Dogmtica Jurdico

Penal
Jos URQUIZO OLAECHEA
 DOGMTICA JURDICO PENAL

Jos URQUIZO OLAECHEA nos orienta que, el

penalista que tiene ante s los vastos campos del
derecho, irrumpe en su parcela utilizando la
dogmtica como herramienta de trabajo aplicada a
la norma, al Derecho positivo. Cual artesano, el
penalista en su construccin sistemtica reconoce
una ordenacin de los conocimientos particulares
alcanzados en la ciencia que se trate. Los golpes
del penalista dentro de la elaboracin obedece a
una metodologa a los fines que persiga v.g.
interpretacin, crtica, sistemtica, creacin del
derecho, conocimiento, aplicacin, enseanza, etc.
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Para comprender la labor del penalista, URQUIZO

refiere a manera de ejemplo- que se utilizar la
figura del delito continuado:
El cajero de un banco que se apropia en distintas
ocasiones de diferentes cantidades siguiendo un
designio unitario o bien aprovechando
circunstancias parecidas. El sujeto que tiene
relaciones sexuales repetidas veces con una
menor de catorce aos. En estos caso de
apreciarse delito continuado se le imputara:
a) un solo delito contra el patrimonio;
b) un slo delito de violacin de la libertad sexual.
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a) El delito continuado consiste en la realizacin de

dos o ms acciones homogneas, esto es, actos
parciales que deben afectar el mismo bien jurdico:
violacin de la misma ley o violacin de una igual o
semejante, hurto simple (art. 185) -hurto agravado
(art. 186); lesiones leves (art. 122) -lesiones
graves (art. 121). Lo esencial es que concurran los
elementos internos y externos del injusto.
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b) El delito continuado que es una construccin de

la doctrina y de la jurisprudencia indica la
existencia de acciones que por si solas
representan hechos tpicos, sean consumados o
tentados, pero existiendo una unidad objetiva y
subjetiva pueden ser valoradas en su conjunto
como un solo delito. El cajero del Banco que se
apodera de un largo tiempo de pequeas sumas
comete cientos de hurtos; por ficcin jurdica el
derecho penal slo lo valora como un delito
continuado de hurto.
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En palabras de Juan BUSTOS citado por URQUIZO

OLAECHEA lo que hay es slo una regla especial
de medicin de la pena y, por tanto, son los
principios de determinacin de la pena los que hay
que aplicar a esta pena nica que se establece
conforme a determinados requisitos.
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c) Otro aspecto dentro de la labor dogmtica es

apreciar las normas tericas desarrolladas en
relacin a la naturaleza del delito continuado,
veamos:

Teora de la Ficcin,
Teora Realista,
Teora de la Realidad Jurdica.
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Teora de la Ficcin, aceptada en Italia sostiene

que el delito continuado supone realmente una
pluralidad de hechos que dara lugar a un
concurso real de delitos, sino fuera porque se
admite la ficcin jurdica que existe un solo delito,
con objeto de evitar la acumulacin de penas. La
ficcin se apoyara en la unidad de designio.
Esta doctrina va ligada al origen histrico de la
figura del delito continuado, que se debe
fundamentalmente a los prcticos italianos de los
siglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte que
en el Antiguo Rgimen se impona al tercer hurto.
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Teora Realista, para esta teora el delito

continuado supondra una unidad real de accin,
en cuanto los actos parciales responden a un solo
designio criminal (unidad subjetiva) y producen
una sola lesin jurdica (unidad objetiva). que la
resolucin criminal se acte en una o varias
afectara solo a los modos de ejecucin.
 DOGMTICA JURDICO PENAL

Teora de la Realidad Jurdica, defendida en

Alemania, admite que el delito continuado es una
creacin del Derecho, que cuando no se halla
prevista por la ley (como en Alemania y antes en
Espaa) ha de fundarse en el Derecho
consuetudinario. No requiere la unidad real ni
precisa acudir a la idea de ficcin basada en la
unidad de designio, sino que cree suficiente su
admisin jurdica (aunque sea consuetudinaria),
debido a razones de utilidad prctica y con
independencia que beneficie al reo.
 DOGMTICA JURDICO PENAL

d) Existen requisitos objetivos que pasan a ser

fundamentales dentro de la comprensin del delito
continuado, como son, pluralidad de acciones u
omisiones, la misma o semejante norma violada,
que el bien jurdico no sea eminentemente
personal.

En sntesis, puede verse como el penalista se

introduce en los diversos planos de anlisis de la
norma penal, diferenciando la naturaleza y
contenido de cada una de ellas.
 DOGMTICA Y DOGMA

Jos URQUIZO OLAECHEA propone la frase:

Dogmtica no es dogma, y explica que esta
advertencia, nos indica que si bien la dogmtica
parte de las normas jurdicas positivas
consideradas como un dogma, tal expresin no
debe entenderse como la aceptacin acrtica de
una verdad absoluta e inmutable, en este sentido
la dogmtica no implica un dogmatismo. El dogma
concebido como conjunto de verdades que se
toman como vlidos, no encuentra asidero dentro
de los principios dogmticos, que se encuentran
relativizados por el progresivo desarrollo del
conocimiento.
 DOGMTICA Y DOGMA

Un probable dogmatismo no resiste el componente

de la racionalidad del mtodo dogmtico que se
gua no por la fantasa del dogmtico sino por el
continuo confrontamiento a realidades concretas
surgidas de la norma. As las proposiciones
dogmticas requieren argumentos convincentes al
abordar el problema jurdico e igualmente pasa por
la criba de la crtica de la revisin de las
propuestas, de su profundizacin. No son actos de
fe.
 HORIZONTE DE LA DOGMTICA
El horizonte de la dogmtica y su entendimiento discurre
ms all de los lmites territoriales de cada pas por lo que
resulta oportuno declarar su carcter supranacional. En tal
sentido, resulta lugar comn que el dogmtico utilice
fuentes doctrinales alemanas, espaolas, italianas, etc. sin
por ello menoscabar el sentido e interpretacin de su
doctrina. No se auspicia una pura repeticin de la
doctrina extranjera sino un enriquecimiento que permita en
cada caso ingresar a los terrenos de la funcin creadora de
la dogmtica.
 HORIZONTE DE LA DOGMTICA
De otro lado, es necesario precisar que la doctrina jurdico-
penal peruana no es ajena a la concepcin occidental del
derecho penal. Entiendo como occidental algunos rasgos
comunes que establecen vnculos que inciden en valores,
estructuras y aspiraciones, p. ej. la base cristiana de
nuestra cultura. Con esto no se deja de lado las
peculiaridades culturales.
 HORIZONTE DE LA DOGMTICA
En el plano dogmtico se configuran las categoras
siguiendo tales modelos con los agregados locales propios
como expresin de nuestra realidad socio-cultural, que
afectar entre otras la ideologa as como el fundamento de
motivacin penal. Rasgos de la suncin occidental de
valores, principios y normas jurdicas aparecen en el
principio de lesividad, proporcionalidad de la pena, (Ttulo
Preliminar del Cdigo penal, artculos II, III, IV, VIII).
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
1. La dogmtica
La dogmtica es un mtodo de estudio e investigacin
jurdica y su objeto de investigacin es la norma. La
caracterstica de este mtodo jurdico (sistema) es la
interpretacin de la ley. La sede de la dogmtica es la
norma y el valor, pero no es absoluto en la medida que
aceptar realidad y valor.
La ciencia penal se expresa a travs de la dogmtica como
sistema, aspira a establecer las bases para una
administracin de justicia igualitaria y justa, ya que slo la
comprensin de las conexiones internas del Derecho
liberan a su aplicacin del acaso y la arbitrariedad.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
La dogmtica jurdico-penal ordena los conocimientos, las
particularidades, establece categora, conceptos, construye
sistemas, interpreta, sistematiza, todo en referencia al
derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad
jurdica de otro modo inexistente.
El caso en concreto requiere siempre de una adecuada
diferenciacin la dogmtica aporta los instrumentos
esenciales y accesorios para la aplicacin proporcional y
justa del Derecho penal: entramados jurdicos distintos a
situaciones delictivas diversas. Lo que se pretende es evitar
una prctica contradictoria, que trata desigualmente
supuestos de hecho jurdicamente iguales. En tal sentido,
las categoras de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad
resultan por antonomasia expresin genuina de una
elaboracin categorial, de una cadena argumental que por
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
2. El caso Mignonette
Los hechos que reseo plantean el tema del estado de necesidad
exculpante En el famoso caso Mignonette, un Tribunal ingls tuvo
que juzgar la conducta de dos marineros nufragos que, tras haber
sufrido largas privaciones, haban matado en su necesidad a un
compaero de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se
alimentaron hasta ser rescatados. La imposicin de la pena de
muerte, que luego se convirti, en va de gracia, por una pena de
privacin de seis meses de libertad, respondi al rechazo del
estado de necesidad por el Tribunal. Tal planteamiento vino
motivado, probablemente, por la errnea consideracin de que la
admisin del estado de necesidad hubiese justificado, y no solo
exculpado la accin de los marineros.... La relacin dogmtica -
aplicacin proporcional y justa del derecho penal-, en el caso
Mignonette no se dio, entre otras razones, por la particular
naturaleza del derecho ingls.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
Para el profesor SILVA SNCHEZ, la ausencia entre el
instrumental jurdico a disposicin del Tribunal de
mecanismos dogmticos como el del llamado estado de
necesidad exculpante (al que subyace la distincin entre
justificacin y exclusin de la culpabilidad), determin que
se les impusiera la pena de muerte, luego conmutada en
va de gracia. Se puede advertir que la decisin del tribunal
ingls, que sancion la pena de muerte a los marineros
nufragos represent para los enjuiciados el azar. La
incapacidad de controlar los lmites de la decisin judicial
es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras
dogmticas. El componente intuitivo, no normativo, no
dogmtico: genera inseguridad jurdica. Sin lmites, sin
conceptos, no se tiene una aplicacin segura y calculable
del derecho penal, gobierna la irracionalidad, la
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3. Funciones de la Dogmtica
De lo expuesto, se concluye que la dogmtica
cumple funciones fundamentales a favor del
individuo frente al poder ilimitado del Estado.
Sirve como instrumento de control, de seguridad,
previsibilidad, certeza, y de lmites. P. ej. el
principio de legalidad es realidad del Estado de
Derecho que indica ... que las normas que
regulan la convivencia sean conocidas y
aplicadas, adems de ser elaboradas por un
determinado procedimiento de un modo racional
y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad en
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En 1970 el profesor Enrique GIMBERNAT iniciaba su
artculo tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?
tomando como punto de partida la calificacin de
Richard SCHMID que consideraba funesto que en
Alemania lo penal se entendiera casi
exclusivamente como tarea jurdica y que como tal
fuera tambin cultivado. La accin criminal era un
problema jurdico de subsuncin; y de acuerdo con
ello se form, seleccion y aleccion al personal de
la justicia penal... El delito no era un problema
humano, no era un problema poltico, sino un
problema jurdico... la disciplina del Derecho penal
se cultiv lart pour lart... siendo elaborada con toda
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
Se pona en evidencia una de las manifestaciones tangibles
de la dogmtica: su crisis. Crisis por no tener capacidad de
comprensin del fenmeno de la criminalidad ms all de
las elaboraciones tericas de gabinete, por la vocacin de
la supremaca sistemtica en holocausto del mundo real, la
solucin estticamente elaborada no deca relacin con el
caso concreto por el marcado descuido de la dimensin
prctica.
Expresin de esta realidad que describimos lo constituye -
entre otros- el debate entre MEZGER y WELZEL sobre la
esencia del concepto de accin, discusin dogmtica con
muy escasas repercusiones prcticas.
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4. Crticas a la Dogmtica
Estas crticas, al entender de Santiago MIR se pueden
resumir en torno a dos ideas:
a) La Dogmtica es polticamente reaccionaria, porque al
someterse incondicionalmente al derecho positivo cierra
las puertas a toda posibilidad de crtica del sistema jurdico
y consagra todo poder poltico dotado de la fuerza
suficiente para dictar normas jurdicas.
b) La Dogmtica se halla alejada de la realidad,
permaneciendo encerrada en el mundo formal de unas
normas jurdicas que, aisladamente, dejan de concebirse
como instrumento de confirmacin de la vida social.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
A estas crticas se les puede oponer lo siguiente: la
Dogmtica hoy no responde ante el derecho positivo como
un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar
su comprensin como exposicin aclaratoria. Ya antes, a la
afirmacin de la Escuela de la Exgesis por la cual ... el
Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo est
constituido por la ley, se puede, como Pedro a Jess, negar
tres veces: Dogmtica no es pura exposicin de la
legalidad; Dogmtica no es pura exgesis lgico-literal de la
ley; Dogmtica no es repeticin del Derecho Positivo.
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La Dogmtica es crtica y no est dispuesta a

interpretar todo lo que le pongan por delante. por
ejemplo, el decreto Ley No 25562 publicado el 13
de agosto de 1992 en El Peruano Artculo 1o Los
miembros de la Polica Nacional del Per, en
situacin de actividad o dados de baja por
medidas disciplinarias que incurran en la comisin
de hechos punibles calificados como delitos
comunes sern acreedores al doble del tiempo
mximo de la pena fijada en el Cdigo Penal o
Leyes especiales.
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El dogmtico no puede conducirse en la interpretacin de la
presente norma penal slo a rellevar quien es miembro de la
Polica nacional y quienes estn en actividad o dados de baja
con la exclusiva finalidad de arribar a la interpretacin y
aplicacin correcta de la ley. Una actitud cientfica de tal
talante no slo lo convierte en un enemigo del progreso sino
en la versin autoritaria e inhumana del derecho penal. La
reflexin crtica y racional debe presidir la preocupacin del
jurista: Por qu una persona o un grupo de personas reciben
un trato desigual de la ley? Por qu unos gozan de un trato
jurdico favorable o privilegiado? Dnde es posible encontrar
la razn o justificacin de tal diferenciacin de trato legal?. La
pauta normativa de case constitucional vgr. Igualdad ante la
ley, ser decisiva en la medida que coadyuve a dar fin a
tamaa injusticia. La supra represin vulnera a nivel penal el
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La Dogmtica para no caer en la irracionalidad ejerce
dentro de ella sus propios mecanismos de control: todo
dogmtico sabe distinguir entre una posicin doctrinal
seriamente fundada y la opinin meramente arbitraria de
un profano. Todo profesor de Derecho distingue claramente
el razonamiento correcto de un alumno y la opinin de otro
alumno carente de todo fundamento. Todos hablamos de
que hay libros buenos y libros malos de Dogmtica; en
ocasiones estas valoraciones sern discutidas, pero otras
veces reinar acuerdo sobre ellas. Todo esto es posible
porque existe un elemento de control que diferencia a la
Dogmtica de las opiniones vulgares sobre el Derecho: se
trata de la argumentacin racional capaz de pretender un
consenso intersubjetivo. Las proposiciones dogmticas se
fundan en argumentos racionales de otras personas. La
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El Cdigo Penal admite dos modalidades distintas del
estado de necesidad en el art. 20o inciso 4 y 5: estado de
necesidad justificante y estado de necesidad exculpante.
Estas distinciones no se deducen de la letra de la ley sino
de las valoraciones jurdicas que subyacen: cuan lcito es
sacrificar un bien jurdico de menor entidad frente a otro de
mayor valor: principio del inters preponderante. Los
casos de hurto famlico, esto es, robar para comer, casos
de hambre o indigencia, se cumplen estimando la
actualidad o el mal que se trata de evitar, entonces estado
de necesidad justificante. Distinto es el caso de nufragos
que buscan su salvacin en una tabla que slo puede
resistir el peso de uno de ellos; el ms fuerte arroja al mar
al ms dbil, que perece ahogado (caso de la tabla de
Karneades). Aqu, el problema no reside en la aplicacin
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La Dogmtica jurdico penal, ha proporcionado los
fundamentos y proposiciones que permitan resolver dos
supuestos fcticos aparentemente similares, pero con
connotaciones distintas.
La lgica, la racionalidad, surgen del planteo dogmtico
que repercutir en la valoracin punitiva que se haga. Esta
tarea de hacer previsible el Derecho de abandonar
construcciones confusas, de no encubrir con un apariencia
de racionalidad lo que no tiene racionalidad alguna hace
que el conocimiento dogmtico haga segura para el
individuo la aplicacin del derecho en un estado de
derecho.
Se le ha reprochado a la dogmtica haber cado en una
abstraccin tal que se ha convertido en un juego artificial
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
Esta situacin es razonablemente entendible dada la
naturaleza de la dogmtica y de las tareas que cree
cumplir. Si, la dogmtica jurdico penal es la disciplina que
se preocupa de la interpretacin, sistematizacin y
desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
cientficas en el mbito del derecho penal, debemos
esperar, elaboraciones jurdicas profundas de los temas de
derecho penal v.g. la teora del delito.
Desde luego no significa aislar la dogmtica en
holocausto de la realidad, por el contrario el
comportamiento dogmtico actual para por una revisin ...
que sin abandonar la idea de sistema refuerza su conexin
con la realidad y la abre a los fines polticos criminales,
siempre con la meta de soluciones viables para la prctica
de Tribunales.
 Conclusiones:
1. La dogmtica jurdico-penal es la disciplina que se
preocupa de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo
de los preceptos legales y las opiniones cientficas en el
mbito del derecho penal.

2. La dogmtica penal no concibe la norma como un

dogma rgido sino que reconoce soluciones parciales a los
problemas jurdicos.

3. La dogmtica penal tiene como funcin garantizar los

derechos fundamentales del ciudadano frente al poder
punitivo del Estado.

4. La dogmtica penal penetra e indaga los fundamentos

 Conclusiones:
5. Caracterstica de la dogmtica es su realizacin prctica
descartndola como pura ciencia teortica. los problemas
tericos deben vincularse a la ley. As, la dogmtica realista
es adecuada en la medida que sirva de aplicacin de la ley.

6. la dogmtica en el proceso de aplicacin de la ley a la

realidad persigue la decisin de casos fcticos.

7. La dogmtica y lo que es propio a su quehacer cientfico -

su carcter abierto- le obliga a procesos continuos de
rediscusin y profundizacin de sus planteamientos, cuyo
objetivo fundamental slo puede ser la dignidad del ser
humano.
La presente sesin se basa ntegramente en el
artculo cientfico escrito por el Prof. Dr. Jos
URQUIZO OLAECHEA, Dogmtica Jurdico
Penal, publicado en Revista Cathedra Espritu
del Derecho, N 1 - Ao 1, Lima Per,
Noviembre 1997.