TEMA 3

Iuspositivismo
Filosofía del Derecho

Prof. Dr. Luis Bueno Ochoa

 Índice

1. Fundamento iuspositivista
2. Presupuestos iuspositivistas
3. Clasificación del Iuspositivismo
4. Origen y evolución del Iuspositivismo
5. Iuspositivismo radical, formalista o ideológico
6. Iuspositivismo conceptual o metodológico
 1. Fundamento iuspositivista
[Recordemos: Tema 1, § 3.3. y § 4.2]
1.1. Dimensión normativa
• Fundamento → Derecho vigente
• Preocupación. → La seguridad jurídica
• Medios de implantación → Cumplimiento de los requisitos de validez
• Recapitulación → El “Ser” (Sein) del Derecho como visión ontológica

1.2. Concepción estatal-formalista

• ¿Qué es el Derecho? Ordenamiento jurídico como sistema de normas
• ¿Cuál es su objetivo? Búsqueda (consecución) de la seguridad jurídica
• ¿Qué enfoque postula? Científico-jurídico (formalista)
 2- Presupuestos iuspositivistas

2.1. Inexistencia del Derecho Natural

Sólo constituye Derecho el que cumple los requisitos establecidos al efecto; es decir,
el que es formalmente válido (en el caso de las leyes, en tanto que textos legales,
las que son objeto de sanción→ promulgación → publicación).
2.2. Noción de exclusividad del Derecho Positivo
Razones de precisión y certeza en aras de la seguridad jurídica conducen a una noción
de exclusividad del Derecho positivo: sólo constituye Derecho el formalmente
válido; sólo constituye Derecho el Derecho positivo, el Derecho vigente.
2.3. Cientificidad del Derecho
Conexión de la cientificidad del Derecho y la metodología jurídica. El Positivismo
Jurídico adopta el modelo lógico-deductivo (de lo general –Ley– a lo particular –el
caso concreto– ) a diferencia del Realismo Jurídico que acoge el modelo empírico
de carácter inductivo. El Positivismo sostiene, pues, una radical separación entre la
esfera del “Deber ser” (Sollen) y la del “Ser” (Sein); es decir, entre el Derecho y la
Moral.
 3. Clasificación del Iuspositivismo
3.1. Por orden de aparición
Relacionaremos antecedentes y diferentes líneas de evolución de las corrientes
iuspositivistas hasta llegar a nuestros
Vid. infra: § 4. Origen y evolución del Iuspositivismo:
§ 4.1. Antecedentes → § 4.2. Escuela de la Exégesis → § 4.3. Jurisprudencia
Analítica → § 4.4. Escuela Histórica del Derecho → § 4.5 Jurisprudencia de
Conceptos y Jurisprudencia de Intereses → 4.6. Positivismo jurídico
contemporáneo y Postpositivismo

3.2. Según un doble enfoque

A una versión extrema, radical, seguirá otra visión más moderada, matizada, que
enlazaría, incluso, con la versión más matizada del Iusnaturalismo deontológico.
Vid. infra: § 5. Iuspositivismo radical, formalista o ideológico
§ 6. Iuspositivismo conceptual o metodológico
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
4.1. Antecedentes
Deberíamos hablar, más bien, de antecedentes remotos o mediatos; puestos a
destacar hitos y, desde luego, a riesgo de incurrir en reduccionismos, señalaremos
tres: los sofistas, Hobbes y Hume.

SOFISTAS
• Como ejemplo característico puede citarse el Libro I de La República platónica en el
que Trasímaco afirmaba que “La justicia es el provecho de los más fuertes”.

THOMAS HOBBES (1588-1679)

• Adscrito al nominalismo, materialismo y absolutismo; incluso al decisionismo, en
cuya virtud, “Auctoritas, no veritas, facit legem” (Leviatán, 1651).
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
• Propuesta hobbesiana: un pacto social que libere al hombre del miedo, del estado
de naturaleza presidido por el Homo homini lupus que toma prestado de Plauto
(Asinaria). Leviatán integra el poder civil (Estado) y ultraterrenal (Iglesia) y se erige
en soberano, es decir, en fuente de justicia y validez.
• Clave de la propuesta: Leviatán otorga tranquilidad, protección, armonía a cambio
de obediencia, sumisión. De esta manera se superan las situaciones inherentes al
estado de naturaleza: egoísmo, miedo y vanagloria.
DAVID HUME (1711-1776)
• Adscrito al escepticismo y al empirismo.
• Principal representante del emotivismo ético: los juicios de valor son meras
opiniones (subjetivas), preferencias, intereses, ideologías… y no pueden ser
susceptibles de verificación empírica. Esta posición se utiliza para tratar de
“desmontar” el Derecho Natural llegando a hablar de la falacia naturalista.
• Para Hume la moralidad deriva de la utilidad y el Derecho se identifica con un
remedio-artificio que se plasma en una convención. Dicho remedio-artificio se
basa, pues, en la utilidad pública que proporciona.
• Hume es un claro precedente del Utilitarismo (→ Bentham).
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
 Tras dar cuenta de los antecedentes remotos y/o mediatos, nos centraremos en
las LÍNEAS TENDENCIALES FUNDAMENTALES del Iuspostivismo en tres ámbitos:
Francia (Escuela de la Exégesis); entorno anglosajón (Jurisprudencia Analítica) y
mundo germánico (Escuela Histórica del Derecho).
 Nos situamos a principios del siglo XIX y el referente ineludible es la codificación.
Podría afirmarse, en consecuencia, que “la codificación viene a representar el
tránsito del Iusnaturalismo al Iuspositivismo”.
4.2. Escuela de la Exégesis
• En 1804 se promulgó el Código Civil francés (Código Napoleónico). La veneración al
Código Napoleónico tiene que ver con: por un lado, la reducción del Derecho a
la Ley (léase el Código) o a la voluntad del soberano y, por otro, con el dogma
de la plenitud del Derecho (su art. 4 prohibía al juez abstenerse de resolver por
no encontrar disposición aplicable; prohibición del principio non liquet).
• Es muy expresiva del culto al Código Napoleónico la frase atribuida a Bugnet: “Yo no
conozco el derecho civil, yo enseño el Código de Napoleón”.
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
4.3. Jurisprudencia Analítica
JEREMY BENTHAM (1748-1832)
 Obra de refª: Introducción a los principios de moral y legislación (1789).
 Considerado el padre del Utilitarismo cuya “piedra de toque” pasa por ser el
principio de utilidad: “La mayor felicidad del mayor número es la medida de lo que
está bien –right– y lo que está mal –wrong– en el orden moral”.
• A pesar de ser inglés (y del inevitable influjo del Common Law) sintoniza con los
ideales codificadores; a saber: certeza, notoriedad, seguridad.
• Dos “ideas-fuerza” dignas de mención:
→ Rechaza la idea de Derecho Natural así como la existencia de unos derechos
innatos del individuo; se refería a los derechos naturales (en una época de
proclamación de derechos luego de la Revolución Francesa) como “simples
absurdidades, absurdidades de alto coturno”.
→ Concibe el Derecho en términos de mandato de quien ostenta el poder.
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
JOHN AUSTIN (1790-1859)
 Obra de refª: Lecciones de Ciencia del Derecho o Filosofía del Derecho positivo
(1861-1863).
• Las aportaciones de Austin se configuran como una Filosofía del Derecho positivo.
• Austin asimila dicha denominación, Filosofía del Derecho positivo, a la elaboración
de «conceptos jurídicos fundamentales» (derecho, obligación, sanción, norma,
soberanía…) que se identifica con el contenido nuclear de la asignatura Teoría del
Derecho.
4.4. Escuela Histórica del Derecho
• Precursor: Gustavo Hugo (1764-1844). Máximo exponente: Federico Carlos Savigny
(1779-1861).
• Contexto: la codificación en Alemania. Thibaut,
Thibaut a favor (Sobre la necesidad de un
Derecho civil general para Alemania, 1814) –versus– Savigny,
Savigny en contra (De la
vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho, 1814).
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
• Thibaut es partidario de la realización de un proceso de codificación en Alemania
similar al producido en Francia.
• Savigny,
Savigny en cambio, discrepa y antepone la consideración del Derecho como un
fenómeno asociado a la cultura de cada pueblo (como la lengua, la costumbre,
la organización política…), es decir, el Derecho se configura como un producto
espontáneo pudiendo destacar dos notas:
→ Por un lado, la primera manifestación del Derecho es la costumbre.
→ Por otro, la consideración del Derecho como creación del “espíritu del
pueblo” (Volksgeist).
• Por lo expuesto, deviene cuestionable adscribir a Savigny al Iusnaturalismo y/o al
Positivismo jurídico (recuérdese, no obstante, que más que la nota histórica, es
la nota de sistema, la que acaba vinculando a Savigny con la concepción
científica del Derecho y, por ende, con la corriente positivista). Precisamente, la
nota relativa a la historia (el relato de lo fáctico) es la que permite considerarlo
un precursor del Realismo Jurídico. De hecho, Savigny e Ihering, con quien
prosigue la exposición, vienen a hacer coincidir el punto de inflexión entre
Positivismo y Realismo jurídico.
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo

4.5. Jurisprudencia de Conceptos y Jurisprudencia

de Intereses
• Estas dos tendencias podríamos inscribirlas bajo el rótulo de VICISITUDES DEL
POSITIVISMO JURÍDICO, debiendo reconocer en ambas, papel preponderante (o
“punto de inflexión” como se dijo antes) a Rudolf Ihering (1818-1892); y, más en
particular, a su tránsito del formalismo (de los conceptos) al antiformalismo (de los
fines y/o intereses).

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
 Formulación que coincide con el “primer Ihering” y otros autores como, por
ejemplo, Merkel, Laband, Jellineck, Mayer…
 Obra de refª de Ihering: El espíritu del derecho romano (1852-1865).
• La Jurisprudencia de Conceptos supone la consolidación del formalismo jurídico al
concebir el Derecho, la ciencia del Derecho, como un sistema de conceptos
abstractos e interconectados.
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
JURISPRUDENCIA DE INTERESES

 Tendencia coincidente con el “segundo Ihering” (a partir de 1865, su 2ª etapa,

antiformalista), pudiéndose citar algún otro autor como, por ejemplo, Heck.
 Obras de refª de Ihering: Bromas y veras de la ciencia del derecho (1860-1884), La
lucha por el Derecho (1872), El fin del Derecho (1877-1883).

• Ihering esboza una nueva postura al mantener que el Derecho es una realidad
compleja que no puede ser analizada en términos científico-matemáticos.
• En alguna de las obras citadas (Bromas y veras…) Ihering satiriza la Jurisprudencia de
Conceptos terminando por proponer la adopción, para el mundo del Derecho, de
un método teleológico; esto es, atender a los fines y a los intereses que tutelan las
proposiciones jurídicas (algo así, si vale la reinterpretación, como que “el sistema
es para el hombre” y no viceversa).
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
4.6. Positivismo jurídico contemporáneo
y Postpositivismo
• Se trata de denominaciones genéricas en las que encuentran encaje muy variadas
concepciones del Derecho (de carácter marxista, utilitarista, existencialista…). Nos
centraremos en tres autores, Kelsen, Hart y Bobbio, considerados auténticos hitos
del pensamiento jurídico contemporáneo; y concluiremos con dos epígrafes finales
relativos a dos versiones –o modos– del (Post)iuspositivismo contemporáneo: uno,
radical, formalista e ideológico; y, otro, conceptual o metodológico.
HANS KELSEN (1881-1973)
 Obra (principal) de refª: La teoría pura del Derecho (que cuenta con varias
ediciones: la 1ª de 1934 y la cuarta y definitiva de 1960). Obsérvese que el término
pureza se refiere al método empleado; algo que denota pretensión científica.
• Kelsen residencia en la VALIDEZ el fundamento, la obligatoriedad del Derecho; y, a
tal efecto, distingue entre el mundo de los hechos (“Ser”, Sein) y el mundo de las
normas –del Derecho– (“Deber ser”, Sollen).
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
• Kelsen sitúa en la cúspide de la “pirámide normativa” (Stufenbau) a la Constitución
(norma normarum) de manera que cada norma encuentra validez en la norma
precedente, esto es, en la norma jerárquicamente superior:
Reglamento → → → Ley → → → Constitución…[ ¿ ? ]
• Kelsen se pregunta: ¿y cómo encuentra validez esta primera norma? Para dar
respuesta a la pregunta recurre a una hipótesis (que, con el tiempo, tendrá
carácter de ficción, fictio iuris) que es la llamada Grundnorm, es decir, la “norma
hipotética fundamental”, con tres notas caracterísiticas:
→ Suposición (hipótesis, ficción) necesaria para acometer el tránsito del “mundo
de los hechos” (Sein) al “mundo de las normas” (Sollen).
→ Su contenido no es explícito (se trata de una hipótesis). Con todo, es de índole
prescriptiva y consiste, pues, en el deber de obedecer al poder constituyente en
sus manifestaciones jurídicas.
→ Este “deber de obediencia” es, precisamente, lo que distingue al Derecho de la
Moral. El empleo de la fuerza física (coerción) es inherente al Derecho. Kelsen
concibe el Derecho como “orden normativo coactivo” que desemboca en la
identificación entre Derecho y Estado.
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
HERBERT L. A. HART (1907-1992)
 Adscrito a la denominada Teoría Analítica del Derecho. Obra de refª: El concepto de
Derecho (1961).
 Ejerció como Abogado y más tarde fue Profesor de Filosofía y Jurisprudencia (Ciencia
Jurídica General) en Oxford.
 Su concepto de Derecho es tributario de la filosofía lingüística pudiendo resaltar dos
influencias
→ “Lenguaje en acción”: Tractatus Lógico-Philosophicus (1922) de Wittgenstein.
→ “Lenguaje ya constituido”: Lecciones de Ciencia del Derecho o Filosofía del Derecho
positivo (1861-63) de Austin.
 Itinerario de las aportaciones de Hart:
• Distinción entre Reglas y Hábitos. Las unas, desde un punto de vista interno, cuentan con
las notas de uso, aceptación y justificación; los otros son simples usos sociales.
• Distinción entre Reglas obligatorias y Reglas no obligatorias.
Las obligatorias son, a diferencia de las no obligatorias, las que presuponen la vida
social.
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
• Distinción entre Reglas (obligatorias) Primarias y Reglas Secundarias.
→ Las Reglas Primarias constituyen obligaciones directas, imponen deberes.
→ Las Reglas Secundarias operan como “metarreglas”; es decir, sirven de
complemento a las Reglas Primarias y confieren facultades y/o poderes (públicos o
privados).

• Las Reglas Secundarias son, por tanto, complementarias de las Reglas Primarias en el
sentido de que ponen remedio a los inconvenientes o problemas de la vida social.

• Correspondencia entre los inconvenientes y los remedios (y las Reglas Secundarias

concordantes)
→ Incertidumbre → Regla de RECONOCIMIENTO
→ Inmovilidad → Reglas de CAMBIO
→ Ineficacia → Reglas de ADJUDICACIÓN
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
• (Incertidumbre) Regla de Reconocimiento: permite identificar cuál es una Regla
Primaria, es decir, una regla obligatoria directamente aplicable.

• (Inmovilidad) Reglas de cambio: permiten la introducción de nuevas Reglas

Primarias.

• (Ineficacia) Reglas de adjudicación: permiten señalar qué procedimiento hay que

seguir en caso de infracción/contravención de una Regla Primaria.

• Especial alusión a la REGLA DE RECONOCIMIENTO (RULE OF RECOGNITION):

→ Es la Regla Secundaria decisiva para conferir unidad al sistema en que
consiste el Derecho
→ Constituye una especie de regla social, empírica y compleja.
→ Podría identificarse, en cierto sentido, no tanto con la “norma hipotética
fundamental” kelseneana sino más bien con la Constitución en sentido
material.
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
NORBERTO BOBBIO (1909-2004)
 Renovador del impulso iuspositivista a partir de la década de los 50 de la pasada
centuria. A distinguir dos etapas sucesivas: una, iusfilosófica y, otra, filosófico-
política; marcadas por su condición de Profesor en la Universidad de Turín de una y
otra disciplina.

• Etapa iusfilosófica (apegada a la dogmática jurídica, es decir, a modo de

contribución a la Teoría del Derecho): a destacar dos obras:
→ Ciencia del Derecho y análisis del lenguaje (1950). Pretensión de conjugar la
teoría pura kelseneana y el máximo rigor lingüístico de la teoría analítica de Hart.
→ Iusnaturalismo y positivismo jurídico (1965). Bobbio abrió paso a una crisis del
positivismo jurídico formalista.

• Etapa filosófico-política: Bobbio como exponente de la adscripción “socialista-

liberal”. Véase, por ejemplo, Derecha e izquierda (1994).
 4. Origen y evolución del Iuspositivismo
 TEMÁTICAS -o EJES- del pensamiento de Bobbio:

• Paz y guerra. Binomio demostrativo de un pesimismo moderado al mostrar una

“inteligente desesperación” ante la llamada “conciencia atómica” que monopolizó
la Guerra Fría.

• Derechos humanos. Discrepa de su fundamentación absoluta (léase dogmática).

Concibe los derechos humanos como derechos históricos presididos por la notas
de: historicidad; indeterminabilidad; relatividad y heterogeneidad. Distinguiendo,
su vez, tres generaciones de derechos humanos: 1ª (derechos fundamentales); 2ª
(derechos sociales) y 3ª (solidaridad).

• Democracia. Idea abierta a una gama de infinitos contenidos queda circunscrita a un

“concepto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas
que prevén y facilitan la participación más amplia posible de interesados”.
 5. Iuspositivismo radical, formalista e
ideológico
 Conclusión del itinerario (post)iuspositivista dando cuenta de dos versiones: una
radical (§ 5) y, otra, moderada (§ 6). Desbrozaremos una y otra aprovechado una
plantilla con los siguientes items:
Contexto → Fundamento → 1ª “idea-fuerza” → 2ª “idea-fuerza”

• Contexto del Positivismo radical, formalista y/o ideológico:

ideológico s. XIX y 1ª ½ s. XX.

• Fundamento exclusivo del Derecho: la VALIDEZ.

• 1ª “idea-fuerza”: Se niega la existencia del Derecho injusto; el Derecho se identifica

con el Derecho Válido, con el Derecho Vigente; es decir, con el Derecho Positivo.

• 2ª “idea-fuerza”: se proclama el deber moral de obedecer siempre al Derecho

(léase: al Derecho Positivo).
 6. Iuspositivismo conceptual o
metodológico
• Contexto del Positivismo conceptual o metodológico:
metodológico 2ª ½ s. XX en adelante.
• Fundamento del Derecho: se persiste en la distinción y separación conceptual entre
Derecho y Moral como órdenes normativos propios y autónomos.
• 1ª “idea-fuerza”: aproximación al Iusnaturalismo deontológico al tratar de superar
tanto el Positivismo radical, formalista y/o ideológico (no se comparte que el
Derecho quede reducido a la nuda expresión de la voluntad del poder) como el
Iusnaturalismo ontológico (tampoco se comparte que el Derecho sea siempre justo
por el mero hecho de ser Derecho).
• 2ª “idea-fuerza”: se admite, por consiguiente, un juicio de legitimidad que
complementa esas otras dimensiones (eficacia y, sobre todo, validez) del Derecho.
Se postula, en fin, una vía de complementariedad entre el Iusnaturalismo
deontológico y el Positivismo conceptual o metodológico, desechando las
posiciones más extremas (el Iusnaturalismo ontológico y el Positivismo radical,
formalista y/o ideológico, respectivamente). Véase, por ejemplo, el punto de vista
sostenido al efecto por Eusebio Fernández, catedrático de Filosofía del Derecho
(UC3M). FIN.