Precios Predatorios

Claudio Lizana Anguita

Carey y Cia Ltda.

Miraflores N 222, Piso 24, Santiago - Chile / T: (56-2) 365-7200 F: (56-2) 6331980
www.carey.cl Carey y Ca. Ltda. 2005

Carey y Cia., August 31,

Presentacin

PRIMERA PARTE: QUIMEL S.A. Y CEMENTA S.A. v.

JAMES HARDIE FIBROCEMENTOS LTDA.
I. HECHOS DE LA CAUSA
II. MERCADO RELEVANTE
III.FALLOS

SEGUNDA PARTE: PRECIOS PREDATORIOS

I. PRECIOS PREDATORIOS
II. TRATAMIENTO EUROPEO
III.TRATAMIENTO EN LOS EE.UU.
Carey y Cia., August 31,

 PRIMERA PARTE:
QUIMEL S.A. Y CEMENTA S.A. v. JAMES HARDIE
FIBROCEMENTOS LTDA.

Carey y Cia., August 31,

I. HECHOS DE LA CAUSA
Hacia fines del ao 2000, Fibrocementos Ecolgicos Limitada es adquirida por
James Hardie Fibrocementos (James Hardie).
James Hardie comienza a realizar fuertes inversiones, a fin de mejorar su
eficiencia y lograr ingresar al mercado chileno, fabricando productos de calidad a
precios competitivos y promoviendo el uso del fibrocemento sin asbestos.
Se produce una fuerte baja de precios liderada por las empresas Pizarreo y su
filial Fibrocementos Pudahuel (empresas dominantes del mercado), la que es
seguida por los dems actores del mercado, antes del ingreso de James Hardie a
Chile. Producto de lo anterior, la situacin econmica de las empresas artesanales
y menos eficientes se complica.
Las empresas Quimel y Cementa presentan denuncias en contra de James
Hardie, ante la antigua Comisin Preventiva Central, por competencia desleal,
basadas en la supuesta venta de planchas de fibrocementos bajo los costos de
produccin.

Carey y Cia., August 31,

Las denuncias no prosperaron, y mediante Dictamen N1.287,

la Comisin Preventiva Central no consider que James Hardie
estuviese cometiendo un ilcito anticompetitivo, aunque recomend
mantener en observacin la conducta de James Hardie, a fin de
verificar el cumplimiento de lo prevenido. No se interpusieron
recursos contra el Dictamen.

Finalmente, con fecha 30 de junio de 2004, y 15 de Octubre de

2004, Quimel y Cementa, respectivamente, presentaron demanda
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en contra de
James Hardie Fibrocementos Limitada, imputndole un supuesto
desacato a lo prevenido en el Dictamen 1.287.

Carey y Cia., August 31,

II. Mercado Relevante

Cul es el mercado relevante?
Hemos sostenido que se trata de la produccin, distribucin y
venta de revestimientos en general, de donde pueden observarse, a
lo menos, los siguientes productos sustitutos entre s:
Estructuras de pino forradas
Estructuras de madera con volcanita
Tabiques de volcanita
Panderetas de ladrillo prensado
Estructuras de madera con revestimiento de cholgun

Corresponde referirse a los revestimientos en general, y no

especficamente a la venta de planchas de fibrocemento, porque todos
los revestimientos son altamente sustituibles por otros, desde el
punto de vista de las elasticidades cruzadas de la demanda.

Carey y Cia., August 31,

III. FALLOS
Dictamen N1.287 de la Comisin Preventiva Central:
No consider que James Hardie cometiera ilcito alguno. De ah que no se haya
recomendado la aplicacin de sanciones, ni tampoco se solicit a la Fiscala la
formulacin de un requerimiento. Encomend a la Fiscala mantener en observacin
la conducta de James Hardie, a fin de verificar el efectivo cumplimiento de lo
prevenido.

Sentencia N39/2006 del Honorable Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia:
Se estima que los argumentos expuestos no son suficientes para condenar a
James Hardie, desestimndose las acciones deducidas por los siguientes
motivos:
No se demostr que James Hardie haya detentado suficiente poder de mercado
como para formarse una expectativa razonable de poder recuperar a futuro las
prdidas asociadas a la prctica de precios predatorios.

Carey y Cia., August 31,

No se demostr que James Hardie haya comercializado su produccin de

planchas lisas de fibrocemento bajo los costos evitables relevantes. As lo
demuestra el siguiente cuadro, preparado y presentado por la Fiscala
Nacional Econmica en su informe, el 11 de abril de 2005.

Carey y Cia., August 31,

 Sentencia 3449/2006 de la E. Corte Suprema:

La E. Corte Suprema estim que la prueba rendida en juicio era
suficiente para acreditar la concurrencia de la conducta imputada.
Fundamenta su decisin sealando que James Hardie aument su
participacin de un 0 a un 32,5% entre los aos 2001 y 2004. Su
conducta fue la de alcanzar una posicin dominante mediante la
fijacin de precios predatorios.

Explica, por otro lado, que James Hardie vendi bajo los costos de
produccin (sic), superando las prdidas con rentas provenientes de
la exportacin de planchas.

Debe sealarse que esta sentencia cont con el voto en contra de dos
de los Ministros, quienes estuvieron por rechazar las reclamaciones
deducidas y por confirmar el fallo del TDLC.

Carey y Cia., August 31,

La Excma. Corte Suprema haba resuelto con anterioridad reclamaciones

interpuestas sobre la materia. En noviembre de 2002, conociendo de un recurso
de reclamacin interpuesto por la FNE contra la Resolucin N 642 de la H.
Comisin Resolutiva, a propsito de la denuncia de Kemifar S.A. en contra de
Productos Roche Ltda., la E. Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
() Ante todo, porque como se ha dictaminado por la Comisin
Resolutiva, en concordancia con la doctrina, los costos relevantes a esos efectos
son los costos marginales o, por razones de simplicidad, los medios
variables, pues slo si se vende bajo ese umbral es inequvoco que se
producen prdidas en la operacin concreta de que se trata, y ocurre en la
especie que no est probado que se haya operado bajo ese estndar. Adems, y a
mayor abundamiento , porque incluso la venta bajo esos costos variables
medios no constituira per se un atentado a la libre competencia, porque
existen situaciones en que ocasionalmente ello resulta admisible y
comercialmente razonable ().
La redaccin de este fallo estuvo a cargo del Abogado Integrante Sr. Enrique
Barros.

Carey y Cia., August 31,

 SEGUNDA PARTE:
Precios predatorios

Carey y Cia., August 31,

PRECIOS PREDATORIOS
Qu entendemos por precios predatorios?

La siguiente es una definicin generalmente aceptada de precios

predatorios:
Son predatorios los precios inferiores a un determinado nivel de
costos establecidos por una empresa dominante con la intencin de
expulsar del mercado o perjudicar seriamente a uno o varios
competidores. (1)
De esta definicin pueden extraerse los elementos esenciales de la
conducta de precios predatorios, es decir, aqullos requisitos que
deben necesariamente concurrir, de manera copulativa, para que
esta conducta se configure.
(1) Precios Predatorios y Derecho Antitrust, Hernndez Rodrguez, Francisco. [1997]

Carey y Cia., August 31,

Es posible deducir los siguientes requisitos:

Precios Inferiores a un Determinado Nivel de Costos.

Poder de Mercado del Predador.
Intencin de Someter o Eliminar a un Competidor.
Existencia de Barreras de Entrada al Mercado de que se
trate.
Escasa Elasticidad Cruzada de la Demanda.

Carey y Cia., August 31,

1.

PRECIOS INFERIORES A UN NIVEL DE COSTOS

Tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han sealado en repetidas ocasiones que
lo que debe tomarse en cuenta para determinar el costo de un determinado
producto es el costo marginal de producir una unidad adicional del mismo;
y, si ello no es posible, deben considerarse los costos variables medios.

Algunos alcances respecto de los costos:

i.

Costos variables: son aqullos costos que varan cuando la empresa

altera la cantidad de unidades producidas.

ii.

Costos variables medios: son los costos variables divididos por la

cantidad de unidades producidas por la empresa.

iii. Costo marginal: es el aumento en los costos de la empresa que

implica producir una unidad adicional.
iv. Costos medios: Costo total dividido por la cantidad de bienes
producidos.

Carey y Cia., August 31,

En qu casos la relacin precio/costos se convierte en

predatoria?
Se trata de una de las cuestiones ms relevantes a determinar en esta
clase de controversias. El primer mecanismo es el examen concebido
por Areeda y Turner (2); que en resumen, explica lo siguiente:
Precios superiores al costo medio total: Se presumen no predatorios.
Precios inferiores al costo marginal: Se presumen predatorios, aunque
hoy se suele utilizar el concepto de costo medio variable.
Precios inferiores al costo medio total, pero superiores al costo medio
variable: En principio no son considerados precios predatorios, pero
podran eventualmente serlo tomando en cuenta otros elementos como
la intencin del agente y la estructura misma del mercado.
(2)Predatory Pricing and related practices under section 2 of the Sherman Act, Areeda,
Phillip, Turner, Donald F. [1979]

Carey y Cia., August 31,

 Con relacin al segundo punto de anlisis, el informe de la

investigadora Elina Cruz (3) nos da razones para estimar que
los costos medios variables no son tampoco un buen punto de
partida para este examen:
1. La distincin entre costos fijos y variables puede volverse
impracticable.
2. La existencia de costos comunes (empresas multiproductos) no
se resuelve por los costos medios variables. No pueden
asociarse los costos a los bienes que se producen.
3. Hay industrias con altos costos fijos, pero costos variables
cercanos a cero.
Se ha dado paso a la nocin de costos evitables, o sea,
aquellos que pueden evitarse si se deja de realizar una
actividad determinada y que deben compararse con las
ganancias que se dejan de percibir por no realizarse dicha
actividad.
(3) Precios Predatorios y Libre Competencia, Cruz, Elina [2007].

Carey y Cia., August 31,

2.

PODER DE MERCADO

El segundo elemento necesario para que se configure una estrategia de

precios predatorios es que la empresa predadora posea la
capacidad para ello.
En la calificacin de esta circunstancia, resulta esencial analizar el
poder de mercado que el supuesto predador detenta en un
determinado mercado. Para ello, hay que determinar previamente cul
es el mercado relevante en cada caso concreto.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que la nica manera en que
una estrategia de precios predatorios se aproxime a una amenaza a la
libre competencia es que el supuesto predador detente una posicin
monoplica en los varios subsegmentos de un mismo mercado.
As lo sostiene gran parte de la doctrina y jurisprudencia extranjera.

Carey y Cia., August 31,

3.

INTENCIONALIDAD

No basta la concurrencia de los elementos sealados: en

el predador debe existir la intencin de eliminar a uno
o varios competidores.
Debe quedar acreditado en juicio la concurrencia de este
elemento subjetivo. Debe evitarse la confusin respecto de
las motivaciones para bajar los precios. Los precios bajos
pueden ser causados por diversos motivos, y no todos ellos
tienen mviles anticompetitivos; as como el Start up de
una empresa o una promocin, por ejemplo.

Carey y Cia., August 31,

4.

BARRERAS A LA ENTRADA
Se requiere la existencia de barreras a la entrada en el
mercado en el que el supuesto predador ha intentado desplegar
su conducta anticompetitiva.
Qu es una barrera a la entrada?
Una definicin amplia generalmente aceptada de una barrera de
entrada es aqulla que las define como cualquier circunstancia que
dificulta de alguna manera la entrada al mercado.
Actualmente, el concepto se ha reducido para incluir nicamente
a las de carcter artificial, es decir, se excluyen de las barreras de
entrada todas aqullas circunstancias que, aunque dificulten la
entrada a un mercado, son inherentes al mismo.

Carey y Cia., August 31,

BARRERAS A LA ENTRADA

En los mercados con bajas barreras a la entrada, los incentivos a

constituirse en un monopolio son escasos, dado el seguro ingreso
de nuevos competidores frente a la atraccin que implican las
denominadas rentas monoplicas. Si es fcil ingresar al mercado
y las rentas son atractivas, claramente van a entrar otros
competidores.
Podemos decir que estamos ante una conducta de precios
predatorios exitosa si no hay barreras a la entrada?
NO, puesto que incluso habindose eliminado la competencia, no
podr gozar de los privilegios posteriores por el tiempo suficiente
como para recuperarse de las prdidas, ya que entraran nuevos
competidores a aprovechar las precios monoplicos
impuestos por el propio predador.
Carey y Cia., August 31,

ELASTICIDAD CRUZADA DE LA DEMANDA

En relacin con esta condicin, lo que debe analizarse

tambin es la existencia o inexistencia de productos o
servicios de otro tipo (sustitutos) que, a precios
comparables, satisfagan las necesidades de los
consumidores.

Mientras ms sustitutos tenga el bien o servicio ofrecido

por la empresa predadora, la empresa predadora no
podr explotar tan fcilmente la posicin dominante
adquirida tras la eliminacin de sus competidores.

Carey y Cia., August 31,

Es razonable que un productor fije precios predatorios?

Hay que destacar que en un principio la jurisprudencia y doctrina se

inclinaban por resolver que una prctica de esta naturaleza no tendra
justificacin econmica. En cierta medida, desde la sentencia Brooke (4) en
EE.UU. sigue en pie este raciocinio.

Hay consenso, sin embargo, en reconocer la existencia de este tipo de estrategias.

Pueden citarse a lo menos tres modelos en los que los precios predatorios son
perfectamente posibles (5):

1) Modelos basados en la reputacin: La firma no slo fija precios predatorios para

desplazar a los competidores presentes, sino que lo hace tambin con la intencin
de intimidar y de crearse una imagen agresiva para as inhibir futuros
competidores.
2) Modelos de sealizacin: Una compaa que recin entra al mercado no tiene
conocimiento del nivel de costos de los dems agentes de la industria. stos se
aprovechan de la falta de informacin para subir o bajar sus precios y as evitar
una entrada de nuevos competidores.
(4) Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., [1993].
(5) Precios Predatorios y Libre Competencia, Cruz, Elina [2007].

Carey y Cia., August 31,

3)

Modelos de Bolsillo Profundo: Se aplica en mercados financieros

imperfectos. Se supone que la compaa que realiza la prctica predatoria
solo tendr xito en la medida de que expulse a los dems agentes por no
poder stos cubrir esos precios.

Una primera postura nos dir que este problema no debiera presentarse,
puesto el predado debiera conseguir financiamiento para soportar estas
prdidas, que evidentemente no se prolongaran eternamente. Esto
ocurrira en una hiptesis de informacin perfecta entre el predado y su
institucin financiera.

El problema surge porque no siempre hay informacin perfecta. Al

tener prdidas, se dificultan las posibilidades de obtener financiamiento: es
poco probable que un banco preste dinero a una compaa que no parece
tener forma de recuperar las prdidas.

Carey y Cia., August 31,

PRECIOS PREDATORIOS EN EUROPA

La valoracin de la aplicacin de precios predatorios en la Unin
Europea (UE) difiere en aspectos muy relevantes de la que llevan a
cabo los tribunales en Estados Unidos (EEUU).
La UE no realiza
(recoupment test).

el

llamado

examen

de

recuperabilidad

Esto es, no se requiere prueba alguna respecto de la

capacidad que tiene el supuesto fijador de precios
predatorios para recuperar las prdidas sufridas a
travs del establecimiento de precios monoplicos una
vez desplazada la competencia.
En lugar de ello, la UE se ocupa principalmente de analizar las
relaciones entre los precios cobrados y costos, combinado con factores
subjetivos de INTENCIONALIDAD.

Carey y Cia., August 31,

En uno de los casos ms relevantes de precios predatorios (6), la Corte de

Justicia de la Unin Europea (CJE) sostuvo que los precios que se
encuentren por debajo de los costos medios variables deben ser
considerados abusivos, presumindose predatorios de acuerdo al test de
Areeda - Turner.

A juicio de la CJE, cada venta hecha bajo los costos medios variables
genera necesariamente una prdida para la firma dominante y que slo
puede venir motivada por una intencin de eliminar competidores.

Dicho de otro modo, el agente dominante, a juicio de la CJE, no puede

tener inters en fijar precios por debajo de los costos, excepto si la
eliminacin de los competidores le permite incrementar sus precios
posteriormente, aprovechndose de su posicin privilegiada.

Por el contrario, cuando los precios son fijados por sobre el promedio de
los costos medios variables, se requiere prueba adicional sobre elementos
subjetivos que den cuenta de la intencin de excluir competidores.

(6) AKZO Chemie BV v. Commission of the European Communities [1987]

Carey y Cia., August 31,

 Puede resumirse de la manera que sigue:

Ventas bajo el promedio de costos medios variables:

La prueba de los costos/precios es suficiente para condenar.

Ventas sobre los costos medios variables:

Debe acreditarse una conducta subjetivamente reprochable por parte del
agente.

Carey y Cia., August 31,

PRECIOS PREDATORIOS EN EEUU

Es importante notar que en la historia del Antitrust Case Law de

EEUU principia un periodo de escepticismo hacia la viabilidad
de la fijacin de precios predatorios, al que sigui un periodo de
equilibrio en el que se daba importancia a la concentracin del
mercado relevante y a la situacin de las barreras a la entrada
(7).

Esta situacin se revierte desde la decisin Brooke (8) en 1993.

Fecha desde la cual ninguna denuncia de precios predatorios
seguida por la Federal Trade Commission ha prosperado.

(7) "Predatory Pricing: Strategic Theory and Legal Policy, Bolton, Patrick, Princeton University [1999]
(8) Brooke Group v. Brown & Williamson Tobacco [1993]

Carey y Cia., August 31,

Desde entonces, los tribunales americanos realizan un examen mucho ms

estricto para calificar una poltica de precios como predatoria. As, a juicio de
la Corte Suprema:
(las) polticas de precios predatorios rara vez son
intentadas, y es an ms raro que stas prosperen (9)

Segn los tribunales americanos, el fijar precios por debajo de los costos slo
ser una prctica racional en la medida de que el agente tenga la seguridad de
poder recuperar las prdidas una vez que los competidores sean expulsados del
mercado.

(9) Matsushita Electrical Corp. V. Zenith Radio Corp [1986]; Brooke Grp. 509 US at 226 [1993]

Carey y Cia., August 31,

Entonces, ante los tribunales norteamericanos, para condenar por precios

predatorios debe probarse:
Ventas bajo los costos medios variables
Una alta probabilidad de recuperar las inversiones en las ventas bajo
costo.
Este mecanismo evita la condena bajo las reglas per se aparentemente existente
en la UE, puesto que a juicio de los tribunales americanos los costos de una
decisin errnea son muy altos(10).

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema:

an cuando el efecto final de la rebaja de precios sea el de inducir o
reestablecer precios altos en el largo plazo, el disuadir una reduccin de precios y
forzar el mantenimiento de precios superiores, privndose as a los consumidores
de los beneficios que dicha rebaja conlleva, no constituye una poltica antitrust
sensata. (11)

(10) United States v. AMR Corp, 335 F 3d at 1115

(11) Brooke Group 509 US at 224 [1993]

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