Algunos delitos contra la

administracin pblica
Prof. Guillermo Oliver Caldern

Ubicacin y bien jurdico

Ubicacin: ttulo V libro II, arts. 220 a 260
Denominacin del ttulo desafortunada
Bien jurdico: problema: agrupacin atiende
al sujeto activo recto funcionamiento de la
administracin pblica (sentido amplio).
Pero puede especificarse ms en cada una
de las figuras.

Sujeto activo

Funcionario pblico concepto legal (260) (concepto formal

y funcional a la vez: el cargo o la funcin crean al empleado)
Aplicacin de la distincin administrativa entre
funcionario (cierta autoridad o autonoma de actuacin) y
empleado (subordinado al funcionario en tareas slo de
ejecucin)? No: a) quienes desempean cargos de eleccin
popular normalmente no son llamados empleados
pblicos // b) referencia al prrafo 4 del ttulo III
Y en los otros artculos del CP? unos (minora): concepto
administrativo // otros (mayora): sentido natural y obvio
(cargo o funcin pblica) (coincidencia con 260)

Cohecho (1). Concepto

La conducta activa o pasiva de un funcionario

pblico destinada a recibir una retribucin no
debida en el ejercicio de su cargo, as como la
conducta activa o pasiva de un particular destinada
a dar a un funcionario pblico una retribucin no
debida en el ejercicio del cargo de ste

Cohecho (2). Clasificacin:

A) activo y pasivo: criterio ms conocido. Explicacin histrica.

Desnaturalizacin de la terminologa. Cohecho del funcionario
pblico y cohecho del particular
B) antecedente y subsiguiente: criterio poco conocido.
Procedencia de su aplicacin en Chile. Dudas en la justificacin
del castigo en el cohecho subsiguiente
C) propio e impropio: criterio vara en las distintas legislaciones
(Espaa: carcter justo o injusto del acto objeto del delito; Chile:
carcter de acto propio del cargo o de delito funcionario del acto
que se quiere obtener). Clasificacin prescindible. Inadecuada
terminologa (impropio). Mejor: figura bsica de cohecho del
funcionario pblico (248) y dos figuras agravadas (248 bis y 249)

Cohecho (3). Figura bsica de cohecho

del funcionario pblico (art. 248) (1):

Conducta: solicitar o aceptar. Basta cualquier

forma idnea para transmitir el mensaje
Derechos sealados por razn del cargo: se
incluyen todos los casos en que los funcionarios
estn facultados para cobrar dinero al pblico por
el servicio que prestan (ejemplo: notarios,
conservadores, archiveros, receptores)

Cohecho (4). Figura bsica de cohecho

del funcionario pblico (art. 248) (2):

Beneficio econmico: Caben todos los casos en

que el funcionario no est facultado para cobrar
dinero al pblico por el ejercicio de su cargo
Contenido: discusin en Espaa. Prdida de
sentido de la discusin en Chile tras la ley 19.645.
No es necesario que se trate de una suma de
dinero, basta que sea reducible a un valor
pecuniario. Castigo al funcionario que solicita
favor sexual a quien tenga asunto que dependa de
su resolucin?

Cohecho (5). Figura bsica de cohecho

del funcionario pblico (art. 248) (3):

Beneficio econmico en contextos socialmente adecuados

o tolerados: Mayora en doctrina extranjera: no puede
haber delito. Nosotros: el criterio de la adecuacin social
impide el castigo del cohecho (art. 64 n 5 LOC de Bases).
Ejemplo. Pero el anlisis debe hacerse caso a caso.
Beneficio econmico de cuanta insignificante : Mayora
doctrina extranjera: no puede haber delito. Minora: s.
Nosotros: la conducta es igualmente tpica, porque en
situaciones de apuro del funcionario aun ofrecimientos de
escasa cuanta pueden corromperlo, y porque as lo
reclama una adecuada proteccin del bien jurdico

Cohecho (6). Figura bsica de cohecho

del funcionario pblico (art. 248) (4):
Para ejecutar o por haber ejecutado :
Exigencia subjetiva de dolo directo
Reconocimiento del cohecho subsiguiente

Cohecho (7). Primera figura agravada de

cohecho del funcionario (art. 248 bis):

Consideraciones de adecuacin social: no caben

aqu, por la finalidad del beneficio
Razn de la mayor gravedad de la figura
para omitir o por haber omitido; para ejecutar
o por haber ejecutado: dolo directo

Cohecho (8). Primera figura agravada de

cohecho del funcionario (art. 248 bis) (2):

Y si el beneficio se solicita o acepta para retardar un

acto o por haberlo retardado? Ejemplo. A veces,
coincidir con la ejecucin de un acto con infraccin a
deberes del cargo. Situacin en Argentina. Anteproyecto
CP (art. 268).
Inc. 2: a) Es el trfico de influencias del 240 bis, como
modalidad del cohecho. Pero no existe total
coincidencia
b) ejercer influencia: no basta una sugerencia o
recomendacin. Se debe abusar de una situacin de
prevalimiento.

Cohecho (9). Segunda figura agravada de

cohecho del funcionario (art. 249) (1):

Consideraciones de adecuacin social: no caben,

por la finalidad del beneficio
No se alude al cohecho subsiguiente: esto conduce
a un contrasentido (comparacin con arts. 248 y
248 bis)

Cohecho (10). Segunda figura agravada

de cohecho del funcionario (art. 249) (2):

Evidente desproporcin entre penas

aplicables a los funcionarios en las formas
agravadas de cohecho, cuando se trata de
cohecho antecedente y no se llega a ejecutar
el acto o a incurrir en la omisin que motiva
la solicitud o la aceptacin del beneficio.

Cohecho (11). Figura bsica de cohecho

del particular (art. 250) (1):

Razn de la mayor pena del particular que ofrece el

beneficio frente a aquel que slo consiente en darlo
Caben las consideraciones de adecuacin social, pero
slo respecto de las acciones del art. 248
Ofrecer o consentir en dar: basta cualquier conducta
que revele la proposicin econmica o la voluntad de
aceptar dar.
...para que realice las acciones o incurra en las
omisiones..., o por haberla realizado o haber
incurrido en ellas: exigencia de dolo directo

Cohecho (12). Figura bsica de cohecho

del particular (art. 250) (2):

Infraccin al principio de proporcionalidad en las penas

aplicables al particular que ofrece o consiente en dar al
empleado un beneficio econmico para que cometa alguno
de los delitos ministeriales sealados en el art. 249, y al
funcionario que, correlativamente, solicita o acepta el
beneficio, sin que en definitiva cometa el delito. (Para el
particular: multa + inhabilitacin + pena privativa de
libertad; para el funcionario: multa + inhabilitacin). Se
impone entonces una interpretacin restrictiva del inc. 3
del art. 250, para entender que las penas privativas de
libertad all contempladas slo se apliquen cuando el
funcionario cometa el delito ministerial.

Cohecho (13). Figura privilegiada de

cohecho del particular (art. 250 bis)

En causa criminal a favor del procesado

Penas ms benignas (slo multa)
Fundamento de la atenuacin de pena (tema poco
estudiado en Chile). Dos opciones:
a) menor exigibilidad de otra conducta
b) razones poltico-criminales que buscan proteger la
institucin de la familia
Importancia de optar por una u otra posicin
Y si el sobornante es el propio imputado? omisin
del legislador?

Malversacin (1)
Clases:

1.- Malversacin propia, por sustraccin o peculado

(233)
2.- Malversacin culposa (234)
3.- Malversacin por distraccin (235)
4.- Malversacin por aplicacin pblica diferente (236)
5.- Malversacin por negativa de pago o de entrega de
una cosa (237)
Elemento comn (en general): calidad de funcionario
del sujeto activo, carcter pblico del objeto material y
una especial relacin entre el sujeto y el objeto

Malversacin (2)
Malversacin propia, por sustraccin o
peculado (233):
Forma ms grave de malversacin. Razones
(lesin permanente al patrimonio pblico y
mayor gravedad de la infraccin a los
deberes de probidad)
Delito especial impropio

Malversacin (3)
Malversacin propia (233) (2):

Conducta tpica:
A) sustraer: apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera
de custodia de su titular. No se exige nimo de seor y dueo
(no habla de apropiarse). Suposicin mental de que un da el
funcionario es reemplazado por otro. Adems, es exigible que el
funcionario no reintegre los fondos
B) consentir que otro los sustraiga: no evitar la sustraccin por
parte de un tercero, incluso con simple nimo de uso temporal
(no habla de consentir que otro se los apropie). No se exige
concierto con el tercero. Fundamento de la disposicin: evitar
que el funcionario se vea beneficiado al ser castigado slo por
intervenir en un delito comn llevado a cabo por un particular

Malversacin (4)
Malversacin propia (233) (3):

Objeto material:
caudales: bienes de cualquier especie, especialmente el dinero //
efectos: cualquier documento o valor mercantil (RAE). O sea, bienes
o valores susceptibles de apreciacin econmica, excluyendo slo los
bienes inmuebles. Sin embargo, en jurisprudencia se los tiende a
considerar como sinnimos y referidos slo a dinero o documentos de
crdito (ej: resmas de papel, diskettes: SCA Stgo. 03.10.1997: hurto)
pblicos: vinculacin con la calidad de funcionario pblico
o de particulares en depsito, consignacin o secuestro : los ttulos se
refieren slo a los fondos particulares (Comis. Redactora) y no deben
entenderse en sentido tcnico, sino natural, alusivos a una custodia no
puramente voluntaria, sino derivada de un deber funcionario (ej: ta
rica)

Malversacin (5)
Malversacin propia (233) (4):

Especial relacin de custodia entre el funcionario y los

caudales o efectos?
A) Doctrina: debe tenerlos a su cargo en razn de su cargo
(segn ley o reglamento). Argumentos: el bien jurdico
protegido no resulta lesionado de la misma forma (infraccin
de un especial deber de custodia) // restriccin teleolgica no
viola el principio de legalidad
B) Jurisprudencia: basta que los tenga a su cargo, aunque sea
por mero accidente. Argumentos: es un requisito doctrinal que
la ley no exige (SCS 18.12.1996) // Art. 432 CP espaol: por
razn de sus funciones (reforma que no se ha hecho en
Chile) (s en art. 257 Anteproyecto CP Foro penal)

Malversacin (6)
Malversacin propia (233) (5):
Aspectos subjetivos:
1.- No se exige nimo de lucro ni nimo de
seor y dueo (aunque en la prctica estn
presentes normalmente)
2.- Dolo directo: sustraer o consentir es
incompatible con dolo eventual
3.- Posible error de tipo

Malversacin (7)
Malversacin culposa (234):

Pena bastante baja. Razones (slo hay una

infraccin a un deber funcionarial de resguardo).
Por eso se ha despenalizado en algunos pases
(Espaa) (tambin en Anteproyecto Foro penal)
quedando adems obligado a la devolucin de la
cantidad o efectos sustrados: discusin sobre su
naturaleza
abandono o negligencia inexcusables: culpa
grave, que equivale al dolo, por lo inexcusable
(SCS 30.06.1971)

Malversacin (8)
Malversacin por distraccin (235) (1):

Objeto material:
caudales o efectos puestos a su cargo: La ley no
distingue si son pblicos o de particulares. Pero se
ha entendido que se quiere aludir slo a los
pblicos. Argumentos: a) El modelo de la Comisin
redactora (CP espaol) slo se refera a los fondos
pblicos, y se decidi ampliar a los privados slo en
los arts. 233 y 234 // b) referencia al posible dao o
entorpecimiento del servicio pblico slo tiene
sentido en cuanto se trate de fondos pblicos

Malversacin (9)
Malversacin por distraccin (235) (2):
Conducta tpica:
aplicar a usos propios o ajenos: distraer,
aplicar los fondos a un fin distinto del que
les corresponde y que debe ser privado (si
es pblico: art. 236)

Malversacin (10)
Malversacin por distraccin (235) (3):

Diferencia con la malversacin por sustraccin (233). Efecto

del reintegro:
A) La diferencia sera slo subjetiva. Si no hubo intencin de
reintegrar: 233 (el eventual reintegro slo servir para 11 n
7). Si hubo intencin de reintegrar: 235 (pero si no se alcanza
a reintegrar antes de la sentencia condenatoria, sin cambiar el
ttulo de castigo, se imponen penas del 233) (SSCS
07.05.1980; 06.12.1985) (Bunster, Guzmn Dlbora)
B) La diferencia es objetiva, dada por el hecho del reintegro.
Si se alcanz a reintegrar: 235 (aunque no haya habido
intencin inicial de devolver). Si no se alcanz a reintegrar:
233 (Etcheberry; Politoff / Matus / Ramrez; LRC/MOW)

Malversacin (11)
Malversacin por aplicacin pblica diferente (236)

Crtica a su existencia como delito: no tiene significado

patrimonial, sino slo relevancia administrativa. Debera bastar
una sancin administrativa (as se hizo en Espaa)
que administre: el funcionario debe tener alguna facultad de
disposicin de los fondos (efectuar pagos o realizar
inversiones)
aplicacin pblica diferente de aquella a que estuvieren
destinados: ley penal en blanco
arbitrariamente: innecesaria referencia a la antijuridicidad.
Pero puede servir para excluir el castigo cuando no se acta
por mero capricho y hay razones que avalan la conducta (SCA
Stgo. 26.03.96)

Malversacin (12)
Negativa a un pago o entrega (237):

Crtica a su existencia como delito: son slo formas

de desobediencia, sin significacin patrimonial, que
deberan quedar en el mbito administrativo
No requieren produccin de perjuicio y tienen
carcter subsidiario. La razn de su castigo parece ser
la pura sospecha
Son delitos de mera actividad (no admiten frustracin)
y de omisin propia (no admiten tentativa)
sin causa bastante: innecesaria referencia a la
antijuridicidad de la conducta

Malversacin (13)
Disposicin general (238):

Ampliacin del sujeto activo (inc. 1): Alcanza a:

a) particulares que se hallen encargados de la custodia de
los fondos descritos, y
b) funcionarios municipales o de los establecimientos
mencionados cuando malversan respecto de los fondos
que estn a su cargo, aunque no lo estn en razn de su
cargo, o sea, cuando tienen acceso a los fondos con
ocasin del ejercicio de su cargo (en contra, Etcheberry,
quien considera superfluo entender que este inciso
alcanza tambin a los funcionarios)
Agravacin de pena: inc. 2.

Fraude al Fisco (239) (1)

Delito especial impropio: relacin con las estafas. Sera una

estafa que se produce desde dentro de la Administracin, lo que
hace ms vulnerable al patrimonio pblico.
Sujeto activo: funcionario pblico que debe intervenir por razn
de su cargo. Haciendo qu? Vigilando que el Estado no reciba
menos que lo que deba recibir o que no entregue ms que lo que
debe entregar, o que no entregue nada si nada tiene que entregar.
No es necesario que l haya tenido los fondos bajo su custodia.
Y el tercero defraudador? Se castiga por el respectivo delito
contra la propiedad (desproporcin en las penas privativas de
libertad aplicables al funcionario y al particular cuando el monto
de lo defraudado excede de 400 UTM: ms pena para el
particular)

Fraude al Fisco (239) (2)

Conducta tpica: defraudar o consentir que se defraude.

Se exige alguna clase de engao, por la cual se cause un
perjuicio, sin que sea necesaria una mise en scne.
Incluso, se acepta el mero incumplimiento de deberes
funcionarios, aunque no exista engao
operaciones: cualquier clase de negocio, contrato o
actividad econmica entre el Estado y un particular
Delito de resultado: se exige perjuicio al Fisco (dao
emergente o lucro cesante). Cabe tentativa y frustracin
Enriquecimiento o nimo de lucro del defraudador?
Dolo directo: conducta incompatible con dolo eventual

Negociaciones incompatibles
(240) (1)

Tipo penal de dudosa legitimidad. Se castiga una mera

sospecha de que se producir o se ha producido un
fraude o una malversacin.
Delito de mera actividad. No se requiere perjuicio
alguno (fraude impropio) ni beneficio para el
funcionario. Incluso, puede resultar beneficiado el
Estado. Si hay perjuicio, se produce concurso aparente
de leyes penales entre la negociacin incompatible y
un delito de fraude o de malversacin, que se resuelve
a favor del castigo slo por el fraude o la
malversacin.

Negociaciones incompatibles
(240) (2)

Conducta tpica: interesarse o dar inters: darse a

s mismo o dar a otro parte en un negocio o comercio
en que pueda tener utilidad o inters (RAE, interesar,
2 acepcin). El inters debe ser econmico (argum.:
ubicacin sistemtica y determinacin de la pena de
multa)
contrato u operacin en que deba intervenir por razn
de su cargo: actos capaces de producir compromisos o
fuente de obligaciones (SCS 05.11.58). En todo caso,
el negocio o contrato se debe haber concretado; si no,
slo habr habido tentativa (Mir Puig)

Negociaciones incompatibles
(240) (3)

Aspectos subjetivos: dolo directo

(incompatibilidad con dolo eventual). Procedencia
de un error de prohibicin invencible (SCS
23.03.99).
Sujeto activo: funcionario pblico con capacidad
decisoria en el asunto (discutible cuando ha cabido
alguna forma de participacin menor en la
negociacin; ejemplo: emitir informes). Inciso 2:
ampliacin a personas que no necesariamente son
funcionarios pblicos.

Negociaciones incompatibles mediante

trfico
de
influencias
(240
bis)

Delito de mera actividad: no se requiere resultado (ni que se

obtenga la decisin que se pretenda conseguir ni que se logre el
eventual beneficio buscado al interesarse en el contrato u
operacin
Delito especial propio
Conducta tpica: ejercer influencia (ms interesarse o dar
inters): incidir en el proceso motivador que conduce a un
funcionario a adoptar una decisin en un asunto relativo a su
cargo. Pero no basta una mera recomendacin o sugerencia. Se
requiere prevalimiento o abuso de una situacin de superioridad.
para obtener una decisin favorable a sus intereses : elemento
subjetivo del tipo, independiente del dolo