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TEXTO ARGUMENTATIVO 3

Legitimidad de las Concesiones en la Justicia Transicional

Estudiante: Armando Arcila


Especialización Estudios Políticos y Constitucionales – C5
Módulo 6 – Tercera Unidad

¿Considera legítimas -social y políticamente- las concesiones que en términos de


justicia retributiva deben hacerse en contextos de Justicia Transicional?

No obstante que se considera que el proceso de Justicia Transicional se utilizó hace mucho
tiempo, en la época de la derrota de Atenas con Esparta en el 404 a.C. y su posterior restauración
democrática en el 403 a.C., y en 1814 con la restauración de la Monarquía en la Francia de
Napoleón, se considera que todas las experiencias de Justicia Transicional se circunscriben a
nuestros tiempos, en los que diferentes Estados del mundo han llevado a cabo variados procesos
de transición política a la democracia y a la paz, ensayando diversas formulas para combinar
verdad, memoria, reparación, castigo, perdón y olvido, en un esfuerzo por recomponer su
sociedad y hacerla funcional nuevamentei.
Antes de iniciar la respuesta, es conveniente aclarar los conceptos de justicia retributiva, justicia
restaurativa y justicia transicionalii.
La justicia retributiva es la que centra su accionar en castigar una conducta por medio de una
sanción o pena, generalmente la privación de la libertad. La justicia restaurativa es aquella que
condena el acto delictivo, mantiene la responsabilidad del delincuente, involucra a los
participantes y alienta el arrepentimiento para una reinserción en la sociedad. La justicia
transicional es el conjunto de medidas judiciales y políticas utilizadas como reparación por las
violaciones masivas de derechos humanos.
Dadas las anteriores definiciones y con el ánimo de abordar y responder el interrogante
planteado, debemos tener en cuenta que la Justicia Transicional tiene como propósito dar
solución a conflictos internos o tiranías con masivas violaciones a los derechos humanos, las
cuales están en proceso de cambio y solución, pero que no pueden ser superados porque el
Estado no es capaz en sí mismo de hacerlo, o es el autor o uno de los autores de las violaciones,
o se hace imposible aplicar los procedimientos normales de la justicia ordinaria retributiva ya que
la contraparte en el conflicto, o uno de los autores de las violaciones, no ha sido vencido y no se
vislumbra una posibilidad cercana a este fin.
De esta forma, emerge esta figura de la Justicia Transicional en la que se busca el mayor grado
de justicia, en medio de la resistencia que esto pueda originar, requiriendo entonces un balance
entre este objetivo de la justicia retributiva y las concesiones necesarias de otorgar bajo la justicia
restaurativa, sin exceder la impunidad, en procura del otro fin, en el cual se busca el cese del
conflicto o de la tiranía.
Así pues, y con el fin de lograr estas aspiraciones, como son la justicia, la no impunidad, la
reparación, la verdad y el cese del conflicto, la Justicia Transicional se estructura, como nos dice
el Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ por sus siglas en inglés)iii, alrededor de
los procesos penales contra los principales responsables de los crímenes más graves; procesos
de esclarecimiento de la verdad por parte de órganos no judiciales; reparación a las víctimas por
medio de diferentes formas, tanto individuales como colectivas, materiales o simbólicas; y
reformas jurídicas e institucionales que apunten a la recuperación de la confianza y a la garantía
de no repetición.
Analizando entonces el primer punto de la estructura de la Justicia Transicional, es decir, los
procesos penales contra los principales responsables de los crímenes más graves, nos
encontramos con que aquellos países adscritos al Tratado del Estatuto de Roma deberán tener
en cuenta las disposiciones contempladas en este al momento de establecer las medidas
especiales para llevar a cabo un proceso penal de Justicia Transicional. Así, por ejemplo,
tomando el punto de los procesos penales y las penas derivadas de estos, el Estatuto de Roma,
en su artículo 77iv, Penas Aplicables, establece la reclusión hasta por 30 años, o a perpetuidad si
la extrema gravedad de los crímenes lo justifican; y además de la reclusión, establece multa y
decomiso de los bienes procedentes directa o indirectamente de los crímenes juzgados.
De lo anterior se infiere que un proceso de Justicia Transicional que se aleje de esta
reglamentación se viciaría y estaría en riesgo de intervención por parte de la CPI, ya que no sería
aceptable ante esta, independientemente de su legitimización social o política.
El siguiente ejemplo, tomado del proceso de negociación del gobierno Colombiano con las
guerrillas de las FARC, sirve para ilustrar lo hasta aquí comentado: el 17 de abril 2103, el entonces
Presidente de la Corte Constitucional de Colombia, Jorge Iván Palacio, envió un comunicado a la
Fiscal General de la Corte Penal Internacional – CPI -, Fatou Bensouda, solicitándole un concepto
sobre el Acto Legislativo 1 de 2012 (Marco Jurídico para la Paz). La Fiscal General respondió que
“los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no
deben quedar sin castigo”. La Fiscal, además agregó que, “atendiendo las metas del Estatuto de
Roma, la suspensión de penas iría contra la finalidad y su propósito, pues impediría en la práctica
el castigo de quienes han cometido los crímenes más graves.” Por último, el documento firmado
por Bensouda manifiesta que “el Estatuto de Roma en la aplicación de sus disposiciones debe
ser consistente con su objetivo principal: terminar con la impunidad de los crímenes más serios,
reiterando la obligación del Estado miembro no sólo de investigar y perseguir, sino de castigar a
los perpetradores de tales crímenes”v.
Pero como lo dice el artículo 77 citado más arriba, no sólo se trata de penas carcelarias privativas
de la libertad, si no también de multas y decomiso de bienes ilegalmente obtenidos. Sobre este
punto vemos que, al contrastarlo con el ejemplo Colombiano en la negociación del gobierno con
la guerrilla de las FARC, también se burla el buen espíritu del procedimiento de la Justicia
Transicional, pues estas han negado y ocultado sistemáticamente los bienes ilícitos arrebatados
a los Colombianos víctimas de su accionar criminal y, no contentos con esto, entregaron un listado
de bienes en los que incluían traperos, escobas, baldes de aseo, etc. con lo que además pasaban
a incumplir y burlar el segundo precepto de verdad, el tercer precepto de reparación y el cuarto
precepto de no repetición de la estructura de la Justicia Transicional. Con este actuar sínico y
enfermizo, completan el círculo de la impunidad auspiciada y otorgada por el gobierno.
Avanzando en nuestro razonamiento sobre la legitimización de las concesiones otorgadas,
podemos afirmar entonces que una Justicia Transicional que se incline por la impunidad
disfrazando las penas carcelarias por otras llamadas alternativas, no sólo estaría incumpliendo el
Tratado del Estatuto de Roma, si no que se coloca en una situación ilegítima ante la sociedad
pues, por un lado da el ejemplo de hacer el esguince a un compromiso internacional y, por el otro,
está diciendo a los demás actores criminales que sus actos no serán castigados, con lo que se
estaría promoviendo la espiral de violencia especialmente de los grupos criminales con carácter
político; además de colocarse de parte de los victimarios en su postura de ocultamiento de la
verdad y burla a los postulados de reparación y no repetición.
Consideremos ahora el segundo punto de la estructura de la Justicia Transicional, los procesos
de esclarecimiento de la verdad por parte de órganos no judiciales. Sobra decir que este principio
es de muy buen recibo, como lo son todos y cada uno de los enunciados de la estructura de la
Justicia Transicional, siempre y cuando sean respetados y acatados por los criminales sometidos
a ella. Actuar en contrario en este punto, como en cualquiera de los otros componentes de la
Justicia Transicional, es deslegitimizar este procedimiento, especialmente en el ámbito social.
Desafortunadamente, continuando con nuestro ejemplo de la negociación del gobierno
Colombiano con la guerrilla de las FARC, vemos que también este punto ha sido deslegitimizado
según se narra en un párrafo anterior, pues los jefes desmovilizados insisten en asegurar que no
tienen propiedades ni bienes que reportar ante la ley.
Además de lo hasta aquí visto, al revisar el tercer componente de la estructura de la Justicia
Transicional, la reparación de las víctimas, nos damos cuenta de que igualmente este punto viene
siendo ignorado por los criminales de la guerrilla dada su posición mentirosa, en violación del
segundo enunciado de la Justicia Transicional, consistente en negar toda posesión de bienes o
dineros ilícitos, no obstante que la Fiscalía General de la Nación y demás organismos de
inteligencia del Estado han aportado pruebas contundentes en contrario, y ejercido en algunos
casos procedimientos de extinción de dominio sobre dichos bienes, sin que la mentira manifiesta
de los jefes guerrilleros sea castigada de alguna manera.
Por último, al examinar el cuarto componente de la Justicia Transicional, la no repetición, vemos
en nuestro ejemplo Colombiano, como los criminales de la guerrilla y los negociadores del
gobierno, todos a una revictimizan a la población Colombiana al acordar, aplaudir y celebrar
cínicamente el negocio de impunidad y lavado de activos más grande de la historia humana. No
en vano el director de Human Rigth Watch, José Miguel Vivanco, “el pacto de justicia de Colombia
es una piñata de impunidad”vi.
Podemos condensar lo dicho hasta aquí en que efectivamente los emprendimientos de Justicia
Transicional pueden ser legítimos social y políticamente, siempre y cuando cumplan con los
postulados estructurales de la misma respecto a los procesos penales contra los principales
responsables de los crímenes más graves; procesos de esclarecimiento de la verdad por parte
de órganos no judiciales; reparación a las víctimas por medio de diferentes formas, tanto
individuales como colectivas, materiales o simbólicas; y reformas jurídicas e institucionales que
apunten a la recuperación de la confianza y a la garantía de no repetición.
Podemos tomar como ejemplo de legitimización social y política, así como de cumplimiento de
los postulados de Justicia Transicional, la negociación del gobierno Colombiano con las
Autodefensas entre los años 2002 y 2006, en la que no sólo participó el gobierno, si no que
influyeron organizaciones civiles, y participaron activamente el Congreso y la Corte Constitucional
de Colombia.
Efectivamente se puede criticar que, en los inicios de dicha negociación con las AUC, la misma
se orientó en igual sentido que anteriores procesos de negociación con las guerrillas izquierdistas,
como el M19 y otras, en los cuales el gobierno se limitó a expedir leyes de amnistía e indulto a
cambio de la desmovilización y cese de actividades criminales de dichos grupos guerrilleros.
Pero, a diferencia de lo ocurrido en la negociación con las guerrillas de las FARC, si hubo
organizaciones nacionales e internacionales que se opusieran a ello; hubo un Congreso y una
Corte Constitucional que exigieron e introdujeron los cambios necesarios para evitar la impunidad
total que inicialmente se había planteado y que, para esos nuevos tiempos de entonces, eran
inaceptables.
Así pues, con los contrapesos de la Sociedad Civil, del Congreso y de la Corte Constitucional, se
pactó un acuerdo en el que se daba cumplimiento al artículo 77 del Estatuto de Roma, no obstante
Colombia no estar obligada a él por ese entonces, estableciendo penas carcelarias para “los
principales responsables de los crímenes más graves”. Como resultado de esto,
aproximadamente 268 jefes y mandos medios de las AUC fueron condenados a penas efectivas
de cárcel hasta de 8 años, y los 14 principales jefes fueron extraditados a los Estados Unidos a
resultas de su reincidencia en algún tipo de delito desde su prisión, con lo cual terminaron
purgando penas de entre 15 y 37 años de cárcel.
Además de las penas carcelarias, se acordó y se cumplió con los postulados de reconocimiento
de responsabilidades y verdad del conflicto; decomiso de bienes ilícitos; reparación de víctimas
y solicitud de perdón; compromiso de no repetición y de no delinquir, so pena de pérdida de los
beneficios.
Todos los postulados de la Justicia Transicional y el Estatuto de Roma fueron tenidos en cuenta
como guías orientadoras del proceso de negociación, y fueron cumplidos en mayor o menor
grado, dejando, no obstante, y como es obvio, gran sensación de impunidad al comparar las
penas proferidas versus los terribles crímenes de las AUC.
No sobra recordar que muchos de los que entonces criticaron los 8 años de cárcel y la extradición
para los criminales de las AUC, con sus correspondientes 15 a 37 años de cárcel en Estados
Unidos, llamando a todo ello impunidad, hoy celebran felices los CERO días de cárcel de los
criminales de las FARC, las diez curules en el Congreso y ni hablar que se pretenda extraditar a
alguno de sus miembros por continuar en el negocio del narcotráfico, aún después de firmado el
acuerdo.
Si con estas penas carcelarias a los máximos y principales jefes y mandos medios de los
criminales de las AUC, es decir, a “los principales responsables de los crímenes más graves”, es
inevitable sentir y pensar que hubo mucha impunidad, ¿qué podemos pensar y sentir respecto a
los criminales de las FARC que no tendrán, ni uno sólo de ellos, ni los máximos jefes, ni los
mandos medios; es decir, “los principales responsables de los crímenes más graves” que
menciona el artículo 77 del Estatuto de Roma, ahora sí de obligatorio cumplimiento para
Colombia, ni un solo día de pena carcelaria? Pero no sólo no se cumple con el artículo 77 del
Estatuto de Roma, si no que se otorga curules parlamentarias a 10 de “los principales
responsables de los crímenes más graves”, dando entonces la señal a los demás grupos
criminales que “el crimen si se recompensa”.
Como decía anteriormente, a todas luces la negociación con las AUC causó escozor toda vez
que, por definición, en cada proceso de Justicia Transicional se sacrifica una parte de la justicia
retributiva y se reemplaza esta por una justicia restaurativa; sin embargo, el país jamás llegó a
tan elevados índices de tensión y polarización como los vividos con las negociaciones del
gobierno con las guerrillas de las FARC, lo que en sí mismo se constituye en un alto índice de
deslegitimación social de dicho proceso.
Se puede agregar que nunca, después de la violencia partidista de los 50, los Colombianos del
montón habían sido llevados por un presidente a sentir tanto rencor los unos por los otros, en
nombre de una impunidad total disfrazada de paz, inclusive enemistándose amigos y familiares
entre sí, como se observó en este proceso de negociación con las guerrillas de las FARC. Habría
que decir también que ni siquiera en el proceso de amnistía e indulto al M19 se dio tan alto
ambiente de tensión y zozobra; muy por el contrario, sería válido afirmar que se vivió un escenario
de alegría generalizada, sin que, muy seguramente, por supuesto faltara quien no estuviera de
acuerdo, especialmente a nivel político. Pero en términos generales se podría decir que el
proceso gozó de toda la legitimación social y política necesaria para salir adelante y llegar a buen
término, de manera relativamente fácil y descomplicada.
Todavía cabe agregar que es tan alto el grado de deslegitimación social del proceso de
negociación del gobierno con las guerrillas de las FARC que, además de la división y polarización
promovida por el Presidente Juan Manuel Santos, cuando el acuerdo fue sometido al escrutinio
del pueblo en el plebiscito del 2 de octubre de 2015, este fue derrotado a pesar de todas las
argucias ilegales diseñadas por el Presidente Santos y su gobierno y avaladas por la Corte
Constitucional, como son la modificación del umbral de participación en el plebiscito, la
autorización a todos los funcionarios públicos para que utilizaran los recursos del Estado en el
apoyo al SI del plebiscito, los miles de millones de pesos pagados a los principales medios de
comunicación para publicitar y alabar el proceso de negociación del gobierno con la guerrilla de
las FARC.
Hay que mencionar además que, para la ilegal imposición y mayor deslegitimización social del
proceso de negociación, el presidente Juan Manuel Santos y la Corte Constitucional se inventaron
otras artimañas jurídicas ilegales para revestir de legalidad el robo del mandato popular, pues en
ninguna parte de la Constitución figura que el Congreso pueda refrendar acuerdos de ninguna
naturaleza a nombre del constituyente primario y, por el contrario, el artículo 6 de la misma habla
de la responsabilidad en la extralimitación de funciones de los funcionarios públicos, así como el
numeral 3 del artículo 136 de la Constitución prohíbe al congreso dar votos de aplauso a los actos
oficiales del gobierno.
Sin embargo y, por otra parte, la legitimidad política es otra historia muy diferente a la
legitimización social, pudiéndose dar el caso en que una negociación goce de toda la legitimación
política requerida para salir adelante, al tiempo que no es de buen agrado para la legitimación
social, como es el caso del proceso de negociación con la guerrilla de las FARC que se viene
comentando.
Esta dicotomía puede presentarse porque los actores políticos son quienes precisamente tienen
a su alcance y capacidad, realizar o no todo el daño posible a la legitimización social, al abusar
de las concesiones propias de la Justicia Transicional, que tienen un propósito bueno y noble, el
cual no debe ser desdibujado por los actores políticos, que las más de las veces andan
divorciados y en contra posición del sentir de la sociedad civil o pueblo, como históricamente se
le ha denominado a los gobernados, ya que normalmente, y diría que la mayoría de las veces,
los actores políticos actúan en función de sus propios intereses personales, en función de los
intereses de su partido, pero casi nunca en función de los intereses de la Patria.
En resumen, si considero, desde el punto de vista de principios, que son legítimas, social y
políticamente, las concesiones que en materia de justicia retributiva se hace necesario otorgar en
los contextos de justicia transicional, siempre y cuando se respeten los postulados generales
propuestos en la concepción de esta.

REFERENCIAS
i
http://escolapau.uab.es/img/programas/derecho/justicia/seminariojt/tex03.pdf
ii
file:///D:/Descargas/466-Texto%20del%20art%C3%ADculo-1722-1-10-20160211.pdf
iii
https://www.ictj.org/es/que-es-la-justicia-transicional
iv
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Ed. 2000
v
https://www.asuntoslegales.com.co/opinion/el-marco-para-la-paz-desde-el-estatuto-de-roma-2052131
vi
https://www.elespectador.com/noticias/paz/pacto-de-justicia-colombia-una-pinata-de-impunidad-denu-articulo-
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