Roj: SAP Z 3156/2011 Id Cendoj: 50297370052011100595 rgano: Audiencia Provincial Sede: Zaragoza Seccin: 5 N de Recurso: 632/2010 N de Resolucin: 736/2011

Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00736/2011 SENTENCIA N 736/2011 ILMOS. Seores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PREZ GARCA Magistrados: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D MARIA JESUS SANCHEZ CANO En ZARAGOZA, a diecinueve de diciembre de dos mil once. En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelacin ante esta Seccin 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 582/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 632/2010, en los que aparece como parte apelante, CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA (CAI), representado por el Procurador de los tribunales, D SONIA PEIRE BLASCO, asistido por el Letrado D. DIEGO SEGURA ARAZURI, y como parte apelada, SERVICIO Y MAQUINARIA ARAGONESES, SA, representado por el Procurador de los tribunales, D SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistido por el Letrado D. RAUL PALACN RAMOS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. PEDRO ANTONIO PREZ GARCA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 18 de mayo de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Servicio y Maquinaria Aragonesa SA contra CAJA DE AHORROS DE LA INMAUCLADA debo declarar y declaro la nulidad del contrato de gestin de riesgos financieros para la c obertura de tipos de inters de 6 de noviembre de 2008, con condena a la demandada a devolver a la actora las cantidades liquidadas por importe de 78749,98 euros hasta la demanda y las que se hayan liquidado como consecuencia del contrato de permuta financiera hasta la ejecucin de sentencia, y los intereses legales desde que aquellos cargos se hicieron efectivos absolviendo a la demandada de los restantes pedimentos de la parte actora y sin hacer expresa condena en costas." SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representacin procesal de CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA se interpuso contra la misma recurso de apelacin, y dndose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitindose las actuaciones a esta Seccin Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se form el correspondiente Rollo de Apelacin con el nmero ya indicado; y habindose solicitado por la parte apelante la suspensin del procedimiento por haber interpuesto querella criminal contra un testigo de la parte contraria por presunto delito de falso testimonio en causa judicial, esta se estim por auto de fecha 10 de noviembre de 2010, y fue alzada en fecha 22 de junio de 2011. Y se seal para deliberacin, votacin y fallo el da 5 de diciembre de 2011. CUARTO.- En la tramitacin de estos autos se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
NO se aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y PRIMERO.- En una primera aproximacin al tema, un contrato swap o de permuta financiera de tipos de inters cabe definirlo como aqul en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de inters diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado. Es un contrato esencialmente aleatorio puesto que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un ndice de inters referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, y por ello la nota de la aleatoriedad es caracterstica propia de tal clase de contratos, por lo que, en el caso de que el tipo de inters de referencia suba, el vendedor que, en este caso es el Banco, debe abonar una cantidad al cliente y en el supuesto de que el tipo de inters baje, es el cliente quien tiene que pagar al Banco. Dadas estas caractersticas del producto financiero no es de extraar que ltimamente haya sido objeto de una minuciosa regulacin y de abundante jurisprudencia, como seguidamente se expondr. SEGUNDO. - El artculo 1266 del Cdigo Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la jurisprudencia viene sealando de forma constante reiterada que no slo ha de ser esencial, sino tambin inexcusable, requisito este ltimo que debe ser apreciado en atencin a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de proteccin para la otra parte en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegacin posterior de haber sufrido error que lgicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parmetros normales de precaucin y diligencia en la conclusin de los negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte ( Sentencia del Tribunal Supremo 13-2-2007 ). El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda ndole que concurran en el caso, incluso las personales, y no slo las de quien ha padecido el error, sino tambin las de otro contratantes, pues la funcin bsica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando ste no merece esa proteccin por su conducta negligente, trasladando entonces la proteccin a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaracin ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982 ). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal informacin le es fcilmente accesible, y que la diligencia se aprecia adems teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y as, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto ( Sentencia 4-1-1982 ), siendo preciso, por ltimo, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuv con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. El consentimiento no es sino el concurso entre la oferta y la aceptacin de la cosa y la causa del contrato (art. 1262 CC ) y sobre este particular, ha de citarse la Sentencia del Tribuna Supremo de 14-11-2005 , en relacin con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e informacin en el mercado de productos financieros, que algunos autores sealan, en el caso de productos de inversin complejos, que la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento no es la genrica de un buen padre de familia, sino la especfica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lgico por cuanto desde la perspectiva de estos ltimos se tratara de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha informacin. Por tanto, el eje bsico de los contratos, cuales quiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errnea, con violencia, intimidacin o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser vlida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptacin y de las consecuencias que ello supone.

TERCERO. - El artculo 48, 2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, dispone que "Se faculta al Ministro de Economa y Hacienda para que, con el fin de proteger los legtimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crdito y sin perjuicio de la libertad de contratacin que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crdito y su clientela, pueda: a) Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explcita y con la necesaria claridad los compromisos contrados por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operacin...". El artculo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redaccin primitiva, establecida como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversin y entidades de crdito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestin ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.). El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo , concret, an mas, desarrollando, en su anexo, un cdigo de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aqu interesa, adecuada informacin tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversin (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art. 5 ) proporcionndole toda la informacin de que dispongan que pueda ser relevante para la adopcin por aqul de la decisin de inversin "haciendo hincapi en los riesgos que dada operacin conlleva" (art. 5.3 .). Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y que introdujo en nuestro ordenamiento jurdico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en ingls como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continu con el desarrollo normativo de proteccin del cliente introduciendo la distincin entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiter el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de informacin frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo especfico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la informacin las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando informacin del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nm. 3, 4 y 7 ). Artculo 72 de la Ley de Mercado de Valores . "Evaluacin de idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestin de carteras debern obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la informacin necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transaccin especfica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestin de cartera, cumple las siguientes condiciones:...". La resolucin del Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa de junio de 2009 seala que: "Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera que las entidades financieras estn en condiciones de acreditar que, con anterioridad a formalizacin de la operacin, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus caractersticas principales sin omisiones significativas, considerndose en caso contrario que su actuacin sera contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prcticas y usos financieros", "Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos tpicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias de nuestro pas, resulta lgicamente difcil de comprender el alcance econmico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisin de cancelar antes del vencimiento. Es por ello que las entidades, que son las que disean los productos y las que los ofrecen a su clientela deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formacin financiera de su cliente, a fin de que comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisin, y estime si sta es adecuada y si le va a poner en una situacin de riesgo no deseada", "...Se llega a considerar procedente que se incorpore, a modo de ejemplo, un cuadro que cuantifique el importe de cada liquidacin en funcin de los distintos escenarios de tipos de inters". La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 establece que "El ttulo VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligacin de dar absoluta prioridad al inters del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre

otras, en la obligacin del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado burstil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y as en el artculo 255 del Cdigo de Comercio impone al comisionista la obligacin de consultar lo no previsto y el artculo 260 dispone que el comisionista comunicar frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen xito de la negociacin;...". La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de abril de 2006 -Referencia "El Derecho" 305.502-- razona que "... Algunos autores sealan, incluso, que en el caso de productos de inversin complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genrica de un buen padre de familia sino la especfica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, conforme al contenido del Artculo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economa y Hacienda que desarrolla el Cdigo de Buena Conducta y Normas de Actuacin en la Gestin de Carteras de Inversin estableciendo que las entidades deben solicitar a sus clientes informacin sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la elusin de responsabilidad por parte de las entidades de inversin por razn del concepto genrico de "preferencia de riesgo" cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de daar su patrimonio...". La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 -"El Derecho" 76.559dijo que: "Dichos contratos de swaps o permutas financieras han sido considerados por los expertos como contratos o productos complejos. Asimismo, a tenor del contenido del art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores , resulta indudable el carcter de cliente minorista que cabe atribuir a las entidades demandantes, y, en consonancia con dicha consideracin, habr de reconocrsele la mayor proteccin que expresamente establece dicha ley. As, la entidad bancaria que preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestin de carteras, debe obtener del cliente la informacin necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversin e instrumentos financieros que ms le convengan. Esa informacin se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia (arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 ). Si el producto es de los considerados complejos, como es el caso de los derivados financieros (art. 79 bis 8 LMV ), an cuando la iniciativa parta del cliente la entidad est obligada a realizar el test de conveniencia. ... Mxime -y esta es una reflexin adicional de la Salacuando las entidades bancarias disponen de la ventaja de contar con recursos econmicos y medios tanto personales como materiales para poder tener un privilegiado conocimiento tcnico del mercado financiero que vienen a aprovechar para ofrecer a sus potenciales clientes aquellos productos que les permitan obtener la mayor rentabilidad, y que, concretamente, en el caso de los contratos de permuta de tipos de inters litigiosos, de evidente carcter aleatorio, en que la expectativa para los entendidos, a la postre convertida en realidad, de un desplome en la evolucin de los tipos de inters y, por ende, del ndice referencial del euribor, comporta para los clientes inexpertos o cuando menos no catalogables como profesionales (entre los que cabe incluir a las entidades demandantes), ajenos a tales previsiones bajistas, una situacin de desequilibrio en cuanto al cabal conocimiento de los riesgos que conlleva el tipo de operacin negocial en cuestin". TERCERO.- Pero, ya se ha dicho, la excusabilidad en quien padece el error es un requisito que viene exigiendo la Jurisprudencia, que es unnime al entender que no existe error que invalide el consentimiento cuando quien lo alega pudo conocer con exactitud los hechos a que el mismo se refiere empleando la diligencia que le era exigible, y esto es lo que ocurre en el presente caso, en el que el actor conoci las caractersticas del producto que contrataba. En primer lugar, se trata de una sociedad annima de importante volumen de negocios, con ms de cincuenta y cinco trabajadores, con un volumen de facturacin anual de diez millones de euros, con ms de treinta aos de permanencia constante desarrollando su actividad, a la que se debe atribuir, bien a travs de sus mismos representantes, bien por sus asesores legales, conocimientos suficientes para conocer el riesgo implcito en la contratacin de un contrato de los de esta clase. CUARTO. - Y lo que es an ms importante, al contratar el swap y contestar a las preguntas que se le formularon al tiempo de rellenar el test de conveniencia, afirm que haba "Realizado inversiones durante los tres ltimos aos en coberturas de tipo de inters", "Estar familiarizado con coberturas de tipo de inters", y responde que con frecuencia trimestral a la pregunta sobre "La periodicidad de su inversiones". Adems, al solicitar la contratacin de una "Cobertura de tipos de riesgo" emplea una terminologa que es propia de este contrato, refirindose a conceptos tales como "Tipo fijo", "Barrera", "Subvencin", "Techo global" y "Suelo global". No ha de tenerse en cuenta que luego, en fase probatoria, negase el testigo haber tenido experiencia con esta clase de negocios, cuando en las diligencias penales abiertas con motivo de la iniciacin de una

causa de prejudicialidad penal en el seno de este juicio civil, se ha acreditado que antes del contrato que provoca este pleito tena suscritos dos "swap" de tipos de inters con otra entidad de crdito, sin que sea vlida la excusa que proporciona sobre que confundi este contrato con otros de arrendamiento financiero, que igualmente tena contratados, cuando son materias claramente diferenciadas. No puede alegar error, y no habrsele suministrado la informacin necesaria por la Caja demandada, quien reconoce, y as se prueba, haber contratado con anterioridad el mismo producto financiero, conociendo pues las caractersticas de la inversin y los altos riesgos implcitos. QUINTO. - As, debe estimarse el recurso, y revocndose la Sentencia del Juzgado, rechazar la demanda interpuesta, lo que comporta que las costas de la primera instancia se impongan a la parte actora, sin costas del recurso, por aplicacin de los artculos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento . VISTOS los artculos citados y dems de procedente y general aplicacin.

FALLO
QUE, estimando el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora Sra. Peire Blasco, en la representacin que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado da dieciocho de mayo de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL nmero UNO de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la revocamos, y as desestimamos la demanda entablada por la entidad mercantil "Servicio y Maquinaria Aragoneses, S. A." contra la "Caja de Ahorros de la Inmaculada", de cuyas pretensiones le absolvemos, imponiendo a la actora las costas de la primera instancia, sin costas del recurso. Devulvase el depsito. Contra la presente resolucin cabe recurso de casacin por inters casacional, y por infraccin procesal, si es interpuesto conjuntamente con aqul ante esta Sala en plazo de veinte das, del que conocer el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposicin acreditar haber efectuado un depsito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depsitos y Consignaciones de esta Seccin (n 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccin procesal y 06 Civil- Casacin, y sin cuya constitucin no sern admitidos a trmite. Remtanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecucin y cumplimiento. As, por esta nuestra Sentencia, de la que se unir testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.