El consentimiento en la visin de Roxin y Zaffaroni

Marco de anlisis: ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pgs. 511 a 553 y 769 a 772; y ZAFFARONI, Eugenio R. et al., Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pgs.. 498 a 504. Ponente: Federico Daniel Arru

1.Introduccin y esquema de la exposicin

Comentaremos aqu, puntos de la mencionadas obras de Claus Roxin y Eugenio Zaffaroni sobre la Parte General del Derecho Penal; relativas al papel que juega el consentimiento en esa rama de la ciencia jurdica. En primer lugar, haremos una limitada exposicin sobre el desarrollo histrico de las posiciones doctrinarias referentes al tema. Seguidamente, nos dedicaremos a la ubicacin del consentimiento en la Teora General del Derecho, segn la posicin clsica y segn los autores aqu comentados. A continuacin, hablaremos de los requisitos que debe tener el consentimiento, para ser vlido. Pasaremos luego a hacer mencin del llamado consentimiento presunto. Terminaremos el anlisis de los textos mencionados, con algunas consideraciones sobre los denominados bienes jurdicos indisponibles. Y, finalmente, daremos nuestras conclusiones sobre el tema en general y sobre aqul ltimo punto en particular.

Para el desarrollo de este trabajo, alteraremos sensiblemente el orden de exposicin de los temas que hacen cada uno de los autores, y adems intercalaremos las opiniones de uno y otro, de forma que sea ms fcil visualizar sus puntos de contacto y sus diferencia. Procuraremos, adems, enriquecer el anlisis con algunas breves referencias marginales a la opinin de otros doctrinarios en las cuestiones tratadas.

2. Breve referencia de las concepciones sobre el consentimiento a lo largo del tiempo

En su significado para el Derecho penal, el consentimiento tiene una larga y variada historia.1 Con esta oracin, Roxin adelanta la variedad de posiciones que han existido en atencin a este tema. El jurista romano Ulpiano2 seal:
"nullainiuriaest, quae in volentem flat"; es decir, "lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no constituye injusto". Con ellohay que entender por "iniuria" no slo la injuria en sentido estricto, sino cualquier lesin de los derechos de la personalidad (honor, salud, libertad, e incluso la vida). La frase de Ulpiano se transforma posteriormente en la mxima jurdica "volenti non fitiniuria" (frente a aquel que lo quiere, no tiene lugar ningn injusto)
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Sin embargo
este principio se opona a otro del derecho pblico que proclamaba la voluntad imperial como fuente de la ley y queconstitua la consigna de degradacin del derecho republicano, que se fue resolviendo por la confiscacin del derecho de la vctima y por la extensin absurda del crimenmajestatis. La expropiacin del conflicto en los siglos XIII y XIV retom el principio imperial en contra de la vctima
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Distintos autores de inspiracin iusnaturalista sostuvieron que slo podan renunciarse derechos subjetivos que no afectaran la voluntad objetiva comn. La Escuela Histrica del Derecho rechazaba la relevancia del consentimiento, entendiendo que el Derecho Penal es una manifestacin del orden del Estado, y como tal, no puede quedar sujeto a disposiciones individuales.5

Esta reaccin antiliberal implicaba la confiscacin o estatizacin de todos los bienes jurdicos, es decir, que todos tendran un nico titular que sera el estado que, a su vez, se proclamaba titular de un pretendido derecho subjetivo o juspuniendiy, en ltimo anlisis, el mentado juspuniendise erigira en nico bien jurdico.
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Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 511. Quien vivi aproximadamente entre los aos 170 y 228 d.C. La cita es del libro XLVII del Digesto. 3 Roxin, Claus, op. cit., pg. 511. 4 Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 498. 5 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 511. 6 Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 499.

Contrariamente, la Escuela Sociolgica del Derecho, que explicaba el delito como lesin de intereses, deba llegar al resultado, contrario, de que el consentimiento excluye absolutamente (tambin, por ejemplo, en el ataque a la integridad fsica y la vida) la infraccin jurdica de quien acta7 Zaffaroni sostiene que:
El argumento por el que se impone la eficacia eximente de la aquiescencia es constitucional: no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro por dao o por peligro ni tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden ser dainos o peligrosos para el ente con el que se relaciona. Cuando se pretende separar al bien jurdico de su titular, no se hace otra cosa que destruir o negar el concepto mismo de bien jurdico: si su esencia es la relacin de disponibilidad, es imposible negar el valor eximente de la aquiescencia Cualquier intervencin punitiva alcanza un grado intolerable de irracionalidad cuando pretende que el habitante use el bien jurdico slo en determinada forma; esta pretensin es propia de un estado que no respeta la autonoma de la conciencia (la persona) ni el concepto personalista del derecho, sino de un derecho transpersonal que subordina al humano a metas trascendentes de su humanidad, es decir, idoltricas (la raza, la nacin, la dictadura, el rgimen, etc.)
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3. La ubicacin del consentimiento en la Teora General del Delito

Puede hablarse del consentimiento, como gnero. Roxin lo ha dado en llamar consentimiento en sentido amplio, y Zaffaroni, aquiescencia. Este gnero, comprende dos especies o categoras. En la primera de ella, se sita el consentimiento que opera en aquellos delitos en los cuales la accin tpica presupone ya conceptualmente un actuar contra o sin la voluntad del lesionado. Por ejemplo: la violacin, la invasin de domicilio, o el hurto. Tanto Roxin como Zaffaroni la denominan acuerdo. En la segunda categora, en contrapartida, se ubica el consentimiento relativo a delitos donde la accin tpica no presupone de por s el actuar contra la voluntad del titular del bien jurdico. Por ejemplo: en el delito de lesiones o de dao.Roxn la llamaconsentimiento en sentido estricto, y Zaffaroni, simplemente, consentimiento.

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Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 512. Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 499.

Ambos autores sealan que existe doctrina9 que considera que el consentimiento de la primera categora impide la configuracin del tipo penal, mientras que el de la segunda acta como causa de justificacin. De all que se hable de un consentimiento excluyente de la tipicidad y de un consentimiento justificante. As, por ejemplo, Edgardo Donna diferencia entre asentimiento -que excluye el tipo penaly el consentimiento -que excluye la antijuridicidad-.10 La distincin de ubicacin en la teora estratificada del delito, tiene una incidencia prctica importante. Por ejemplo, en la teora del error, y en la posible exigencia de que quien acta conozca la existencia del consentimiento. Pese a la mencin de la citada posicin, tanto Roxin como Zaffaroni se muestran contrarios a la posibilidad de que el consentimiento acte en el estrato de la antijuridicidad. Roxin, sostiene que todo consentimiento en sentido amplio- eficaz, afecta al tipo penal, dada la teora liberal del bien jurdico referido al individuo.
Si los bienes jurdicos sirven para el libre desarrollo del individuo, no puede existir lesin alguna del bien jurdico cuando una accin se basa en una disposicin del portador del bien jurdico que no menoscaba su desarrollo, sino que, por el contrario, constituye su expresin.11

Adems, el consentimiento
representara un cuerpo extrao en el sistema de las causas de justificacin. Todas las causasde justificacin descansan en los principios de ponderacin de intereses y de necesidad: en una situacin de conflicto inevitable es legtimo el sacrificio de un inters menos valorado por el ordenamiento jurdico cuando dicho sacrificio es necesario en salvaguardia de un inters mayor. Pero en el consentimiento no est en juego ni un conflicto de intereses entre el que acta y el que consiente ni la necesidad del hecho12

Roxn considera que es la opinin hoy dominante. Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 512. Zaffaroni, por su parte, hace referencia a ella como doctrina tradicional. Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 499. 10 Conforme Donna, Edgardo, Teora del delito y de la pena, tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1995, pag. 24. 11 Roxin, Claus, op. cit., pg. 517. 12 Roxin, Claus, op. cit., pg. 521.

Ms all de lo dicho, el consentimiento tambin deber considerarse de forma general como excluyente de la tipicidad porque no es posible una clara delimitacin de los casos de consentimiento respecto de los de acuerdo. El seala como un caso dudoso, la injuria.

Por ltimo:
La separacin de acuerdo y consentimiento depende en gran medida de presupuestos del propio lenguaje, por ejemplo, de si la lengua alemana dispone de un trmino que permita expresar el intervenir contra la voluntad del portador del bien jurdicoen la formulacin de la accin tpica ("allanar", "coaccionar", etc.) 13

Zaffaroni apunta tambin que corresponde relevar siempre al consentimiento como excluyente de la tipicidad, dado que esta posicin que denomina moderna-es ms limitativa del ejercicio del poder punitivo, y adems resulta difcil sostener la presencia de un conflicto cuando el titular del bien ha consentido.14 Sin embargo, corresponde mantener la distincin entre acuerdo y consentimiento. El acuerdo elimina la tipicidad objetiva sistemtica. sta, segn su concepcin, refiere a la existencia de un espacio problemtico, en atencin al tipo penal analizado de forma aislada. El consentimiento, elimina la tipicidad objetiva conglobante. sta se determina en un segundo paso del anlisis, evaluando si verdaderamente existe un conflicto en atencin al conjunto de normas vigentes del sistema. Para Zaffaroni la diferenciacin es importante ya que el error en el primero acuerdoelimina el dolo, de all que sea un error de tipo. En cambio, el error en el segundo consentimiento- es un error de prohibicin. Desecha otras distinciones entre los tipos que presuponen una conducta sin o contra la voluntad y los que no15; pero defiende la ya enunciada.

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Roxin, Claus, op. cit., pg. 526. Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 500. 15 As, para la doctrina tradicional: (a) para la justificacin, requerira su exteriorizacin yconocimiento del agente; para la atipicidad, bastara con la mera existencia aunque no se exteriorizase; (b) el vicio de la voluntad elimina el consentimiento justificante, pero en el excluyente de tipicidad da lugar a otra o a ninguna

Se sostiene que esta diferencia es preferentemente de lenguaje, y por ello se le resta importancia, considerando que todos los errores a su respecto son errores de tipo. Es verdad que se trata de una cuestin de lenguaje, pero de esto no se puede extraer la consecuencia de que no tiene importancia. Los tipos son instrumentos conceptuales que se expresan en lenguaje porque no hay otro modo de hacerlo, de manera que lo que hace al lenguaje interesa a los conceptos y, por tanto, no puede ser apartado como no significativo, sino todo lo contrario. Cuando un concepto requiere para su comprensin que tenga como ingrediente estructural inseparable la ausencia de acuerdo, est sealando que quien acta creyendo que cuenta con acuerdo del otro, inevitablemente debe creer que est haciendo algo diferente y, por ende, no puede actuar con dolo. Esto es as porque siempre el lenguaje es lo que da sentido (para qu) al material del mundo.
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4. Requisitos para la configuracin de un consentimiento vlido

Manifestacin Roxin expresa que el consentimiento debe exteriorizarse de alguna forma. No necesariamente debe ser expreso, pero requiere s una accin concluyente que lo manifieste.17 Zaffaroni considera a esta posicin como mayoritaria, y cita a Roxin, entre otros, como referentes.18

Agrega el profesor de Mnich:

Indiscutiblemente y con independencia de la posibilidad de una representacin, est permitido manifestar o transmitir un consentimiento a travs de un emisario. Por consiguiente, no hay inconveniente en, por ejemplo, dar por vlido un consentimiento en una operacin, cuya manifestacin al mdico ha sido delegada por el paciente a un pariente, antes de perder el conocimiento.19

tipicidad; (c) el consentimiento justificante es eminentemente revocable, el excluyente de tipicidad slo puede revocarse conforme a derecho. Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 499. 16 Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 501. 17 Conforme Roxin, Claus, pgs. 532 y 533. 18 Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 501. Tambin concuerda, por ejemplo, Donna, Edgardo, op. cit., pg. 175. 19 Roxin, Claus, pg. 544.

Sin embargo el consentimiento no necesita ser declarado frente al que acta, ni ser reconocible para l. Y ejemplifica:Cuando el propietario da instrucciones a sus empleados de que no procedan en caso de daos, existe un consentimiento eficaz, incluso aunque el autor nada sepa de ello.20

Concuerda tambin Zaffaroni en este ltimo punto, al resear que, a diferencia de lo sostenido por la doctrina tradicional, sea que la aquiescencia opere como acuerdo (atipicidad sistemtica) o como consentimiento (atipicidad conglobante), basta con su mera existencia, aunque el agente la desconozca.21

Referencia tanto a accin como a resultado. En relacin a esta cuestin, destaca Roxin: el objeto del consentimiento no es solamente la accin del autor, sino tambin el resultado, pues ste es una parte esencial del tipo.22

Anterioridad al hecho y permanencia sin ser revocado. El consentimiento debe ser prestado antes del hecho. Dice Roxin:
Una autorizacin ulterior (p.ej.: la vctima regala al ladrn lo robado, despus del descubrimiento del hecho) carece de influencia sobre la realizacin del tipo. Pues, de lo contrario, el perjudicado podra decidir sobre la pretensin penal estatal23

Zaffaroni aade que no puede excluirse que el consentimiento sea dictado durante el acto, en los casos en que la afectacin haya sido insignificante.24

El consentimiento es libremente revocable. Roxin agrega: a menos que exista vinculacin contractual. Y seala tambin que la revocacin, no puede ser suficiente el cambio de voluntad puramente interno, sino que debe exigirse su manifestacin al exterior.
20 21

Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 534. Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 501. 22 Roxin entiende que esto es claro en los delitos dolosos. Pero en los hechos imprudentes, puede discutirse si es posible tambin consentir el resultado. 23 Roxin, Claus, op. cit., pg. 535. 24 Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 501.

En el mismo sentido, Zaffaroni: La revocacin debe ser expresa, en forma tal que deba conocerla el agente.25

La revocacin puede llevarse a cabo en cualquier momento. Aunque, claro est, no quita validez al consentimiento en relacin a los actos que ya ocurrieron. Por ejemplo, si se quita el consentimiento para un relacin sexual, no por ello los actos previos devendrn en un abuso sexual.

Titularidad del bien jurdico. Quien consiente una vulneracin a un bien jurdico, debe ser su titular. Segn Zaffaroni: es claro que el sujeto de la aquiescencia debe ser el titular del bien jurdico y, en caso de bienes de sujeto plural, quien la otorga slo podr hacerlo en la medida en que con ello no impida la disponibilidad de otro titular.26

De lo antes dicho Roxin deduce que: Est excluido de antemano un consentimiento en bienes jurdicos cuya lesin se dirige contra la comunidad.27 Sin embargo:
El principio, en s mismo evidente, de que el particular no puede consentir vlidamente en la lesin de bienes jurdicos de la colectividad origina dificultades en su aplicacin cuando el bien jurdico protegido es discutible o cuando un tipo protege tanto bienes jurdicos de la colectividad como del particular
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Sobre esta cuestin volveremos al hablar sobre los llamados bienes jurdicos indisponibles.

Apunta tambin el profesor de Mnich:

25 26

Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 501. Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 502. 27 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 526.Y ejemplifica: falsificacin de documentos, usurpacin de etado civil, bigamia. O, en palabras de Donna: De ah que no podr haber consentimiento frente a bienes jurdicos colectivos, como la fe pblica, la Administracin pblica, la salud pblica, etctera. Conforme Donna, Edgardo, op. cit., pg. 26. 28 Roxin,Claus, op. cit., pg. 526.

Si el portador del bien jurdico carece de la necesaria capacidad de entendimiento, entonces puede otorgar en su lugar el consentimiento el cuidador legitimado, quien es a la vez el representante legal segn el Derecho vigente Slo se podr aceptar la exclusin por principio de una representacin donde se trate de decisiones irrepresentables de tipo existencial, como en una donacin de rganos ; cuando al menor (o a un incapacitado) le falta la comprensin exigible en tal caso, su consentimiento no puede sustituirse por el de su representante legal29

Zaffaroni tiene un parecer equivalente, en cuanto ensea que en algunos casos el consentimiento podr prestarlo el curador o el tutor del incapaz, siempre que corresponda a los bienes respecto de los que se halla en posicin de garante.30 AadeRoxin:
Asimismo es posible, en principio, una representacin convenida en el consentimiento, sobre todo, indudablemente, sobre los valores patrimoniales; el propietario que reside en el extranjero puede autorizar al administrador de sus bienes en Alemania para que consienta, en su lugar, intervenciones en la propiedad (como, por ejemplo, la recogida de fruta por vecinos). As, por ejemplo, puede "el criado permitir, en representacin del inquilino, la entrada en la vivienda a un tercero" y, con ello, excluir un allanamiento demorada, o, "el secretario, que despacha la correspondencia del dueo del negocio", puede estar autorizado a servirse para ello de un tercero, de modo que no existe en ese caso una violacin del secreto postal
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Capacidad para su otorgamiento Roxin entiende que la pregunta de qu entidad debe exigirse a la capacidad de comprensin para la eficacia de un consentimiento, no se puede responder de modo uniforme.32 La respuesta depender del tipo penal en cuestin.

Zaffaroni considera que, en cuanto a la madurez psquica o emocional de la persona, no siempre se requiere la mayora de edad civil ni la capacidad penal.33
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Roxin, Claus, op. cit., pg 542. Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 502. 31 Roxin, Claus, op. cit., pg. 543. 32 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 536. 33 Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 502.

Libre voluntad. Como restricciones a la libre voluntad, se encuadran el engao, el error y las amenazas.

Para que un engao sea determinante, el equvoco conseguido con la artimaa debe recaer sobre el bien jurdico: sobre el modo, dimensin o peligrosidad de la renuncia que lo afecta. Por ejemplo, en una operacin quirrgica: cmo y por quien se practicar, cules sern sus riesgos, y cules sus efectos. Roxin seala que la doctrina mayoritaria entiende que no hay vicio si el engao o si el error- recae sobre contraprestaciones eventuales del consentimiento.34Es decir: qu ser lo que se consiga, ms all de la afectacin al bien jurdico. Sin embargo, el autor considera que s existe vicio cuando el engao afecta un fin altruista que ha supuesto para el portador del bien jurdico, el motivo decisivo para otorgar su consentimiento.35 El ejemplo dado en este sentido, es el siguiente:
Alguien hace creer a una madre que su hijo ha tenido un accidente y que para conservar la vista se necesitara un trasplante de crnea. La madre se deja convencer por esto para sacrificar un ojo suyo en beneficio del nio. En realidad, el autor quiere utilizar el trasplante para otro fin, o incluso, para daar a la madre, simplemente para tirarlo.
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El engao no recae sobre el bien jurdico, pues ste se vera afectado exactamente de la misma forma, cualquiera fuera el destino de la crnea. Pero igualmente el consentimiento est viciado.

En una lnea de pensamiento semejante, Bacigalupo: El sujeto debe poder comprender la significacin de su consentimiento respecto de la accin que lesionar el objeto de la misma. No se requiere la capacidad establecida por el derecho civil para realizar negocios jurdicos. Es suficiente con la "capacidad natural de comprender o juzgar". - Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal Parte General, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pg. 294- Tambin, Donna, Edgardo, op. cit., pg. 176. En cambio, discrepa Soler:Salvo los casos en que la ley acuerda especial validez al consentimiento de un incapaz, haciendo depender de esa circunstancia la existencia o inexistencia de determinado delito (consentimiento de una menor de edad, pero mayor de quince aos, al acceso carnal, etc.), el consentimiento debe ser dado por persona civilmente capaz, para que tenga eficacia discriminante... - Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Editorial Tipogrfica Argentina, Buenos Aires, 1951, pg. 374. 34 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 545. 35 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 546. 36 Roxin, Claus, op. cit., pg. 547.

Zaffaroni se expide en un sentido similar, al considerar que el engao o la violencia

casi siempre deben estar referidos al bien jurdico de que se trate y no a otras circunstancias: no hay violacin si la voluntad de la mujer se vicia mediante promesa de matrimonio o de pago. No obstante, la regla no tiene valor absoluto, especialmente cuando se refiere a la salud y a la integridad fsica de la persona
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En este ltimo punto, remite por nota a Roxin.

El maestro de Mnich aade que, asimismo, deber considerarse ineficaz un consentimiento cuando el autor simula a la vctima una situacin semejante a estado de necesidad, sobre la base de la cual sta debe considerar errneamente la disposicin del bien jurdico como necesaria para evitar daos. Por ejemplo: si una persona se deja afeitar la cabeza porque fue convencida que tiene piojos, o permite talar un bosque como contrafuego para un incendio que no existe.38 En cuanto al error equvoco que tiene su origen nicamente en la persona que consiente-, comenta Roxin:
Segn la opinin probablemente dominante, un consentimiento influido por error es nulo tambin aunque el error no haya sido causado por engao, sino que tenga su origen nicamente en la persona del que consiente. Esto no puede ser de recibo. Pues todo consentimiento requiere una manifestacin, y "manifestado" es solamente aquello que resulta de una interpretacin objetiva. Esto es vlido incluso para errores en la declaracin referidos al bien jurdico. Si alguien quiere escribir a su vecino: "no estoy de acuerdo con que usted tale mi rbol que est en la linde de la finca", pero se olvida la palabra "no", entonces hay que partir de la existencia de un consentimiento (para el Derecho civil esto es de todos modos evidente); pues el Derecho slo puede considerar como voluntad del titular del bien jurdico aquello que ha manifestado objetivamente, no sus pensamientos, que quedan en el fuero interno. El propietario est suficientemente protegido por el hecho de que puede revocar el consentimiento en todo momento, mientras no se haya producido la intervencin.39
37 38

Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 502. Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 548. 39 Roxin, Claus, op. cit., pg. 550.

Es decir, el error no puede afectar la eficacia del consentimiento. Pero existe una importante excepcin: cuando, a partir de la manifestacin, quien la percibe se haya percatado de la equivocacin. Y, adems, agrega:
cuando el receptor de la manifestacin tiene el deber jurdico de eliminar posibles

representaciones equivocadas del titular del bien jurdico mediante una aclaracin o informacin pericial. As sucede con el deber de informacin o explicacin en las intervenciones mdicas
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Concuerda Zaffaroni al decir que el error no provocado en el acuerdo y en el consentimiento slo afecta al agente cuando haya tenido a su cargo el deber de informar ampliamente al titular, lo que debe determinarse conforme a la naturaleza de la accin.41

El consentimiento tampoco debe ser obtenido mediante amenazas. Sin embargo, matiza Roxin:
Habr que partir por norma general de que no toda amenaza excluye la eficacia del consentimiento, sino slo aquella que afecte seriamente a la libertad de decisin del titular del bien jurdico, de modo que el suceso ya no es expresin de su libertad de accin. Este lmite se encuentra en el punto donde la amenaza sea punible como coacciones; pues de la circunstancia de que el legislador protege a la vctima contra el que amenaza, se desprende que considera menoscabada de forma jurdicopenalmente relevante la libertad de decisin de aqulla. Por consiguiente, si una mujer consigue el consentimiento de su amigo para la destruccin de una cosa, mediante la amenaza de que de lo contrario no se casar con l, el consentimiento sigue siendo eficaz y, portanto, su accin no es punible como daos; porque la mujer amenaza nicamente con la omisin de una accin que no est obligada a realizar, y por consiguiente no atenta de manera jurdicamente relevante contra el mbito de libertad del amenazado
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Ibdem. Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 502. 42 Roxin, Claus, op. cit., pg. 551.

 5. El consentimiento presunto

Siguiendo a Zaffaroni, podemos decir que esta es la situacin que se produce cuando es imposible obtener el acuerdo real o efectivo, en supuestos en que se supone que eltitular del bien, de conocer la circunstancia o de estar en condiciones de expresarse, lohubiese prestado.43

El autor seala que hay veces en que la ley hace una presuncin, ponderando bienes. En este caso, existe un estado de necesidad justificante.
El problema se plantea cuando no hay estado de necesidad y, no obstante, el agente tienerazones objetivas para creer que el titular estar de acuerdo, es decir, cuando quienpresume es el agente y no se halla en estado de necesidad. Si la presuncin se confirma en los hechos no habr tipicidad, por lo cual el interrogante queda limitado a los casosen que el agente, fuera del estado de necesidad, haya presumido errneamente elacuerdo del titular
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En estos ltimos, -siempre segn el autor citado-, podr haber error invencible de tipo.

En sntesis, para Zaffaroni: si existe una ponderacin de bienes amparada por la ley, se est ante un estado de necesidad justificante. No es relevante que el titular del bien jurdico hubiera querido o no la vulneracin de dicho bien, en su propio inters. Cuando no existe dicho estado de necesidad, pero se acta con la creencia que el titular del bien as lo hubiera querido; si la creencia es correcta, no hay tipicidad. Y si no lo es, se est ante un error de tipo.

Roxin, por su parte, seala que:

Dado que el consentimiento presunto slo pretende sustituir la falta de un consentimiento real (y no facilitar ponderaciones de intereses independientes de ello), slo se podr plantear cuando sea imposible obtener un consentimiento real . No hay ningn motivo para
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Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 503. Zaffaroni, Eugenio R., et al., op. cit., pg. 503.

permitir el riesgo de que se interprete equivocadamente la voluntad real del titular del bien jurdico, cuando sea posible preguntar a la persona en cuya esfera jurdica se va a intervenir.
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As, por ejemplo, el mdico no puede alegar consentimiento presunto para operar a una persona inconsciente, cuando podra haber esperado a que despierte, sin que se produzcan mayores daos. Por otra parte, aclara que
el consentimiento presunto en que la justificacin no depende de una ponderacin objetiva de intereses, sino de la voluntad hipottica del titular del bien jurdico. Se trata de un "juicio de probabilidad que expresa que el afectado, si hubiera posedo un completo conocimiento de la situacin de hecho, desde su punto de vista personal hubieraconsentido en la accin". Por tanto, lo decisivo no es lo que hubiera correspondido al "verdadero bien" del afectado, sino lo que ste presumiblemente habra querido, aunque fuera algo no razonable. "Los criterios objetivos, especialmente el enjuiciamiento de una medida como comnmente razonable y normal..., no tienen un significado autnomo, sino que solamente sirven para averiguar la hipottica voluntad individual"
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Y:
A diferencia del consentimiento, que excluye ya el tipo el consentimiento presunto es una causa de justificacin. En efecto, mientras que el consentimiento es expresin de la libertad de actuacin deltitular del bien jurdico y por tanto el que obra con consentimiento no lesiona los bienes jurdicos de aqul, quien invoca un consentimiento presunto se interfiere sin permiso, y por ello realizando el tipo delictivo, en los bienes jurdicos de otro, y slo puede estar justificado por el hecho de que se presume su consentimiento segn un juicio objetivo.
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45 46

Roxin, Claus, op. cit., pg. 769. Roxin, Claus, op. cit., pg. 766. - De manera similar se expide Donna, quien resalta: el punto de vista decisivo es la bsqueda de la voluntad presunta del titular del bien jurdico, ya que ella es la esencia de este instituto. No hay, pues, una valoracin objetiva, sino subjetiva - Donna, Edgardo, op. cit., pg. 178. 47 Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pg. op. cit., pg. 765.

Discrepa notoriamente con Zaffaroni al considerar que dogmticamente el consentimiento presunto se sita entre el consentimiento y el estado de necesidad justificante, pero afirma su autonoma frente a ambos.48

6. Bienes jurdicos indisponibles Hemos mencionado ya que no puede darse consentimiento vlido en relacin a delitos que afectan bienes comunes, tales como la fe pblica, o la seguridad pblica. Y que la situacin es compleja cuando se afectan intereses que a su vez son pblicos y privados. Roxin entiende que
como estos problemas no afectan en primer trmino a la teora del consentimiento, sino al bien jurdico de los tipos en particular y con ello a la Parte especial, no pueden tratarse aqu en detalle, sino exponindolos nicamente de forma ejemplificativa.
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As, el autor considera, por ejemplo, que en delitos tales como la ejecucin ilegal de penas, el consentimiento no es vlido, pues el delito afecta, no slo a quien sufre la pena, sino al proceso penal del Estado de Derecho.50 En el mismo sentido, la denuncia falsa, que afecta al mecanismo de administracin de justicia.51

En cuanto a las lesiones, seala que la ley alemana parte del derecho a la libre disposicin sobre el propio cuerpo, pero hace una excepcinen el 226 a para el caso en que el hecho, a pesar del consentimiento, atente contra las buenas costumbres. El autor limita el alcance de esta restriccin al sealar que slo se puede aceptar un "atentado a las buenas costumbres" del hecho cuando del ordenamiento jurdico se desprende claramente su reprobacin legislativa y cuando el hecho causa el menoscabo de bienes jurdicos que no estn a disposicin del portador del bien jurdico.Por ejemplo: lesiones que pongan en riesgo la vida, o mutilaciones para evitar el servicio militar.52

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Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 765. Roxin, Claus, op. cit., pg. 525. 50 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 529. 51 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 527. 52 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 530.

En cambio, considera vlido el consentimiento para lesiones sadomasoquistas, donacin de rganos, esterilizacin, cambio de sexo, o cambios estticos aunque objetivamente no sean necesarios.53

Roxin recoge tambin posturas de otros autores: - Slo deben considerase punibles aquellas lesiones efectuadas con consentimiento "que se llevan a cabo con el fin de preparar, cometer, ocultar o simular un delito". Esto se corresponde con la opinin que aqu se defiende, con la reserva de que, al parecer, deberan estar permitidas las lesiones que, con el consentimiento de la vctima, entraen un peligro para la vida. - Slo debe atenderse a la gravedad de la intervencin y castigar slo las lesiones

"considerables" o "graves" a pesar del consentimiento. Pero el tenor literal de la ley alemana difcilmente permite una equiparacin de atentado a las buenas costumbres y gravedad de la intervencin. - Negar la efectividad del consentimiento "cuando se realiza una lesin corporal considerable, sobre todo una lesin de la sustancia, sin causa comprensible". Sin embargo, el concepto de incomprensibilidad es poco explcito y extiende demasiado la punibilidad. Pues no todo lo que se realiza sin motivo comprensible debe ser ya por ello atentatorio contra las buenas costumbres. - Se debe castigar como lesiones "las intervenciones que atentan contra la dignidad humana" aun cuando haya consentimiento de la vctima. Sin embargo, contra esto cabe argumentar (aparte de la falta de concrecin del criterio) que la dignidad del hombre debe asegurar la libertad de decisin autnoma del particular y por ello no constituye un instrumento adecuado para la restriccin de la libertad de accin.54 Por ltimo, diremos que para Roxin es totalmente ineficaz el consentimiento para disponer de la propia vida.
Un consentimiento precipitado o influido por alteraciones psquicas desconocidas puede causar daos irreparables, de modo que la vctima debe ser protegida tambin de s misma;

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Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 531. Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 530.

y la creacin de tabes respecto de cualquier muerte de un tercero no justificada por legtima defensa consolida el respeto por la vida humana y sin duda alguna contribuye con ello a la proteccin de este supremo bien jurdico.
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Para Zaffaroni no puede excluirse el consentimiento

cuando puede objetarse que afecta las buenas costumbres, una pauta tica transpersonalista o porque la accin no constituye un medio de desarrollo del individuo, porque no slo no hay norma penal que limita esa libertad, a diferenciade otras legislaciones, sino porque su relevancia denota el paternalismo de la solucin cuando es el propio estado quien define qu es lo contrario al portador del bien jurdico
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Y cita en nota al pie, como ejemplo de legislacin que remite a las buenas costumbres, el mencionado 126 del Cdigo Penal alemn.57
Respecto de las lesiones existe una amplia discusin sobre las quirrgicas y las deportivas, pero median casos de consentimiento excluyente de la tipicidad en supuestos que no participan de esa naturaleza. Dada la definicin jurdico-penal de lesiones, pocas dudas caben de que lo son las practicadas con sentido muy diverso: las perforacionesde lbulos de oreja para aros, los tatuajes, las escoriaciones en el curso de relaciones sexuales (sean o no sadomasoquistas), las intervenciones estticas y cosmticas, la circuncisin en marco ritual religioso, las leves recprocas en el curso de una ria en que ambos consintieron en participar, el corte de cabello, etc. Cabe entender que en todos estos casos el consentimiento es relevante en funcin del propio art. 19 constitucional
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Sin embargo, el autor defiende la indisponibilidad de la propia vida:

Dado que se trata de casos de disposicin radicalmente extremos del bien jurdico, la ley rodea la disposicin de garantas que en el fondo son limitaciones, pero cuya validez constitucional no es cuestionable:tratndose de situaciones en que normalmente es
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Roxin, Claus, op. cit., pg. 529. Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 502. 57 Por nuestra parte, podemos agregar como ejemplos de legislaciones que limitan el consentimiento aludiendo a buenas costumbres, el Cdigo Penal portugus art. 38-. Por otro lado, distintas legislaciones hablan de bienes jurdicos disponibles y, por consiguiente, bienes jurdicos indisponibles-, sin sealar especficamente a qu se debe tal distincin. As, el Cdigo Penal colombiano art. 32-, y el Cdigo Federal Mexicano art. 15 III-. 58 Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 503.

incomprensible la conducta del sujeto, la ley opta por excluir la validez del consentimiento respecto de cualquier otro que no sea el titular del bien jurdico. De all que no resulte contradictoria la tipificacin de la instigacin y ayuda al suicidio. Esto no excluye que, en algunos casos, la conducta no resulte tan incomprensible y, por ende, el consentimiento opere como atenuante.
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Especficamente, el autor remite en aqul ltimo punto, a la temtica de la eutanasia.

7. Conclusiones

En este trabajo, analizamos las posturas de Claus Roxin y Eugenio Zaffaroni en relacin a la ubicacin del consentimiento en la Teora General del Derecho, a los requisitos para el consentimiento vlido, el consentimiento presunto, y los bienes indisponibles. Hemos visto sus puntos en comn y tambin sus discrepancias. Creemos que los dos autores como no poda ser de otra forma, en razn de su capacidad y de su trayectoria-, postulan modelos perfectamente fundados y congruentes en el anlisis de la temtica. Ms all de esto, consideramos conveniente la existencia de disposiciones expresas en la Parte General del Cdigo Penal, en relacin al consentimiento. Especialmente, en lo referente a las condiciones para su validez. Una cuestin tan importante como sta, ligada a la autonoma de la voluntad y al principio de lesividad, no puede limitarse a estar reglada por principios generales y por construcciones doctrinarias y jurisprudenciales, por bien fundamentadas y articuladas que estas ltimas estn.

Nos limitaremos a cerrar esta exposicin con algunas reflexiones crticas sobre uno de los puntos ms controvertidos de los aqu comentados: la existencia de bienes jurdicos que son individuales, pero que pese a esa individualidad se tienen por indisponibles. Especficamente, el derecho a la vida.

Algunos autores han pretendido esbozar una diferencia entre el derecho a la vida y el derecho sobre la vida, y decir con esto que la persona tiene un derecho a vivir y a que su
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Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 503.

vida sea respetada, pero no a disponer de ella.60 Esta distincin artificial, si bien resalta la idea correcta de que la persona tiene el derecho de vivir, encubre sutilmente la idea de que la vida individual de la persona no es en verdad suya, sino que tiene otro dueo, en funcin del cual la persona tiene el deber de conservar su vida y de seguir viviendo. Es claramente una posicin transpersonalista del derecho. Otros doctrinarios, sin negar expresamente el seoro del individuo sobre su propia vida, han sostenido que el consentimiento para disponer de sta no es vlido, dado que la tutela penal obedece a un inters general.61 O bien, que la disposicin de la vida afecta intereses sociales de otro orden.62O a altas razones de moral, comunidad y orden.63 Estas abstracciones no parecen ser completamente respetuosas del principio de lesividad y de ultima ratio del sistema penal. Tampoco logran apartarse totalmente de la visin transpersonalista. Otra lnea de pensamiento hace hincapi en que el derecho a la vida es el primero entre los dems derechos, no slo por la magnitud del valor que protege, sino porque para ser titular de stos es condicin indispensable tener vida.64Sin embargo, de la relevancia del bien no se desprende sin ms que el individuo su titular-, en pleno uso de su facultad, no pueda renunciarlo. Fundamentalmente, los argumentos citados colisionan con la postura, generalmente aceptada, de que en nuestro sistema jurdico, el suicidio y su tentativa, no son punibles, no slo por ser un contrasentido en el primer supuesto- o una imposibilidad fctica en el segundo-; sino por imperativo constitucional.65 Zaffaroni como vimos-, acepta esta postura al decir que la vida es disponible por el mismo titular, actuando por s mismo. Pero no si acta otro con su consentimiento, dado que dicho consentimiento resulta incomprensible. Sin embargo, la idea de comprensibilidad del accionar cuando quien acta es mentalmente sano-, no parece completamente respetuosa de la autonoma de la voluntad. Y, por otra
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Conforme Rivera, Julio Csar. Instituciones del Derecho Civil, Parte General, Tomo II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2004, pg. 40. 61 Conforme Nez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Tomo I, Omeba, Buenos Aires, 1961, pg. 420. Y Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Editorial Tipogrfica Argentina, Buenos Aires, 1951, pg. 375. 62 Conforme Creus, Carlos, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1992, pgs. 6 y 311. 63 Conforme Cifuentes, Santos, Derechos personalsimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, pg. 270. 64 Conforme Rivera, Julio Csar, op. cit., pg. 40. 65 En este sentido, por ejemplo, Donna, Edgardo A., Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2003, pg. 434.

parte, no queda en claro cul es la diferencia entre el actuar por s mismo, y el consentir el acto de un tercero. Roxin avanza sobre este ltimo punto, al hacer referencia a los peligros de una actuacin en estado de incapacidad psquica, o, incluso fuera de esos casos, de una decisin apresurada.66 Por nuestra parte, creemos que un compromiso firme con el principio de lesividad y con la autonoma de la voluntad individual derivados del sistema jurdico vigente, implica, por un lado, reconocer a la vida como un bien jurdico individual, bajo el seoro de su dueo en cuanto su accionar no dae a terceros. Y por otro, que una regulacin legar que quiera ser respetuosa de los citados principios y a su vez garantizar que no se decidir sobre la vida de manera precipitada, puede establecer condiciones especiales para la validez del consentimiento en lo referente a la propia vida. En lo que hace a acreditacin de aptitud mental, formalidades para su otorgamiento, plazos, etc. Pero no una prohibicin lisa y llana, pues esto supondra que el Estado, la sociedad, la nacin, la moral colectiva, el orden legal en s, o algn ente supraindividual es el verdadero dueo de la existencia de cada uno de nosotros.

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Sobre esta lnea argumental, Silvestroni entiende que la moralidad institucional del suicidio no impide rodearlo de garantas, a los efectos de asegurarse de la seriedad y existencia del consentimiento. Una forma es requerir de quien decide suicidarse que lo haga por propia mano en todos sus aspectos, prohibiendo penalmente la ayuda al suicidio y negando eficacia eximente al consentimiento de la propia muerte. Ello por cuanto la exteriorizacin de la voluntad de realizacin de una conducta, es la manifestacin ms acabada de la intencin de llevarla a cabo. Estamos ms seguros de que un sujeto quiere realmente matarse cuando lo hace por s mismo que cuando lo encomienda a otro. Silvestroni, Mariano, Eutanasia y muerte piadosa, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao V, nmero 9, Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, pg. 556.