Seminario Taller Sobre Derechos de

los Pueblos Indígenas

(Convenio 169 OIT y Declaración
ONU)

Derecho Consuetudinario,
Jurisdicción Propia y Acceso
a la Justicia
 Algunas Cuestiones Previas

Hay que entender que el derecho es parte integral de la estructura social

y la cultura de un pueblo, por lo que su estudio es fundamental. Junto con
la lengua, el derecho constituye un elemento básico de la identidad étnica
de un pueblo, nación o comunidad.
La naturaleza de este derecho condiciona las relaciones entre estos
pueblos y el Estado.

Se llama derecho o sistema jurídico al sistema de normas, valores o

principios normativos, autoridades, instituciones y procedimientos que
sirven para regular la vida social, resolver conflictos y organizar el orden
interno. Estos sistemas también incluyen reglas que permiten instituir o
cambiar de modo legítimo normas, autoridades y procedimientos.
Los artículos 8 al 12 del convenio en la parte de políticas regulan dos
aspectos fundamentales del derecho y sistema jurídico de los pueblos
indígenas:
 El derecho propio, el derecho
consuetudinario, la jurisdicción indígena
Artículo 8.1
Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en
consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

Artículo 8.2
Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecer procedimientos para solucionar
los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

Artículo 9.1.
En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los
pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por
sus miembros.

Artículo 9.2.
Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán
tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

CC. Artículo 2º de la Constitución de 1993; artículo 2.1. DUDH; artículo 1.1.; 14.1 del acto
internacional de derechos civiles y políticos, 1966; Artículo 34 de la Declaración sobre los derechos de
los pueblos indígenas, ONU 2007.
 Derecho Consuetudinario
Hay diversos enfoques sobre lo que es el derecho consuetudinario: “Conjunto de
normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distintas al derecho
positivo vigente en un País …para otros: es …” Aquel conjunto de normas morales de
observancia general que en forma uniforme y permanente regulan los intereses
públicos y privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y
trasmitidas por herencia social. En ambos casos la doctrina es unánime en cuanto
requiere que confluyan dos elementos imprescindibles: a) Uso repetitivo y
generalizado ; y b) conciencia de obligatoriedad.

Convenios Internacionales y normas constitucionales de varios países han utilizado el

término “derecho consuetudinario” para referirse a los sistemas normativos indígenas
superando la perspectiva integracionista y el marco del monismo legal. Ello ha
obligado a la Academia a reconceptualizar dicho término, para poder aprovechar las
ventajas de su uso jurídico: a) De una parte, se ha quitado de la definición la idea de
que describe sistemas o prácticas inmutables a lo largo del tiempo, reconociéndose su
carácter cambiante. b) De otra, se le ha despojado de la connotación de que los
sistemas que califica son atrasados, tradicionales, no modernos o incluso inferiores. Y,
c) finalmente, se deja de convalidar la subordinación política a la que se ha sometido
históricamente a los sistemas no-estatales, pues no tiene porqué ser una condición
permanente o par pues no tiene porqué ser una condición permanente o para el futuro.
Yrigoyen, Raquel…. Vislumbrando un horizonte pluralista: rupturas y retos
epistemológicos y políticos
Cuando hablamos entonces del derecho y sus sistemas de
justicia estamos hablando del contenido del derecho
consuetudinario.

 Normas de comportamiento público

 Mantenimiento del orden interno
 Definición de derechos y obligaciones de los miembros
 Reglamentación sobre el acceso y la distribución de
recursos escasos
 Reglamentación sobre transmisión e intercambio de bienes
y servicios
 Definición y tipificación de delitos, distinguiendo delitos
contra otros individuos y los delitos contra la comunidad
 Sanciones a la conducta delictiva
 Manejo, control y solución de conflictos y disputas
 Definición de los cargos y las funciones de la autoridad
pública. (Stavenhagen)
 Marco Definición del Fenómeno Marco Axiológico Consecuencia
Teórico Política
Monismo -Derecho: es sólo el estatal. Ideología de la Las costumbres
Jurídico: -Los indígenas sólo tienen “inferioridad del pueden admitirse en
identidad “usos y costumbres”. indígena”. tanto no vulneren las
Derecho- normas estatales.
Estado Lo demás es delito y
debe reprimirse.
(Variante -El Estado produce “Derecho” Los indígenas son Puede reconocerse el
intermedia) (escrito y general). “Minorías” a las que “Derecho
Derecho -Los Pueblos Indígenas y debe reconocerse Consuetudinario”
Positivo minorías tienen “Derecho ciertos derechos. mientras no afecte
Consuetudinario”. ciertos parámetros. Es
una concesión con
límites.
Pluralismo -Dentro de un mismo espacio Los indígenas y sus Se debe reconocer los
Jurídico geopolítico (estado) pueden pueblos tienen Sistemas Jurídicos de
(Irigoyen) co-existir varios sistemas capacidad los Pueblos Indígenas
jurídicos además del estatal. autonormativa e dentro de un modelo
-Los sistemas normativos iguales derechos. No de Estado
indígenas son sistemas son “inferiores” ni Democrático y
jurídicos o derecho: tienen merecen tutela o Pluricultural de
capacidad para crear normas, concesiones Derecho.
resolver conflictos, organizar el paternalistas. Los DDHH y la
orden. interculturalidad son
marcos.
El primer reconocimiento a una población indígena para que solucione
ella misma sus conflictos aplicando su derecho consuetudinario se
realizo en el año 1978, mediante el artículo 19 de la Ley Nº 22175, Ley
de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las regiones de
Selva y ceja de selva vigente hasta la actualidad:

“Artículo 19.- Los conflictos y controversias de naturaleza civil de

mínima cuantía que se originen entre los miembros de una
comunidad nativa, así como las faltas que se cometan, serán
resueltas o sancionadas en su caso, en forma definitiva por sus
órganos de gobierno.

En los procesos civiles y penales los Tribunales comunes o

Privativos, según sea el caso, tendrán en cuenta al resolver, las
costumbres, tradiciones, creencias y valores socio culturales de
las comunidades”.

Por su parte, en la ley Nº 24656, Ley general de comunidades

Campesinas del año 1987 no se reconoció a tales comunidades la
facultad o posibilidad de solucionar ellas mismas sus conflictos
aplicando sus derechos consuetudinarios
Jurisdicción propia, indígena, especial, comunal: competencias y facultades
propias, la persecución de delitos y los procedimientos de administración de
justicia. La jurisdicción indígena tiene las potestades que tiene cualquier
jurisdicción: Notio, Iudicium, Imperium, coercio. La competencia territorial, personal
y material. Esta situación se halla regulada en el artículo 149 de la Constitución de
manera confusa. No existe ninguna legislación especial que regule como funciona
los sistemas de justicia comunal, o justicia indígena o este derecho consuetudinario.

Del artículo 149 de la constitución que reconoce la jurisdicción especial indígena o

comunal se desprenden los siguientes elementos paras u configuración:

• El reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las autoridades de las

comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas.
• La potestad de dichas autoridades de ejercer tales funciones en su ámbito
territorial.
• La potestad de dichas autoridades para aplicar su derecho consuetudinario
• La sujeción de dicha jurisdicción al respeto de los derechos fundamentales
• La competencia del poder legislativo para señalar las formas de coordinación
de la jurisdicción especial indígena con el sistema judicial nacional. Los
primeros conformarían el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades
campesinas y nativas. Por su parte los dos últimos elementos constituyen los
mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas con el
contexto del ordenamiento jurídico nacional.
 Entre los criterios están según
Tamayo Flores:

• El mayor grado de autonomía jurisdiccional indígena posible con la menor

intervención estatal
• La intervención estatal en el ámbito jurisdiccional en principio se restringiría a
garantizar la vigencia de Los derechos humanos constitucionalmente
reconocidos, a partir de una lectura del contexto cultural que sobre dichos
derechos se manejan en el ámbito comunal, a afín de contrapesar el alcance y
sentido de las sanciones comunitarias como violatorias o no de los Derechos
humanos.
• El respeto de la institucionalidad jurisdiccional indígena a partir de principios
como la autonomía, autenticidad, sentido y eficacia de la misma, lo cual implica
no condicionar a las autoridades tradicionales que administran justicia, su
transformación en autoridades oficiales del estado como pueden ser los jueces
de paz.
• Las formas de coordinación deben ser convenidas a partir del menor grado de
formalidad sustantiva y procesal a fin de que las mismas devengan en
mecanismos operacionales y aceptables por los usuarios y no se conviertan en
fuentes de mayor conflictividad institucional.
 Derecho ante la Justicia Ordinaria y
Procedimientos Legales

Artículo 10.1
Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a
miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características
económicas, sociales y culturales.

Artículo 10.2
Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

Artículo 12
Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violencia de sus
derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien
por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto
efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los
miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en
procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros
medios eficaces.

CC. Artículo 15 del CP. Artículo 18 del C.P.P. Artículos 8 y 25 de la Convención americana, Pacto de San
José.
 Los sistemas penales y los pueblos indígenas

Deben tomar en cuenta sus características étnicas y regular de acuerdo a este

criterio. Artículo 15 del código penal. El criterio de error culturalmente condicionado
consiste en la imposibilidad de imputar la comisión de un delito o de atenuar la pena
a una persona que por haberse desarrollado en una cultura distinta a la que toma
cómo base el código penal no se le puede exigir a dicho sujeto que internalice y
comprenda la antijuridicidad de su conducta aun cuando conozca la norma. El
tratamiento penal sigue siendo equivocado, se les trata de salvajes, semi-civilizados
poco menos que humanos. Aunque esto vario en 1991. Como ha demostrado Luís
Francia cuando se aplica incorrectamente este artículo sin tener un adecuado
análisis:

 Utilización del artículo para supuesto totalmente errado

 Uso de términos o categorías despectivas 0o de discriminación cultural
Etnocentrismo
 No utilización de pericias antropológicas
 Limite de los derechos humanos
 Vocación de integración
 Intervención en caso que pudieron ser resueltos en las mismas comunidades
 Utilización solo de la atenuación de la pena.

En los procedimientos penales, investigación, juzgamiento o ejecución penal deben

tomarse medidas cuando estén involucrados pueblos indígenas Articulo 18 del CPP.
 Acceso a la Justicia
La CERIAJUS y el acuerdo nacional hacen referencia a la necesidad de
establecer coordinaciones y determinar las competencias entre los diversos
sistemas de justicia . Muy poco se ha avanzado en este sentido. Mas allá de
las recomendaciones, se confirma la necesidad de una mas fuerte exigencia
de cumplimiento de las normas legales que precisan los deberes de respeto y
coordinación de los operadores judiciales con las autoridades comunales.

Se hace necesario establecer políticas que fortalezcan los niveles de acceso

a la justicia de las poblaciones rurales del país.

Los estudios cada vez señalan que gran parte de las necesidades y
demandas de justicia y de protección de derechos de la población
esta siendo canalizada por los sistemas alternativos, comunales
de justicia.

El Estado tiene que desarrollar políticas de justicia que recojan esta

perspectiva. Porque no hablar de un sistema de justicia que incluya estos
subsistemas de justicia comunal.
 Mecanismos de supervisión del
Convenio

• Sobre los resultados de los mecanismos de control del Convenio, llama la

atención de la escasa o casi nula referencia al derecho propio, la jurisdicción
ordinaria y los derechos de los pueblos indígenas ante la justicia ordinaria: En las
memorias (Gobierno) como en las reclamaciones ( CGTP). Desde 1997 que se
presentan las primeras memorias hasta el 2006 prácticamente donde la comisión
reconoce algunos aspectos que son importantes mencionar:

• La comisión observa que en relación a la reivindicación sobre los derechos de

las tierras que alega la comunidad de Olmos, se deben identificar y eliminar los
obstáculos, incluyendo los de carácter procedimental. Aquí da cuenta de una
acción de amparo que el TC desecho por una cuestión de forma. No existe una
jurisprudencia elaborada para tratar estos temas, hay algunas referencias
generales en el tratamiento del derecho a la igualdad o la tutela jurídica efectiva o
sobre la colisión entre costumbre y derechos humanos, pero aun esta por venir
algo mas elaborado.
• La Comisión solicita al gobierno información sobre la aplicación practica del
artículo 8, es decir sentencias donde se hayan tomado en cuenta la
costumbre o el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas. Luís
Francia ha documentado estas sentencias y la propia Defensoría del Pueblo.
Hay Jurisprudencia de la Corte Suprema en casos como el de San Martín,
Puno, Ancash etc., pero principalmente referidas a las rondas campesinas.

• La Comisión así mismo pide información al gobierno sobre la situación de

las rondas campesinas, que como ustedes saben a pesar de estar
reconocidas en la Constitución Política, tener un estatus jurídico y sobre todo
legitimidad social aun hay muchos operadores de justicia que siguen
reprimiendo las funciones de las rondas campesinas como operadores de
justicia comunal.

• Es particularmente relevante la mención al artículo 149 de la Constitución y

requiere una información respecto a la aplicación practica, la famosa ley de
coordinación inexistente. Algunos piensan que la judicatura tiene aquí un rol
importante.

• Finalmente la Comisión señala cuales son las aplicaciones legales en el

sistema judicial sobre el derecho al uso del idioma propio, si los juzgados
cuentan con interpretes legales o si existe una asignación presupuestal. Sobre
esto no se ha avanzado significativamente.
 A modo de conclusiones

El Estado según el Convenio 169 en relación al

derecho consuetudinario tiene dos deberes:

 Respetar los sistemas jurídicos de los pueblos

indígenas con sus valores, instituciones,
procedimientos.

 Adoptar las medidas especiales para proteger las

costumbres y tradiciones jurídicas.