judgement pursuant to Article 74 of the Statute, 14 de marzo de 2012, prr. 8 del voto disidente de la jueza Elizabeth Odio Benito. 62 Cfr., MALARINO, E. (2010) "Activismo judicial, punitivizacin y nacionalizacin. Tendencias antidemocrticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en AMBOS K. Y MALARINO, E. Coord.-. Sistema interamericano de proteccinde los derechos humanos y derecho penal internacional, Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, e. V 2010, p. 45 y ss.

12 Conclusiones La separacin entre participacin directa y activa en las hostilidades realizada en el caso Lubanga, no hace ms que alejar al Derecho Internacional Penal del Derecho Internacional Humanitario, a pesar de ser este ltimo derecho aplicable segn el Estatuto de Roma. Esa interpretacin a su vez ha sido realizada con argumentos dudosos, y que difcilmente puedan superar el test de adecuacin con una interpretacin restrictiva de los crmenes, como la establecida en artculo 22(2) del Estatuto de Roma. La finalidad no demasiado- oculta de esta delimitacin difusa de los lmites del crimen de guerra de utilizacin de nios menores de 15 aos para participar activamente en las hostilidades, parecera estar fundamentada en el aumento de la proteccin de los nios soldado, permitiendo el castigo de quienes los exponen a un conflicto armado. Pero tal como se ha sealado, esta proteccin slo es ilusoria, ya que la contra cara de la criminalizacin de la exposicin de menores al peligro de ser considerados un blanco legtimo es la prdida de proteccin durante la participacin directa en las hostilidades. Si ese riesgo est presente incluso en actividades de apoyo muy lejanas en la cadena causal, se estn avalando en la prctica ataques legtimos contra menores en esas situaciones. La mejor solucin a este inconveniente estara dada por una modificacin en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, de acuerdo a los parmetros del Derecho Internacional Humanitario, y respetando los principios de interpretacin estricta de los tipos penales. En ese sentido, los tres requisitos acumulativos expuestos por el CICR podran ser un interesante punto de partida. Tambin podra pensarse en una reforma del Estatuto de Roma, para de ese modo modificar el trmino para participar activamente por el de para participar directamente. Se solucionaran de este modo al menos los problemas terminolgicos, pero el proceso de reforma aparece como demasiado complejo para una tarea que podra ser realizada sin mayores problemas por va jurisprudencial. Recordemos que al da de hoy tan slo un Liechtenstein ha depositado los instrumentos de ratificacin tras la Conferencia de Revisin en Kampala. Y en caso de mantenerse la interpretacin, deber acentuarse la separacin entre Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional, con todos los inconvenientes y contradicciones que eso generara. Porque si este concepto amplio participacin activa en las hostilidades termina aplicndose en la conduccin de las hostilidades en, por ejemplo, conflictos armados de carcter no internacional regidos por el artculo 3 comn a los

13 Convenios de Ginebra, los nios pasaran a convertirse en blancos legtimos con muchsima facilidad.

Bibliografa utilizada Libros y Artculos de Revistas AMBOS, K. (2012) The first Judgment of the International Criminal Court (Prosecutor v. Lubanga): A comprehensive Analysis of the Legal Issues, Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2030751 BOUVIER, A., SASSLI, M. y QUINTIN, A. (2011) How Does Law Protect in War? 3rd edition, Ginebra, ICRC, captulo 4, 2011 DOSWALD-BECH, L. y HENCKAERTS, J. (2005) El derecho internacional humanitario consuetudinario. Volumen I: Normas. Ginebra, CICR, 2007 KONGE, P. (2010) International crimes & child soldiers, Southwestern Journal of International Law, volumen 16, nmero 1, KOSTAS, S. y WINTER, R. (2010) "Gender-Based Violence Offences and Crimes Against Children at the SCSL", en BELLELI, R.-editor-, International Crimimal Justice. Law and Practice from the Rome Statute to Its Review, Surrey, Ashgate, 2010. MALARINO, E. (2010) "Activismo judicial, punitivizacin y nacionalizacin. Tendencias antidemocrticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en AMBOS K. 2010 MELZER, N. (2008) Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law, International Review of the Red Cross, nmero 872, SCHABAS, W. (2010) The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute. Oxford, Oxford University Press, 2010, SCHMITT, M. (2010) Deconstructing Direct Participation in Hostilities: The Constitutive Elements, New York University Journal of International Law and Politics, volumen 42, nmero 3 SOLIS, G. (2010) The Law of Armed Conflict. International Humanitarian Law in War. New York, Cambridge University Press, 2011
Y

MALARINO, E. Coord.-. Sistema interamericano de proteccinde los derechos

humanos y derecho penal internacional, Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, e. V

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Jurisprudencia de Tribunales Penales Internacionales Corte Penal Internacional: CPI, SCP III, Fiscal c. Bemba , Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 de junio de 2009. CPI, SCP I, Fiscal c. Lubanga, Decision on the confirmation of charges, 29 de enero de 2007. CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, Judgement pursuant to Article 74 of the Statute, 14 de marzo de 2012. Tribunal Especial Para Sierra Leona TESL, SA, Fiscal c. Norman, Decision on Preliminary Notion Based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment), 31 de mayo de 2004. TESL, SJ I, Fiscal c. Fofana y Kondewa, Judgment, 2 de agosto de 2007. TESL, SJ II, Fiscal c. Brima, Kamara y Kanu, Judgment, 20 de junio de 2007. Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia TPIY, SJ, Fiscal c. Tadic, Decision on Appellants Motion for the Extension of the Time-Limit and Admission of Additional Evidence, 15 de Octubre de 1998. Tribunal Penal Internacional para Ruanda TPIR, SJ I, Fiscal c. Akayesu, Judgement, 2 de septiembre de 1998. Otro documentos Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 55/97, Abella c. Argentina, 18 de noviembre de 1997.

15 Draft Statute for the International Criminal Court, Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court. UN doc. A/CONF.183/2Add.1, 14 de abril de 1998