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Fuentes del derecho son, por ende, los hechos y los actos de los cuales dimanan
normas que otorgan facultades o imponen obligaciones a los miembros de la sociedad.
Nos referimos, pues, a los hechos y a los actos jurídicos.
Entendemos por hechos, los sucesos o acontecimientos que de ordinario tienen
NOCIÓN. ocurrencia en la naturaleza.
En sentido jurídico, los hechos son aquellos acontecimientos no necesariamente
producidos por la voluntad del hombre, pero que producen efectos
jurídicos.
Los hechos jurídicos, en estas condiciones, son fuentes de obligaciones, y, desde
luego, de derechos.
CONCLUSIÓN.
En el caso concreto del derecho laboral colombiano, consideramos que el número y el orden jerárquico de
esas fuentes es el siguiente:
la Constitución Política, las leyes
las convenciones internacionales
las convenciones colectivas
los pactos colectivos
los fallos arbitrales
el reglamento interno
el contrato individual de trabajo
los contratos sindicales
la jurisprudencia la costumbre
los principios generales del derecho común, las recomendaciones internacionales y la doctrina, que tienen, en
todo caso, como fuente de inspiración y de acierto la equidad.
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
— el del artículo 25, que define el trabajo como un derecho y una obligación social, que goza de la
especial protección del Estado;
— el del artículo 26, que consagra la libertad para escoger profesión u oficio;
—el del artículo 38, que garantiza el derecho de asociación, en general;
— el del artículo 39, que garantiza a trabajadores y a empleadores el derecho de constituir sindicatos o
asociaciones, según el caso;
— el del artículo 43, que le garantiza a la mujer, durante el embarazo y después del parto, especial
asistencia y protección del Estado, y el derecho a recibir de este subsidio alimentario, si para entonces
se encuentra desempleada o desamparada-,
— el del artículo 47, según el cual el Estado prestará atención especializada a los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos,
respecto de los cuales adelantará, además, una política de prevención, rehabilitación e integración
social;
— el del artículo 48, de acuerdo con el cual la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que debe
prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado;
— el del artículo 53, que le señala al Congreso de la República los lineamientos dentro de los cuales debe expedir el nuevo
estatuto del trabajo-,
— el del artículo 54, según el cual es obligación del Estado y de los empleadores particulares ofrecer formación y habilitación
profesional y técnica a quienes la requieran;
—-el del artículo 55, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales;
— el del artículo 56, que garantiza el derecho de huelga, salvo, lógicamente, en los servicios públicos esenciales-,
— el del artículo 57, según el cual se prevén estímulos y medios para que los trabajadores puedan participar en la gestión de las
empresas, y
— el del artículo 64, que le impone al Estado el deber de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los
trabajadores agrarios y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, etc., para mejorar la
calidad de vida de los campesinos.
En estas condiciones, toda ley, decreto o resolución que se expidan en el país, deben estar sometidos, subordinados, a los
lincamientos generales trazados por la Constitución.
Una ley que pretendiera desconocer el derecho de asociación, por ejemplo, sería
inconstitucional; lo mismo ocurriría con otra que pretendiera desconocer el derecho de huelga en
empresas que no sean de servicio público, o con una que se propusiera negarles a los ciudadanos el
derecho a escoger profesión u oficio.
Ninguna ley que se expida en el país puede desconocer los derechos consagrados en la
Constitución Política.
En efecto, si de la confrontación de una norma de carácter legal con una de carácter
constitucional resulta una contradicción u oposición entre las dos, la primera, esto es, la legal, debe
ceder su puesto a la segunda, a la constitucional. Prima, pues, la norma de carácter constitucional
sobre la de orden simplemente legal.
De ese hecho se desprende el que en nuestro medio la Constitución Política sea considerada como
la primera entre las fuentes formales del derecho. Y lo es, desde luego, del derecho laboral.
LA LEY.
De acuerdo con la segunda acepción del Diccionario de la Lengua Española, ley es el “precepto dictado
por la suprema autoridad, en que se manda o prohíbe una cosa en consonancia con la justicia y para
el bien de los gobernados”.
El artículo 4- del Código Civil dice: “Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada
en la forma prevenida en la Constitución Política. El carácter general de la ley es mandar, prohibir,
permitir o castigar”.
Para nosotros, y desde un punto de vista estrictamente formal, ley es toda norma jurídica de carácter
general, de obligatorio cumplimiento, expedida por la autoridad competente, con sujeción al
procedimiento previamente establecido para tal fin.
LAS CONVENCIONES O CONVENIOS
INTERNACIONALES DE TRABAIO
Las expresiones convenio y convención son sinónimas, tienen el En el derecho internacional ocurre lo
mismo significado. mismo. Los sujetos del derecho
En efecto, convención viene del latín conventio onis, que significa internacional pueden suscribir convenios, o
ajuste, concierto, acuerdo entre dos o más personas. Convenio, por su convenciones, o tratados, como más
parte, viene de convenir y significa, igualmente, ajuste o convención. genéricamente se conocen los acuerdos
suscritos entre Estados u otros organismos
En estas condiciones, cuando en derecho se habla de convenio o de
convención, se está aludiendo a un mismo fenómeno, esto es, al internacionales.
acuerdo de voluntades de dos o más personas encaminado a Si esos tratados, convenciones o
producir determinados efectos jurídicos. convenios se celebran entre un Estado
Hablar de convenio colectivo de trabajo es lo mismo que hablar de
cualquiera y la Organización Internacional
convención colectiva de trabajo.
del Trabajo —OIT— y se refieren al trabajo
humano subordinado, se denominan
convenios'o convenciones internacionales
del trabajo.
¿Qué son, pues, los convenios internacionales del
trabajo?
Para nadie es un secreto que estos convenios son auténticos tratados internacionales. El estudio de los
elementos que conforman la noción de tratado así lo confirma.
En efecto: un tratado es un acuerdo entre dos o más sujetos del derecho internacional, destinado a producir
determinados efectos jurídicos. Un convenio de esta naturaleza se celebra, indiscutiblemente, entre sujetos del
derecho internacional, pues tanto los Estados como la OIT son sujetos suyos. Además se suscriben para que
produzcan determinados efectos jurídicos en el campo laboral.
los convenios internacionales y, por ende, los de la OIT están por encima
de la Constitución y leyes nacionales, por lo cual, si hay conflicto entre un convenio y el CST o una ley
laboral interna, prevalece el primero, y debe ser aplicado por el juez. Los tratados derogan la ley interna y en
caso de conflicto con esta, prevalecen o tienen prelación, habida cuenta de la supremacía del derecho
internacional sobre el derecho interno”.
LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE
TRABAJO.
La convención colectiva de trabajo es fuente del derecho laboral, por varias razones: una de ellas es
la de que crea relaciones de derecho, esto es, que es origen de derechos y de obligaciones; otra es la de que
obliga a las partes que concurren a formarla. Como es bien sabido, las partes que concurren en una
convención colectiva de trabajo son los empleadores y las organizaciones sindicales.
la legislación laboral solo contiene el mínimo de derechos y garantías que se pueden ofrecer a los
trabajadores en un medio o país determinado, de manera que todos aquellos acuerdos que se logren entre
empleadores o empresarios y las organizaciones sindicales que agrupan a sus trabajadores, que superen ese
mínimo, son perfectamente viables y se convierten, así, en “ley”, para ellos.
De esta manera, si la legislación nacional ha establecido, por ejemplo, que la jomada ordinaria de trabajo
es de 8 horas diarias y de 48 a la semana, y por medio de un acuerdo de esta naturaleza, una empresa y la
respectiva organización sindical convienen en reducirla a solo 40 horas a la semana, la legislación laboral no
solo permite que se haga esa reducción de horas a la semana, sino que protege a las partes contratantes
contra el posible incumplimiento o desconocimiento de tal hecho, por la otra.
En este caso, el acuerdo sería perfectamente lícito, puesto que mediante él estarían tomándose decisiones
ceñidas a las normas legales, sin llegar a desconocer el mínimo de derechos y garantías establecidos por la
ley a favor de los trabajadores.
En todos estos casos estaría presentándose el fenómeno comentado, en el sentido de que las convenciones
colectivas de trabajo son creadoras de relaciones jurídicas; de derecho, en suma.
Distinto sería el caso, por ejemplo, de que mediante una convención colectiva de trabajo se acordara que
la jomada ordinaria de trabajo fuera de 12 horas diarias y de 72 a la semana. En esta eventualidad, el acuerdo
sería violatorio de la ley laboral, que solo permite una jomada laboral variable o flexible de 4 a 10 horas
diarias y una semanal no mayor de 48.
Esa circunstancia lo viciaría y lo haría nulo. Dicho acuerdo estaría, por ello, en contradicción con el prin
cipio universalmente aceptado de que la legislación laboral es esencialmente protectora del trabajador.
Desde otro punto de vista, las convenciones colectivas de trabajo obligan a las partes que concurren a
formarlas. En efecto, tanto el empleador como las asociaciones obreras que se vinculan entre sí por ese medio
asumen el compromiso de respetar los acuerdos que así se celebren.
En las condiciones indicadas, el empleador o empresa que mediante ese procedimiento adquiera la
obligación de costear los estudios de los hijos de sus trabajadores, por ejemplo, debe saber que se pone en una
situación respaldada por la ley, la cual, en caso de no ser respetada, puede dar lugar a que la parte afectada por
el incumplimiento solicite a las autoridades competentes la protección correspondiente.
Siendo, pues, la convención colectiva de trabajo creadora de relaciones jurídicas que obligan a las partes
que concurren a formarla, resulta forzoso concluir que se trata de una fuente, y de una fuente importantísima
del derecho laboral.
En relación con las pensiones
mediante el acto legislativo 1 de 2005 se dispuso que a partir de su vigencia —29 de julio— no podrán
establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos arbitrales o actos jurídicos, condiciones
pensiónales diferentes a las establecidas en las leyes que integran el Sistema General de Pensiones.
Los PACTOS COLECTIVOS.
En los pactos colectivos de trabajo intervienen, como en las convenciones colectivas, los empleadores o
empresas, o sus organizaciones, y los trabajadores, pero en este caso solo los no sindicalizados.
Una institución que al parecer es exclusiva del derecho colombiano, es la de los contratos sindicales. Y
decimos exclusiva porque no tiene equivalencia en otras legislaciones.
Tal contrato es definido por nuestra legislación como aquel que se celebra entre uno o varios sindicatos
de trabajadores y uno o varios empleadores o asociaciones de tipo empleador, para la prestación de un
servicio o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados.
a) Son partes en él uno o varios sindicatos de trabajadores, y uno o varios empleadores o asociaciones
de tipo empleador.
en el contrato sindical quien se responsabiliza de la prestación de ese servicio o de la ejecución de la obra
contratada es uno o varios sindicatos, esto es, una o varias personas jurídicas.
a) El objeto de estos contratos es la prestación de un servicio o la ejecución de una obra por medio de sus
afiliados.
b) un contrato solemne. el contrato sindical debe constar siempre por escrito, y uno de sus ejemplares debe
ser depositado en el Ministerio del Trabajo, a más tardar quince días después de su firma, para efectos de
publicidad y de prueba.
c) los aspectos relativos a la duración, revisión y extinción del contrato sindical se rigen por las normas
que regulan esos mismos aspectos en el contrato individual de trabajo.
Por este motivo, dentro del orden jerárquico de las fuentes del derecho laboral, situamos el contrato
sindical después del contrato individual de trabajo.
LA
JURISPRUDENCIA.
la jurisprudencia es el acervo doctrinal contenido en las providencias o fallos de los tribunales de
justicia.
La costumbre en el derecho colombiano.—En nuestro medio la costumbre es fuente del derecho. Las normas
jurídicas escritas que le reconocen ese carácter son las siguientes:
El artículo 13 de la ley 153 de 1887 dispone: “La costumbre, siendo general y conforme con la moral
cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva”.
El artículo 8e del Código Civil, entre tanto, dice lo siguiente: “La costumbre en ningún caso tiene fuerza
contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna por inveterada y general
que sea”.
A su vez, el Código de Comercio, en su artículo 3° dice: “La costumbre mercantil tendrá la misma
autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos
constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
Por último, el artículo 19 del Código Sustantivo del
Trabajo dice:
“Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican la que regule
casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la
costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la organización y las
conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los
principios del derecho común que no sean contrarios a los derechos del trabajo, todo dentro de un
espíritu de equidad”.
De acuerdo con este artículo, en asuntos del trabajo la costumbre solo tiene un carácter de fuente
supletoria del derecho. En efecto, ella solo puede aplicarse como tal en caso de que no exista norma
escrita exactamente aplicable al caso controvertido. Si existe, lógicamente no puede tenerse en cuenta
porque, como se ha dicho, ella solo constituye derecho a falta de legislación positiva.
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
COMÚN.
El artículo que acaba de transcribirse dice, además, que cuando en asuntos de trabajo no
exista norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican ‘‘los principios del
derecho común” que no sean contrarios a los derechos del trabajo.
Los principios generales del derecho común son, de acuerdo con el orden jerárquico que
hemos convenido, la última de las fuentes del derecho a la cual podría apelar el intérprete que
quisiera llenar un vacío de orden legal para fundar una determinada decisión jurídica.
Al respecto, el artículo 8 de la ley 153 de 1887 dispone que “cuando no haya ley
exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o
materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho”.
En nuestro medio, tanto la doctrina como la
jurisprudencia están de acuerdo en señalar los siguientes:
Por ello, la ley protege esta clase de actos y sanciona los fraudulentos, que
contrarían no solo las estipulaciones de la ley, de la moral y de la ética, sino también
la voluntad en ellos expresada.
En las condiciones indicadas, el empleador se obliga a
reconocer al trabajador el salario convenido, y este a prestarle a aquel
1603 del Código Civil como en el 55 del Código un servicio determinado, bajo su continuada dependencia o
Sustantivo del Trabajo subordinación.
El artículo 21 de la ley 200 de 1936, entre tanto, les exige a los jueces En esta eventualidad se presentaría un caso típico de
interpretar la ley sustantiva con el criterio de que no debe protegerse el enriquecimiento sin causa, ya que el esfuerzo del trabajador
enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho y el fraude a la ley. generaría el incremento del patrimonio del empleador al valorizar
el predio, al tiempo que la negativa del empleador representaría
un perjuicio para el trabajador, que vería frustrados sus anhelos
de hallar la compensación debida a su esfuerzo.
No debe olvidarse que el artículo 27 del Código
Sustantivo del Trabajo impone la obligación de remunerar
todo trabajo dependiente.
En este sentido, el derecho le indica a cada
individuo que puede ser propietario, por ejemplo,
de tierras u otros bienes, pero le hace caer en la cuenta,
Abuso del derecho igualmente, que existen otros individuos o personas
que se hallan en la misma situación de él, esto es, que
son o pueden ser, igualmente, propietarios.
a) En todo Estado de derecho, la legislación ha con Surge, de esa situación, la noción del “respeto” al
sagrado en favor de los individuos facultades o derecho de los demás, y la conciencia de que el
prerrogativas que les permiten satisfacer sus intereses “irrespeto” al derecho de los demás constituye un
personales. abuso del derecho, actitud o conducta que se halla
hoy proscrita de las legislaciones modernas. El
EJEMPLO, la de ser propietarios, la de elegir y ser ele principio del abuso del derecho se enuncia diciendo
gidos, la de trabajar, etc. Dichas facultades o que “la persona que en ejercicio de un derecho
prerrogativas constituyen lo que se conoce hoy como causa daño a otra, queda obligada a indemnizarla”.
Veamos cómo se halla consagrado ese principio en
derechos de la persona humana.
nuestro medio.
el derecho es social, esto es, que se halla integrado Fraude a la ley.
por normas reguladoras de la conducta humana, en
caminadas a reconocerle a cada asociado prerrogativas o
derechos y a señalarle un límite en el ejercicio de esos
derechos o prerrogativas.
En derecho laboral se presenta fraude a la ley
Para nosotros, solo son “fuentes” del derecho aquellas manifestaciones del pensamiento jurídico que tienen un
carácter obligatorio, bien sea para la totalidad de los habitantes de un país o para los integrantes de una
categoría profesional determinada.
una expresión del ordenamiento jurídico de un país como la expedición de una ley, de un decreto o de una
resolución, en la generalidad de los casos obliga a la totalidad de sus habitantes. En tal sentido, dichas normas
son fuentes del derecho.
Siendo ello así, la suscripción de una convención colectiva de trabajo, o la expedición de un fallo o laudo
arbitral,
POR EJEMPLO, son también expresiones del acontecer jurídico que obügan a los grupos profesionales
que intervienen o han intervenido en la formación de una relación de carácter laboral.
FUENTES DEL DERECHO
LABORAL
LA
DOCTRINA LA EQUIDAD.
la doctrina puede también convertirse Para concluir, debemos decir algo sobre la equidad. La
en fuente indirecta del derecho, en el caso expresión, como es de público conocimiento, viene de la
de que un funcionario o un tribunal, al voz latina aequitas atis, que significa igualdad.
sustentar una providencia, resolvieran Hoy, sin embargo, el concepto de “equidad” se halla
acoger la opinión de un autor sobre el más identificado con los de “ecuanimidad” y de
aspecto jurídico que es objeto de “justicia”, que con el de simple “igualdad”. En efecto, si
controversia. sobre la igualdad no se tiene en cuenta una escala previa
de valores, su aplicación lisa y llana puede degenerar en
simple fuente de injusticias.
Prelación de normas CONCLUSIÓN
El estudio realizado en las páginas anteriores Para nosotros, la jerarquía de las fuentes del derecho laboral es la que
hemos adoptado en las páginas anteriores, a saber:
sobre la “jerarquía” de las fuentes del derecho 1) a Constitución Política
laboral no quedaría completo si no dijéramos algo 2) las leyes
sobre la prelación de dichas normas. Y no obstante 3) las convenciones internacionales, con la aclaración de que solo las pusimos
que el establecimiento de un ordenamiento j después de las leyes por requerir que el Congreso las “adopte” mediante el trámite
de una ley, pero con la advertencia también importante de que una vez
erárquico dentro de las normas jurídicas constituye “ratificadas” derogan toda la legislación preexistente que les sea contraria
un valioso instrumento para la correcta 4) las convenciones colectivas
interpretación del derecho, ese solo hecho no colma 5) los pactos colectivos
6) los fallos arbitrales
la totalidad de las exigencias de claridad respecto de 7) el reglamento intimo de trabajo
su aplicación. 8) el contrato individual de trabajo
9) los contratos sindicales
Existen, otros principios o reglas de 10) la jurisprudencia
11) la costumbre
interpretación que deben ser tenidos en cuenta si se 12) los principios generales del derecho común
quiere tener la seguridad de que la aplicación de 13) las recomendaciones internacionales de trabajo
esas fuentes es la vía que más se aproxima al ideal 14) la doctrina
y 15) la equidad,
de justicia, que es la equidad.
Este orden jerárquico, como es lógico, debe ir acompañado, como también se ha dicho, del respectivo estudio
del fenómeno de la prelación de las normas, teniendo en cuenta, además, que la norma más favorable al
trabajador debe aplicarse de preferencia.
RAÍCES HISTÓRICAS DEL DERECHO
LABORAL COLOMBIANO
la ley 83 de 1923, que creó la Oficina General del Trabajo como dependencia del Ministerio de Industrias,
con el encargo de estudiar todas las cuestiones relativas al trabajo en el territorio nacional.
En 1925 se expidió la ley 15 sobre higiene social y asistencia pública.
En 1931 apareció la ley 83 sobre sindicatos, que abrió un mundo verdaderamente nuevo a las relaciones
laborales.
La ley 10 de 1934 habló por primera vez entre nosotros de contrato de trabajo.. Además, se consagraron
en ella auxilios como el de enfermedad, cesantía y vacaciones remuneradas.
Las reformas hechas a la Constitución Política de 1936 dieron un nuevo impulso al desarrollo de nuestro
derecho laboral al concedérseles un fundamento constitucional a todas las leyes laborales.
decreto legislativo con el número 2663 de 1950 y constituye nuestro actual Código Sustantivo del
Trabajo, reformado en numerosas oportunidades.
Con posterioridad a la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, se han expedido las
siguientes normas legales de importancia:
El decreto legislativo 2351 de 1965, por el cual se le introdujeron modificaciones a dicho Código.
La ley 50 de 1990, por la cual también se le introdujeron modificaciones a ese Código.
La ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral.
La ley 776 de 2002, sobre riesgos profesionales.
La ley 789 de 2002, sobre apoyo al empleo, ampliación de la protección social e introducción de
modificaciones a algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo.
La ley 797 de 2003, sobre Sistema General de Pensiones.
La ley 860 de 2003, también sobre Sistema General de Pensiones.
El decreto 50 de 2003, sobre Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
La ley 972 de 2005, sobre enfermedades ruinosas o catastróficas.
Finalmente, mediante el acto legislativo 1 de 2005, se adicionó el artículo 48 de la Constitución
Política, en relación con pensiones.
Bibliografia