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LA IMPUNIDAD

EN LOS

COMETIDOS CONTRA

EL AGUSTINO

EN EL DISTRITO DE

LA IMPUNIDAD
EN LOS

COMETIDOS CONTRA

EL AGUSTINO

EN EL DISTRITO DE

La Impunidad en los Delitos Sexuales cometidos contra Nias, Nios y Adolescentes en el distrito de El Agustino Asociacin Solidaridad Pases Emergentes, ASPEm Calle Coronel Zegarra 270, Lima 11-Per Telfonos: (511) 266 0504 / 265 9448 e-mail: aspem@infonegocio.net.pe www.aspem.org Sede Central: Associazione Solidariet Paesi Emergenti Via Dalmazia 2,22063 Cant (Como) Italia Telfonos: (0039) 031 711394 / Fax: (0039) 031 713411 Esta publicacin ha sido elaborada en el marco del Proyecto: Cerros Seguros en el distrito de El Agustino: Una respuesta social frente al abuso sexual de nias. Financiado por el Fondo Italo Peruano (FIP) Autor: Ivn Montoya Vivanco Asistente de Investigacin: Ingrid Daz Castillo Diseo: Daniela Juarez Diagramacin e impresin: Sinco Editores SAC Jr. Huaraz 449 - Brea Telfono: 433-5974 sincoeditores@yahoo.com Primera edicin: Noviembre 2011 Tiraje: 500 ejemplares Impreso en Per Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2012-01053

ndice
Prlogo 1. Introduccin 2. Marco jurdico del derecho penal sexual peruano en caso de nias, nios y adolescentes: su necesario anlisis desde una perspectiva de gnero
2.1 Violencia sexual, violencia de gnero y derecho penal: la importancia del enfoque o perspectiva de gnero 2.1.1 Derecho penal sexual y perspectiva de gnero 2.2 El cdigo penal peruano y la proteccin de la libertad e indemnidad sexual 2.3 La investigacin, instruccin y juzgamiento en casos de violencia sexual cometidos contra nias, nios y adolescentes: procedimientos establecidos y funciones de los operadores de justicia 2.3.1 El proceso sumario y ordinario 2.3.2 Las funciones de los operadores de justicia A. La Polica Nacional del Per B. El Ministerio Pblico C. El Poder Judicial D. Defensoras de Oficio 2.3.3 La prueba en casos de violencia sexual contra nias, nios y adolescentes A. Las pericias mdicas y psicolgicas B. El valor de la manifestacin de la vctima en sede preliminar y judicial: Alcances de la Sentencia Plenaria N 02-2005/CJ-116 C. El uso de la prueba indiciaria en casos de violencia sexual 5 7

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34 34 37 37 41 44 45 46 46

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3. Estado de la cuestin
3.1 Indicadores sobre la incidencia y caractersticas de los delitos de violencia sexual cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino 3.2 Indicadores con relacin a las actuaciones realizadas durante la investigacin preliminar y judicial de los ilcitos sexuales cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino: el problema jurdico operacional de la violencia sexual 3.3 Los problemas detectados: el problema social y jurdico-operacional en casos de violencia sexual

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4. Enfrentando el estado de la cuestin: posibles soluciones a los problemas detectados


4.1 Sociedad y violencia sexual: la respuesta social 4.2 Sistema de justicia y violencia sexual: la respuesta del sistema penal

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5. Conclusiones y Recomendaciones Bibliografa

Prlogo
La presente investigacin de ASPEm constituye un valioso aporte a la comprensin de la problemtica de la administracin de justicia en casos de abuso sexual infantil. Este delito es una violacin flagrante y extrema a los derechos de nios, nias y adolescentes por las nefastas consecuencias en sus vctimas. Por otro lado, un pas como el Per, presentado como una de las tres economas emergentes de la cuenca Asia Pacfico durante el Foro de Cooperacin Asia Pacfico (APEC) celebrado en noviembre de 2011, no puede permitir que su capital humano con mayor potencial para el desarrollo sostenible se vea afectado, y es que en efecto, el abuso sexual al ocasionar daos en las capacidades fsicas, psicolgicas y sociales de las nias, nios y adolescentes, restringe sus posibilidades de realizacin personal, su productividad futura y por tanto, disminuye o anula su aporte al desarrollo econmico y bienestar social de sus familias, sus comunidades y del pas. En este sentido, la administracin de justicia, se convierte en un lineamiento estratgico de intervencin en tanto, es un instrumento de reparacin para las vctimas y a la vez, un elemento clave para la prevencin de nuevos casos de abuso sexual. Resulta particularmente interesante en este informe, el anlisis del marco jurdico del derecho penal sexual peruano desde el enfoque de gnero. Se reconoce, con casustica local, que la gran mayora de vctimas de delitos sexuales son nias o adolescentes mujeres y que por tanto, la violencia sexual constituye violencia de gnero, debido a que se basa en las caractersticas sociales y culturales de subordinacin que se le atribuye a las mujeres frente al poder masculino. Asimismo, en el informe se hace una crtica constructiva pero frontal a las interpretaciones sexistas de las normas que suelen realizar muchos administradores de justicia, las cuales obstaculizan que las vctimas y sus familiares vean materializado su clamor de justicia. Esta poderosa informacin, de la mano de una accin transformadora en su entorno, convierte al lector de este informe, sea integrante o no del sistema de administracin de justicia, en un actor clave para lograr un efecto multiplicador del cambio, que lleve justicia real a las nias, nios y adolescentes vctimas de abuso sexual. ASPEm, presenta en el documento La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino , un estado de la cuestin en la que seala indicadores sobre la incidencia y caractersticas de los delitos de violencia sexual cometidos contra nias, nios y adolescentes en El Agustino, y las actuaciones realizadas durante la investigacin preliminar y judicial, sealando de manera

clara el problema jurdico operacional de la violencia sexual. Se ilustra cmo las vctimas sufren la inoperancia del sistema de justicia penal, siendo nuevamente vctimas de un proceso conducido por operadores y administradores de justicia que en su mayora, no se esfuerzan en atender de manera diligente cada caso que tienen a su cargo y, no respetan el principio del inters superior del nio. ASPEm presenta el anlisis de las actuaciones de los operadores de justicia del distrito de El Agustino, con el propsito de aportar propuestas de solucin a las deficiencias encontradas, las mismas que son comunes a muchas realidades. Finalmente, queremos sealar las recomendaciones que plantea el estudio. Entre ellas, las referidas a la capacitacin de los operadores de justicia en el enfoque de gnero, la revisin de los manuales de intervencin para que no exista diferencia entre el abuso sexual y los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Asimismo, es destacable resaltar el valor de la prueba indiciaria, la necesidad de que el anlisis conjunto del certificado mdico legal, los exmenes psicolgicos y la manifestacin de los actores, entre otros, conduzcan a la imputacin principal, que lleve a un proceso riguroso pero con mayor celeridad, considerando el principio del inters superior del nio. Consideramos que esta investigacin debera ser de obligatoria lectura de quienes tienen dentro de sus funciones la administracin de justicia o colaboran con ella, as como tambin, por quienes tienen en sus manos la atencin y proteccin de nias, nios y adolescentes, esto abarca tanto a profesionales, tcnicos y padres y madres de familia.

Mara Pa Hermoza Flores Magister en Gerencia Social Coordinadora Tcnica del Fondo talo Peruano

LA IMPUNIDAD
EN LOS

COMETIDOS CONTRA

EL AGUSTINO

EN EL DISTRITO DE

1. Introduccin

1. Introduccin
La Asociacin Solidaridad Pases Emergentes (ASPEm), en el marco de los 25 aos de labor en el Per, afirma su atencin al estado de vulnerabilidad de las nias, nios y adolescentes frente a la violencia fsica, psicolgica y sexual. De acuerdo a ello ha puesto en marcha el proyecto Cerros Seguros en el distrito de El Agustino: una respuesta social frente al abuso sexual de nias como una propuesta que tiene por finalidad contribuir al bienestar de la poblacin de nias y nios del distrito de El Agustino, mejorando las capacidades de proteccin y seguridad contra el abuso sexual. En ese marco, el proyecto tiene como uno de sus componentes (Componente 3) incidir en el mejoramiento de la administracin de justicia para los casos de violencia sexual cometidos contra este sector vulnerable de la poblacin local. Ciertamente, tratndose de graves agresiones contra bienes jurdicos tan importantes como la libertad e indemnidad* sexual de nias, nios y adolescentes, la Asociacin Solidaridad Pases Emergentes considera que el sistema penal debe responder de manera eficiente a fin de cautelar el bienestar de las vctimas como de prevenir este tipo de conductas. Por estas razones, ASPEm solicit la elaboracin de una consultora titulada La Impunidad en los delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino, la misma que mediante la revisin y anlisis de las denuncias formuladas por estos ilcitos, busca identificar los problemas en el sistema de justicia penal del distrito para la atencin de casos de violencia sexual, as como, plantear respuestas a las deficiencias encontradas. En esa medida, el informe que se presenta a continuacin analiza las actuaciones de los operadores de justicia del distrito de El Agustino durante el ao 2009 en las denuncias interpuestas por ilcitos sexuales en agravio de menores de edad. Dicho anlisis enfatiza en la revisin de la operatividad del sistema penal sexual con el fin de identificar las deficiencias que merman su eficacia para posteriormente, aportar soluciones a estas. En ese contexto, se resaltar la repercusin de un elemento social central en los ilcitos sexuales, a saber, el tema de gnero. En efecto, observaremos que de manera contundente la gran mayora de vctimas por delitos sexuales son nias o adolescentes mujeres, situacin que
* Estado o situacin de quien est libre de dao o perjuicio.

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permite caracterizar a la violencia sexual en El Agustino como violencia de gnero y que requiere una respuesta especfica de los operadores de justicia. De esta manera, ASPEm pretende aportar en el trabajo de los actores del sistema y a su vez, en las instituciones pblicas que tienen a cargo la persecucin penal de estos delitos a fin de tomar las medidas necesarias para su correcta investigacin y procesamiento, velando por el bienestar de las vctimas. En ese afn, el informe otorgar herramientas jurdicooperativas para el mejoramiento del sistema de justicia penal pero a su vez, incidir en la implementacin de las mismas desde la perspectiva de gnero, ofreciendo as una respuesta que integra el lado social y jurdico del problema de la violencia sexual.

1.1 Objetivo general


Incidir positivamente en el mejoramiento de la administracin de justicia para los casos de violencia sexual cometidos contra nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino.

1.2 Objetivos especficos


Identificar los problemas en la investigacin y procesamiento de casos de violencia sexual cometida contra nias, nios y adolescentes en el Distrito de El Agustino. Proponer soluciones a las deficiencias encontradas en la investigacin y procesamiento de casos de violencia sexual cometida contra nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino. Promover el anlisis y aplicacin del derecho penal sexual desde una perspectiva de gnero.

1.3 Metodologa
El presente informe parte de la revisin de las denuncias interpuestas en el distrito de El Agustino por ilcitos sexuales cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes durante el ao 2009. A partir de esta revisin, se identifican dos tipos de informacin de vital importancia para el informe: a) Por un lado, aquella que aborda la violencia sexual como un problema social, es decir, describe las caractersticas de los ilcitos sexuales cometidos en el distrito de El Agustino. En esa medida, esta informacin reporta datos como: sexo y edad de las vctimas, sexo y edad del agresor, vnculo entre agraviado y agresor, tipos penales recurrentes, etc.

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En esta informacin observaremos la alta (casi total) incidencia de estos ilcitos en nias y adolescentes mujeres y la presencia de agresores mayoritariamente de sexo masculino, situacin que entre otros datospermite abordar a la violencia sexual como un tema de gnero. b) De otra parte, se presenta informacin que enfatiza en los problemas jurdico-operacionales del sistema penal respecto de la investigacin y procesamiento de los ilcitos sexuales. Por ello, la informacin incide en las actuaciones realizadas en la etapa preliminar y judicial, mediante el anlisis de documentos clave tales como atestados o partes policiales, archivos o formalizaciones de denuncia, autos de apertura de instruccin, entre otros. Teniendo como base los indicadores referidos en la informacin anterior, el informe desarrolla los problemas sociales y jurdicos que encuentra en los casos de violencia sexual denunciados en el ao 2009 en el distrito de El Agustino. Una vez identificados los problemas, se procede a plantear soluciones a cada de uno de ellos. Cabe sealar que para la identificacin como solucin de los problemas encontrados, los expedientes revisados han sido de suma importancia; pero adems, la presente consultora ha tomado en consideracin para dicha labor lo sealado por los propios operadores de justicia durante las visitas de trabajo hechas tanto en comisaras, fiscalas y juzgado mixto. En esa medida, como podr observar el lector, el informe que se presenta tiene como punto de partida datos fcticos que permiten evaluar la operatividad real del sistema de justicia penal en el distrito de El Agustino. Esto ltimo permite que las soluciones planteadas incidan efectiva y objetivamente en el mejoramiento de la investigacin y sancin de estos casos.

1.4 Universo de informacin recopilada


Para la elaboracin del presente informe se ha partido del anlisis de las denuncias interpuestas ante la 1 y 2 Fiscala Mixta de El Agustino por la comisin de ilcitos sexuales en agravio de nias, nios y adolescentes durante el ao 2009. De esta forma, se revisaron 49 denuncias por ilcitos sexuales en agravio de menores de edad, con las cuales se ha elaborado el perfil de estos ilcitos en el distrito de El Agustino, determinando el grado de incidencia y caractersticas de los mismos en el lugar. Por tanto, a partir de estas 49 denuncias se plantea el estado del problema social de los tipos penales sexuales en el distrito.

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Universo 49 DENUNCIAS

Anlisis Indicadores sobre la incidencia y caractersticas de los delitos de violencia sexual cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino.

Por su parte, el anlisis de los problemas jurdico-operacionales de la violencia sexual ha sido dividida en dos etapas: La etapa preliminar y la etapa judicial. Respecto del funcionamiento del sistema penal en la etapa preliminar (fiscal), hemos dividido el anlisis a su vez en dos grupos, segn se correspondan con el archivo o formalizacin de las 49 denuncias interpuestas. De esta manera, el anlisis de las actuaciones preliminares corresponde a 17 archivos de denuncia y 32 formalizaciones de denuncia.
UNIVERSO ARCHIVO DE DENUNCIAS 17 FORMALIZACIONES DE DENUNCIA 32 ANLISIS Indicadores con relacin a las actuaciones realizadas durante la investigacin preliminar de los ilcitos sexuales cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino.

49 DENUNCIAS

Seguidamente, el anlisis de la etapa judicial parte de las 32 formalizaciones de denuncia, como nicos casos que son derivados al Poder Judicial. De estos 32 casos slo pudieron ser revisados 25, toda vez que los otros 7 fueron derivados a Juzgados de Lima por tener reos en crcel.
UNIVERSO 25 PROCESOS ANTE EL JUZGADO MIXTO DE EL AGUSTINO 7 PROCESOS ANTE JUZGADOS DE LIMA ANLISIS Indicadores con relacin a las actuaciones realizadas durante la investigacin judicial de los ilcitos sexuales cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino. Casos no revisados

32 PROCESOS EN CURSO

En sntesis, la informacin que detalla los problemas tanto sociales como jurdico-operacionales de la violencia sexual en el distrito de El Agustino cometido en agravio de nias, nios y adolescentes durante el ao 2009, se ha realizado sobre la base de las siguientes cifras:
Datos sociales de la violencia sexual Extrado de la revisin de 49 denuncias.

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Etapa preliminar Datos jurdicooperacionales de la violencia sexual Etapa judicial

Extrado de 17 archivos de denuncia. Extrado de 32 formalizaciones de denuncia. Extrado de 25 casos judicializados ante el Juzgado Mixto de El Agustino (7 casos derivados al distrito judicial de Lima por tener reos en crcel)

1.5 Estructura del informe


El presente informe se ha dividido en cinco secciones: a) La primera de ellas est destinada a establecer el marco jurdico normativo de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en agravio de nias, nios y adolescentes. Dicha seccin presentar una parte penal material y otra de ndole procesal, que al constituirse en el campo de accin de los operadores del sistema de justicia, tendr por objeto comparar y analizar con posterioridad los problemas y soluciones identificados respecto de los ilcitos sexuales. b) Una segunda parte del informe presentar el estado de la cuestin actual de los ilcitos sexuales cometidos en el distrito de El Agustino en agravio de nias, nios y adolescentes durante el ao 2009. Dicha seccin, que tiene como base la informacin recopilada en los expedientes revisados para la elaboracin de la presente consultora, ha sido dividida de la siguiente manera: Indicadores sobre la incidencia y caractersticas de los delitos de violencia sexual cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino. Indicadores con relacin a las actuaciones realizadas durante la investigacin preliminar y judicial de los ilcitos sexuales cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino. La violencia sexual como problema social y jurdico-operacional del sistema penal: Las deficiencias encontradas en el distrito de El Agustino.

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c)

La tercera parte, propone soluciones a los problemas detectados en la seccin anterior.

d) La cuarta seccin plantea las conclusiones obtenidas de la investigacin. e) Finalmente, la ltima parte del informe realiza recomendaciones.

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2. Marco jurdico del derecho penal sexual peruano en caso de nias, nios y adolescentes: su necesario anlisis desde una perspectiva de gnero

2. Marco jurdico del derecho penal sexual peruano en caso de nias, nios y adolescentes: su necesario anlisis desde una perspectiva de gnero
El presente captulo expone el marco jurdico del derecho penal sexual peruano para casos cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes. En ese contexto, se trabaja de manera concisa los tipos penales sexuales recurrentes tales como: violacin sexual, violacin sexual de menor de edad, actos contra el pudor, actos contra el pudor en agravio de menores de edad y seduccin. Al mismo tiempo, se detallan los tipos de proceso designados para estos casos y las funciones asignadas a la Polica Nacional del Per, Ministerio Pblico y Poder Judicial durante la investigacin y sancin de estos ilcitos. Adems de ello, nos detendremos en el tema de la prueba en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Sin embargo, antes de analizar los temas mencionados en el prrafo anterior, que sern el marco en el que revisaremos las actuaciones realizadas por los operadores de justicia del distrito de El Agustino, presentamos un primer bloque dirigido a entender la violencia sexual como un problema de gnero y en esa lnea, a exponer la necesidad de implementar la perspectiva de gnero en el anlisis de los ilcitos sexuales.

2.1

Violencia sexual, violencia de gnero y derecho penal: la importancia del enfoque o perspectiva de gnero

La violencia sexual implica la realizacin de actos de naturaleza sexual por la fuerza o mediante coaccin en contra de una vctima.1 Este flagelo, cometido tanto en agravio de hombres como mujeres, ha tenido a lo largo de la historia y hasta la actualidad, mayor incidencia en nias, adolescentes y mujeres adultas.
1

Estatuto de la Corte Penal Internacional. Elementos de los Crmenes, Artculo 7.1) g)6: Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o ms personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coaccin, como la causada por el temor a la violencia, la intimidacin, la detencin, la opresin psicolgica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un entorno de coaccin o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.

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Por estas razones, la violencia sexual puede ser calificada a su vez- como violencia de gnero en tanto est dirigida esencialmente contra el sexo femenino debido a las caractersticas que social y culturalmente se le ha adscrito, en especfico, la idea de subordinacin y consecuentemente, de poder que sobre ste "puede" ser ejercido.2 Frente a lo anterior, el Derecho Penal ha sancionado las conductas que atentan contra la libertad e indemnidad sexual con el objeto de prevenir la afectacin de estos bienes jurdicos y velar por el bienestar de las vctimas; sin embargo, en la tipificacin y procesamiento de los ilcitos sexuales, los operadores de justicia e incluso los legisladores, han tomado en consideracin elementos distintos a los jurdico-penalmente relevantes para la configuracin y prueba de estos delitos. Efectivamente, se ha asumido que para la atribucin de responsabilidad penal por ilcitos sexuales resulta determinante la conducta de la agraviada, la misma que debe coincidir con los roles, espacios y atributos de gnero adscritos al sexo femenino por la sociedad. As por ejemplo, el pasado sexual de la vctima, su falta de recato o la realizacin de actividades que se han asumido propias del sexo masculino, pueden tener un papel negativo en la sancin de casos de violencia sexual. En ese contexto, resulta de vital importancia analizar y aplicar la normativa penal sexual desde una perspectiva de gnero, es decir, expulsando del anlisis jurdico-penal las expectativas del comportamiento debido de la vctima basadas en la atribucin social y cultural; por el contrario, debe centrarse el estudio de los casos en datos objetivos que permitan determinar la comisin de delitos sexuales. Con esta finalidad, el punto que sigue pretende otorgar herramientas que en primer trmino, nos permitan identificar las caractersticas que se ha atribuido al sexo femenino y que como hemos mencionado no se corresponden necesariamente con el natural y correcto comportamiento de nias, adolescentes o mujeres adultas. En ese marco, se presentarn las serias irregularidades que produce la consideracin de estas caractersticas en el anlisis de los ilcitos sexuales, para con ello, evitar que temas distintos a los de relevancia penal influyan en la impunidad de estos casos.

El concepto de gnero sirve para identificar las caractersticas que social y culturalmente se adscriben a hombres y a mujeres, a partir de las diferencias biolgicas. De esta forma, se pone de manifiesto que las caractersticas humanas consideradas femeninas y masculinas son adquiridas por las personas mediante un complejo proceso individual y social, en vez de derivarse naturalmente de su sexo. Como estas caractersticas son construcciones socioculturales, no naturales, pueden ser cambiadas. (subrayado nuestro) VILLANUEVA FLORES, Roco. Derecho a la salud, perspectiva de gnero y multiculturalismo. Palestra editores. Lima. 2009. p. 45.

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2.1.1 Derecho penal sexual y perspectiva de gnero


Tal como se adelant en el punto anterior, un Derecho Penal protector de la moral o que no otorga una adecuada proteccin a la vctima, se enfrenta al riesgo de convertirse en simple medio de realizacin de funciones simblicas, que traslada a un segundo plano la misin de prevencin y tutela de bienes jurdicos. En esa medida, como remarca el profesor CARO CORIA uno de los sectores ms propensos a esta desviacin es el Derecho penal sexual3. Efectivamente, en muchas ocasiones se ha asumido que para la atribucin de responsabilidad penal por ilcitos sexuales resulta determinante la conducta de la agraviada, la misma que debe coincidir con las expectativas que posee la sociedad respecto del comportamiento de una nia, adolescente o mujer adulta. As por ejemplo, en el Cdigo Penal peruano de 1924 esta situacin era tangible desde la rbrica utilizada, pues regul los llamados Delitos contra la libertad y el honor sexuales (Ttulo I), dentro de la Seccin Tercera del Libro Segundo que sancionaba los Delitos contra las buenas costumbres . La consideracin de elementos emprico culturales en el tipo, como mujer de conducta irreprochable (artculo 201) o la imposibilidad de considerar como sujeto pasivo de violacin al hombre o a la mujer casada (artculo 196), constituan claras manifestaciones de una criminalizacin moralista y discriminatoria, convalidada doctrinalmente y que dio lugar a una extensa jurisprudencia preconstitucional que merece una valoracin similar y cuyas principales tendencias se aprecian hasta la actualidad.4 Ciertamente, incluso jurisprudencia basada en el Cdigo Penal de 1991 seala por ejemplo- respecto a la configuracin del delito de violacin sexual lo siguiente: Para establecer la tipicidad del delito de agresin sexual mediante coaccin, que sanciona el artculo 170 del Cdigo Penal vigente, es necesario tener en cuenta que la menor de 17 aos acept ingresar voluntariamente a la habitacin de un desconocido a sabiendas que podra estar expuesta a requerimientos amorosos, considerando la hora, el lugar y la soledad en que se encontraba, mxime si sta ya tena alguna experiencia sexual anterior () la agraviada presenta desfloracin antigua y signos de coito contra natura antiguo. 5

CARO CORIA, Carlos y Csar SAN MARTIN CASTRO. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Apuntes penales y procesales. Grijley Editores. Lima. 2000. p. 27. CARO CORIA, Dino Carlos. Problemas actuales de la administracin de justicia en los delitos sexuales. Defensora del Pueblo. 2000. Lima. p. 78. CARO CORIA, Carlos y Csar SAN MARTIN CASTRO. Op. Cit. p. 27.

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Es decir, segn el extracto de sentencia citado, el elemento del tipo coaccin que configura el delito de violacin sexual se desacredita en el caso concreto por la conducta de la menor agraviada. As, se considera que en tanto sta mantuvo relaciones sexuales voluntarias en ocasiones anteriores y distintas al hecho imputado, resulta a todas luces inverosmil la agresin denunciada. En efecto, tratndose de una persona con pasado sexual sta tena que prever que ingresar a la habitacin del agresor implicara propuestas amorosas. Adems de ello, puede desprenderse del extracto que constituyen condiciones que desmerecen an ms la versin de la denunciante, el hecho de haber ingresado a la habitacin del agresor considerando la hora, el lugar y la soledad en que se encontraba. Aparentemente, para el juzgador dicha conducta resulta temeraria para una mujer por lo que no ordena la realizacin de pericias psicolgicas que corroboren la versin de la vctima y el agresor. Como puede observarse, tanto en el Cdigo Penal de 1924 como en la jurisprudencia citada del Cdigo vigente, los legisladores u operadores de justicia han manifestado un sesgo evidente respecto de la conducta que debe mantener la vctima (sobre todo anterior al hecho denunciado) a fin de considerar cierta la denuncia realizada y por tanto, ser beneficiaria de tutela penal. Estos datos, sin embargo, podran ser en el peor de los casos tomados como elementos de valoracin perifricos al hecho concreto denunciado y no as, como determinantes para la desestimacin de la denuncia. Evidentemente, la configuracin de un ilcito sexual requiere que se acrediten los elementos tpicos del mismo a travs de las declaraciones de los actores, las pericias psicolgicas, entre otras. Sin embargo, en ningn caso resulta razonable que denuncias por estos delitos sean desestimadas en base al comportamiento precedente de la vctima segn lo esperado por estndares establecidos en la sociedad. En esa medida, para que el Derecho penal cumpla su misin de prevencin y tutela de la libertad e indemnidad sexual debe responder a motivaciones que en vez de perpetuar condiciones que colocan en posicin de desventaja al sexo femenino respecto de ilcitos que se cometen de manera mayoritaria en su contra, analice de manera real el problema y evite tomar en consideracin elementos valorativos moralistas . En ese contexto, para la valoracin de un caso por violencia sexual no debern tomarse como determinantes para la desestimacin de la denuncia, los roles, espacios o atributos asignados a las mujeres y que como ya hemos remarcado no constituyen reglas de conducta naturales y por tanto, obligatorias para stas.

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Ciertamente, como explica la profesora VILLANUEVA FLORES6 las construcciones sociales y culturales con relacin a las mujeres y a los hombres se expresan, entre otros, en roles, espacios y atributos: Los roles de gnero son las funciones que el grupo social asigna a los varones y a las mujeres, basadas en actitudes y expectativas sobre la forma de ser, sentir y actuar de unos y otras en las distintas esferas de la vida familiar, sexual, reproductiva, poltica o productiva. Por ejemplo, el rol vinculado a la crianza de los hijos y a las actividades domsticas ha sido socialmente atribuido a las mujeres, mientras que el rol de jefe de familia y de proveedor de los recursos para la manutencin del hogar ha sido tradicionalmente asignado a los hombres. Ello explica que no sea comn que los varones voluntariamente se queden en la casa para atender el quehacer domstico, mientras es frecuente que lo hagan las mujeres. Respecto a los espacios de gnero, el mbito pblico (la calle, la poltica) ha sido tradicionalmente identificado con lo masculino mientras que el privado (la casa) con lo femenino. Ello explica por qu en los Parlamentos hay ms hombres que mujeres, por qu suelen haber ms ministros y presidentes varones, y por qu son necesarias medidas como las cuotas electorales para promover la participacin poltica de las mujeres. Por su parte los atributos de gnero son caractersticas de personalidad que se suelen identificar con cada uno de los sexos. Se consideran atributos femeninos, la dulzura, la delicadeza, la debilidad, la emocin, el sacrificio, la renuncia, el recato, la inclinacin por el cuidado de los otros, la inclinacin por las tareas domsticas y manuales o la menor capacidad abstraccin. En cambio, lo masculino se asocia a la agresividad, a la fuerza, al egosmo, la competitividad, la razn, una mayor capacidad de abstraccin, entre otros.

Gnero

Roles de gnero

Espacios de gnero

Atributos de gnero

VILLANUEVA FLORES, Roco. Op. Cit. pp. 44-49.

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De esta manera, debe buscarse un derecho penal que no perpete las construcciones sociales reseadas, debido a que colocan injustificadamente en situacin de desventaja a las nias, adolescentes o mujeres adultas que denuncian agresiones sexuales. As por ejemplo, el Manual de Procedimientos Operativos Policiales MAPROPOL 2000 establece los puntos que debe aclarar una vctima de violencia sexual durante su manifestacin policial, ente los cuales se encuentra: si el presunto autor emple la fuerza o armas, si la vctima estuvo en condiciones de oponer resistencia, a quien inform de inmediato lo ocurrido, si la vctima y presunto autor se conocan de antes, si tenan citas o mantenan relaciones sentimentales, qu otros actos sexuales hubo entre la vctima y el presunto autor, entre otros. Al respecto, la profesora VILLANUEVA FLORES explica el nefasto efecto de la regulacin citada de la siguiente manera: () la manera en que la polica interroga a las mujeres vctimas del delito de violacin sexual responden, por lo menos, a cuatro de los varios mitos sobre la violacin sexual a los que hace referencia la Organizacin Mundial de la Salud: a) Slo una clase de mujeres es violada; b) La violacin supone gran cantidad de fuerza fsica y el uso de armas; c) La violacin deja signos obvios de lesin; d) La violacin es denunciada inmediatamente a la polica. () Esta manera de evaluar e interrogar a las vctimas de violacin sexual contribuye con un frecuente argumento de defensa de los violadores, que tienden a apelar al pasado sexual de la vctima para sostener que determinadas mujeres no pueden ser vctimas de violencia sexual. Y ello es posible pues al centrarse el examen mdico en la virginidad, descuidando la evaluacin psicolgica, se refuerzan los atributos y la idea sobre el comportamiento que socialmente se espera de las mujeres para que puedan ser merecedoras de la proteccin penal, a pesar de que nada tiene que ver con la forma en la que el Cdigo Penal tipifica el delito de violacin sexual. 7 Por tanto, debe lograrse un anlisis de gnero en derecho penal sexual, el mismo que, a manera de una nueva mirada devele diferentes formas y campos en que opera el ordenamiento social de los sexos y la circulacin de poder que ese ordenamiento acarrea. Esa nueva mirada debe entender que el sistema jurdico no ha sido ni es neutral frente al gnero, sino que, por el contrario, est atravesando por el gnero de diversas maneras.8
7 8

VILLANUEVA FLORES, Roco. Op. Cit. pp. 244-245 CARO CORIA, Carlos y Csar SAN MARTIN CASTRO. Op. Cit. p. 32.

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En efecto, hacer Derecho desde la perspectiva de gnero implica mirar debajo de la superficie del Derecho para identificar las implicancias genricas de las reglas y los supuestos adyacentes a ellas e insistir en la aplicacin de aquellas que no perpeten la subordinacin de las mujeres9. Este trabajo resulta an de mayor importancia en el caso de nias y adolescentes, pues, como ha dejado establecido la Defensora del Pueblo: La situacin resulta ms grave an en el caso de las nias y adolescentes, quienes resultan doblemente victimizadas tanto por su condicin de mujeres como por la real situacin de vulnerabilidad en que se encuentran en su calidad de personas menores de edad.10 Por ello, () en todo proceso de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas vigentes en materia de niez y adolescencia no puede dejar de llevarse a cabo un anlisis con enfoque de gnero, a fin de contribuir al logro de una igualdad real entre los nios, las nias y los y las adolescentes en el pas. Es precisamente esta la razn por la que diversos informes internacionales en materia de niez y adolescencia vienen realizando este reconocimiento expreso. Tal es el caso del Informe emitido por el experto independiente de Naciones Unidas para el estudio de la violencia contra los nios, Paulo Srgio Pinheiro, que recomienda que los estados aseguren que las polticas y programas contra la violencia se elaboren y apliquen con una perspectiva de gnero, teniendo en cuenta los diferentes factores de riesgo a los que se enfrentan los nios y las nias en lo que respecta a la violencia. En tal sentido, recomienda que los Estados promuevan y protejan los derechos humanos de las mujeres y nias y hagan frente a toda forma de discriminacin de gnero como estrategia amplia de prevencin de violencia. 11

2.2

El cdigo penal peruano y la proteccin de la libertad e indemnidad sexual

Luego de haber dejado establecido que la aplicacin del derecho penal sexual requiere del anlisis objetivo de los hechos, procedemos a detallar a continuacin las conductas reguladas por el Cdigo Penal que sancionan la vulneracin de la libertad o indemnidad sexual de nias, nios y adolescentes cuya comisin es recurrente.

BARTLETT, Katharine T. Mtodos legales feministas, Artculo utilizado en el Seminario de Integracin en Teora General del Derecho: Feminismo y Derecho. Ttulo original: Feminist Legal Methods, publicado originalmente en: Harvard Law Review, Vol. 103, N 4, febrero de 1990. Citado por: MONTOYA VIVANCO, Yvan. DERECHO PENAL Y MTODOS JURDICOS FEMINISTAS. A propsito de la lamentable actuacin del Ministerio Pblico frente a las masivas esterilizaciones involuntarias de mujeres en el Per. En prensa. Defensora del Pueblo. Compendio de Normas Bsicas sobre los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes. Tomo I. Lima. 2010. p. 19. Ibid.

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A. Bien jurdico protegido


Los ilcitos sexuales protegen dos bienes jurdicos: Por un lado la libertad sexual y por otro, la indemnidad o intangibilidad sexual. En ese contexto, de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia del Per: () es de entender como libertad sexual la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, y como indemnidad sexual la preservacin de la sexualidad de una persona cuando no est en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces. 12 En el ltimo caso se debe considerar que el consentimiento del menor de edad es irrelevante, por entenderse que la minora de edad entraa una inmadurez psicolgica que impide la configuracin de los presupuestos (comprensin del hecho y autodeterminacin conforme a ste) que le permitan prestar un consentimiento jurdicamente vlido para la realizacin del acto sexual con terceros, inmadurez que por lo dems, debe ser protegida por el Estado.13 En ese contexto, debe sealarse que sern pasibles de ejercer su libertad sexual las personas mayores de 14 aos mientras en el caso de los menores de 14 aos, se proteger el bien jurdico indemnidad Al . respecto, la Corte Suprema de Justicia del Per ha sealado que: As, el artculo 175 del Cdigo Penal, que contempla el tipo legal de seduccin, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronolgica comprendida entre catorce aos y dieciocho aos, viciando su voluntad por medio del engao. Esta norma trae como inevitable conclusin que la vctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilcito (engao). De igual manera, el artculo 176-A del mismo Cdigo, que tipifica el delito de atentado al pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un menor de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artculo 176 del Cdigo Penal comprende tales actos realizados a los mayores de esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. El anlisis sistemtico de estas dos ltimas normas permite concluir que los mayores de catorce aos, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir. 14
12 13 14

Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116. Prrafo N 7. Defensora del Pueblo. p. 80. Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116. Prrafo N 8.

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B. El delito de violacin sexual (artculo 170 del cdigo penal)


El tipo base de violacin sexual, se encuentra regulado en el artculo 170 del Cdigo Penal de la siguiente manera: Artculo 170.- El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos. La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme corresponda: 1. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos. 2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por ser ascendente, cnyuge, conviviente de ste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines de la vctima, de una relacin proveniente de un contrato de locacin de servicios, de una relacin laboral o si la vctima le presta servicios como trabajador del hogar. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia la vctima. En ese contexto, se considera tpica la conducta de, mediante violencia o grave amenaza, obligar a una persona a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realizando otros actos anlogos (introduccin de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas). Respecto a los elementos tpicos del delito de violacin sexual: Violencia o grave amenaza, debe sealarse que la primera exige los actos materiales que recaen sobre la vctima, tales como golpes, laceraciones, entre otros, que consigan someter al sujeto pasivo y consumar un acto sexual deseado por el agente activo pero no consentido por el sujeto pasivo.15 Por su parte, () debe entenderse la amenaza como anticipo de un mal irreparable en la persona o afectos de la vctima; esta amenaza debe ser
Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. 2da edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 627.

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persuasiva en el nimo del sujeto pasivo, lo cual venza su resistencia y conlleve a la perpetracin del delito de violacin. 16 En efecto, () para la tipicidad del delito de violacin sexual es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la voluntad de la vctima, en cuyo caso ni siquiera es de exigirse algn grado de resistencia. 17 De otro lado, el tipo penal ha previsto una ampliacin y precisin de los actos anlogos a la violacin sexual, abarcando tanto la introduccin de objetos contundentes y artificiales (entindase sucedneos del rgano sexual masculino) como cualquier parte del cuerpo humano (dedos, manos, codos, rodillas, etc.), siempre por las vas vaginal y anal.18 De esta manera, es posible afirmar en forma categrica que los problemas de interpretacin y aplicacin que generaba la falta de concrecin de la conducta tpica han sido superados a partir de junio del 2004, cerrndose el paso a aquellas interpretaciones restrictivas que, en aparente respeto del principio de legalidad, reconducan las conductas anlogas al coito vaginal a actos contra el pudor que, obviamente, no permitan una adecuada proteccin del bien jurdico protegido.19 Por su parte, cabe mencionar que el tipo penal contiene una agravante no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin cuando la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos, si el sujeto activo se ha prevalido para la ejecucin del delito de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica, si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia la vctima. Finalmente, cabe sealar que es posible la tentativa en los casos en que el agresor ha dado inicio a las acciones dirigidas a doblegar la voluntad para acceder sexualmente a la vctima sin llegar a producirse esta. No obstante, debido a que en ocasiones puede ser complicada su delimitacin con los actos contra el pudor consumados, es preferible atender al dolo de autor, de forma tal que si falta la intencin de acceder sexualmente habr actos contra el pudor.20
16 17

SPROVIERO, Juan. Delito de violacin. Astrea. Buenos Aires, 1996, pp.148-149. CARO CORIA, Carlos y Csar SAN MARTN CASTRO. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Op. Cit. p. 79. Defensora del Pueblo. Informe Defensorial N 126: La aplicacin de la justicia penal ante casos de violencia sexual perpetrados contra nias, nios y adolescentes. Lima. 2007. p. 77. Defensora del Pueblo. Op. Cit. p. 78. BOIX REIG, Javier y ORTS BERENGUER, Enrique. Consideraciones sobre los delitos de violacin de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor pblico en el Cdigo Penal Peruano. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 11 y 12. Lima. 2002. p 152.

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C. Violacin sexual de menor de edad (artculo 173 del cdigo penal)


El delito de violacin sexual de menor de edad se encuentra regulado en el artculo 173 del Cdigo Penal de la siguiente manera: Artculo 173.- El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena perpetua. 2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua. En su descripcin tpica, este delito no requiere, a diferencia del tipo de violacin sexual forzado (artculo 170), de la concurrencia de medios de coaccin (amenaza grave y violencia), bastando solo el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) con el menor de edad o por ste a favor del autor o de un tercero a travs de la introduccin de objetos o parte del cuerpo por alguna de las dos vas mencionadas (vaginal, anal o bucal). No obstante, es importante advertir que la existencia de violencia o intimidacin debera ser tomada en cuenta a fin de determinar la pena a imponer.21 De otra parte, debe mencionarse que este tipo penal ha planteado serios problemas en su aplicacin debido a que mediante Ley N 28704 publicada el cinco de abril de dos mil seis, se estableci como nueva modalidad del injusto la violacin de personas cuyas edades fluctan entre los catorce y dieciocho aos. Incluso, la modificatoria criminaliza la relacin sexual sostenida con un adolescente de esas caractersticas que haya prestado su consentimiento, cuando como hemos dejado establecido en un punto anterior las personas mayores de catorce aos pueden ejercer su libertad sexual.

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Defensora del Pueblo. Op. Cit. p. 80.

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Esto ltimo propici que un sinfn de relaciones sexuales consentidas mantenidas por adolescentes mayores de catorce aos con sus propias parejas sentimentales sean criminalizadas, ms an, si producto de la relacin sexual la menor quedaba en estado de gestacin. Frente a ello, en el ao 2007 se emiti el Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ116, segn el cual: 12. () deber atenuarse la pena, en los casos del artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal hasta los lmites considerados para los delitos tipificados en los artculos 17522 y 179 A23 del Cdigo acotado que tratan de conductas semejantes, en las que incluso como se ha indicado- median el engao y la prestacin econmica como determinantes de la prctica sexual antijurdica. Por otro lado, si se asume, como corresponde, la plena vigencia de los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil que afirman la plena capacidad de las personas mayores de dieciocho aos, que las personas mayores de diecisis aos tienen una incapacidad relativa, que la prohibicin absoluta est radicada en las mujeres menores de catorce aos, y que pasada esa edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la relacin sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre diecisis y dieciocho aos de edad, es aplicable el artculo 20, inciso 10), del Cdigo Penal que regula la institucin del consentimiento puesto que con arreglo a lo precedentemente expuesto tiene libre disposicin de su libertad sexual, al punto que la ley civil autoriza que pueda casarse. Pero si la relacin sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre catorce y diecisis aos de edad, como se ha dejado sentado y conforme a las pautas ya sealadas, se aplicar una pena acorde con lo previsto en los artculos 175 y 179 A del Cdigo Penal. Es claro, por lo dems, que cuando el acceso carnal con una persona entre catorce y dieciocho aos de edad no es voluntario, y se hace con violencia o amenaza, aprovechando el estado de inconsciencia de la vctima o cuando esta ltima es incapaz, es de aplicacin en toda su extensin punitiva el artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal. De esta manera, en un momento inicial se plante la reduccin de la pena privativa de la libertad para el inciso 3) del artculo 173 del Cdigo
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Artculo 175.- El que, mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Artculo 179-A.- El que, mediante una prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con una persona de catorce y menor de dieciocho aos, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.

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Penal prevista entre veinticinco a treinta aos a una pena no mayor a los seis aos. Ciertamente, se consider que tratndose de un delito que sancionaba una relacin sexual consentida, resultaba desproporcional que la pena asignada fuera mayor a aquella prevista para los ilcitos en los cuales haba un vicio en el consentimiento de la vctima, tales como la seduccin o el delito de usuario-cliente previstos en los artculos 175 y 179-A del Cdigo Penal, respectivamente. En esa medida, se determin que la sancin establecida para el inciso 3) del artculo 173 no poda superar las penas mximas previstas para la seduccin y el delito de usuario-cliente. Adems de ello, el Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 seal que las vctimas mayores de 16 aos y menores de 18 s podan manifestar consentimiento vlido de acuerdo a las reglas del Cdigo Civil, motivo por el cual, en dichos casos deba aplicarse la causal de atipicidad consentimiento prevista en el inciso 10) del artculo 20 del Cdigo Penal. Sin embargo, ante la gran carga de denuncias interpuestas bajo el mencionado inciso como debido a la absurda penalizacin de estas conductas, a travs del Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica determinaron la atipicidad de las relaciones sexuales consentidas mantenidas con personas de catorce a dieciocho aos definitivamente. En efecto, se seal lo siguiente: En cuanto a la exencin de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurdico afectado, aplicable al delito de violacin sexual a que se refiere el artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal, debe ampliarse el duodcimo fundamento jurdico del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 a toda relacin sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho aos de edad. As, el artculo 175 del Cdigo Penal, que contempla el tipo legal de seduccin, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronolgica comprendida entre catorce aos y dieciocho aos, viciando su voluntad por medio del engao. Esta norma trae como inevitable conclusin que la vctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilcito (engao). De igual manera, el artculo 176-A del mismo Cdigo, que tipifica el delito de atentado al pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un menor de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artculo 176 del

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Cdigo Penal comprende tales actos realizados a los mayores de esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. El anlisis sistemtico de estas dos ltimas normas permite concluir que los mayores de catorce aos, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir. De esta manera, qued establecido que las adolescentes mayores de catorce aos pueden ejercer su libertad sexual, motivo por el cual, las denuncias planteadas en base en aplicacin del inciso 3) del artculo 173 del Cdigo Penal se restringen a aquellas relaciones sexuales no consentidas.

D. El delito de actos contra el pudor (artculo 176 del Cdigo Penal)


El delito de actos contra el pudor se encuentra regulado en el artculo 176 del Cdigo Penal de la siguiente manera: Artculo 176.- El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a sta a efectuar sobre s misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete: 1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170 incisos 2, 3 y 4. 2. Si la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 y 172. 3. Si el agente tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima. La conducta tpica en este delito se caracteriza, a diferencia del delito de violacin sexual, por la intencin del sujeto activo de realizar, sobre s mismo o sobre terceros, conductas sexuales distintas al coito, es decir, otra clase de actos sexuales: tocamientos indebidos en partes ntimas (no limitadas a los rganos sexuales) o libidinosos contrarios al pudor. Este texto permite tambin la punicin de conductas que no impliquen un contacto corporal directo con la vctima24, es decir, actos de exhibicionismo impuestos, siempre que sean realizados mediante violencia o grave amenaza.

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Defensora del Pueblo. Op. Cit. p. 82.

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Ahora bien, a fin de evitar equvocas interpretaciones de carcter moralizante y prejuiciosa de la locucin contrarios al pudor que, por lo dems, no se corresponde con el principio de taxatividad debido a la indeterminacin del trmino pudor se propone una nocin ms objetiva , y acorde con el principio de legalidad, que venga dada por la comisin de actos de naturaleza lbrica distintos al coito vaginal o anal, que incluya no slo los tocamientos de zonas ntimas, sino tambin los actos de exhibicionismo impuestos.25 Es importante indicar que el tipo penal no exige la reiteracin de estos actos ni una determinada duracin en el tiempo, por lo que basta con que sea cometido en una ocasin para lograr la configuracin del ilcito. Por ltimo, el tipo penal contempla como agravantes de la pena que el agente para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica y si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave. Al mismo tiempo, son agravantes de la pena, la realizacin de tocamientos indebidos sobre personas que fueron puestas en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir por parte del agente; as como, cuando ste aprovecha la anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o incapacidad de resistir de la vctima. Finalmente, la pena se agrava cuando el sujeto activo del delito tiene la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima.

E. El delito de actos contra el pudor en agravio de menores de edad (artculo 176-A del Cdigo Penal)
Por su parte, el delito de actos contra el pudor en agravio de menores de edad se tipifica en el artculo 176-A del Cdigo Penal de la siguiente forma: Artculo 176-A.- El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170, realiza sobre un menor de catorce aos u obliga a ste a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni mayor de diez aos. 2. Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis ni mayor de nueve aos.
25

Defensora del Pueblo. Op. Cit. p. 83.

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3. Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho aos. Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo prrafo del artculo 173 o el acto tiene un carcter degradante o produce grave dao en la salud fsica o mental de la vctima que el agente pudo prever, la pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos de pena privativa de libertad. En su descripcin tpica, este delito no requiere, a diferencia del tipo base de actos contra el pudor (artculo 176), la concurrencia de medios de coaccin (amenaza grave y violencia) en contra de la vctima. Por el contrario, para la configuracin del ilcito basta con que el autor realice o promueva sobre s mismo o sobre terceros menores de catorce aos, conductas sexuales distintas al coito. En ese contexto, se han agravado las penas dependiendo de la edad del menor agraviado como cuando el agente posee cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza; as como, si el acto tiene un carcter degradante o produce grave dao en la salud fsica o mental de la vctima que el agente pudo prever.

F.

El delito de seduccin (artculo 175 del Cdigo Penal)

El delito de seduccin se encuentra tipificado en el artculo 175 del Cdigo Penal de la siguiente manera: Artculo 175.- El que, mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Este delito se configura cuando el agente mediante engao tiene acceso carnal u otro anlogo con una persona de 14 y menos de 18 aos de edad. As, el agente debe emplear el engao para viciar, a travs del error, el consentimiento de la vctima a fin de realizar el acto sexual, es decir, el engao no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la vctima, sino facilitar a travs del error la realizacin de la prctica sexual.26 Al respecto, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha sealado en el precedente vinculante recado en el Recurso de Nulidad N 1628-2004 lo siguiente:

26

Segunda Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad N 284-2004- Junn.

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Tercero: Que el delito de seduccin, tipificado en el artculo ciento setenta y cinco del Cdigo Penal, se configura cuando el agente mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal con una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engao sobre la prctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la vctima y logra el acceso carnal; el engao , pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la victima sino facilitar la realizacin del acceso sexual. El agente engaa al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido fsico con la pareja sentimental de la vctima. Si sta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artculo ciento setenta y cinco del Cdigo Penal se habr configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que ste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dar el delito. De esta manera, la Corte Suprema de Justicia ha circunscrito la configuracin del delito de seduccin cuando se vicie el consentimiento de la vctima mediante un error en el sujeto activo, es decir, cuando el agente engaa al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido fsico con la pareja sentimental de la vctima. Adems del criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia, vinculante para todas las instancias especializadas en materia penal del pas, el Pleno Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 2006 acord la derogacin tcita del delito de seduccin debido a que el inciso 3) del artculo 173 del Cdigo Penal, adherido por la Ley N 28704 sancion las relaciones sexuales consentidas entre personas mayores de catorce aos y menores de dieciocho. Al respecto, el Acta de sesin plenaria menciona: Setiembre 2006 ACTA DE SESIN Plenaria del Pleno Jurisdiccional Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa Por Mayora: Que se ha producido la derogatoria tcita del art. 175 del Cdigo Penal modificado por la Ley 28704, referido al delito de seduccin o estupro por engao al haberse modificado el artculo 173 del mismo Cdigo Sustantivo al incluir en su inciso tercero como vctima del delito de violacin presunta a menores entre catorce y menos de dieciocho aos de edad. En ese sentido, para los magistrados del distrito judicial de Arequipa la conducta tipificada en el artculo 175 del Cdigo Penal se subsume dentro

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del delito de violacin sexual contemplado en el inciso 3) del artculo 173 del Cdigo Penal, pues este inciso comprende incluso las relaciones sexuales en las que la vctima (menor de dieciocho y mayor de catorce aos de edad) otorg su consentimiento. Sin embargo, debido a que mediante el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 del 18 de julio de 2008 las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica determinaron la atipicidad de las relaciones sexuales consentidas mantenidas con personas de catorce a dieciocho aos como delito de violacin sexual, el criterio asumido por la Corte Superior de Justicia de Arequipa no puede ser admitido. Por lo dems, dicho acuerdo nunca fue vinculante para el resto de distritos judiciales toda vez que se trat de un criterio asumido slo por los magistrados del mismo. En esa lnea, el criterio para determinar la configuracin del delito de seduccin se circunscribe a lo sealado por la sentencia vinculante N 1628-2004, la cual enfatiza que el delito requiere de un engao que genere error in persona, es decir, en el sujeto activo del injusto.

2.3

La investigacin, instruccin y juzgamiento en casos de violencia sexual cometidos contra nias, nios y adolescentes: procedimientos establecidos y funciones de los operadores de justicia

2.3.1 El proceso sumario y ordinario


En atencin a la naturaleza de la infraccin penal, la legislacin procesal divide los procedimientos, desde una perspectiva general, en: a) procedimiento comn, destinado a los delitos graves; b) procedimiento sumario, para los delitos menos graves; y, c) procedimiento por faltas, circunscrito a las faltas.27 Para los casos de violencia sexual, el ordenamiento jurdico peruano emplea tanto el primero como el segundo de los procedimientos. En esa medida, de acuerdo a la Ley N 26689 del 30 de noviembre de 1996, el delito de violacin sexual de menores de edad y violacin sexual de menor de edad seguida de muerte o lesin grave se tramitan a travs del procedimiento comn u ordinario; mientras, el resto de ilcitos sexuales se siguen mediante el procedimiento sumario contemplado en el Decreto Legislativo N 124 del 15 de junio de 1981.

27

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Editorial Grijley. Lima. 2003. p. 1241.

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En ese contexto, conviene sealar que el proceso ordinario o comn tiene tres etapas bien definidas llevadas a cabo ante rganos distintos. Tal como ensea el profesor SAN MARTN CASTRO28: La etapa de instruccin est a cargo del Juez Penal. En ella se realizan, bajo la direccin del Juez Penal y la colaboracin del Fiscal Provincial, el conjunto de actos de investigacin y se llevan a cabo lo esencial de las medidas limitativas de derechos. La etapa intermedia se lleva a cabo ante el rgano sentenciador, esto es, ante la Sala Penal Superior, que es un rgano jurisdiccional colegiado integrado por tres vocales superiores. Esta etapa est determinada a establecer si existe fundamento suficiente para enjuiciar a una persona. La etapa de enjuiciamiento se realiza igualmente ante la Sala Penal Superior. Est destinada a verificar las afirmaciones de las partes mediante la actividad probatoria y, en su virtud, a establecer finalmente si el imputado ha cometido un hecho calificado en la ley penal como delito, correspondiendo en su caso imponer las sanciones penales y reparacin civil a que hubiere lugar.

Etapa de instruccin

Etapa intermedia

Etapa de enjuiciamiento

Juez Penal

Sala Penal Superior

Sala Penal Superior

Por su parte, el proceso sumario se tramita ntegramente ante el Juez Penal, persona que investiga y posteriormente, emite pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del procesado. En esa lnea, no existe etapa de enjuiciamiento a pesar de ser la parte central de todo proceso en tanto permite verificar con mayor acuciosidad las pruebas presentadas como el debate abierto sobre el delito imputado.

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Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Op. Cit. pp. 1246-1247.

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Etapa de instruccin

Etapa intermedia

Sentencia

Juez Penal

Ciertamente, la ventaja de la centralidad del juicio oral ha sido destacada por la unnime doctrina procesal penal, es as que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional espaol, sintetizando todo ello, afirma que la actividad probatoria hbil para destruir la presuncin de inocencia, debe tener las siguientes caractersticas: a) En primer lugar, que, nicamente pueden considerarse autnticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantas de oralidad, publicidad, concentracin, inmediacin, igualdad y dualidad de partes, de forma que la conviccin del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes; b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instruccin

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2.3.2 Las funciones de los operadores de justicia


En el punto anterior se especificaron las dos clases de proceso que permiten el juzgamiento de ilcitos sexuales. Al respecto, debe sealarse que esta clasificacin se basa en las etapas y actuaciones judiciales toda vez que el proceso penal se inicia con el auto de apertura de instruccin, es decir, con la resolucin que da inicio a la etapa judicial. Sin embargo, antes de sta existe una etapa preliminar encargada al Ministerio Pblico con el apoyo de la polica. Dicha etapa preliminar se practica tanto antes de los procedimientos sumarios como ordinarios, motivo por el cual ser abordada de manera nica y en ese contexto se revisarn las funciones de direccin de la Fiscala y de apoyo de la Polica Nacional del Per. Adems, en tanto estas dos instituciones tambin realizan actividades en etapa judicial (aunque no de direccin) se analizarn las mismas en dicho espacio.

Etapa judicial Etapa preliminar Procedimiento sumario Procedimiento ordinario

Direccin: Ministerio Pblico Apoyo: Polica Nacional del Per

Direccin: Poder Judicial

Ministerio Pblico

Polica Nacional del Per

A. La Polica Nacional del Per


De acuerdo al artculo 166 de la Constitucin Poltica del Per, la Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Prestar proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del

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patrimonio pblico y del privado. Vigilar y controlar las fronteras. Prevenir, investigar y combatir la delincuencia. Respecto a esta ltima funcin, el artculo 7 inciso 2) de la Ley Orgnica de la Polica Nacional establece que: Artculo 7.- Son funciones de la Polica Nacional del Per las siguientes: 2. Prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas previstos en el Cdigo Penal y leyes especiales, perseguibles de oficio (). En ese contexto, son facultades de la Polica: Realizar registros de personas e inspecciones de domicilios, instalaciones y vehculos, naves, aeronaves y objetos, de acuerdo a la Constitucin y la ley; as como, intervenir, citar y detener a las personas de conformidad con la Constitucin y la ley (Artculo 9 de la Ley de la Polica Nacional). Esta labor, deber ser realizada bajo la direccin del Ministerio Pblico toda vez que, segn el artculo 159 inciso 4, de la Constitucin Poltica del Per le corresponde a esta institucin la conduccin de la investigacin del delito, por ello, el artculo 9 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico seala: Artculo 9.- El Ministerio Pblico vigila e interviene en la investigacin del delito desde la etapa policial. Con ese objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigacin. El Ministerio Pblico interviene en ella orientndola en cuanto a las pruebas que sean menester actuar y la supervigila para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes para el ejercicio oportuno de la accin penal. Ahora bien, respecto a los delitos contra la libertad sexual cometidos contra nias, nios y adolescentes, la Polica Nacional del Per debe realizar sus labores segn los lineamientos del Manual de Procedimientos Policiales Operativos en la Intervencin con Familia (Resolucin Directoral N 1724-2006-DGPNP/EMG-PNP) aprobado el 17 de agosto de 2006. El objeto de dicho manual radica, segn su propio tenor, en optimizar los procedimientos policiales operativos en la intervencin de nias, nios y adolescentes y por violencia familiar. Sin embargo, este manual adolece de un serio problema y es que considera que el abuso sexual no se encuentra comprendido dentro de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. De esta forma, se asevera lo siguiente: Se consideran vctimas de delitos contra la libertad sexual o infraccin a la ley penal contra la libertad sexual, a las nias, nios y adolescentes que han sufrido violacin sexual, actos contra el pudor, tocamientos u otros ilcitos contra la libertad sexual .

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Por su parte, respecto al abuso sexual se seala: Existe ms o menos acuerdo en denominar abuso sexual a todo acercamiento de claro contenido sexual por parte de una persona mayor (adulto, adolescente) a nias, nios o adolescentes, haciendo uso de su poder para obtener placer o beneficio sexual a travs de palabras insinuantes, caricias, besos, tocamientos disimulados de los genitales u otras partes del cuerpo y observar a solas y a escondidas el desnudo de la nia, nio o adolescente. Puede haber ocurrido una sola vez, varias veces al ao o durante aos, y muchas veces los padres o responsables ni siquiera lo sospecharon. Como puede observarse, no existe mayor diferencia entre abuso sexual y delitos contra la libertad e indemnidad sexual; por el contrario, la definicin otorgada al primero detalla las conductas comprendidas dentro de delitos tales como, actos contra el pudor, violacin sexual, etc. En esa lnea, el propio manual no logra explicar la diferencia realizada y se limita a sealar lo siguiente: El abuso sexual no se encuentra dentro de la tipificacin de los delitos y faltas contra la libertad sexual (violacin sexual, seduccin y contra el pudor). Los delitos contra la libertad sexual estn contemplados en el Cdigo Penal y son delitos comunes, perseguibles de oficio por la autoridad. Los hechos denominados violencia sexual (Ley de proteccin frente a la violencia familiar) y abuso sexual (Teora del Maltrato Infantil) estn confusamente definidos en el mbito clnico y social. Sin embargo, al no estar contemplados en el Cdigo Penal, no califican en la categora de delitos y son investigados como: Violencia familiar-violencia sexual. Presuncin de abandono-maltrato- abuso sexual. El gran problema de esta diferenciacin radica primero, en sealar que para situaciones evidentemente similares corresponden procedimientos distintos a pesar de que en ambos casos se vulnera la indemnidad o libertad sexual. As, se seala equivocadamente que slo los casos de vulneracin a la libertad e indemnidad sexual reciben tutela penal y no los supuestos de abuso sexual. De otra parte, se han presentado lineamientos de intervencin diferentes para los atentados contra la libertad sexual de nias, nios y adolescentes y para la intervencin en casos de abuso sexual en agravio de los mismos. Ciertamente, el literal B. Sugerencias para la intervencin policial en casos de abuso sexual en agravio de nias, nios y adolescentes, del Manual

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de Procedimientos Policiales Operativos en la Intervencin con Familia ha planteado como reglas de la declaracin policial de las vctimas entre otras las siguientes: DURANTE Prever que la vctima (declarante) se sienta cmoda, segura () Hacer las preguntas de manera adecuada, en lenguaje sencillo y con un tono de voz suave y familiar. Dar credibilidad a la versin de la nia, nio o adolescente. Abstenerse de formular comentarios sobre los hechos o censurarlos por lo que hicieron o dejaron de hacer. Sin embargo, estas reglas no estn comprendidas para la investigacin de delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos contra nias, nios y adolescentes (Captulo IV del Manual de Procedimientos Policiales Operativos en la Intervencin con Familia, literal A. Procedimientos Policiales Operativos en la investigacin, punto 5 que regula la Atencin de nias, nios y adolescentes vctimas del delito contra la libertad sexual o infracciones de la ley penal, contra la libertad sexual), por lo que, durante la manifestacin policial de estas vctimas no necesariamente se aplican las reglas sealadas (por interpretacin a favor del inters superior del nio) sino que, como veremos ms adelante, parece que la polica se gua por el Manual de Procedimientos Operativos Policiales MAPROPOL 2000 que establece los puntos que debe aclarar una vctima de violencia sexual durante su manifestacin policial y que no prev un tratamiento especial para menores de edad vctimas de ilcitos sexuales, entre los cuales se encuentran: Forma y circunstancias del hecho; Si el presunto autor emple la fuerza, sustancias txicas o armas y de qu tipo; Si la vctima estuvo en condiciones de oponer resistencia y hasta qu punto resisti o si efectu gritos de auxilio; A quien inform de inmediato lo ocurrido; Si le fue posible a la vctima denunciar el hecho tan luego se perpetr, o el motivo por el cual se demor; Hizo el relato de lo acaecido voluntariamente o la persuadieron o presionaron; Si la vctima y presunto autor se conocan de antes, desde cundo:

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Si tenan citas o mantenan relaciones sentimentales; Si se conocan, cundo hizo el presunto autor las primeras insinuaciones; Qu otros actos sexuales hubo entre la vctima y el presunto autor o con otras personas; Cul es el vnculo de la vctima con el autor; ()30 De esta forma, la manifestacin policial de la vctima menor de edad por violencia sexual carece de un tratamiento cuidadoso a pesar de la gravedad de los hechos y la situacin de las vctimas. As, las preguntas no estn formuladas de manera adecuada ni en lenguaje sencillo, no se exige dar credibilidad a la versin de la vctima ni prever que se sienta cmoda; as como, no se prohbe la formulacin de comentarios sobre los hechos o la censura por lo que la vctima hizo o dej de hacer.

B. El Ministerio Pblico
De acuerdo al artculo 159 incisos 4 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado, corresponde al Ministerio Pblico la conduccin desde su iniciode la investigacin del delito; as como, debe ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. En esa lnea, el artculo 11 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico establece que esta institucin es el titular de la accin penal pblica, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por accin popular, si se trata de delito de comisin inmediata o de aqullos contra los cuales la ley la concede expresamente. Por estas razones, en su calidad de titular de la accin penal, el Ministerio Pblico interviene tanto en la etapa preliminar como judicial: En la primera de ellas, dirigiendo la investigacin del delito y en la segunda, como acusador pblico. En ese contexto, el profesor SAN MARTN CASTRO31 explica las facultades del Ministerio Pblico de la siguiente manera: a. Poder de direccin jurdico-funcional de la Polica La investigacin del delito, desde su inicio, est constitucionalmente atribuida al Ministerio Pblico, Con esa finalidad, el Fiscal puede requerir el apoyo e intervencin de la polica, la cual, en lo estrictamente funcional, est obligada a obedecer sus rdenes.
30 31

Citado por VILLANUEVA FLORES, Roco. Op. Cit. p. 242. Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Op. Cit. pp. 242-246.

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b.

La investigacin del delito Una vez que ha promovido la accin penal el Fiscal debe: 1. Intervenir en todos los actos de investigacin. 2. Proponer la prueba pertinente. 3. Interponer los recursos que correspondan. 4. Solicitar el embargo y dems medidas cautelares y restrictivas de derechos, etc.

c.

Conclusin de la investigacin y etapa intermedia Corresponde al Ministerio Pblico determinar, al final de la investigacin, si la causa debe ser sobreseda o pasar a juicio oral. Slo cuando el Fiscal formula acusacin es dable que el juez dicte el auto de enjuiciamiento.

d.

El juicio oral y el procedimiento recursal El Fiscal comparte con la defensa el derecho a preguntar, tiene el interrogatorio directo y puede requerir pruebas. Al finalizar el debate propiamente dicho, tiene la posibilidad de retirar la acusacin, ratificar la acusacin escrita o pedir acusacin ampliatoria. Emitida la sentencia puede, si considera ilegal el fallo, interponer el correspondiente recurso impugnatorio.

Etapa preliminar (Funciones del Ministerio Pblico)

Etapa judicial (Funciones del Ministerio Pblico)

Poder de direccin jurdicofuncional de la Polica

Investigacin del delito

Acusador pblico

Ahora bien, respecto a la participacin del Ministerio Pblico en casos de violencia sexual, todas las funciones reseadas deben ser cumplidas a lo largo de la etapa preliminar y judicial. Sin embargo, existe una particularidad en cuanto a la etapa preliminar debido a que no slo interviene el fiscal penal sino que, inicialmente lo hace el fiscal de familia.

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En efecto, segn el literal b) del artculo 144 del Cdigo de Nios y Adolescentes, corresponde al Fiscal de Familia: Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y proteccin de los derechos del nio y del adolescente. Es obligatoria su presencia ante la Polica en las declaraciones que se acten en casos de violencia sexual contra nios y adolescente, bajo sancin de nulidad y responsabilidad funcional. En este ltimo caso, ordenar la evaluacin clnica y psicolgica de la vctima por personal profesional especializado y, concluida dicha evaluacin, remitir al Fiscal Penal Provincial de turno un informe, el acta que contiene el interrogatorio de la vctima y los resultados de la evaluacin. De esta manera, el Fiscal de Familia tiene la obligacin de estar presente en la manifestacin policial del menor de edad agraviado, para luego de ella, remitir un informe al Fiscal Penal con su evaluacin del caso, incluidas las pericias psicolgicas y clnicas realizadas a la vctima. Posteriormente, corresponde al Fiscal especializado en lo penal continuar con la investigacin del delito y de abrirse instruccin, asumir la funcin propia de la parte acusadora en el proceso penal.

Etapa preliminar

Etapa judicial

Fiscal de Familia

Fiscal Penal

Fiscal Penal

El Instituto de Medicina Legal


El Instituto de Medicina Legal forma parte del Ministerio Pblico y tiene como finalidad contribuir con la Administracin de Justicia a travs de las ciencias forenses. As, dentro de sus funciones se encuentran: Emitir dictamen pericial cientfico y tcnico especializado en contribucin a la administracin de justicia; brindar asesoramiento cientfico forense a Jueces, Fiscales y otros del Sistema de Administracin de Justicia; realizar estudios en personas vivas, practicando exmenes forenses fsicos y/o de salud mental, entre otras. Para el caso especfico de casos de violencia sexual, el Instituto de Medicina Legal es el encargado de realizar los exmenes mdico-legistas

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a fin de determinar indicios de agresin sexual fsica; as como, realizar las pericias psicolgicas sobre las vctimas y presuntos agresores.

C. El Poder Judicial
Tal como se adelant, los casos de violencia sexual contra nias, nios y adolescentes son tramitados a travs del procedimiento ordinario o sumario, segn corresponda. En ese contexto, las labores que debern llevar a cabo magistradas y magistrados durante la etapa judicial de instruccin, intermedia y de enjuiciamiento, pueden ser resumidas de la siguiente manera: En la instruccin que tiene como objeto fundamental averiguar y comprobar los hechos aparentemente delictivos que conforman la noticia criminis, deben realizarse un conjunto de actos especficos y heterogneos de investigacin, en orden a determinar los dos extremos de la imputacin: a) la realidad del delito; y, b) la intervencin del imputado como autor o partcipe en el delito, as como, el aseguramiento de las responsabilidades penales y civiles. Constituye medios directos de investigacin: La inspeccin ocular, la reconstruccin del hecho, la revisin o registro de personas, el reconocimiento de personas, el reconocimiento de cosas, las diligencias especiales (reconocimiento mdico legal), la identidad del imputado y sus circunstancias personales, la declaracin del imputado (instructiva), la declaracin del testigo, la confrontacin, las pericias y los documentos. Paralelamente, durante la instruccin, aunque no de manera exclusiva, se llevan a cabo diversos actos de aseguramiento, tales como las medidas cautelares y las medidas instrumentales restrictivas de derecho, constituyendo estas ltimas medios indirectos de investigacin. Por su parte, debido a que la etapa intermedia tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la instruccin examinando la fundamentacin de la acusacin y resolviendo sobre el reconocimiento de la pretensin penal, con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio; corresponde ponderar los hechos que previamente han sido objeto de investigacin. De otro lado, el juicio oral est destinado al aporte de las pruebas y a la produccin de los informes de los defensores, tanto de la sociedad (Ministerio Pblico) como privados (imputado, parte o actor civil y tercero civil), frente al rgano jurisdiccional. Como tal el juicio oral es la discusin de la prueba reunida en el proceso, que se lleva a cabo en forma acusatoria. En ese marco, la nota caracterstica ms esencial del debate es la observancia plena de la imputacin y del contradictorio. El primer

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principio, consiste en la obligacin de comunicar al imputado la imputacin precisa y las pretensiones de las otras partes; el segundo contradictorio consiste en el deber del juez de escuchar a todas las partes.32 Ahora bien, una vez culminado el juicio oral en los procedimientos ordinarios o la etapa intermedia en los procedimientos sumarios, los magistrados deben emitir una sentencia. Al respecto, conviene remarcar que sta como cualquier otra resolucin judicial emitida por el Poder Judicial deber respetar el deber de motivacin consagrado en el artculo 139 inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado. Ciertamente, como ha tenido oportunidad de sealar el Tribunal Constitucional: El derecho a la motivacin debida constituye una garanta fundamental en los supuestos en que con la decisin emitida se afecta de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional33. En esa medida, debe exigirse que () una resolucin cuente con suficiente motivacin tanto de los hechos como de la interpretacin y/o razonamiento de normas invocadas. Por otro lado, la motivacin de una decisin no solo consiste en expresar la norma legal en la que se ampara, sino fundamentalmente en exponer de manera suficiente las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada. 34

D. Defensoras de Oficio
De acuerdo a la Ley N 27055 Ley que modifica diversos artculos del Cdigo de los Nios y Adolescentes y del Cdigo de Procedimientos Penales, referidos a los derechos de las vctimas de violencia sexual se ha sealado que: Artculo 170.- El Estado, a travs del Ministerio de Justicia, designar el nmero de abogados de oficio, que se encargarn de brindar asistencia judicial integral y gratuita a los nios o adolescentes que lo necesiten. En los casos de violencia sexual contra nios y adolescentes, la asistencia legal gratuita al agraviado y a su familia es obligatoria.

32 33 34

Cfr. SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Op. Cit. pp. 519-639. STC Expediente N 728-2008-HC/TC. Fundamento N 8. Publicada el 23 de junio de 2008. STC Expediente N 03283-2007-PA/TC. Fundamento N 3. Publicada el 14 de octubre del 2007.

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En ese contexto, segn el artculo 15 del Decreto Supremo N005-99-JUS Reglamento de la Ley de Servicio Nacional de Defensa de Oficio se seala que: Artculo 15.- El defensor de oficio asignado a juzgados de familia ejerce patrocinio gratuito en las reas civil tutelar, penal y fiscal de familia, a favor de: 3. En el rea penal: De los infractores y de los menores agraviados en los delitos contra la libertad sexual. De esta manera, desde el punto de vista normativo no cabe duda de que las nias, los nios y los adolescentes vctimas de delitos sexuales, gozan del derecho no slo a una asesora legal, sino a ser defendidos y representados en todas las etapas del procedimiento penal, incluida la policial. En esa medida, es indispensable la presencia y asesora de un abogado de oficio durante la declaracin de la vctima en sede policial, ms an si esta equivale a la manifestacin preventiva, as como en las dems diligencias que se acten durante la tramitacin del proceso, a efectos de evitar la indefensin material de la vctima.35

2.3.3 La prueba en casos de violencia sexual contra nias, nios y adolescentes


A. Las pericias mdicas y psicolgicas
El artculo 144 del Cdigo de Nios y Adolescentes estatuye con carcter imperativo que el Fiscal de Familia debe ordenar la evaluacin clnica y psicolgica de las vctimas de violencia sexual que sean menores de edad. En ese contexto, de acuerdo al artculo 3 de la Ley N 27055 Ley que modifica diversos artculos del Cdigo de los Nios y Adolescentes y del Cdigo de Procedimientos Penales, referidos a los derechos de las vctimas de violencia sexual publicada el 7 de agosto de 2000: Artculo 3.- Para el examen mdico legal del nio o adolescente, vctima de violencia sexual; el Fiscal de Familia podr recurrir al Instituto de Medicina Legal, a los establecimientos de salud del Estado, y a los centros de salud autorizados. Los certificados que expidan los mdicos de los establecimientos en mencin, tienen valor probatorio del estado de salud fsica y mental en los citados procesos. La expedicin de los certificados mdicos y la consulta que la origina son gratuitas.

35

Defensora del Pueblo. Op. Cit. p. 102.

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De esta manera, se ha resaltado que los certificados mdicos tanto fsicos como psicolgicos tienen valor probatorio del estado de salud fsica y mental de las vctimas de violencia sexual, motivo por el cual, no slo se trata de pericias obligatorias sino que adems, el Estado debe proveer las instalaciones y profesionales para su realizacin. En esa lnea, el examen mdico legal est destinado al esclarecimiento de los hechos. Esta pericia, para casos de violencia sexual, tiende a establecer el perjuicio sexual de la vctima e importa la revisin de esfnteres y de lesiones sufridas por sta. A menudo este examen trae consigo la realizacin de intervenciones corporales mnimas para ubicar huellas y rastros del delito, as como para determinar la existencia de lesiones propiamente sexuales o vinculadas a una agresin sexual.36 Cabe agregar que dicho examen mdico ser practicado previo consentimiento de la vctima, exclusivamente por el mdico encargado del servicio con la asistencia de un profesional auxiliar y se permitir la presencia de otras personas previo consentimiento de la vctima. Por su parte, la pericia psicolgica puede comprender dos mbitos propios, aunque ntimamente relacionados, como son: a) la presencia de algn desajuste emocional y de traumas que el testigo vctima ha podido sufrir como consecuencia del ataque de que fue objeto, en suma de su estado de salud psicolgica; y, b) la apreciacin psicolgica del testimonio en cuanto la vctima es un testigo presencial del delito, a fin de ayudar al tribunal a valorar adecuadamente la informacin que aquella proporciona: interesa que el testimonio sea verdadero y no nicamente sincero subjetivamente.37 Sobre el particular, la Defensora del Pueblo ha remarcado que: Consideramos que el carcter imperativo de esta disposicin en el caso de las nias, los nios y los adolescentes se justifica, sobre todo, en la necesidad de verificar el estado de salud (fsico y psicolgico) de los menores de edad vctimas de violencia sexual. Complementariamente, es de considerar que la evaluacin psicolgica puede ayudar a la determinacin de la fiabilidad del testimonio y los daos causados por la conducta sexual ilcita del agresor, que en el caso de los menores de edad adquieren especial relevancia. 38 Adems de lo anterior, consideramos que la pericia psicolgica tambin debe ser practicada sobre el presunto agresor debido a que los resultados de sta, sern indicios necesarios para determinar la veracidad de la imputacin.
36

SAN MARTN CASTRO, Csar. La prueba en los delitos sexuales. En: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Aspectos penales y procesales. Editorial Grijley. Lima. 2000. p. 259. Ibid. p. 267. Defensora del Pueblo. Op. Cit. p. 114.

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B. El valor de la manifestacin de la vctima en sede preliminar y judicial: Alcances de la Sentencia Plenaria N 02-2005/CJ-116
De acuerdo al artculo 143 del Cdigo del Nio y el adolescente: Artculo 143.- La declaracin preventiva de la parte agraviada es facultativa, salvo mandato del Juez, o solicitud del Ministerio Pblico o del encausado, caso en el cual ser examinada en la misma forma que los testigos. En los casos de violencia sexual en agravio de nios o adolescentes la declaracin de la vctima ser la que rinda ante el Fiscal de Familia, con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, salvo mandato contrario del Juez. La confrontacin entre el presunto autor y la vctima proceder si es que sta fuese mayor de 14 aos de edad. En el caso que la vctima fuese menor de 14 aos de edad, la confrontacin con el presunto autor proceder tambin a solicitud de la vctima. Tal como puede observarse, para los casos de violencia sexual cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes la declaracin de la vctima ser la que rinda ante el Fiscal de Familia, salvo disposicin contraria del juez. En ese contexto, ocurre en la prctica que los menores de edad no slo rinden su manifestacin policial con presencia fiscal, sino que adems, se requiere su manifestacin preventiva (conocida como declaracin referencial) en sede judicial. En esa medida, conviene analizar los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia del Per en el Acuerdo Plenario N 2-2005/ CJ-116 para determinar la objetividad de la imputacin realizada por la vctima, en base al contenido de sus manifestaciones preliminar y judicial. En esa lnea, debe recordarse que para el Acuerdo Plenario N 2-2005/ CJ-116: 10. Tratndose de las declaraciones de un agraviado, an cuando sea el nico testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurdico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantas de certeza seran las siguientes: Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.

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Verosimilitud, que no slo incide en la coherencia y solidez de la propia declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria. Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que se sealan en el literal c) del prrafo anterior. Sobre el particular, el anlisis de estos requerimientos debe ser realizado teniendo en consideracin el tipo de delito que se investiga, toda vez que los delitos sexuales poseen especiales repercusiones en la vctima que deben ser valorados en su total dimensin. As por ejemplo, acerca del literal c) aludido en el punto anterior, el propio acuerdo plenario seala que: () debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carcter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versin del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciacin judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y anlisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada. De la lectura de lo anterior, algunos operadores de justicia peruanos han considerado que la manifestacin de la vctima debe ser idntica en sede fiscal y judicial a pesar de la lejana temporal en que stas son tomadas y en el caso especfico de la violencia sexual, sin tomar en cuenta las secuelas psicolgicas que produce. As, ante cualquier matizacin sobre asuntos perifricos a la imputacin principal, se asume un problema en la coherencia y consistencia de la narracin, por lo que se determina que la incriminacin ha sido desacreditada. Sin embargo, tratndose de actos sumamente violentos que afectan de manera grave la integridad psicolgica de la vctima; as como, debido al tiempo que transcurre entre la comisin de los hechos, la denuncia y el posterior juzgamiento, no se puede pretender que la vctima de un delito de violacin sexual recuerde al detalle las circunstancias perifricas al hecho principal. Por ello, el juzgador deber analizar la persistencia en la sindicacin principal, referida a la comisin del hecho delictivo y a la individualizacin del autor, luego de lo cual, debern analizarse las situaciones de contexto que permitan determinar la ausencia de consentimiento de la vctima.

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C. El uso de la prueba indiciaria en casos de violencia sexual


A travs de la prueba indiciaria se acredita no tanto la propia existencia del hecho delictivo lo cual en muchos casos devendra imposible, logrndose de esa manera la impunidad - sino la existencia de otros hechos de los cuales, una vez probados, se infiere lgicamente la comisin y autora del delito39. En esa medida, la prueba indiciaria es una prueba de contenido complejo constituida por tres elementos fundamentales: el indicio o hecho base de la presuncin, el hecho presumido o conclusin y, por ltimo, el nexo o relacin causal que une el indicio o hecho base con su correspondiente conclusin. Por tanto, lo que se obtiene mediante la prueba indiciaria es un razonamiento fundado que, una vez probada la existencia de los indicios o hechos base, proporciona un convencimiento respecto del hecho consecuencia que se puede plasmar en la sentencia de modo que sea racionalmente comprendido y compartido por todas las personas.40 En el Per se ha aceptado la validez de la prueba indiciaria para la acreditacin de la comisin de delitos. En efecto, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido que: Si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstancias fcticas que, aun indirectamente s van a servir para determinar la existencia o inexistencia de tales hechos. De ah que sea vlido referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a travs de la prueba indirecta, se prueba un hecho inicial -indicio , que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del hecho final - delito a partir de una relacin de causalidad inferencia lgica 41 . En ese contexto, conviene sealar que la prueba indiciaria resulta de gran importancia para los casos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Efectivamente, en tanto los actos sexuales poseen naturaleza ntima, es decir, slo son -realmente- conocidos por la vctima y el agresor, es el anlisis conjunto del certificado mdico legal, las pericias psicolgicas, la manifestacin de los actores, entre otros, lo que permitir acreditar mediante una inferencia lgica la comisin de la imputacin

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FUENTES SORIANO, Olga. Valoracin de la prueba indiciaria y declaracin de la vctima en los delitos sexuales. En: Problemas actuales de la Administracin de Justicia en los Delitos Sexuales. Defensora del Pueblo. 2000. p. 168. Ibid. p. 169. STC Expediente N 00728-2008-PHC/TC. Fundamento N 24.

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principal y permitir salir del crculo de afirmacin y negacin de los hechos por parte de la vctima y el agresor, respectivamente. En ese orden de ideas, es vital que los fiscales y jueces practiquen todas las diligencias que consideren necesarias para poder determinar la comisin de ilcitos sexuales y no se limiten a solicitar el examen mdico legal o a tomar la manifestacin de la vctima y el agresor; por el contrario, las autoridades deben apoyarse en los exmenes psicolgicos o psiquitricos, en el anlisis minucioso de la imputacin realizada, entre otros, a fin de poder acreditar la comisin del ilcito.

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LA IMPUNIDAD
EN LOS

COMETIDOS CONTRA

3. Estado de la cuestin

3. Estado de la cuestin
Luego de haber presentado el marco normativo de los ilcitos sexuales y de haber expuesto la importancia de su anlisis desde una perspectiva de gnero, la presente seccin pretende mostrar a travs de cifras y grficos, el estado de la cuestin en la investigacin y/o procesamiento de delitos de violencia sexual en agravio de nias, nios y adolescentes iniciados en el ao 2009 en el distrito de El Agustino. As, se presentarn dos tipos de informacin: Por un lado, aquella que aborda la violencia sexual como un problema social, es decir, describe las caractersticas de los ilcitos sexuales cometidos en el distrito de El Agustino. En esa medida, esta informacin reporta datos como: sexo y edad de las vctimas, sexo y edad del agresor, vnculo entre agraviado y agresor, tipos penales recurrentes, etc. En esta informacin observaremos la alta (casi total) incidencia de estos ilcitos en nias y adolescentes mujeres y la presencia de agresores mayoritariamente de sexo masculino, situacin que entre otros datos permite abordar a la violencia sexual como un tema de gnero. De otra parte, se presenta informacin que enfatiza en los problemas jurdico-operacionales del sistema penal respecto de la investigacin y procesamiento de los ilcitos sexuales. Por ello, la informacin incide en las actuaciones realizadas en la etapa preliminar y judicial, mediante el anlisis de documentos clave tales como atestados o partes policiales, archivos o formalizaciones de denuncia, autos de apertura de instruccin, entre otros. Teniendo como base los indicadores referidos a la informacin anterior, esta parte del informe expone los problemas sociales y jurdicos que encuentra en los casos de violencia sexual denunciados en el ao 2009 en el distrito de El Agustino.

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3.1

Indicadores sobre la incidencia y caractersticas de los delitos de violencia sexual cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino

De acuerdo a la informacin recabada luego de la lectura de las 49 denuncias encontradas en la 1 y 2 Fiscala Mixta de El Agustino interpuestas en el 2009 por ilcitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes, se tiene la siguiente informacin:

3.1.1 Indicadores con relacin al sexo de la vctima de los delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino
Respecto a la incidencia por razn de sexo de los delitos bajo estudio, se ha determinado que de los 49 casos revisados en sede fiscal, 47 tienen como vctimas a nias y adolescentes mujeres, mientras que slo 2 casos fueron cometidos en contra de nios o adolescentes varones. As, segn reporta el siguiente cuadro, el 4% de los 49 casos revisados representa a las vctimas de sexo masculino, mientras el 96% representa a las nias y adolescentes vctimas de este flagelo. Indicadores con relacin al sexo de la vctima de los delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino 4%

Hombre 96% Mujer

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Esta informacin revela que los delitos contra la libertad e indemnidad sexual se cometen en su inmensa mayora contra mujeres, situacin que demuestra que dichos ilcitos constituyen un problema de gnero, en tanto inciden en el sexo femenino. En esa medida, el tratamiento de estos casos requiere de un anlisis desde la perspectiva de gnero que permita una correcta investigacin y sancin de estos delitos. Ciertamente, tratndose de vctimas del sexo femenino en su gran mayora, los operadores de justicia no pueden perpetuar a travs de las diligencias de investigacin los roles, espacios y atributos de gnero asignados por la sociedad a las mujeres, tanto nias como adolescentes. Por el contrario, los operadores de justicia debern realizar una investigacin y procesamiento segn datos objetivos que incidan en la imputacin.

3.1.2 Indicadores con relacin a la edad de las vctimas de los delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino
Indicadores con relacin a la edad de las vctimas de los delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino 6% 39% 41% 14%

0 a 4 aos 5 a 9 aos 10 a 14 aos 15 a 18 aos

De otro lado, siendo las mujeres el grupo de mayor incidencia en la comisin de delitos sexuales, stas suelen ser vctimas de los mismos entre los 10 a 14 aos. En efecto, de los casos revisados 20 corresponden a hechos denunciados por vctimas que fluctan entre estas edades, lo que constituye el 41% de los 49 casos estudiados en sede fiscal.

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Si bien el cuadro muestra que el 39% de casos corresponden a vctimas de entre los 15 a 18 aos, debe acotarse que dicho porcentaje hace referencia a 19 casos de los cuales 15 corresponden a denuncias interpuestas frente a relaciones sexuales consentidas entre adolescentes y sus parejas, por lo que, en su momento, dichas denuncias fueron archivadas. De otro lado, 7 casos (14%) corresponden a vctimas de entre los 5 a 9 aos y en menor porcentaje (6%) se refieren a los 3 casos encontrados con vctimas de 0 a 4 aos de edad.

3.1.3 Indicadores con relacin al sexo del denunciado por delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino
Indicadores con relacin al sexo del denunciado(a) por los delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino 0% Hombre 100% Mujer

De acuerdo a las 49 denuncias revisadas para esta consultora, en todos los casos los denunciados por ilcitos sexuales contra nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino son del sexo masculino. Esta situacin reafirma que la violencia sexual es un problema de gnero en tanto no slo incide mayoritariamente en contra de las mujeres, sino que por lo menos en el distrito sealado es realizado bsicamente por hombres. En ese sentido, tal como se seal en puntos anteriores, urge que se considere a la violencia sexual como un problema de gnero y que los operadores de justicia analicen los casos denunciados de manera objetiva a fin de lograr su sancin.

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3.1.4 Indicadores con relacin a la edad del denunciado por delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino
Indicadores con relacin a la edad del denunciado(a) por los delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino 5% 2% 18-29 aos 44% 42% 30-41 aos 42-52 aos 53-64 aos 65-76 aos

7%

En cuanto a la edad del denunciado el 42%, es decir, 29 casos tienen como presuntos agresores a personas de sexo masculino de entre 30 a 41 aos. Si bien del grfico puede desprenderse que la edad de mayor incidencia est entre los 18 y 29 aos pues representa el 42% del total, lo cierto es que de esos 20 casos deben restarse 15, toda vez que se trataron de denuncias interpuestas a pesar de mediar el consentimiento dentro de una relacin sentimental. Seguidamente, slo se encontraron 3 casos con agresores de 42 a 52 aos (7%), 2 casos con agresores de 53 a 64 aos (5%) y 1 caso de una persona de entre 65 a 76 aos (2%).

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3.1.5 Indicadores con relacin al nivel de parentesco entre vctimas y agresores de delitos sexuales cometidos durante el 2009 en el distrito de El Agustino
Indicadores con relacin al nivel de parentesco entre vctimas y agresores de delitos sexuales cometidos durante el 2009 en el distrito de El Agustino 2% 2%

4% 4%

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que en muchos casos los agresores han ingresado a viviendas de precaria construccin (esteras o triplay) cuando los menores se encontraban sin la presencia de sus padres; as mismo, los agresores han aprovechado el envo de los nios o adolescentes a comprar en tiendas, mercados o a recibir alimentos en los programas del vaso de leche. Finalmente, existieron 15 casos denunciados en los que se trataba de enamorados que mantuvieron relaciones sexuales consentidas.

3.1.6 Indicadores con relacin a la interposicin de denuncias por delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino
Indicadores con relacin a la interposicin de denuncias por delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino % 14% Por familiares Flagrancia 84% Por terceros

Durante el ao 2009, las denuncias por delitos sexuales en el distrito de El Agustino fueron interpuestas, en su mayora, por familiares de las vctimas. Efectivamente, en 41 casos los denunciantes fueron padres, tos o hermanos de los agraviados lo que representa el 84% de los casos revisados. Por su parte, slo en una ocasin, la denuncia fue interpuesta por la profesora de un centro educativo. De otra parte, se reportaron siete casos de flagrancia delictiva en los cuales la Polica Nacional del Per intervino oportunamente. Llama la atencin que de los 49 casos revisados en ninguno ocurri que la propia vctima realiz la denuncia ante las autoridades. Si bien se revisaron casos contra nias, nios y adolescentes, ni siquiera aquellas que tenan entre 16 y 17 aos acudieron a denunciar los hechos solas, sino que, en todos los casos se requiri del apoyo de un familiar.

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A nuestra consideracin, esto revela que luego de una agresin sexual las vctimas no slo entran en un estado de shock bastante grave, sino que les cuesta comentar y ms denunciar ante las autoridades- lo sucedido, por lo que recurren a personas cercanas para ello. En ese contexto, la interposicin de denuncia puede demorar varios das toda vez que las embargan sentimientos de miedo, temor, frustracin, etc.

3.1.7 Indicadores con relacin a la fecha de comisin de los hechos y a la fecha de interposicin de la denuncia
Indicadores con relacin a la fecha de comisin de los hechos y a la fecha de interposicin de la denuncia

19%

44%

Denuncian el mismo da Denuncian entre el 2do y 10mo da Denuncian fuera de los 10 das

37%

Tal como consta en el presente cuadro, son pocos los casos denunciados el mismo da de su comisin. As, slo 9 de los 49 casos (19%) fueron denunciados el mismo da de la perpetracin del hecho. Normalmente, los hechos se denuncian entre los diez das siguientes a su comisin o pasado dicho periodo. En la presente investigacin 21 casos, es decir, el 44% del total, se denunciaron luego de los diez das de cometidos los hechos. Por su parte, 18 casos (37%) fueron denunciados entre el segundo y noveno da de su realizacin. A nuestra consideracin, la demora en la denuncia revela que luego de una agresin sexual tal como se seal lneas arriba-, las vctimas no slo entran en un estado de shock bastante grave, sino que les cuesta comentar lo sucedido y pueden demorar varios das en hacerlo, toda vez que las embargan sentimientos de miedo, temor, frustracin, etc. Por ello, no debe ser extrao para las autoridades la demora en la interposicin de la denuncia. As por ejemplo, entre los casos revisados se encuentra el de una menor que fue ultrajada por su padre durante diez aos e incluso qued embarazada producto de estas agresiones. Esta persona no tuvo apoyo

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familiar para realizar la denuncia pues su madre saba de los hechos pero no los comunic a la autoridad pertinente. Luego de diez aos de vejaciones y habiendo sido obligada a abortar, la menor acudi a una ta para comentarle el caso, por lo que la denuncia fue interpuesta bastante tiempo despus de las agresiones cometidas.

3.1.8 Indicadores con relacin al lugar de interposicin de denuncias por delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino
Indicadores con relacin al lugar de interposicin de denuncias por delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino 2% Polica 98% Ministerio pblico

Tal como se muestra en el presente grfico, la inmensa mayora de denuncias por ilcitos sexuales son interpuestas ante la polica (48 casos), lo cual consideramos responde a la cercana que tiene la poblacin con sus respectivas comisaras. Por ello, slo 1 de las denuncias interpuestas fue realizada ante el Ministerio Pblico. En esa medida, debe quedar establecido que la Polica Nacional del Per juega un rol muy importante en la recepcin y gestin de las denuncias interpuestas por ilcitos sexuales en tanto la poblacin local acude masivamente a las comisaras para denunciar estos ilcitos.

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3.1.9 Indicadores con relacin al delito investigado


Indicadores con relacin al delito investigado 8% 49% 18% 25% Seduccin Actos contra el pudor Tentativa de violacin sexual Violacin sexual

De acuerdo a los casos estudiados, en el distrito de El Agustino el delito que posee mayor incidencia es el de actos contra el pudor o tocamientos indebidos. Ciertamente, de los 49 casos, 12 corresponden a este ilcito, representando el 25% de las denuncias realizadas. Si bien del cuadro puede desprenderse que la mayora de casos denunciados hacen referencia al delito de violacin sexual, debe sealarse que de los 24 casos reportados deben restarse 16 en tanto corresponden a relaciones sexuales consentidas. Por su lado, los casos de tentativa de violacin sexual son bastante altos, as, se han presentado 9 casos en los que debido a la resistencia de la vctima o a la intervencin de terceros, se ha logrado evitar la consumacin del delito de violacin sexual. Finalmente, se presentaron 4 denuncias por el delito de seduccin.

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3.2

Indicadores con relacin a las actuaciones realizadas durante la investigacin preliminar y judicial de los ilcitos sexuales cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes en el distrito de El Agustino: el problema jurdico operacional de la violencia sexual

A. Etapa preliminar
3.2.1 Indicadores con relacin a la toma manifestacin de la vctima en sede policial
Indicadores con relacin a la toma de manifestacin de la vctima en Sede Policial 0% S declararon 100% No declararon

de

De las 49 denuncias interpuestas en el ao 2009, se tom la manifestacin de la vctima en el 100% de los casos. En tanto se trataron de vctimas menores de edad, el fiscal de familia estuvo presente en la declaracin y los (as) agraviados (as) tuvieron que responder sus preguntas como las realizadas por el efectivo policial a cargo del caso. Entre las preguntas recurrentes de los operadores de justicia tenemos: Para que diga: Si anteriormente ha tenido relaciones sexuales. Para que diga: Si anteriormente ha tenido relaciones sexuales contra natura.

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Para que diga: Cundo fue su ltima relacin sexual consentida. Para que diga: Si siempre sale con sus amigos a la calle a altas horas de la noche Estas interrogantes en muchos casos inciden en elementos perifricos a la imputacin criminal; al mismo tiempo que conllevan problemas para la persecucin que realizar el fiscal penal (tal como desarrollaremos ms adelante).

3.2.2 Indicadores con relacin a la asistencia legal durante la manifestacin de la vctima


Indicadores con relacin a la asistencia legal durante la manifestacin de la vctima 0% S particip 100% No particip

La asistencia legal hacia las vctimas es bsica para el buen desarrollo del proceso que se llevar a cabo luego de la manifestacin. Por ello, la presencia de la misma es necesaria y obligatoria cada vez que uno de estos casos es denunciado. En esa medida, a travs del Programa de Asistencia a Vctimas, stas pudieron ser asesoradas en el 100% de casos.

3.2.3 Indicadores con relacin a la participacin del ministerio pblico durante la manifestacin de la vctima
Debe sealarse que durante todas las manifestaciones de las vctimas en sede policial, se cont con la presencia del Ministerio Pblico, en especfico, de los fiscales adjuntos o del fiscal titular de la Fiscala de Familia del distrito de El Agustino dando cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 144 del Cdigo de Nios y Adolescentes.

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Indicadores con relacin a la participacin del Ministerio Pblico durante la manifestacin de la vctima 0% S particip 100% No particip

3.2.4 Indicadores con relacin a la toma de manifestacin del denunciado en sede policial
Indicadores con relacin a la toma de manifestacin del denunciado en Sede Policial

49%

51%

S declararon No declararon

La participacin de la parte denunciada en los casos investigados por violencia sexual no es regular. Sin importar que sean llamados a dar su manifestacin, los supuestos agresores no se presentan en la dependencia policial, haciendo que la investigacin se retrase. As, slo en un 51% de casos (25 denuncias), los denunciados rindieron su manifestacin en sede policial. Por su parte, en 24 casos (49%) los denunciados no se apersonaron a sede policial a pesar de haber sido debidamente notificados, y, en otros casos no se pudo contar con su presencia debido al desconocimiento del domicilio de los denunciados.

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3.2.5 Indicadores con relacin a la asistencia legal durante la manifestacin del denunciado
Indicadores con relacin a la asistencia legal durante la manifestacin del denunciado

40% 60%

S particip No particip

De otro lado, debe sealarse que del total de denunciados que participaron en la manifestacin policial (25 casos), el 47% de los mismos cont con apoyo legal contratado, es decir, 15 denunciados fueron asesorados legalmente por un abogado elegido libremente por estas personas. Por su parte, en 10 casos el presunto agresor no cont con la presencia de abogado.

3.2.6 Indicadores con relacin a la participacin del ministerio pblico durante la manifestacin del denunciado
Indicadores con relacin a la participacin del Ministerio Pblico durante la manifestacin del denunciado 0% S particip 100% No particip

Al igual que su presencia durante la manifestacin de la vctima, el Ministerio Pblico ha estado presente en todas las manifestaciones tomadas a los posibles agresores.

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3.2.7 Indicadores con relacin al tipo de documento emitido al finalizar la investigacin policial
Indicadores con relacin al tipo de documento emitido al finalizar la investigacin policial

29% Parte policial 71% Atestado policial

Del total de denuncias interpuestas slo 14 fueron pasibles de un parte policial debido en su gran mayora a que se trataron de actos sexuales realizados con consentimiento entre la supuesta vctima y agresor, por tratarse de adolescentes que mantenan una relacin sentimental. Por su lado, en el grueso de denuncias realizadas el personal policial consider que existan indicios razonables de la comisin de ilcitos sexuales por lo que, 35 casos permitieron la elaboracin de atestados policiales. En esa medida, en el 71% del total de denuncias se encontraron indicios de responsabilidad, mientras en el 29% se consider no haber razonabilidad en la imputacin realizada.

3.2.8 Indicadores con relacin al nmero de detenidos durante la investigacin preliminar de delitos sexuales cometidos durante el 2009 en el distrito de El Agustino
De las 49 denuncias revisadas para esta investigacin, slo 7 casos presentan detenidos. Dicha detencin ha sido solicitada en todos los casos por los titulares de las Fiscalas Mixtas de El Agustino, debido al peligro de fuga que presentaron los denunciados.

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Indicadores con relacin al nmero de detenidos durante la investigacin preliminar de delitos sexuales cometidos contra nias, nios y adolescentes durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino

22% Detenidos 78% Sin detencin

3.2.9 Indicadores con relacin a la decisin asumida por el ministerio pblico respecto de los delitos sexuales denunciados en el ao 2009
Indicadores con relacin a la decisin asumida por el Ministerio Pblico 35% Archivo de denuncia 65% Formalizacin de denuncia

Luego de las investigaciones preliminares, el Ministerio Pblico con sede en El Agustino ha formalizado denuncia en el 65% de los casos, es decir, ante 32 denuncias interpuestas por ilcitos sexuales. Por su parte, los archivos encontrados (17) corresponden a casos en los cuales las relaciones sexuales fueron consentidas, as como, a 2 casos en que las vctimas dejaron el caso y uno en el que el agresor se suicid.

B. Sede judicial
El anlisis de la etapa judicial parte de las 32 formalizaciones de denuncia, como nicos casos que son derivados al Poder Judicial. De estos 32 casos

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slo pudieron ser revisados 25, toda vez que los otros 7 fueron derivados a Juzgados de Lima por tener reos en crcel.

3.2.10 Indicadores con relacin al auto de apertura o no ha lugar de instruccin


Indicadores con relacin al auto de apertura o no ha lugar de instruccin 8% Auto de apertura de instruccin 92% Auto de no ha lugar

El Juzgado Mixto de El Agustino, ha abierto instruccin en 23 denuncias formalizadas por las fiscalas mixtas, lo que representa el 92% de los casos denunciados. Los dos casos restantes corresponden a denuncias en las que existi consentimiento vlido por parte de las vctimas, motivo por el cual no proceda abrir instruccin por el delito de violacin sexual ni de seduccin denunciados.

3.2.11 Indicadores con relacin a la toma o requerimiento de manifestacin referencial de la vctima en etapa de instruccin
Indicadores con relacin a la toma o requerimiento de manifestacin referencial de la vctima en etapa de instruccin

35% 65%

Manifestacin referencial No Manifestacin referencial

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Llama la atencin que en 15 de los 23 procesos iniciados ante el Juzgado Mixto de El Agustino se haya solicitado la manifestacin referencial de la vctima, es decir, su manifestacin preventiva. De esta manera, a pesar que la vctima prest oportunamente su declaracin en sede policial con presencia del Fiscal de Familia, el Poder Judicial en un proceso de revictimizacin vuelve a requerir la manifestacin de la vctima y se le preguntan por los aspectos esenciales de la denuncia interpuesta, especficamente, la imputacin delictiva, el vnculo personal con el agresor, entre otros.

3.2.12 Indicadores con relacin a la realizacin del examen mdico legista sobre la vctima
Indicadores con relacin a la realizacin de examen mdico legista sobre la vctima

24%

S se realiz el examen 76% No se realiz el examen

El examen mdico legista, que bsicamente intenta determinar algn dao fsico en la vctima, ha sido realizado en 37 de los 49 casos (76%) reportados en el aos 2009 por ilcitos sexuales, quedando slo 12 casos sin investigacin a este nivel (24%). Las pericias mdicas fueron realizadas bsicamente en etapa preliminar siendo que el Juzgado Mixto de El Agustino ha podido analizar las conclusiones obtenidas en las mismas. Cabe sealar que incluso en cuatro casos en los que medi consentimiento se orden la realizacin del examen mdico.

3.2.13 Indicadores con relacin a la realizacin del examen psicolgico sobre la vctima
Respecto a la toma de examen psicolgico, slo el 16% de las vctimas de violencia sexual fueron evaluadas psicolgicamente durante la investigacin preliminar, es decir, slo 8 casos recibieron esta atencin.

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Por el contrario, 41 casos no fueron evaluados en este extremo, situacin que impide obtener indicios de veracidad en la imputacin de la vctima de manera oportuna. Ciertamente, el Ministerio Pblico ha solicitado con la formalizacin de la denuncia que se practique la pericia psicolgica respectiva en la vctima; sin embargo, tratndose de graves agresiones que dejan secuelas psicolgicas de diversa ndole en la vctima, se requiere que su prctica sea inmediata, ms an, en el caso de nias y adolescentes. Por lo dems, debe sealarse que el Juzgado Mixto de El Agustino ha aceptado la realizacin de estas pericias en los autos de apertura de instruccin pero el problema radica en que sern practicadas con fecha bastante posterior a la comisin de los hechos delictivos. Indicadores con relacin a la realizacin de examen psicolgico sobre la vctima 16% S se realiz el examen 84% No se realiz el examen

3.2.14 Indicadores con relacin a la realizacin de examen psicolgico sobre el denunciado


Indicadores con relacin a la realizacin de examen psicolgico sobre el denunciado 6% S se realiz examen 94% No se realiz examen

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La realizacin del examen psicolgico a los denunciados en etapa preliminar ha sido mucho menor al practicado en las vctimas, ya que slo 3 personas (6% del total) fueron evaluadas en este aspecto. Por su parte, slo en 3 formalizaciones de denuncia el Ministerio Pblico solicit se realice esta pericia en el presunto agresor, siendo que el Juzgado Mixto de El Agustino acept su realizacin pero en ninguno de los casos se practic toda vez que el procesado no se aperson a la diligencia. Todo lo anterior demuestra que se ofrece al valor probatorio de los exmenes psicolgicos a pesar de que, como se ha mencionado, las pruebas fsicas no permiten obtener en la gran mayora de casos mayor informacin o apoyo respecto de la versin de la vctima, sino que es necesario el acopio de indicios que acrediten el hecho principal.

3.2.15 Indicadores con relacin a la causa de envo del expediente al ministerio pblico
Indicadores con relacin a la causa de envo del expediente al Ministerio Pblico

36% 64%

Dictamen ampliatorio Acusacin scal

Conviene sealar en este punto que de los 23 casos conocidos por el Juzgado Mixto de El Agustino, todos se encuentran en etapa de instruccin (a junio del 2011). En ese contexto, slo 11 casos han sido remitidos al Ministerio Pblico para dictamen ampliatorio y unos pocos para acusacin fiscal. Efectivamente, 7 casos (64%) fueron enviados al Ministerio Pblico solicitando una ampliacin en el plazo de la instruccin debido a que no se completaron las diligencias requeridas. Por su parte, slo 4 casos (36%) fueron enviados al Ministerio Pblico para que se emita acusacin fiscal. Lo preocupante de este asunto es que a pesar de que los 23 casos fueron remitidos al Poder Judicial en el ao 2010, a junio de 2011, la mayora de ellos no tiene acusacin fiscal, es decir, no se han realizado las diligencias suficientes para la toma de una decisin sobre la responsabilidad penal del procesado.

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Si bien el ente encargado de estos casos es el Juzgado Mixto de El Agustino que tiene mucha y diversa carga procesal, lo cierto es que no puede permitir que transcurra demasiado tiempo para la realizacin de diligencias en casos por ilcitos sexuales toda vez que podra perderse la esencia de las mismas.

3.3

Los problemas detectados: el problema social y jurdico-operacional en casos de violencia sexual

3.3.1 La violencia sexual como un problema de gnero


De la revisin de los casos, se ha detectado que 47 de las 49 denuncias interpuestas por ilcitos sexuales, tienen como parte agraviada a nias o adolescentes mujeres. Dicha situacin revela que en el distrito de El Agustino, la violencia sexual constituye violencia de gnero toda vez que est esencialmente dirigida al sexo femenino. Efectivamente, la incidencia de los ilcitos sexuales en nias y adolescentes mujeres revela la asuncin de atribuciones al sexo femenino referido a la subordinacin o sometimiento de ste. Dicho poder se ha materializado en diversos casos con ferocidad, as por ejemplo, en un de los expedientes revisados se tiene que: Fluye de los actuados que en horas de la maana del da 15 de junio cuando la menor agraviada se diriga a su domicilio por inmediaciones del Parque Cahuide se percat de la presencia del denunciado que se acercaba hacia ella, ante esta situacin empez a correr y a gritar pidiendo auxilio, siendo alcanzada por su agresor y sin tener reparo ste la cogi del cuello hasta quitarle la respiracin que le ocasion un desmayo y al recobrar el conocimiento, se da con la sorpresa que su agresor estaba encima de ella y que sus pantalones as como su calzn se encontraban debajo de la rodilla, motivo por el cual empez a gritar solicitando auxilio; sin embargo, el denunciado siguiendo con sus aberraciones sexuales, la golpe con una piedra en la cabeza que nuevamente le hizo desmayar, siendo auxiliada por personal del parque, quienes la rescatan y logran intervenir al agresor, para luego conducirlo a la Comisara del sector para investigar el caso. Otra situacin que demuestra el nivel de agresividad que los denunciados ejercen sobre la vctima de sexo femenino, la encontramos en el siguiente extracto de uno de los casos revisados:

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Que se le imputa al denunciado alias NegroTerry haber intentado ultrajar sexualmente a la menor identificada con las iniciales RESL (8) hecho ocurrido el 14 de setiembre de 2009 en el interior de la IE XXX, en circunstancias que el primer mencionado ingres al colegio aprovechando la falta de seguridad, siguiendo a la agraviada hasta el interior de su saln ubicado en el segundo piso, donde observa que se encuentra sola, decidiendo dar rienda suelta a sus instintos para proceder a perpetrar el ilcito penal pero al haber encontrado una frrea defensa por parte de la agraviada, ste la agredi violentamente con golpes de puo en el rostro, as como, llegar a morderle el rostro sin tener en consideracin la diferencia de edad, as como, de la fortaleza fsica entre la agraviada y el denunciado. A fs. 34 obra el Certificado Mdico Legal N 001926-V practicado a la menor donde fue agredida fsicamente por el denunciado. Eventos que revisten contenido penal. Frente a lo anterior, el Derecho penal ha sancionado tal como dijramos al inicio de este informe las conductas que atentan contra la libertad e indemnidad sexual con el objeto de prevenir la afectacin de estos bienes jurdicos y velar por el bienestar de las vctimas; sin embargo, en la tipificacin y procesamiento de los ilcitos sexuales, los operadores de justicia e incluso los legisladores, han tomado en consideracin elementos distintos a los jurdico-penalmente relevantes para la configuracin y prueba de estos delitos. Efectivamente, se ha asumido que para la atribucin de responsabilidad penal por ilcitos sexuales resulta determinante la conducta de la agraviada, la misma que debe coincidir con los roles, espacios y atributos de gnero adscritos al sexo femenino por la sociedad. As por ejemplo, el pasado sexual de la vctima, su falta de recato o la realizacin de actividades que se han asumido propias del sexo masculino, pueden tener un papel negativo en la sancin de casos de violencia sexual. En ese contexto, la polica y el Ministerio Pblico realizan durante la manifestacin de la vctima, preguntas que refuerzan el estado de subordinacin que deben tener las agraviadas y enfatizan en las conductas de decoro que a stas le son asignadas socialmente. As por ejemplo, todas las manifestaciones realizadas en sede policial con presencia del fiscal de familia tanto en agravio de nias como adolescentes en el distrito de El Agustino, poseen preguntas como las siguientes: Para que diga: Si anteriormente ha tenido relaciones sexuales. Para que diga: Si anteriormente ha tenido relaciones sexuales contra natura. Para que diga: Cundo fue su ltima relacin sexual consentida.

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Para que diga: Si siempre sale con sus amigos a la calle a altas horas de la noche De esta manera, en vez de centrarse en la investigacin del hecho imputado, los operadores del sistema de justicia inciden en la realizacin de preguntas no slo inconducentes sino que en el fondo, cuestionan la conducta previa de la vctima. Esta situacin, promueve no slo la impunidad de los casos por violencia sexual toda vez que su anlisis puede cobrar matices perjudiciales en la imputacin realizada por las vctimas sino que, perpeta roles asignados al sexo femenino por la sociedad que no coinciden necesariamente con el comportamiento de las mujeres. En ese contexto, no se afronta el problemas de la violencia sexual como un problema de gnero y por tanto, se exige para la configuracin de ilcitos sexuales, elementos diferentes a los penalmente relevantes.

3.3.2 La revictimizacin de la agraviada


A. Ausencia de especialistas en la toma de manifestacin de la menor
A lo largo de la investigacin, se ha detectado que las preguntas realizadas por el polica instructor o el fiscal de familia durante la manifestacin de la vctima en sede preliminar revictimizan a las agraviadas. Efectivamente, dichos operadores no tienen formacin en el campo psicolgico para poder realizar preguntas prudentes frente a casos tan graves, como las agresiones sexuales. En esa medida, la polica e incluso la fiscala realizan las siguientes interrogantes durante la investigacin preliminar: Para que diga: Si para rendir la presente manifestacin requiere el asesoramiento de un abogado. Para que diga: Qu grado de amistad, enemistad o parentesco tiene con el denunciado? Para que diga: Si tiene conocimiento de cul es el motivo de su presencia en esta comisara. Para que diga: Precise cmo sucedieron los hechos antes descritos. Para que diga: Si el denunciado le lleg a penetrar. Para que diga: Si puede indicar de qu forma le hizo los tocamientos indebidos en sus partes ntimas.

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Sumado a ello, los operadores de justicia realizan preguntas que no guardan relacin con el ilcito denunciado y que ciertamente, generan un serio nivel de incomodidad en la vctima, as por ejemplo: Para que diga: Si el denunciado us preservativo. Para que diga: Si el denunciado se encontraba en estado etlico. Para que diga: Si el denunciado le ofreci dinero o algn regalo a fin de que mantuviera relaciones sexuales. Para que diga: Que siente por su agresor. Por su parte, guiados aparentemente por el Manual de Procedimientos Operativos Policiales MAPROPOL 2000 que establece los puntos que debe aclarar una vctima de violencia sexual durante su manifestacin policial, los efectivos policiales tienen como marco para sus preguntas las siguientes pautas: 1. Forma y circunstancias del hecho; 2. Si el presunto autor emple la fuerza, sustancias txicas o armas y de qu tipo; 3. Si la vctima estuvo en condiciones de oponer resistencia y hasta qu punto resisti o si efectu gritos de auxilio; 4. A quien inform de inmediato lo ocurrido; 5. Si le fue posible a la vctima denunciar el hecho tan luego se perpetr, o el motivo por el cual se demor; 6. Hizo el relato de lo acaecido voluntariamente o la persuadieron o presionaron; 7. Si la vctima y presunto autor se conocan de antes, desde cundo: 8. Si tenan citas o mantenan relaciones sentimentales; 9. Si se conocan, cundo hizo el presunto autor las primeras insinuaciones; 10. Qu otros actos sexuales hubo entre la vctima y el presunto autor o con otras personas; 11. Cul es el vnculo de la vctima con el autor; ()42

42

Citado por VILLANUEVA FLORES, Roco. Op. Cit. p. 242.

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Definitivamente, este tipo de preguntas formuladas en espacios no acondicionados especialmente y por personas sin formacin en psicologa revictimiza a las agraviadas, para quienes narrar las agresiones sexuales sufridas resulta bastante sensible. Esta situacin puede generar que las vctimas realicen narraciones aparentemente contradictorias de los hechos debido al tratamiento no especializado que reciben durante la toma de su manifestacin. Lo problemtico de esta situacin es que posteriormente permitir que la Fiscala Mixta que tiene competencia para temas penales archive la denuncia sealando como en uno de los casos revisados lo siguiente: QUINTO: () as mismo, de la declaracin proporcionada por la menor se aprecia que da una versin incoherente al no detallar los lugares donde se produjo el presunto ilcito penal, ms bien, por el contrario, por lo que se advierte que estara mintiendo toda vez que dicha versin entra en contradiccin con la imputacin del investigado, as mismo, se aprecia de los actuados que esto se presume que es de inters econmico y no en el ilcito penal que se investiga, as mismo el investigado no registra antecedentes penales (...). En esa medida, la toma de manifestacin por personas sin formacin en psicologa para tratar con vctimas de abuso sexual, no slo revive de manera incmoda los hechos en la agraviada, sino que, a posteriori puede generar problemas en la sancin del ilcito sexual.

B. La toma o solicitud de manifestacin referencial de la vctima en sede judicial


De otra parte, otra situacin que a nuestro parecer re-victimiza a las agraviadas est constituida por la narracin reiterada de los actos sexuales perpetrados en su contra. Ciertamente, segn artculo 143 del Cdigo del Nio y el adolescente: Artculo 143.- La declaracin preventiva de la parte agraviada es facultativa, salvo mandato del Juez, o solicitud del Ministerio Pblico o del encausado, caso en el cual ser examinada en la misma forma que los testigos. En los casos de violencia sexual en agravio de nios o adolescentes la declaracin de la vctima ser la que rinda ante el Fiscal de Familia, con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, salvo mandato contrario del Juez. La confrontacin entre el presunto autor y la vctima proceder si es que sta fuese mayor de 14 aos de edad. En el caso que la vctima fuese menor de 14 aos de edad, la confrontacin con el presunto autor proceder tambin a solicitud de la vctima.

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Tal como puede observarse, para los casos de violencia sexual cometidos en agravio de nias, nios y adolescentes se ha establecido que la declaracin de la vctima ser la que rinda ante el Fiscal de Familia, salvo disposicin contraria del juez. Sin embargo, en la prctica los menores de edad no slo rinden su manifestacin policial con presencia fiscal, sino que adems, se requiere su manifestacin preventiva (conocida como declaracin referencial) en sede judicial. Este requerimiento es solicitado tanto por la Fiscala Mixta de El Agustino como, en algunos casos, por el propio Juzgado Mixto. En estas declaraciones referenciales, el Juzgado Mixto vuelve a preguntar a la vctima por la denuncia realizada, le pide narrar los hechos materia de imputacin y consulta por la relacin mantenida con anterioridad con el presunto agresor, entre otros temas. De esta forma, las menores agredidas deben recordar los actos de violencia sexual cometidos en su contra luego de un largo periodo de tiempo posterior a la interposicin de la denuncia. Esta situacin definitivamente no les permite superar la grave agresin sufrida y por el contrario las obliga a recordar lo sucedido.

3.3.3 El valor del examen mdico legal


Algunas de las resoluciones de archivo revisadas en sede fiscal, permiten determinar que an existen denuncias que son archivadas debido a que no existe prueba directa fehaciente de la comisin del delito de violacin sexual o de tocamientos indebidos. En efecto, se han reportado casos en los que las fiscalas requieren que el certificado mdico legal practicado a la vctima acredite la comisin de un acto sexual en su contra, toda vez que consideran a este certificado como prueba fundamental e indubitable para determinar la certeza de la comisin de ilcitos sexuales. As, resulta ejemplificador el siguiente extracto de una resolucin de archivo: QUINTO: Que si bien los certificados mdico legales obrantes a fs. 21 y 22 constituyen prueba fundamental e indubitable para determinar con certeza la comisin del ilcito penal; sin embargo, se colige de los certificados que no se advierten indicios de violencia ejercida sobre la vctima () En esa medida, resulta preocupante que se considere al examen mdico legal como prueba indubitable de la comisin de ilcitos sexuales debido a que como expresramos con anterioridad- muchas de las denuncias son interpuestas con posterioridad a la comisin de los hechos, por lo que, el examen mdico no arrojar informacin que acredite el ilcito; as como, puede tratarse de vctimas con pasado sexual.

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Ciertamente, la principal conclusin del examen mdico legal se centra en la fecha en la que la vctima perdi la virginidad. Segn el actual formato del Instituto de Medicina Legal, el reconocimiento mdico a las vctimas de violacin sexual concluye en si la defloracin fue antigua o reciente. As, se considera que la defloracin es reciente si la vctima de violacin sexual era virgen antes del delito y se practic el reconocimiento mdico legal dentro de los diez das siguientes al hecho, lo que supone que la denuncia fue presentada en ese lapso. En cambio, el examen mdico determinar defloracin antigua si la vctima no era virgen cuando ocurrieron los hechos, o si sindolo, pas por el reconocimiento mdico legal despus de diez das de perpetrado el hecho delictivo. De esta forma, por ejemplo, si la vctima era una nia de once aos que siendo virgen fue violada por su padre durante dos aos, el examen mdico concluir en que la defloracin es antigua.43

3.3.4 La escasa prctica de exmenes psicolgicos


Sumado a lo anterior, llama la atencin que en varios casos, la fiscala no haya ordenado la pericia psicolgica de la vctima durante la etapa preliminar, pues sta resulta ser determinante para obtener una posible formalizacin de denuncia y abrir instruccin; as como, para una futura condena. Por el contrario, estas diligencias recin son solicitadas en etapa judicial a pesar que, tal como hemos mencionado, el examen mdico legista no siempre (en realidad en muy pocos casos) arroja informacin que acredite la comisin de ilcitos sexuales siendo determinante la prctica de exmenes psicolgicos en la vctima como en el agresor. En ese contexto, pueden suscitarse casos como el que sigue, en el cual se archiv una denuncia por violacin sexual y afortunadamente los familiares de la menor interpusieron recurso de queja, siendo que el Fiscal Penal Superior orden: () ampliar la investigacin fiscal a efectos de realizar las siguientes diligencias: a) Determinar el perfil psiquitrico de la vctima; b) Tomar la manifestacin indagatoria de la vctima y su madre; c) Tomar manifestacin indagatoria al denunciado; d) Realizar el protocolo de pericia psicolgica a la vctima y su madre. Por lo dems, debe remarcarse que la prctica de la pericia psicolgica en la vctima como en el denunciado recin en etapa judicial conlleva dos graves problemas: El primero, que la vctima no recordar con claridad los hechos; as como, ser revictimizada. Lo segundo, que los presuntos autores no se apersonarn con facilidad a la realizacin de la diligencia.

43

VILLANUEVA FLORES, Roco. Op. Cit. pp. 240-241.

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3.3.5 Fiscal de familia y penal


Otro gran problema encontrado en la investigacin y procesamiento de casos por violencia sexual radica en que la manifestacin de la vctima en sede policial cuenta con la presencia del fiscal de familia y no del fiscal penal. En ese contexto, un fiscal de familia que no posee especializacin en Derecho penal y por tanto que no conoce a profundidad los tipos penales sexuales, realiza preguntas a la vctima que en muchos casos resultan innecesarias o inconducentes para la acreditacin del delito denunciado. Como ejemplo de lo anterior, tenemos las siguientes preguntas realizadas tanto a nias como a adolescentes que son reiteradas de acuerdo a la revisin hecha de los expedientes: Para que diga: Si el denunciado us un arma? Para que diga: Si el denunciado us preservativo? Para que diga: Si el denunciado se encontraba en estado etlico? Estas preguntas resultan inconducentes por las siguientes razones: El delito de violacin sexual de menor o de actos contra el pudor en agravio de menores de edad (entindase, para menores de catorce aos) no requiere que el agresor haya actuado mediante violencia o grave amenaza sobre la vctima. Por lo tanto, basta preguntar a la agraviada por el acto sexual realizado en su contra. El delito de violacin sexual o tocamientos indebidos en agravio de mayores de catorce aos y menores de dieciocho aos de edad, exige que la conducta delictiva se haya realizado mediante violencia o grave amenaza. En ese contexto, para la tipicidad del delito de violacin sexual es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la voluntad de la vctima, en cuyo caso ni siquiera es de exigirse algn grado de resistencia. Esa amenaza suficiente no est necesariamente representada por el uso de armas para la perpetracin del delito; por el contrario, puede bastar dependiendo del caso- de la amenaza de mal grave sobre un tercero, como el padre o la madre de un menor. De otro lado, es recurrente la pregunta realizada por el fiscal de familia referida a si el agresor us preservativo. No entendemos el objeto de dicha pregunta; por el contrario, puede dar pie a considerar que la agraviada prest su consentimiento en la relacin sexual. Dicha situacin constituira una causa de justificacin de la conducta imputada, por lo cual, no sera sancionable penalmente.

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Por su parte, la fiscala de familia suele preguntar si el delincuente se encontraba bajo los efectos del alcohol o las drogas. Al respecto, debe mencionarse que la pregunta resulta inocua toda vez que dicho estado no constituye una eximente de responsabilidad penal debido a que no se trata de los supuestos de grave alteracin de la conciencia que eliminan la culpabilidad y por tanto, impiden la comprensin del carcter delictivo del acto. De esta forma, las preguntas formuladas por el fiscal de familia generan problemas en el trabajo del fiscal penal toda vez que no se orientan a la acreditacin del hecho imputado. Esta situacin hace necesaria una nueva manifestacin de la vctima; as como, puede generar diferencias entre las versiones de sta, lo que permitira que el agresor argumente una imputacin falsa.

3.3.6 Errores de tipificacin: actos contra el pudor y tentativa de violacin sexual


Otro de los problemas detectados en la revisin de los casos, son los errores de tipificacin que tanto el Ministerio Pblico como el Poder Judicial realizan respecto del delito de actos contra el pudor y la tentativa de violacin sexual. En esa medida, se han tipificado como delito de actos contra el pudor, hechos que encajan en tentativa de violacin sexual y que, debido a su mayor gravedad, requieren de una sancin mayor. As por ejemplo, en el presente caso se ha tipificado como actos contra el pudor en agravio de menor de edad la siguiente conducta: De los actuados preliminares se establece que el da 1 de abril del 2009, siendo las 21 horas aproximadamente, el denunciado RFL se encontraba con su menor hija, cuyas iniciales de sus nombres son ZNFM (7) en la habitacin que lo utilizan como dormitorio; el denunciado tendi una frazada en el suelo de la habitacin en la cual acost a la menor agraviada y luego le baj el calzn y la puso echada boca abajo, para luego realizarle frotamientos con su miembro viril; circunstancias en que hizo su ingreso a la habitacin la madre de la menor, quien se puso a pelear por los hechos con el denunciado para luego interponer la denuncia. Recabada la manifestacin del denunciado, neg las imputaciones realizadas, sealando que el mencionado da a la hora referida s se encontr con su menor hija en la habitacin; habiendo preparado la cama para que su hija se recueste, haciendo su ingreso de manera imprevista la madre de su hijo, quien le comenz a increpar falsamente y muy enfurecida y con los ojos rojos, que le estaba violando a su hija, denuncia que realizara con la nica finalidad de perjudicar su relacin con sus hijos y adems porque tendra la intencin de

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que el inmueble que se encuentra a su nombre en el distrito de Miraflores de Lima sea transferido a nombre de ella; versin que no resulta creble en mrito a lo sealado en la manifestacin de la menor, el acta de reconocimiento, las evaluaciones mdico-legales y psicolgicas realizadas. As, a pesar que la conducta del autor se encaminaba a producir la penetracin sobre la menor, no puede desestimarse dicha situacin debido a que la madre de sta impidi que el agresor consume el acto sexual. En un caso similar, los operadores de justicia volvieron a imputar la comisin del delito de actos contra el pudor sealando lo siguiente: Se imputa a MAVN en su calidad de abuelo biolgico de la menor CIGV que con fecha 20 de marzo del 2009, el haber realizado actos contrarios al pudor a la menor agraviada, a quien en circunstancias que se encontraba solo nicamente con la menor, le baj su pantaln y truza para despus bajarse el pantaln el denunciado, frotar su miembro viril con la vagina de la menor agraviada, as como, realizarle cevisias y besos causndole sugilaciones en el cuello y brazos, tal como se advierte del Certificado Mdico Legal N 006912 y que se corrobora con la declaracin de la menor agraviada a fojas 9, el Acta de Reconocimiento en Ficha RENIEC obrante a fs. 11, la pericia de apreciacin psicolgica N 10-2009MKPJ/PJJR/EAAVI; as mismo, el denunciado registra antecedentes por los mismos hechos conforme se extrae de la hoja de detalles de requisitorias de fs. 22, hechos que merecen una exhaustiva investigacin a nivel judicial. De esta manera, los operadores de justicia olvidan que si bien puede ser complicada la delimitacin de la tentativa de violacin sexual con los actos contra el pudor consumados, es preferible atender al dolo de autor, de forma tal que si falta la intencin de acceder sexualmente habr actos contra el pudor. En esa medida, no debe esperarse que el dolo del autor se acredite con situaciones de tentativa acabada como en los siguientes casos: Fluye de los actuados de investigacin preliminar que el da 8 de abril del presente ao a horas 7:00, la menor agraviada en circunstancias en que se encontraba dormida en el nico cuarto en que convive con su madre, hermanos y el compromiso de su madre (denunciado) sinti que el denunciado se encontraba en su encima, tocndole sus partes ntimas, procediendo a quitarle su pantaln y su calzn, tratando de introducir su pene dentro de su vagina, lo que le produjo dolor e hizo que ella se moviera y despertara, ante lo cual el denunciado baj de su encima, se puso pantaln y actu como si nada hubiera pasado, despus de un rato le dio la suma de veinte nuevos soles, siendo quince para que pague una deuda que tena en una tienda y cinco para que se quedara como propina,

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dinero que fue rechazado por la menor. Recabada la manifestacin del denunciado, refiere que slo se ech en la cama al costado de la menor agraviada y sin querer toc la parte ntima de la menor. As mismo, quiso asustarla para que se fuera de su casa, bajndole un poco el buzo y calzn que llevaba, ya que la menor propiciaba a que su conviviente y su pap se encuentren a sus espaldas. Estos hechos se encuentran corroborados con los siguientes elementos de juicio: La manifestacin de la menor agraviada, el informe psicolgico de la menor y la manifestacin del denunciado, y dems documentos adjuntos a la presente denuncia. Que, se le imputa al denunciado haber intentado abusar sexualmente de la menor agraviada con las iniciales SNNPM de 8 aos de edad, hecho ocurrido el 8 de febrero de 2009 a horas 13:30 aproximadamente en circunstancias que la menor se haba constituido al Colegio 1185 en compaa de sus primos Alondra, Jazmn y Flor con la finalidad de jugar , siendo el caso que al dirigirse a los servicios higinicos con la finalidad de lavarse la cara, se present en forma sorpresiva el denunciado, quien bajo intimidacin la condujo a uno de los baos, procediendo a desnudarla (bajndole el pantaln) lo cual motiv a que la menor grite, hacindose presente su prima Jazmn y seguidamente su vecina Martha, llamando a su ta Marisol, quien al verla asustada por lo que le haba sucedido la sac de dicho lugar e hizo llamar a sus dems familiares, procediendo a denunciar los hechos para luego ser intervenido el denunciado por el personal de la PNP Quien . al ser interrogado, niega los cargos sindicados por la menor. Por otro lado, en el reconocimiento mdico- legal practicado a la menor presenta integridad fsica: No lesiones recientes en rea extra ni paragenital. Integridad sexual. rea Genital. No lesiones. Himen anular interior. Ano eutnico. Pliegues perianales conservados. Conclusiones: No desfloracin. No signos de coito contranatura. No requiere incapacidad. Hecho que amerita una exhaustiva investigacin a nivel judicial.

3.3.7 La ausencia de debida motivacin de las resoluciones judiciales


De otra parte, hemos observado a lo largo de esta investigacin, los serios problemas que presentan los autos de apertura de instruccin como las formalizaciones de denuncia en cuanto a su motivacin. Ciertamente, el Tribunal Constitucional peruano en la STC Expediente N Expediente N 728-2008-HC/TC del 13 de octubre de 2008) seal respecto al derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales lo siguiente: 7. El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y

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garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolucin judicial constituye automticamente la violacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales () este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: Inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin ningn sustento fctico o jurdico. Falta de motivacin interna del razonamiento. La falta de motivacin interna del razonamiento [defectos internos de la motivacin] se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisin; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin. Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas. El control de la motivacin tambin puede autorizar la actuacin del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdica. La motivacin insuficiente. Se refiere, bsicamente, al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada.

La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivacin de las resoluciones obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa).

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A pesar de ello, el total de los autos de apertura de instruccin revisados carecen de motivacin, tal como podemos observar en el siguiente extracto: Resolucin N UNO AUTOS Y VISTOS: A mrito de la denuncia formalizada por el Representante del Ministerio Pblico de la 1 Fiscala Mixta de El Agustino, y dems recaudos que se adjuntan; y, ATENDIENDO 1. IMPUTACIN FCTICA RECADA EN LA DECISIN FISCAL: Que de las investigaciones preliminares se establece que en el mes de diciembre de 2008, el denunciado conoci a la menor agraviada cuyas iniciales son RMMM en circunstancias en que ella ayudaba a su seora madre en el puesto ambulatorio de venta de comida ubicada entre la Av. Garcilaso de la Vega y Pasaje Bagua, distrito de El Agustino, relacin que inicialmente fue de enamorados y que en el mes de diciembre del 2008 la menor le manifest al denunciado que tena problemas con sus padres, por lo que ste indujo a la menor a fugarse con l, viajando a la ciudad de Caete a la casa de un familiar donde mantuvieron relaciones sexuales por primera vez, lugar donde permanecieron una semana, sin que sus padres tuvieran conocimiento de si paradero, luego regresaron y mantuvieron relaciones sexuales por ltima vez en el domicilio del denunciado, hechos que ameritan una exhaustiva investigacin. 2. PRESUPUESTOS QUE ESTABLECE EL ARTCULO 77 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES Conforme seala el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales El juez penal slo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. Se resuelve: Abrir instruccin en la va ordinaria contra XXX por delito contra la libertad sexual () En estricto, los autos de apertura de instruccin repiten los hechos denunciados por el Ministerio Pblico y no explican por qu los mismos constituyen los delitos imputados. En esa medida, el Juzgado Mixto de El Agustino incurre en motivacin aparente toda vez que no da cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin; por el contrario, intenta dar cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin ningn sustento fctico o jurdico. Al mismo tiempo, los autos de apertura de instruccin carecen del mnimo de motivacin exigible atendiendo a las

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razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada. En ese marco y teniendo en consideracin que las decisiones asumidas por el Ministerio Pblico tambin deben respetar el deber de motivacin, debe sealarse que se han presentado casos en los cuales la fundamentacin del archivo de denuncia resulta abiertamente inmotivado. As por ejemplo: Que si bien la menor refiere en su manifestacin rendida a nivel policial obrante a fs. 14/15 que el investigado ingres al restaurante y sorpresivamente le agarr el pecho hasta causarle lesiones, no existen indicios suficientes que acrediten su dicho, pese a que la Fiscala Provincial Mixta encomend las diligencias necesarias a fin de obtener mayores elementos probatorios que corroboren la sindicacin; sin embargo, sta no concurri as como, tampoco los posibles testigos del hecho ilcito en su agravio; por su parte, el investigado ha negado enfticamente la imputacin en su contra, refiriendo por el contrario que lo que realmente sucedi fue una discusin debido a que su persona luego de libar licor con unos amigos se pele con una persona, siendo en esos momentos en que la menor sale con un palo y le golpe con este objeto en el cuerpo, reaccionando con quitarle el palo y tirarle a la menor, situacin que es observada por AML, ta de la adolescente, quien en su manifestacin refiere que en circunstancias en que se encontraba lavando platos en la cocina del referido restaurant, escuch gritar y llorar a sus hijos, por lo que al salir a ver que ocurra observ que su sobrina se defenda de un sujeto en estado de ebriedad por lo que intervino agarrando un palo de escoba e intentando hacerlo huir, sin embargo, ste reaccion violentamente empujndola contra la vitrina, de lo que se colige que los hechos corresponden a una discusin suscitada por el estado de ebriedad del investigado aunado al hecho de que este anteriormente haba sostenido una discusin con la madre de la menor, debido a su conducta agresiva cuando se encuentra bajo la ingesta de alcohol, tal como la testigo AML y la propia adolescente refieren; adems, que la adolescente refiere que el motivo del por qu dijo a los efectivos policiales que el investigado le haba intentado violar fue porque se encontraba asustada, por lo que si bien producto del forcejeo entre las partes de la presente investigacin haya devenido en golpes, no existen indicios suficientes que acrediten que una conducta dolosa de parte del agente de tener conciencia y voluntad de realizar el acto imputado. En este caso ocurri que un sujeto realiz tocamientos indebidos contra una menor mientras ella se encontraba sola en la caja de un restaurante familiar. Al ser atacada, la adolescente empez a gritar y a forcejear con el agresor, por lo que su ta escuch los gritos y sali a defenderla. En sede policial, la agraviada, su ta y el agresor rindieron sus manifestaciones.

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Sin embargo, en tanto la ta seal que cuando el agresor sali del restaurante llegaron unos familiares; as como, el agresor seal que ese da estuvo bebiendo con dos amigos, la fiscala solicit los testimonios de los familiares y amigos mencionados a pesar que ninguno de ellos observ los hechos. De esta manera, se citaron a estas personas pero al no acudir a rendir su manifestacin se determin que no existan indicios suficientes para acreditar la imputacin hecha por la adolescente, toda vez que a pesar de haberse encomendado las diligencias necesarias a fin de obtener mayores elementos probatorios que corroboren la sindicacin, stas no se realizaron. Luego de ello, la fiscala narra en su resolucin de archivo, bsicamente los argumentos esgrimidos por la defensa del denunciado e incluso desnaturaliza lo dicho por la vctima en sede policial. En efecto, la resolucin seala que la adolescente refiere que el motivo del por qu dijo a los efectivos policiales que el investigado le haba intentado violar fue porque se encontraba asustada, por lo que si bien producto del forcejeo entre las partes de la presente investigacin haya devenido en golpes, no existen indicios suficientes que acrediten que una conducta dolosa de parte del agente de tener conciencia y voluntad de realizar el acto imputado Esta . redaccin da la apariencia de que en realidad la menor no fue vctima de violencia sexual, sino que mantuvo un forcejeo con el denunciado pero no de matiz sexual. Sin embargo, la pregunta hecha a la agraviada en sede policial y su respuesta, son las siguientes: PARA QUE DIGA: Indique si podra explicar por qu motivo es que al personal PNP interviniente le informaron que la persona de JACR haba intentado ultrajarla sexualmente? DIJO: Que, yo les dije a los policas que haban intentado violar porque me encontraba asustada a la vez que ste me haba agarrado el pecho hasta causarme lesiones. En esa medida, una motivacin coherente con la informacin contenida en el expediente no puede devenir en la decisin asumida. Por el contrario, el archivo de la denuncia desnaturaliza la manifestacin e imputacin de la vctima, por lo que, deben respetarse los filtros establecidos por el Tribunal Constitucional en cuanto al deber de motivacin a efectos de evitar decisiones arbitrarias.

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3.3.8 La problemtica de los juzgados mixtos: ausencia de especializacin y carga procesal


Finalmente, consideramos que resulta perjudicial para la investigacin y procesamiento de ilcitos sexuales, que el distrito de El Agustino cuente con Fiscalas y Juzgados Mixtos. Efectivamente, estos tienen una gran carga procesal debido a que deben analizar casos de diversas materias, tales como: civil, penal, laboral y derecho administrativo. Esta situacin hace que los operadores de justicia asuman la responsabilidad de una gran cantidad de expedientes; as como, siendo de distinta naturaleza, evita que logren especializarse en un rea del derecho determinada y por tanto, respondan con mayor preparacin frente a los casos. En definitiva, si los operadores de justicia tuvieran menor carga procesal y estuvieran especializados en materia penal, entonces su trabajo respecto de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual seran ms eficientes.

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4. Enfrentando el estado de la cuestin: posibles soluciones a los problemas detectados

4. Enfrentando el estado de la cuestin: posibles soluciones a los problemas detectados

4.1

Sociedad y violencia sexual: la respuesta social

4.1.1 La necesaria aplicacin del anlisis de gnero en los ilcitos sexuales


La violencia sexual es un problema de gnero, en esa medida, resulta necesario que los operadores de justicia tomen este elemento en consideracin durante la investigacin y procesamiento de ilcitos sexuales. De esta manera, resulta de vital importancia analizar y aplicar la normativa penal sexual desde una perspectiva de gnero, es decir, expulsando del anlisis jurdico-penal las expectativas del comportamiento debido de la vctima basadas en la atribucin social y cultural; por el contrario, debe centrarse el estudio de los casos en datos objetivos que permitan determinar la comisin de delitos sexuales. Evidentemente, la configuracin de un ilcito sexual requiere que se acrediten los elementos tpicos del mismo a travs de las declaraciones de los actores, las pericias psicolgicas, entre otras. Sin embargo, en ningn caso resulta razonable que denuncias por estos delitos sean desestimadas en base al comportamiento precedente de la vctima segn lo esperado por estndares establecidos en la sociedad. En esa medida, para que el Derecho penal cumpla su misin de prevencin y tutela de la libertad e indemnidad sexual debe responder a motivaciones que en vez de perpetuar condiciones que colocan en posicin de desventaja al sexo femenino respecto de ilcitos que se cometen de manera mayoritaria en su contra, analice de manera real el problema y evite tomar en consideracin elementos valorativos moralistas . Por tanto, para la valoracin de un caso por violencia sexual no debern tomarse como determinantes para la desestimacin de la denuncia, los roles, espacios o atributos asignados a las mujeres y que como ya hemos remarcado no constituyen reglas de conducta naturales y por tanto, obligatorias para stas.

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4.2

Sistema de justicia y violencia sexual: la respuesta del sistema penal

4.2.1 La urgente implementacin de cmaras Gesell


Hemos sealado entre los problemas detectados que las vctimas de violencia sexual son revictimizadas por varias razones: la ausencia de especialistas en psicologa para su toma de manifestacin, la solicitud de manifestaciones referenciales en sede judicial, los interrogatorios con preguntas de corte moralizador o impertinente, etc. A nuestro parecer, todos estos problemas se solucionaran a travs de la instalacin de cmaras Gesell. En efecto, se trata de una habitacin acondicionada para permitir la observacin de y con personas. As, la habitacin est conformada por dos ambientes separados por un vidrio de visin unilateral, los cuales cuentan con equipos de audio y de video para la grabacin de las diferentes entrevistas. En ese contexto, es un psiclogo el que entrevista a la vctima de violencia sexual siendo que el representante del Ministerio Pblico, el polica instructor y el abogado del agraviado pueden escuchar la entrevista. De esta forma, el acto por el cual el psiclogo escucha el relato de la nia, nio o adolescente damnificado, si bien debe ser llevado a cabo observando ciertas previsiones instituidas para evitar su ulterior repeticin y a su vez garantizar el derecho de defensa en juicio, no guarda las caractersticas propias de una declaracin testimonial pues tan slo constituye una entrevista que se lleva a cabo en un mbito especialmente acondicionado a ese efecto y no en un despacho del rgano instructor, ni mucho menos en la sala de audiencias de un tribunal oral.44 Como puede observarse, esta entrevista tomada por un psiclogo en un espacio acondicionado que da mayor seguridad a la vctima y que se graba con el fin de que sta no repita su manifestacin, posee varias ventajas a efectos de evitar la revictimizacin. As: Debido a la gravedad de la agresin, las nias, nios o adolescentes podrn ser atendidos por especialistas en psicologa y no por policas, fiscales o jueces que si bien pueden tener toda la intencin de apoyarlas, poseen limitaciones en cuanto a su formacin. Ciertamente, en tanto se trata de un evento traumtico el tratamiento de las vctimas requiere de un acercamiento especial a efectos de determinar no slo la imputacin sino adems, su veracidad.

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Extrado de: http://www.revistapersona.com.ar/Persona55/55Zanetta.htm

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De otro lado, debido a los estados de temor, ansiedad, culpa, entre otros que sienten las vctimas luego de la agresin sexual, no puede someterse a stas a las diligencias comunes practicadas por el sistema de justicia, sobretodo, teniendo en cuenta que se trata de nios y adolescentes. Por ello, el acondicionamiento de un ambiente especial, alejado de los operadores del sistema de justicia y en el que sea tratado por un psicolgico ser un espacio propicio para que pueda narrar lo sucedido. Por su parte, la cmara Gesell graba la entrevista lo que permite utilizar el video como instrumento de prueba en el juicio oral, situacin que evitar se solicite la reiteracin de lo sucedido por parte de la vctima. Ahora bien, debe mencionarse que en la actualidad se ha instalado una Cmara Gesell en el distrito de Ate, por lo que las nias y nios (menores de 12 aos) son enviados a dicho lugar para la entrevista respectiva. Sin embargo, conviene sealar que a esta cmara se envan a las vctimas de seis distritos de Lima: Ate, El Agustino, San Juan de Lurigancho, La Molina, Vitarte y Santa Anita; por ello, las vctimas deben esperar su turno para ser atendidas. Efectivamente, la cmara Gesell de Ate funciona slo de lunes a viernes y realiza dos entrevistas por da. En ese contexto, el tiempo de espera aproximado para que las vctimas sean atendidas es de dos meses. Como resulta evidente, en dos meses muchas cosas se han olvidado y la vctima se presenta en una gran inestabilidad emocional por no haber recibido ayuda psicolgica oportuna. A lo anterior debe agregarse que si a algn agraviado le resulta imposible asistir a la cmara en la fecha prevista, se le reprogramar la entrevista nuevamente con dos meses de posterioridad. Por lo dems, esta cmara no atiende casos de adolescentes que s son sometidas a manifestaciones en sede policial sin la presencia de un especialista en psicologa. Por estas razones, urge que el distrito de El Agustino tenga su propia Cmara Gesell a fin de atender de la mejor manera los casos de violencia sexual que pudieran presentarse, pues lo contrario, seguir implicando revictimizar a las nias, nios y adolescentes del lugar. Por ltimo, debe sealarse que durante las visitas a las comisaras del sector recibimos una idea que podra irse aplicando mientras se instalen cmaras Gesell. Esta consiste en que as como existen fiscales de turno, el Ministerio Pblico tenga psiclogos de turno para atender a las vctimas de violencia sexual, proporcionando por lo menos, apoyo psicolgico especializado al momento de la toma de manifestacin.

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4.2.2 La modificacin del manual de procedimientos policiales operativos en la intervencin con familia
Con el fin de evitar la revictimizacin, resulta oportuno que se modifique el Manual de procedimientos policiales operativos en la intervencin con familia utilizado por el personal policial para la investigacin de casos por violencia sexual. En efecto, este manual considera que el abuso sexual no se encuentra comprendido dentro de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y por tanto, la especial atencin en la manifestacin preliminar para los primeros no se aplica para los casos de violencia sexual. Por el contrario, de acuerdo a la investigacin realizada, consideramos que en la prctica para la toma de manifestacin policial en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos contra nias, nios y adolescentes (Captulo IV del Manual de Procedimientos Policiales Operativos en la Intervencin con Familia, literal A. Procedimientos Policiales Operativos en la investigacin, punto 5 que regula la Atencin de nias, nios y adolescentes vctimas del delito contra la libertad sexual o infracciones de la ley penal, contra la libertad sexual) se utilizan los lineamientos del Manual de Procedimientos Operativos Policiales MAPROPOL 2000 que establece los puntos que debe aclarar una vctima de violencia sexual durante su manifestacin policial, ente los cuales se encuentran: si la vctima hizo el relato de lo acaecido voluntariamente o la persuadieron o presionaron; si la vctima y presunto autor se conocan de antes, desde cundo; si tenan citas o mantenan relaciones sentimentales; si se conocan, cundo hizo el presunto autor las primeras insinuaciones; entre otras. Evidentemente, las vctimas menores de edad de violencia sexual requieren que las preguntas tengan especial cuidado, por tanto, a fin de aplicar los lineamientos comprendidos para casos de abuso sexual debe corregirse la supuesta distincin de ste con los ilcitos sexuales y plantear un tratamiento especial para todos los casos.

4.2.3 La prueba indiciaria como esencial para la acreditacin del injusto y la pericia psicolgica como obligatoria para la determinacin de responsabilidad penal
La prueba indiciaria resulta de gran importancia para los casos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual en tanto los actos sexuales poseen naturaleza ntima, es decir, slo son realmente conocidos por la vctima

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y el agresor. En esa medida, es el anlisis conjunto del certificado mdico legal, las pericias psicolgicas, la manifestacin de los actores, entre otros, lo que permitir acreditar mediante una inferencia lgica la comisin de la imputacin principal y permitir salir del crculo de afirmacin y negacin de los hechos por parte de la vctima y el agresor, respectivamente. Por tanto, los fiscales y jueces deben conocer con profundidad los requisitos y lineamientos de la prueba indiciaria; as como, deben practicar todas las diligencias necesarias para poder determinar la comisin de ilcitos sexuales, no pudiendo limitarse a solicitar el examen mdico legal o a tomar la manifestacin de la vctima y el agresor; por el contrario, las autoridades deben apoyarse en los exmenes psicolgicos o psiquitricos, en el anlisis minucioso de la imputacin realizada, entre otros. En ese contexto, considerando que el examen mdico legal no constituye prueba indubitable de la comisin de ilcitos sexuales debido a que como expresramos con anterioridad- es la pericia psicolgica la que lograr informar sobre la comisin del delito siempre que sea practicada en la vctima como en el agresor oportunamente. Por tanto, la pericia psicolgica comprender dos mbitos propios, aunque ntimamente relacionados, como son: a) la presencia de algn desajuste emocional y de traumas que el testigo vctima ha podido sufrir como consecuencia del ataque de que fue objeto, en suma de su estado de salud psicolgica; y, b) la apreciacin psicolgica del testimonio en cuanto la vctima es un testigo presencial del delito, a fin de ayudar al tribunal a valorar adecuadamente la informacin que aquella proporciona: interesa que el testimonio sea verdadero y no nicamente sincero subjetivamente. Por su lado, respecto al agresor permitir determinar sus rasgos de personalidad, perfil sexual, etc. Estas pruebas permitirn tener mayores elementos de juicio al momento de resolver el caso, lo que evitar la impunidad de las denuncias por violencia sexual.

4.2.4 La asuncin de casos por violencia sexual por fiscales penales


Debido al nivel de especializacin en derecho penal que requiere la investigacin y procesamiento de ilcitos sexuales, consideramos que son las fiscalas penales las que deben encargarse de estos casos. Por tanto, proponemos se modifique el Cdigo del Nio y el Adolescente en el extremo que encarga a la fiscala de familia su intervencin durante la manifestacin preliminar de la vctima.

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4.2.5 La capacitacin de jueces y fiscales en materia penal sexual


De otra parte resulta importante que los jueces y fiscales especializados en derecho penal sean capacitados en los tipos penales sexuales no slo para que conozcan los elementos tpicos de los ilcitos, sino adems, para que se informen de los acuerdos plenarios o ejecutorias vinculantes que sobre estos temas ha trabajado la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y que vinculan a todos los rganos de justicia inferiores. En ese contexto, tambin debe afianzarse las cuestiones de prueba indiciaria en los ilcitos sexuales.

4.2.6 La creacin de fiscalas y juzgados especializados en lo penal en el distrito de El Agustino


Finalmente, se ha sealado que el Juzgado como la Fiscala Mixta de El Agustino tienen una gran carga procesal en tanto deben analizar casos de diversas materias, tales como: civil, penal, laboral y contencioso administrativo. Esta situacin hace que los operadores de justicia asuman la responsabilidad de una gran cantidad de expedientes; as como, siendo de distinta naturaleza, evita que logren especializarse en un rea del derecho determinada y por tanto, respondan con mayor preparacin frente a los casos. Por estas razones, consideramos que el distrito de El Agustino debera tener siquiera un fiscala y un juzgado especializado en los penal.

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5. Conclusiones y Recomendaciones

Conclusiones
En el distrito de El Agustino, la violencia sexual constituye violencia de gnero toda vez que est esencialmente dirigida al sexo femenino debido a las caractersticas que social y culturalmente se le ha adscrito, en especfico, la idea de subordinacin y consecuentemente, de poder que sobre ste puede ser ejercido. En esa medida, resulta de vital importancia analizar y aplicar la normativa penal sexual desde una perspectiva de gnero, es decir, expulsando del anlisis jurdico-penal las expectativas del comportamiento debido de la vctima basadas en la atribucin social y cultural; por el contrario, debe centrarse el estudio de los casos en datos objetivos que permitan determinar la comisin de delitos sexuales. As, para que el Derecho Penal cumpla su misin de prevencin y tutela de la libertad e indemnidad sexual debe responder a motivaciones que en vez de perpetuar condiciones que colocan en posicin de desventaja al sexo femenino respecto de ilcitos que se cometen de manera mayoritaria en su contra, analice de manera real el problema y evite tomar en consideracin elementos valorativos moralistas . Al mismo tiempo, debe reconocerse que la violencia sexual posee naturaleza ntima, es decir, los actos sexuales slo son -realmente- conocidos por la vctima y el agresor, por tanto, resulta vital para su acreditacin el uso de la prueba indiciaria. Es decir, a travs del anlisis conjunto del certificado mdico legal, las pericias psicolgicas, la manifestacin de los actores, entre otros, se podr acreditar mediante una inferencia lgica la comisin de la imputacin principal, saliendo as, del crculo de afirmacin y negacin de los hechos por parte de la vctima y el agresor, respectivamente. En ese contexto, considerando que el examen mdico legal no constituye prueba indubitable de la comisin de ilcitos sexuales, es la pericia psicolgica la que lograr informar sobre la comisin cierta del delito por lo que su prctica debe ser obligatoria en sede preliminar tanto respecto de la vctima como del denunciado.

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As mismo, debe reconocerse que la violencia sexual produce graves daos psicolgicos en nias, nios y adolescentes, por tanto, debe evitarse la revictimizacin de ellas. En esa medida, urge que se instale una Cmara Gesell en el distrito de El Agustino a fin de que los agraviados puedan ser atendidos por psiclogos, se les realice la entrevista en un lugar acondicionado y se grabe la diligencia a efectos de que la vctima no reitere a lo largo del proceso, la narracin de los hechos cometidos en su contra. En esa lnea, con el fin de evitar la revictimizacin y mientras no se instale la Cmara Gesell, conviene modificar el Manual de procedimientos policiales operativos en la intervencin con familia utilizado por el personal policial para la investigacin de casos por violencia sexual. Esto ltimo debido a que el manual en mencin considera que el abuso sexual y los delitos contra la libertad e indemnidad sexual son diferentes por lo que, slo plantea un tratamiento especial y cuidadoso para las vctimas del primero y no as del segundo caso. Respecto al funcionamiento del aparato fiscal y judicial, se propone en primer trmino que sea el fiscal penal el encargado de velar por la legalidad a lo largo de la investigacin y procesamiento de casos por violencia sexual. En segundo trmino, consideramos deben eliminarse los Juzgados y Fiscalas Mixtas pues no permiten que sus agentes se dediquen de manera eficiente a los casos de violencia sexual, por dos razones: La gran carga procesal y la falta de especializacin en materia penal. Por lo dems, los operadores del sistema de justicia deben ser capacitados en temas de derecho penal sexual y deben enfatizar en el respeto al deber de motivacin de sus resoluciones.

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Recomendaciones
Capacitar a los operadores de justicia del distrito de El Agustino en temas de gnero a efecto de que apliquen la perspectiva de gnero al momento de analizar la normativa penal sexual. Capacitar a los operadores de justicia del distrito de El Agustino en temas vinculados a ilcitos sexuales, incidiendo en la importancia de la prueba indiciaria para estos casos. Requerir la obligatoriedad del examen psicolgico a las vctimas como presuntos agresores en sede preliminar. Instalar en el distrito de El Agustino una Cmara Gesell a efectos de evitar la revictimizacin de los agraviados menores de edad por ilcitos sexuales. Modificar el Manual de procedimientos policiales operativos en la intervencin con familia a fin de que no exista diferencia entre abuso sexual y delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Modificar el Cdigo de Nios y Adolescentes a efectos que el Fiscal especializado en lo penal se encuentre presente durante la manifestacin de la vctima, en reemplazo del fiscal de familia. Instalar juzgados y fiscalas especializados en lo penal en el distrito de El Agustino.

Bibliografa
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La Asociacin Solidaridad Pases Emergentes, ASPEm, ha puesto en marcha el proyecto Cerros Seguros en el distrito de El Agustino: Una respuesta social frente al abuso sexual de nias, como una propuesta que tiene por nalidad contribuir al bienestar de este sector vulnerable de la poblacin, mejorando las capacidades de proteccin y seguridad contra el abuso sexual. En ese marco, el proyecto ha considerado necesario identi car los problemas del sistema de administracin de justicia para estos casos; as como, aportar posibles soluciones a los mismos. Por ello, a travs de la revisin y seguimiento de las denuncias formuladas por ilcitos sexuales durante el ao 2009 en el distrito de El Agustino, el presente informe analiza la actuacin de los operadores de justicia como las condiciones en que se tramitan los casos de violencia sexual cometidos contra nios, nias y adolescentes a n de detectar las de ciencias del sistema y plantear respuestas a las mismas. Sumado a lo anterior, ASPEm ha considerado importante resaltar la repercusin de un elemento social central en los ilcitos sexuales que ha impedido, en muchas ocasiones, la sancin de estos graves hechos: el tema de gnero. En efecto, el lector observar que de manera contundente la gran mayora de vctimas por delitos sexuales son nias o adolescentes mujeres, situacin que permite caracterizar a la violencia sexual en El Agustino como violencia de gnero y que requiere una respuesta espec ca de los operadores de justicia.