Dogmtica Jurdico

Penal
JOS URQUIZO OLAECHEA
 DOGMTICA JURDICO PENAL
Jos URQUIZO OLAECHEA nos orienta que, el
penalista que tiene ante s los vastos
campos del derecho, irrumpe en su parcela
utilizando la dogmtica como herramienta
de trabajo aplicada a la norma, al Derecho
positivo. Cual artesano, el penalista en su
construccin sistemtica reconoce una
ordenacin de los conocimientos
particulares alcanzados en la ciencia que se
trate. Los golpes del penalista dentro de la
elaboracin obedece a una metodologa a
los fines que persiga v.g. interpretacin,
crtica, sistemtica, creacin del derecho,
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Para comprender la labor del penalista,
URQUIZO refiere a manera de ejemplo- que se
utilizar la figura del delito continuado:
El cajero de un banco que se apropia en
distintas ocasiones de diferentes cantidades
siguiendo un designio unitario o bien
aprovechando circunstancias parecidas. El
sujeto que tiene relaciones sexuales repetidas
veces con una menor de catorce aos. En estos
caso de apreciarse delito continuado se le
imputara:
a) un solo delito contra el patrimonio;
b) un slo delito de violacin de la libertad
sexual.
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a) El delito continuado consiste en la
realizacin de dos o ms acciones
homogneas, esto es, actos parciales que
deben afectar el mismo bien jurdico:
violacin de la misma ley o violacin de una
igual o semejante, hurto simple (art. 185) -
hurto agravado (art. 186); lesiones leves
(art. 122) -lesiones graves (art. 121). Lo
esencial es que concurran los elementos
internos y externos del injusto.
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b) El delito continuado que es una
construccin de la doctrina y de la
jurisprudencia indica la existencia de
acciones que por si solas representan
hechos tpicos, sean consumados o
tentados, pero existiendo una unidad
objetiva y subjetiva pueden ser valoradas en
su conjunto como un solo delito. El cajero
del Banco que se apodera de un largo
tiempo de pequeas sumas comete cientos
de hurtos; por ficcin jurdica el derecho
penal slo lo valora como un delito
continuado de hurto.
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En palabras de Juan BUSTOS citado por
URQUIZO OLAECHEA lo que hay es slo una
regla especial de medicin de la pena y, por
tanto, son los principios de determinacin de
la pena los que hay que aplicar a esta pena
nica que se establece conforme a
determinados requisitos.
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c) Otro aspecto dentro de la labor dogmtica
es apreciar las normas tericas
desarrolladas en relacin a la naturaleza del
delito continuado, veamos:

Teora de la Ficcin,
Teora Realista,
Teora de la Realidad Jurdica.
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Teora de la Ficcin, aceptada en Italia
sostiene que el delito continuado supone
realmente una pluralidad de hechos que
dara lugar a un concurso real de delitos,
sino fuera porque se admite la ficcin
jurdica que existe un solo delito, con objeto
de evitar la acumulacin de penas. La
ficcin se apoyara en la unidad de designio.
Esta doctrina va ligada al origen histrico de
la figura del delito continuado, que se debe
fundamentalmente a los prcticos italianos
de los siglos XVI y XVII, para evitar la pena
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Teora Realista, para esta teora el delito
continuado supondra una unidad real de
accin, en cuanto los actos parciales
responden a un solo designio criminal
(unidad subjetiva) y producen una sola
lesin jurdica (unidad objetiva). que la
resolucin criminal se acte en una o varias
afectara solo a los modos de ejecucin.
 DOGMTICA JURDICO PENAL
Teora de la Realidad Jurdica, defendida en
Alemania, admite que el delito continuado
es una creacin del Derecho, que cuando no
se halla prevista por la ley (como en
Alemania y antes en Espaa) ha de fundarse
en el Derecho consuetudinario. No requiere
la unidad real ni precisa acudir a la idea de
ficcin basada en la unidad de designio, sino
que cree suficiente su admisin jurdica
(aunque sea consuetudinaria), debido a
razones de utilidad prctica y con
independencia que beneficie al reo.
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d) Existen requisitos objetivos que pasan a
ser fundamentales dentro de la comprensin
del delito continuado, como son, pluralidad
de acciones u omisiones, la misma o
semejante norma violada, que el bien
jurdico no sea eminentemente personal.

En sntesis, puede verse como el penalista

se introduce en los diversos planos de
anlisis de la norma penal, diferenciando la
naturaleza y contenido de cada una de ellas.
 DOGMTICA Y DOGMA
Jos URQUIZO OLAECHEA propone la frase:
Dogmtica no es dogma, y explica que esta
advertencia, nos indica que si bien la
dogmtica parte de las normas jurdicas
positivas consideradas como un dogma, tal
expresin no debe entenderse como la
aceptacin acrtica de una verdad absoluta e
inmutable, en este sentido la dogmtica no
implica un dogmatismo. El dogma concebido
como conjunto de verdades que se toman
como vlidos, no encuentra asidero dentro
de los principios dogmticos, que se
encuentran relativizados por el progresivo
 DOGMTICA Y DOGMA
Un probable dogmatismo no resiste el
componente de la racionalidad del mtodo
dogmtico que se gua no por la fantasa del
dogmtico sino por el continuo
confrontamiento a realidades concretas
surgidas de la norma. As las proposiciones
dogmticas requieren argumentos
convincentes al abordar el problema jurdico
e igualmente pasa por la criba de la crtica
de la revisin de las propuestas, de su
profundizacin. No son actos de fe.
 HORIZONTE DE LA DOGMTICA
El horizonte de la dogmtica y su entendimiento discurre
ms all de los lmites territoriales de cada pas por lo que
resulta oportuno declarar su carcter supranacional. En tal
sentido, resulta lugar comn que el dogmtico utilice
fuentes doctrinales alemanas, espaolas, italianas, etc. sin
por ello menoscabar el sentido e interpretacin de su
doctrina. No se auspicia una pura repeticin de la doctrina
extranjera sino un enriquecimiento que permita en cada
caso ingresar a los terrenos de la funcin creadora de la
dogmtica.
 HORIZONTE DE LA DOGMTICA
De otro lado, es necesario precisar que la doctrina jurdico-
penal peruana no es ajena a la concepcin occidental del
derecho penal. Entiendo como occidental algunos rasgos
comunes que establecen vnculos que inciden en valores,
estructuras y aspiraciones, p. ej. la base cristiana de
nuestra cultura. Con esto no se deja de lado las
peculiaridades culturales.
 HORIZONTE DE LA DOGMTICA
En el plano dogmtico se configuran las categoras
siguiendo tales modelos con los agregados locales propios
como expresin de nuestra realidad socio-cultural, que
afectar entre otras la ideologa as como el fundamento de
motivacin penal. Rasgos de la suncin occidental de
valores, principios y normas jurdicas aparecen en el
principio de lesividad, proporcionalidad de la pena, (Ttulo
Preliminar del Cdigo penal, artculos II, III, IV, VIII).
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
1. La dogmtica
La dogmtica es un mtodo de estudio e investigacin
jurdica y su objeto de investigacin es la norma. La
caracterstica de este mtodo jurdico (sistema) es la
interpretacin de la ley. La sede de la dogmtica es la
norma y el valor, pero no es absoluto en la medida que
aceptar realidad y valor.
La ciencia penal se expresa a travs de la dogmtica como
sistema, aspira a establecer las bases para una
administracin de justicia igualitaria y justa, ya que slo la
comprensin de las conexiones internas del Derecho liberan
a su aplicacin del acaso y la arbitrariedad.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
La dogmtica jurdico-penal ordena los conocimientos, las
particularidades, establece categora, conceptos, construye
sistemas, interpreta, sistematiza, todo en referencia al
derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad
jurdica de otro modo inexistente.
El caso en concreto requiere siempre de una adecuada
diferenciacin la dogmtica aporta los instrumentos
esenciales y accesorios para la aplicacin proporcional y
justa del Derecho penal: entramados jurdicos distintos a
situaciones delictivas diversas. Lo que se pretende es evitar
una prctica contradictoria, que trata desigualmente
supuestos de hecho jurdicamente iguales. En tal sentido,
las categoras de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad
resultan por antonomasia expresin genuina de una
elaboracin categorial, de una cadena argumental que por
su contenido alcanza la seguridad jurdica pues comparten
un modo de pensar racional.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
2. El caso Mignonette
Los hechos que reseo plantean el tema del estado de
necesidad exculpante En el famoso caso Mignonette, un
Tribunal ingls tuvo que juzgar la conducta de dos
marineros nufragos que, tras haber sufrido largas
privaciones, haban matado en su necesidad a un
compaero de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se
alimentaron hasta ser rescatados. La imposicin de la
pena de muerte, que luego se convirti, en va de gracia,
por una pena de privacin de seis meses de libertad,
respondi al rechazo del estado de necesidad por el
Tribunal. Tal planteamiento vino motivado,
probablemente, por la errnea consideracin de que la
admisin del estado de necesidad hubiese justificado, y
no solo exculpado la accin de los marineros.... La
relacin dogmtica -aplicacin proporcional y justa del
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
Para el profesor SILVA SNCHEZ, la ausencia entre el
instrumental jurdico a disposicin del Tribunal de
mecanismos dogmticos como el del llamado estado de
necesidad exculpante (al que subyace la distincin entre
justificacin y exclusin de la culpabilidad), determin que
se les impusiera la pena de muerte, luego conmutada en va
de gracia. Se puede advertir que la decisin del tribunal
ingls, que sancion la pena de muerte a los marineros
nufragos represent para los enjuiciados el azar. La
incapacidad de controlar los lmites de la decisin judicial
es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras
dogmticas. El componente intuitivo, no normativo, no
dogmtico: genera inseguridad jurdica. Sin lmites, sin
conceptos, no se tiene una aplicacin segura y calculable
del derecho penal, gobierna la irracionalidad, la
arbitrariedad y la improvisacin.
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3. Funciones de la Dogmtica
De lo expuesto, se concluye que la
dogmtica cumple funciones
fundamentales a favor del individuo frente
al poder ilimitado del Estado. Sirve como
instrumento de control, de seguridad,
previsibilidad, certeza, y de lmites. P. ej. el
principio de legalidad es realidad del
Estado de Derecho que indica ... que las
normas que regulan la convivencia sean
conocidas y aplicadas, adems de ser
elaboradas por un determinado
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
En 1970 el profesor Enrique GIMBERNAT
iniciaba su artculo tiene un futuro la
dogmtica jurdico-penal? tomando como
punto de partida la calificacin de Richard
SCHMID que consideraba funesto que en
Alemania lo penal se entendiera casi
exclusivamente como tarea jurdica y que
como tal fuera tambin cultivado. La accin
criminal era un problema jurdico de
subsuncin; y de acuerdo con ello se form,
seleccion y aleccion al personal de la
justicia penal... El delito no era un problema
humano, no era un problema poltico, sino un
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
Se pona en evidencia una de las manifestaciones tangibles
de la dogmtica: su crisis. Crisis por no tener capacidad de
comprensin del fenmeno de la criminalidad ms all de
las elaboraciones tericas de gabinete, por la vocacin de
la supremaca sistemtica en holocausto del mundo real, la
solucin estticamente elaborada no deca relacin con el
caso concreto por el marcado descuido de la dimensin
prctica.
Expresin de esta realidad que describimos lo constituye -
entre otros- el debate entre MEZGER y WELZEL sobre la
esencia del concepto de accin, discusin dogmtica con
muy escasas repercusiones prcticas.
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4. Crticas a la Dogmtica
Estas crticas, al entender de Santiago MIR se pueden
resumir en torno a dos ideas:
a) La Dogmtica es polticamente reaccionaria, porque al
someterse incondicionalmente al derecho positivo cierra las
puertas a toda posibilidad de crtica del sistema jurdico y
consagra todo poder poltico dotado de la fuerza suficiente
para dictar normas jurdicas.
b) La Dogmtica se halla alejada de la realidad,
permaneciendo encerrada en el mundo formal de unas
normas jurdicas que, aisladamente, dejan de concebirse
como instrumento de confirmacin de la vida social.
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A estas crticas se les puede oponer lo siguiente: la
Dogmtica hoy no responde ante el derecho positivo como
un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar
su comprensin como exposicin aclaratoria. Ya antes, a la
afirmacin de la Escuela de la Exgesis por la cual ... el
Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo est
constituido por la ley, se puede, como Pedro a Jess, negar
tres veces: Dogmtica no es pura exposicin de la legalidad;
Dogmtica no es pura exgesis lgico-literal de la ley;
Dogmtica no es repeticin del Derecho Positivo.
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La Dogmtica es crtica y no est dispuesta
a interpretar todo lo que le pongan por
delante. por ejemplo, el decreto Ley No
25562 publicado el 13 de agosto de 1992
en El Peruano Artculo 1o Los miembros de
la Polica Nacional del Per, en situacin de
actividad o dados de baja por medidas
disciplinarias que incurran en la comisin de
hechos punibles calificados como delitos
comunes sern acreedores al doble del
tiempo mximo de la pena fijada en el
Cdigo Penal o Leyes especiales.
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El dogmtico no puede conducirse en la interpretacin de la
presente norma penal slo a rellevar quien es miembro de la
Polica nacional y quienes estn en actividad o dados de baja
con la exclusiva finalidad de arribar a la interpretacin y
aplicacin correcta de la ley. Una actitud cientfica de tal
talante no slo lo convierte en un enemigo del progreso sino
en la versin autoritaria e inhumana del derecho penal. La
reflexin crtica y racional debe presidir la preocupacin del
jurista: Por qu una persona o un grupo de personas reciben
un trato desigual de la ley? Por qu unos gozan de un trato
jurdico favorable o privilegiado? Dnde es posible encontrar
la razn o justificacin de tal diferenciacin de trato legal?.
La pauta normativa de case constitucional vgr. Igualdad ante
la ley, ser decisiva en la medida que coadyuve a dar fin a
tamaa injusticia. La supra represin vulnera a nivel penal el
principio de proporcionalidad y de la funcin de la pena, arts.
VII y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, vulnera el art.
10 del Cdigo Penal: La ley penal se aplica con igualdad que
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La Dogmtica para no caer en la irracionalidad ejerce
dentro de ella sus propios mecanismos de control: todo
dogmtico sabe distinguir entre una posicin doctrinal
seriamente fundada y la opinin meramente arbitraria de un
profano. Todo profesor de Derecho distingue claramente el
razonamiento correcto de un alumno y la opinin de otro
alumno carente de todo fundamento. Todos hablamos de
que hay libros buenos y libros malos de Dogmtica; en
ocasiones estas valoraciones sern discutidas, pero otras
veces reinar acuerdo sobre ellas. Todo esto es posible
porque existe un elemento de control que diferencia a la
Dogmtica de las opiniones vulgares sobre el Derecho: se
trata de la argumentacin racional capaz de pretender un
consenso intersubjetivo. Las proposiciones dogmticas se
fundan en argumentos racionales de otras personas. La
racionalidad de las proporciones dogmticas no se
encuentran en la ley positiva, son categoras que dan
fundamento a la ley positiva, veamos:
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El Cdigo Penal admite dos modalidades distintas del
estado de necesidad en el art. 20o inciso 4 y 5: estado de
necesidad justificante y estado de necesidad exculpante.
Estas distinciones no se deducen de la letra de la ley sino
de las valoraciones jurdicas que subyacen: cuan lcito es
sacrificar un bien jurdico de menor entidad frente a otro de
mayor valor: principio del inters preponderante. Los
casos de hurto famlico, esto es, robar para comer, casos
de hambre o indigencia, se cumplen estimando la
actualidad o el mal que se trata de evitar, entonces estado
de necesidad justificante. Distinto es el caso de nufragos
que buscan su salvacin en una tabla que slo puede
resistir el peso de uno de ellos; el ms fuerte arroja al mar
al ms dbil, que perece ahogado (caso de la tabla de
Karneades). Aqu, el problema no reside en la aplicacin del
principio del inters preponderante respecto del otro. A
quien va a morir no le es humanamente exigible
comportarse de otra manera. la reflexin jurdica versa
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
La Dogmtica jurdico penal, ha proporcionado los
fundamentos y proposiciones que permitan resolver dos
supuestos fcticos aparentemente similares, pero con
connotaciones distintas.
La lgica, la racionalidad, surgen del planteo dogmtico que
repercutir en la valoracin punitiva que se haga. Esta tarea
de hacer previsible el Derecho de abandonar construcciones
confusas, de no encubrir con un apariencia de racionalidad
lo que no tiene racionalidad alguna hace que el
conocimiento dogmtico haga segura para el individuo la
aplicacin del derecho en un estado de derecho.
Se le ha reprochado a la dogmtica haber cado en una
abstraccin tal que se ha convertido en un juego artificial
sin mayor significacin prctica.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
Esta situacin es razonablemente entendible dada la
naturaleza de la dogmtica y de las tareas que cree
cumplir. Si, la dogmtica jurdico penal es la disciplina que
se preocupa de la interpretacin, sistematizacin y
desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
cientficas en el mbito del derecho penal, debemos
esperar, elaboraciones jurdicas profundas de los temas de
derecho penal v.g. la teora del delito.
Desde luego no significa aislar la dogmtica en
holocausto de la realidad, por el contrario el
comportamiento dogmtico actual para por una revisin ...
que sin abandonar la idea de sistema refuerza su conexin
con la realidad y la abre a los fines polticos criminales,
siempre con la meta de soluciones viables para la prctica
de Tribunales.
 CONCLUSIONES:
1 . La dogmtica jurdico-penal es la disciplina que se
preocupa de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo
de los preceptos legales y las opiniones cientficas en el
mbito del derecho penal.

2. La dogmtica penal no concibe la norma como un dogma

rgido sino que reconoce soluciones parciales a los
problemas jurdicos.

3. La dogmtica penal tiene como funcin garantizar los

derechos fundamentales del ciudadano frente al poder
punitivo del Estado.

4. La dogmtica penal penetra e indaga los fundamentos

del tipo penal, como se distingue uno del otro, cuando un
comportamiento es impune y cuando no, en este sentido, al
sealar lmites y definir conceptos se quiere una aplicacin
 CONCLUSIONES:
5. Caracterstica de la dogmtica es su realizacin prctica
descartndola como pura ciencia teortica. los problemas
tericos deben vincularse a la ley. As, la dogmtica realista
es adecuada en la medida que sirva de aplicacin de la ley.

6. la dogmtica en el proceso de aplicacin de la ley a la

realidad persigue la decisin de casos fcticos.

7. La dogmtica y lo que es propio a su quehacer cientfico -

su carcter abierto- le obliga a procesos continuos de
rediscusin y profundizacin de sus planteamientos, cuyo
objetivo fundamental slo puede ser la dignidad del ser
humano.
La presente sesin se basa ntegramente en el
artculo cientfico escrito por el Prof. Dr.
Jos URQUIZO OLAECHEA, Dogmtica
Jurdico Penal, publicado en Revista
Cathedra Espritu del Derecho, N 1 - Ao
1, Lima Per, Noviembre 1997.