1

1
LINEAMIENTOS DE PREVENCIÓN DEL DAÑO
ANTIJURÍDICO EN MATERIA DE
CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD
 • Prestación personal del servicio
Elementos que
configuran el • Subordinación o dependencia en el
contrato de trabajo cumplimiento de las actividades
(Artículo 23 CST)
• Remuneración como contraprestación
del servicio
 “Son contratos de prestación de servicios los que celebren
El contrato de las entidades estatales para desarrollar actividades
prestación de relacionadas con la administración o funcionamiento de
servicios (numeral la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con
3o del artículo 32 personas naturales cuando dichas actividades no puedan
de la Ley 80 de realizarse con personal de planta o requieran
1993) conocimientos especializados”
 1. Cuando se acuerda la prestación de servicios
relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad pública.

¿Cuándo se 2. Cuando no se pacte subordinación porque el contratista

configura un es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada.
contrato de
prestación de 3. Cuando se acuerda un valor por honorarios prestados.
servicios?
4. Cuando la labor contratada no pueda realizarse con
personal de planta o se requieran conocimientos
especializados.
 1. La prestación de servicios versa sobre una obligación de
hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia,
capacitación y formación profesional de una persona en
Características del
determinada materia.
contrato de
prestación de 2. La autonomía e independencia del contratista desde el punto
servicios de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de
(Sentencia C-154 este contrato.
de 2009)
3. La excepcionalidad de la actividad.

4. La vigencia del contrato es temporal.

CONTRATO REALIDAD
 Cuando se demuestre:

1. La actividad personal del trabajador.

¿Cuándo se 2. La continuada subordinación.
configura?
3. El salario como retribución del servicio

Se configura un contrato de trabajo así las partes le hayan dado

otro nombre a ese vínculo contractual.
¿Cómo lo prevengo?
 • Suscribir contratos de prestación de servicios cuando: (i) la
actividad a contratar no pueda ser ejecutada por personal de
planta, (ii) se justifique que el personal de planta que realiza
actividades similares es insuficiente o (iii) se requieran
conocimientos especializados y experticia acreditada.

En la fase de • Evitar indeterminación y ambigüedad en la descripción del objeto

u de las actividades contractuales.
celebración del
contrato • Justificar en el contrato, si para dar cumplimiento al objeto
contractual, es necesario el cumplimiento de un horario, la
asistencia a reuniones, la permanencia en la entidad, entre otros.
 • Incluir en el contrato una cláusula que señale que la coordinación
para el desarrollo del contrato estará a cargo del supervisor.

• Incluir en el contrato una cláusula que establezca que el contratista

debe presentar un plan de trabajo en el que indique cómo ejecutará
el objeto y las actividades del contrato.
En la fase de
celebración del • Evitar cláusulas que restrinjan la autonomía técnica, administrativa
o financiera.
contrato
• No aplicar al contratista el reglamento interno de trabajo ni iniciar
procesos disciplinarios que impliquen amonestaciones sobre la
base de disposiciones que son aplicables al personal de planta.
 • Incluir en el contrato una cláusula que señale que la coordinación
para el desarrollo del contrato estará a cargo del supervisor.

• Incluir en el contrato una cláusula que establezca que el contratista

debe presentar un plan de trabajo en el que indique cómo ejecutará
el objeto y las actividades del contrato.
En la fase de
celebración del • Evitar cláusulas que restrinjan la autonomía técnica, administrativa
o financiera.
contrato
• No aplicar al contratista el reglamento interno de trabajo ni iniciar
procesos disciplinarios que impliquen amonestaciones sobre la
base de disposiciones que son aplicables al personal de planta.
 • Instruir al personal que ejercerá la supervisión de los contratos.

• Exigir a los supervisores que realicen directamente el seguimiento

al cumplimiento de las obligaciones del contratista y soliciten al
contratista informes, aclaraciones o explicaciones sobre la ejecución
del contrato.
En relación con
• Recordar que la coordinación se traduce en cuatro acciones: (i)
las funciones del verificar el cumplimiento de las obligaciones legales y
supervisor contractuales, (ii) solicitar informes periódicos, (iii) determinar
tiempos de entrega cuando no hayan sido delimitados en el contrato,
(iv) constatar la calidad del producto.
 • No exigir al contratista que cumpla horario, reponga horas laborales o
permanezca en las instalaciones de la entidad, cuando ello no sea necesario
para el cumplimiento del contrato o dichas condiciones no hayan sido
pactadas en el contrato.

En la fase de • Requerir la permanencia del contratista en las instalaciones de la entidad solo

cuando sea indispensable para coordinar la ejecución de la labor contratada.
ejecución del
contrato • No exigir al contratista disponibilidad de tiempo completo como sucede con
el personal de planta, a menos que se requiera para la ejecución del contrato.
¿Cómo lo concilió?
 Lineamientos de conciliación temprana

Evaluar la posibilidad de conciliar cuando se configuren los tres elementos que determinan la existencia de una
relación laboral:

(i) prestación personal del servicio

(ii) subordinación
(iii) Salario

Además, cuando se tenga conocimiento de que las pruebas a favor del contratista en relación con la subordinación,
no dejan duda de que la relación contractual fue irregular.
¿Cómo me defiendo?
 Lineamientos de defensa judicial

1. Verificar que la acción no haya caducado. En caso de que haya caducado

proponer tal excepción.

2. Tener en cuenta que existen diferencias entre la Jurisdicción Contencioso

En relación con los Administrativa y la Jurisdicción ordinaria respecto del término de
argumentos y pruebas prescripción de los derechos que se derivan del contrato realidad.
que sustentan la 3. No allegar como única prueba el contrato de prestación de servicios ni
defensa señalar que el demandante aceptó voluntariamente los términos del
contrato.

4. Alegar la presencia del elemento de la autonomía en la ejecución del

contrato.
 Lineamientos de defensa judicial

5. Alegar que el horario, por sí solo, no es indicativo de subordinación, pues

existen labores de coordinación derivadas del contrato que requieren que las
partes se reúnan o que el contratista esté a disposición en ciertas horas o en
determinados espacios, sin que ello limite su autonomía funcional.
En relación con los
6. Justificar que el desarrollo de la labor de coordinación incluye, además del
argumentos y pruebas cumplimiento de un horario cuando es pactado, recibir una serie de instrucciones,
que sustentan la estar presente en diversos escenarios o exigir al contratista reportar informes sobre
sus resultados, sin que ello signifique limitación de la autonomía del contratista.
defensa
7. Allegar copia de los contratos como prueba de las actividades realizadas y
copia de la descripción de las funciones de los empleados de planta, con el fin de
evidenciar que no existe similitud entre unas y otras.
Lineamientos de defensa judicial

8. Allegar como prueba los productos derivados de la ejecución del contrato

y los informes de gestión, con el fin de evidenciar que el desarrollo del
En relación con los contrato se sujetó a lo allí pactado, sin que el supervisor exigiera labores a
les.
argumentos y pruebas
que sustentan la 9. Evaluar la idoneidad de los testigos de la parte demandante, y de ser el
caso, desvirtuar el testimonio con base en su falta de credibilidad e
defensa imparcialidad, por ser personas que se encuentran en la misma situación del
demandante, concretamente, por ser contratistas o estar dentro de las mismas
pretensiones en discusión.
Lineamientos de defensa judicial
1. La declaratoria de la existencia de una verdadera relación laboral por parte de
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no implica que el
demandante obtenga la calidad de empleado público o que se ordene
En relación con las reintegrarlo a un cargo de planta.
consecuencias de la 2. Allegar prueba del valor del contrato en caso de prever una condena por la
declaratoria del declaratoria de una relación laboral, con el fin de que las prestaciones
sociales sean liquidadas con base en ese documento.
contrato realidad
3. Verificar si el demandante realizó el pago de la seguridad social con el fin de
determinar si es necesario reembolsar el valor pagado.
22
22