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E-Book - Estudio Sistemático Del Proyecto de Nuevo Código Penal de Honduras
E-Book - Estudio Sistemático Del Proyecto de Nuevo Código Penal de Honduras
del Proyecto
de nuevo Código Penal
de Honduras
© Asociación de Jueces por la Democracia (AJD)
Barrio Río de Piedras
19 avenida y 8 calle «A», S.O.
Edificio Madeleine 2º piso
San Pedro Sula, Cortés, Honduras
ajuecesdemocracia@gmail.com
Primera parte
Análisis de la Parte General del Código Penal
5
III. Sistema de consecuencias jurídicas...................................... 45
3.1. La duración excesiva de las penas de privación de libertad..... 45
3.2. Alternativas a la privación de libertad y modalidades
de cumplimiento de las penas privativas de libertad.............49
3.3 Penas accesorias..................................................................... 54
3.4. Determinación de la pena...................................................... 54
3.5. Sustitutivos de las penas privativas de libertad.....................56
Segunda parte
Análisis de la Parte Especial del Código Penal
I. Consideraciones generales...................................................75
1.1. Bienes jurídicos tutelados y respeto por
el principio de lesividad, subsidiariedad y
fragmentariedad de los bienes jurídicos................................ 75
1.2. La jerarquía de bienes jurídicos y la coherencia
intrasistemática del sistema de consecuencias jurídicas........79
6
II. Análisis por bien jurídico tutelado........................................86
2.1. Delitos contra la comunidad internacional............................86
2.2. Delitos contra la seguridad colectiva..................................... 90
2.3. Delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud.........91
2.4. Violencia contra la mujer..................................................... 102
2.5. Discriminacion con ocasión del ejercicio
de derechos.......................................................................... 104
2.6. Delitos contra la dignidad y el honor...................................105
2.7. Delitos contra la libertad...................................................... 113
2.8. Título IX: delitos contra la libertad sexual
e indemnidad....................................................................... 120
2.9. Regulación del bien jurídico intimidad: Título X..................133
2.10. Título XI: delitos contra el orden jurídico familiar..............135
2.11. Delitos contra los derechos laborales................................138
2.12. Delitos contra la salud pública: Título XIV..........................140
2.13. Delitos contra el medio ambiente...................................... 146
2.14. Delitos de receptación y lavado de activos........................150
2.15. Regulación de delitos contra la seguridad
de redes y sistemas informáticos....................................... 153
2.16. Delitos contra el orden socioeconómico............................154
2.17. Delitos contra la administración pública............................157
2.18. Delitos contra la administración de justicia:
Título XXVIII....................................................................... 164
2.19. Criminalización de la protesta social..................................169
7
Antecedentes
9
d) Verificar el grado de cumplimiento del principio de humanidad y
dignidad humana en el sistema de penas que adopta el Código
Penal.
e) Analizar la teoría de la responsabilidad de las personas jurídicas
determinando los avances respecto al Código vigente.
f) Analizar, en la segunda parte del estudio, los bienes jurídicos
tutelados, los delitos específicamente regulados y las limita-
ciones o restricciones que algunos tipos penales suponen para
la protección de derechos humanos y para el ejercicio de la
protesta social.
g) Finalmente, hacer una valoración global del nuevo CPH: sus
fundamentos político criminales dogmáticos, su coherencia
inter-sistemática, y sus principales aciertos y retrocesos.
10
Metodología
P ara desarrollar este estudio, la metodología consistió en realizar
el análisis dogmático de las partes general y especial del Código
Penal de Honduras de 2017 (en adelante CPH 2017), haciendo acopio
de la sistemática científica de las ciencias penales, y comparativo con
el Código Penal de 1983 (CPH 83) derogado y el proyecto de Código
Penal presentado originalmente (PCPH), sobre el cual se desarrolló
el primer estudio.
El análisis se hizo a partir de las garantías consagradas en la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, de la cual el Estado de
Honduras es signatario, y la jurisprudencia emitida por el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos1, con fundamento en el principio de
Convencionalidad, que es la base de todo sistema penal democrático
en las Américas.
Como ha señalado Ferrajoli, la legislación penal debe consolidar un
sistema coherente y unitario de derecho penal, que configure un modelo
epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado a
asegurar el máximo grado de racionalidad y fiabilidad de la aplicación del
derecho penal, con el objeto de limitar la potestad punitiva del estado
y la tutela de la persona contra la arbitrariedad2.
En ese marco, las garantías penales consagradas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos constituyen el mecanismo previo
para definir las conductas punibles, asegurando una técnica de compro-
bación de la verdad, que se base fundamentalmente en la conducta per-
sonal y excluya situaciones o definiciones arbitrarias o discriminatorias,
que llevan hacia modelos de derecho penal de autor. Como ha señalado
también la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
Corte IDH) en el caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala:
… una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la
base de las características personales del agente y no del hecho
cometido, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio
6 Ibíd., p. 96.
13
Primera parte
Análisis de la Parte General
del Código Penal
I Análisis de principios y
formulación de garantías
penales en el cph
12 Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia del 2 de julio de 2004, párr. 63.
13 Jescheck, H. H. Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., Granada, 1993,
p. 211.
21
1.3. Principio de humanidad de las penas
El artículo 5 de la CADH establece:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad
será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano.
Mientras que el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos indica:
1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, sal-
vo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un
tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no
condenadas;
b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y
deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor
Análisis de principios
celeridad posible para su enjuiciamiento.
y formulación de
garantías penales en 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya fi-
nalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
el cph
penados. Los menores delincuentes estarán 4 separados de los
adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad
y condición jurídica.
El art. 3 del CPH consagra a nivel teórico el principio de humanidad,
en el sentido de que nadie puede ser sometido a penas o medidas de
seguridad que atenten contra su dignidad humana. Sin embargo, este
principio es violado en el art. 35, al establecer un sistema de penas
desproporcionado e inhumano, como la cadena perpetua y la pena
privativa de libertad de 30 años. En el caso de la prisión a perpetuidad,
si bien se permite su revisión, esta únicamente se contempla a partir
de los 30 años de cumplimiento14, lo cual es exageradamente tardío y
cuando los efectos principales ya impactaron en la vida del reo.
Ambas se pueden considerar penas que afectan de forma irreversi-
ble a la persona humana, por los graves sufrimientos psicológicos que
provoca y los daños en la salud mental de quien la padece, toda vez que
una pena superior a veinte años causa daños mentales y se convierte
20 Luzón Peña, D. M. Curso de Derecho Penal. Parte General. Hispamer, Bogotá, 1995,
p. 535.
21 Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de
1984. Serie A No. 4, párr. 56.
24
psicobiológico y cultural, para determinar el grado de exigibilidad de la
conducta. Es decir, hasta dónde el sujeto pudo comportarse conforme a
las normas del deber jurídico en el caso concreto y si existen las condicio-
nes necesarias para la imputación del hecho22. Sin embargo, la redacción
del texto es incompleta, ya que no precisa cuáles son las condiciones
personales del sujeto que deben existir para exigir responsabilidad penal.
Además, aunque de manera implícita, recoge la doctrina elaborada
por el Tribunal Constitucional Alemán de prohibición de exceso, que
impide que una pena pueda superar la culpabilidad merecida en el caso
concreto23. Una pena conforme a la proporcionalidad, exige al juez que
valore la aptitud psicobiológica y cultural para determinar si al sujeto
en cuestión era exigible, en las circunstancias concretas del hecho, el
actuar conforme a la norma o hasta dónde era posible atender el lla-
mado de la norma.
22 Véase, Mir Puig, S. Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., PPU, Barcelona, 1998, p.
539.
23 Sentencia del Tribunal Constitucional de Alemania del 9 de marzo de 1994.
24 El Tribunal Constitucional español ha declarado reiteradamente que el principio Ne
bis in idem se encuentra íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad
en el art. 25 de la norma fundamental (así desde la citada STC 2/1981 de 30 de
enero, y después, entre otras, por las SSTC 159/1985 de 27 de noviembre, 98/1989
de 1 de junio, 112/1990 de 18 de junio, 154/1990 de 15 de octubre, 53/1994 de
24 de febrero y 270/1994 de 17 de octubre).
25
otros códigos, como el español25. De esa cuenta, se indica como criterios
reguladores:
Principio de especialidad: La norma especial prevalece sobre la
general;
Principio de subsidiariedad: La norma subsidiaria solo se aplica en
defecto de la principal;
Principio de absorción: La norma que describa más ampliamente
la conducta punible absorbe a las que prevén las situaciones descritas
en aquella; y,
Principio de consunción: en defecto de los anteriores criterios, se
aplica el del delito más grave cometido.
35 Ver el artículo 14 del CP español. Sobre esto, Luzón Peña, M. Manual de Derecho
Penal Español.
31
Sobre este punto, la doctrina indica que el error es vencible cuando
el autor hubiese podido evitarlo si hubiera observado el debido cuida-
do. El error invencible, por el contrario, es el que no hubiese logrado
evitarse, ni aun aplicando la diligencia debida (error no imprudente)36.
39 Sobre este punto, véase: Silva Sánchez, D. Ingeniería financiera y derecho penal.
Muñoz Conde, F. «Problemas de autoría y participación en el derecho penal econó-
mico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones
ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia
económica empresarial?», en Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos del
Poder Judicial. Madrid, 1999.
35
párrafo anterior, debe dirigirse el procedimiento contra las
mencionadas en el literal inmediatamente posterior.
Esta forma de responsabilidad es totalmente contraria al principio
de responsabilidad personal, puesto que está permitiendo que se pueda
establecer una responsabilidad por hechos cometidos por una tercera
persona.
Además, la criminalización de la libertad de expresión es altamente
cuestionable, dado que la Convención Americana exige que las conse-
cuencias jurídicas por infracciones o atentados contra el honor, o que se
cometan con ocasión de actividades de difusión de ideas, debe evitar el
uso del derecho penal. En este sentido, el artículo del CPH está orientado
a reprimir la libertad de expresión, por lo que se considera que vulnera
el artículo 13 de la CADH.
40 Jescheck, H. H. Tratado de Derecho Penal…, op. cit., p. 234; y Mir Puig. S. Derecho
Penal. Parte General…, op. cit., p. 545.
36
Es claro que las causas de justificación están en función de la cate-
goría dogmática de la antijuricidad y, por tanto, se refieren fundamen-
talmente a un juicio despersonalizado sobre el hecho41, en tanto que la
categoría de la culpabilidad está en función de lo exigible antropológica
y socioculturalmente al sujeto responsable, en el momento de realizar
el injusto; por tanto, determinan el grado de exigibilidad social a una
persona concreta42.
48 Sería más apropiado exigir, en sustitución del término actual, los conceptos de
AGRESIÓN ILEGÍTIMA REAL E INMINENTE, que permite denotar tanto el hecho,
como que el peligro existe y es actual.
49 Existe claridad con relación a que la imputación personal es parte de una tercera
categoría dogmática del delito; sin embargo, existe desacuerdo en cuanto a la
denominación como categoría de culpabilidad como un juicio de reproche al autor
(finalismo) o como el grado de exigibilidad que se puede pedir a un sujeto en el
hecho concreto (responsabilidad, según Roxin) o atribuibilidad, según Bacigalupo.
40
exigibilidad de la conducta a un sujeto concreto, y habilita la imposi-
ción de la pena.
Sobre esto, Amelung ha indicado: «La función de la tercera categoría
fundamental de sistema, según Roxin, consiste en la comprobación de si
el comportamiento antijurídico del autor resulta merecedor de pena»50.
a) Miedo insuperable
La regulación actual del CPH se considera que es deficiente, dado
que únicamente contempla como causa de exculpación el miedo insu-
perable (artículo 30.5): «Quien obra impulsado por miedo insuperable».
La norma no define qué es un miedo insuperable, pero debe enten-
derse que es una situación en la que normalmente no sería exigible a
un sujeto comportarse conforme a la norma. Así lo conceptúa Mir Puig,
quien indica que el miedo insuperable debe concebirse como una causa
de no exigibilidad de la conducta51. En este sentido, podría entenderse
como una suerte de estado de necesidad ex culpante.
El Tribunal Supremo Español (TSE) manejó como criterio que el miedo
sea de tal entidad, que el hombre medio «el común de los hombres»,
no lo hubiese resistido. Así, habría que preguntar si este hombre medio
hubiera resistido al miedo en caso de haber tenido la edad, sexo, cultura,
experiencia, el oficio del autor, y en la situación concreta. Bases de la teoría del
b) Inexistencia del Estado de necesidad exculpante delito en el Código
Penal de Honduras
La regulación del Código es insuficiente, por cuanto no admite otros
supuestos de no exigibilidad de la conducta, como el estado de necesidad
exculpante, tal como se concibe en la doctrina penal52. Este se aplica,
fundamentalmente, en los casos donde los bienes jurídicos son de igual
valor y no es aplicable el principio de ponderación de bienes del estado
de necesidad justificante.
En el CPH no se establece la posibilidad de aplicar el estado de nece-
sidad cuando los bienes son de igual valor, como en el CP español, que lo
contempla en el art. 20 núm. 5). En estos casos, el ordenamiento jurídico
desaprueba el mal causado; sin embargo, prescinde excepcionalmente
de la sanción penal, en la medida que se considera que no era exigible
al sujeto observar la norma. Esto no obsta para que en aplicación de la
analogía in bonan partem, los jueces no puedan hacer uso de la figura
del estado de necesidad exculpante.
43
2.5.2. Circunstancias agravantes y sus efectos
En términos generales, las circunstancias agravantes son respetuosas
del principio de lesividad y están basadas en la protección de bienes
jurídicos (artículo 32 CPH). Es plausible que se contemplen como cir-
cunstancias agravantes aquellas que tienen que ver:
Con motivos de odio54.
El abuso de superioridad o de confianza.
Prevalerse de la función pública. Sin embargo, la redacción de este
inciso es un poco deficiente, pues indica: «Prevalerse del carácter público
que tenga el culpable» (art. 32.6).
Como nota negativa, se observa que se mantiene la reincidencia
como causa agravante, lo cual puede constituir una forma de derecho
penal de autor o por conducción de vida. Adicionalmente, el artículo
83 contempla la figura del CONDENADO HABITUAL, definiéndolo como:
«quien incurre en nuevo delito habiendo sido ya condenado por dos
(2) o más delitos de la misma naturaleza, y dentro de un periodo de
cinco (5) años a partir de la condena», lo que le impide acceder a de-
terminados beneficios penales.
El efecto principal de las agravantes es graduar la responsabili-
Bases de la teoría del
dad del sujeto dentro del marco penal correspondiente. De tal manera
delito en el Código que, salvo cuando constituyan por sí mismas un elemento CUALIFI-
Penal de Honduras CANTE del tipo, no aumentan el marco penal. Su principal función es
apoyar la determinación de la pena conforme las reglas del artículo
70 CPH.
54 Art. 32. 8. Cometer el delito por motivos racistas u otros relativos a la ideología,
religión o creencias de la víctima, edad, lengua, situación familiar, etnia, raza o
nación a la que pertenezca, su sexo, orientación sexual o identidad de género,
razones de género, enfermedad o discapacidad.
44
III Sistema de
consecuencias jurídicas
3.1. La duración excesiva de las penas
de privación de libertad
Sin duda, uno de los grandes nudos problemáticos del CPH es el
sistema de penas, especialmente por la extensión e indeterminación
que plantea en cuanto a la prisión perpetua y la pena privativa de
libertad de 30 años. Ambas dimensiones son contrarias al principio
de humanidad y mínima intervención de todo derecho penal demo-
crático.
Es plausible que el CPH no contemple la pena de muerte lo cual,
por otra parte, es una obligación del Estado de Honduras derivada de
la prohibición expresa de reintroducir la pena de muerte y el carácter
abolicionista del artículo 4.2 de la CADH.
Sin embargo, al haber establecido la cadena perpetua (art. 37) y la
pena privativa de libertad de 30 años (art. 38), el CPH se encuentra en Sistema de
violación del artículo 5 de la CADH, que prohíbe la tortura y los tratos o consecuencias
las penas, crueles, inhumanas y degradantes. Además, violenta el carác- jurídicas
ter resocializador de la pena consagrado en el artículo 5.6 de la CADH.
Zaffaroni es claro al indicar que la pena de larga duración provoca
un «deterioro psíquico irreversible»55. Constituye, por tanto, una forma
de INOCUIZAR o INUTILIZAR a una persona humana, convirtiéndose en una
pena de carácter corporal56.
Por su parte, Gracia Martín señala que
… debería atenderse seriamente a las estimaciones de la
moderna Ciencia del Derecho penal en el sentido de que una
pena privativa de libertad de duración real superior a quince
años puede producir una producción espiritual, en deterioro
irreversible de la personalidad del recluso. Desde este punto de
vista una privatia de libertad que produzca estos efectos podría
considerarse contraria a nuestra Constitución… que prohíbe las
penas inhumanas57.
58 Corte IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia de 11 de marzo de 2005.
59 Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 5); Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (art. 1); Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (art. 7); Convención Europea para la Protección de los Derechos Huma-
nos y de las Libertades Fundamentales (art. 3); Carta Africana sobre los Derechos
Humanos y de los Pueblos (art. 5) y Carta Árabe de Derechos Humanos (art. 13).
60 Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas el 30 de agosto de
1955 por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito
y Tratamiento del Delincuente, U.N. Doc. A/CONF/611, annex I, E.S.C. res. 663C,
24 U.N. ESCOR Supp. (No. 1) p. 11, ONU. Doc. E/3048 (1957), enmendado E.S.C.
res. 2076, 62 U.N. ESCOR Supp. (No. 1) p. 35, U.N. Doc E/5988. La Regla 31 prevé
específicamente que «[l]as penas corporales, encierro en celda oscura, así como
toda sanción cruel, inhumana o degradante quedarán completamente prohibidos
como sanciones disciplinarias».
61 Caso Lori Berenson Mejía, op. cit. párr. 100; Caso De la Cruz Flores. Sentencia de
18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, párr. 125; y Caso Tibi, Sentencia de 7
de septiembre de 2004. Serie C, No. 114, párr. 143.
46
Además, la Corte ha señalado la obligación que tiene el Estado de
garantizar el derecho a la reeducación y reinserción social. En este punto,
indicó en el caso de López Álvarez Vs. Honduras62:
106. El Estado es garante de los derechos de los detenidos, y
debe ofrecer a éstos condiciones de vida compatibles con su
dignidad. (…) el Estado debe asegurar que una persona esté
detenida en condiciones que sean compatibles con el respeto
a su dignidad humana, que la manera y el método de ejercer
la medida no le someta a angustia o dificultad que exceda el
nivel inevitable de sufrimiento intrínseco a la detención, y que,
dadas las exigencias prácticas del encarcelamiento, su salud
y bienestar estén asegurados adecuadamente, brindándole,
entre otras cosas, la asistencia médica requerida.
Por todo ello, tanto la pena de prisión a perpetuidad como la pena
de treinta años, son incompatibles con los estándares internacionales
en materia de derechos humanos.
Por otra parte, la pena de prisión a perpetuidad viola el principio de
determinación de la pena, pues es variable y su duración depende de
la extensión de la vida del penado. También su régimen de aplicación
resulta difícilmente compatible con el principio de proporcionalidad,
ya que para poder revisar la pena y aplicar una libertad anticipada, el Sistema de
penado debe haber cumplido 30 años de prisión63. Es decir, resulta in- consecuencias
discutible que toda persona condenada a perpetuidad deberá cumplir jurídicas
como mínimo 30 años de privación de libertad.
Para que se pueda suspender la prisión a perpetuidad, el artículo
37 CPH exige «que el condenado haya observado buena conducta en
el establecimiento penitenciario y no exista peligro de reiteración de-
lictiva, a la vista de las características del hecho y de las circunstancias
personales del autor». En todo caso, el beneficio de suspensión de la
pena a perpetuidad se puede revocar, cuando «se produjere un cambio
de circunstancias que no permita mantener ya el pronóstico de falta de
peligrosidad».
Así, resulta indudable que la pena a perpetuidad es una mani-
festación de derecho penal de autor, que se basa en el pronóstico de
peligrosidad sobre una persona penalmente imputable. Esta situación
es incompatible con el principio de legalidad, como lo ha señalado la
Corte IDH en el Caso Fermín Ramírez64:
62 Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Sentencia de 1 de febrero de 2006.
63 Artículos 38.2 y 83 inciso a) PCPH.
64 Corte IDH. Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Sentencia del 20 de junio de 2005.
47
94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la
invocación de la peligrosidad no sólo puede ser analizado a la
luz de las garantías del debido proceso, dentro del artículo 8 de
la Convención. Esa invocación tiene mayor alcance y gravedad.
En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio
del ius puniendi estatal sobre la base de las características
personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sus-
tituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema
penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de
autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en
una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos
de mayor jerarquía.
95. La valoración de la peligrosidad del agente implica la apre-
ciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el
imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir,
agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión
de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base
se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se
sancionaría al individuo —con pena de muerte inclusive— no
con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra pon-
derar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al
Sistema de pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los
consecuencias derechos humanos. El pronóstico será efectuado, en el mejor
jurídicas de los casos, a partir del diagnóstico ofrecido por una pericia
psicológica o psiquiátrica del imputado.
96. En consecuencia, la introducción en el texto penal de la pe-
ligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de
los hechos y la aplicación de ciertas sanciones, es incompatible
con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a
la Convención.
Por todo ello, se considera que la regulación actual de las penas
privativas de larga duración y de privación de libertad a perpetuidad
es contraria a las obligaciones internacionales del Estado de Honduras
en materia de respeto a los derechos humanos y, en consecuencia,
deben adecuarse a través de la interpretación judicial. Los jueces, en
aplicación del principio de Convencionalidad, deben abstenerse de
imponer este tipo de sanciones, dado que constituyen penas contra-
rias a la CADH.
48
3.2. Alternativas a la privación de libertad y
modalidades de cumplimiento
de las penas privativas de libertad
Más allá de la duración de las penas privativas de libertad, el CPH
introduce importantes innovaciones en el sistema punitivo hondureño.
En primer lugar, establece modalidades de penas privativas de
libertad que pueden coadyuvar a evitar los efectos desocializadores de
la institucionalización. Así, se contemplan:
• Arresto domiciliario (art. 39)
• La pena de detención de fin de semana (art. 40)
Esto es positivo, en la medida que permite a la persona continuar
con sus actividades y desarrollo de su proyecto de vida. En especial, le
permite continuar con la vida familiar, en su trabajo o en sus estudios,
o realizar otras actividades sin que la privación de libertad le coarte
innecesariamente sus actividades. Se evita también la estigmatización
proveniente de la cárcel.
Sin embargo, no se contempla la prisión nocturna, aunque en el régi-
men de detención de fin de semana se puede hacer arreglos para lograr
la adecuación de la privación de libertad a las necesidades del penado.
Sistema de
Otra innovación importante del Código es que amplía el catálogo consecuencias
de penas, para evitar que la privación de libertad sea el eje central del jurídicas
sistema de penas. La exigencia de que no se utilice la cárcel como pena
única y principal, ha sido reseñada tanto por la doctrina como por los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.
El fundamento para reivindicar la supresión de las penas cortas de
privación de libertad se deriva del principio de ultima ratio del derecho
penal65. Solo se debe acudir a la pena (en general), pero fundamental-
mente a la pena privativa de libertad, cuando es absolutamente impres-
cindible por resultar insuficientes otras formas de reacción jurídica. La
pena corta privativa de libertad provoca efectos sociales muy negativos,
pues causa desarraigo y pérdida del empleo, desvinculación con la familia
y, sobre todo, estigmatización social.
Derivado de esta necesidad de prescindir de la pena de prisión, Na-
ciones Unidas adoptó las Reglas mínimas sobre las medidas no privativas
de la libertad o (Reglas de Tokio)66, cuyo artículo 2.3 dispone:
50
• Inhabilitación de profesión, oficio, comercio o industria: pér-
dida por 3 meses a 20 años (art. 45).
• Privación del derecho de conducción de vehículos automoto-
res, aeronaves y embarcaciones: por un periodo de 3 meses a
10 años (art. 46).
• Privación de los derechos a la tenencia y portación de armas
de fuego, explosivos y similares: privación del derecho por
periodo de 3 meses a 20 años (art. 47).
• Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas,
para contratar con el sector público y para gozar de beneficios
o incentivos fiscales o de la Seguridad Social: duración de 3
meses a 10 años (art. 48).
• Inhabilitación especial de patria potestad, tutela, guarda o
curatela: duración de 3 meses a 20 años (art. 49).
• Las penas de prohibición de residencia, prohibición de apro-
ximación o de comunicación con la víctima: por un periodo de
3 meses a 10 años (art. 51).
• Pena de localización permanente por un período de hasta 3
años (art. 52).
Estas penas de inhabilitación de derechos establecen periodos de Sistema de
duración que oscilan entre 3 y 20 años, dependiendo de cada una de las consecuencias
modalidades. El objetivo político criminal es evitar la reiteración delictiva jurídicas
y lograr que el sujeto no vaya a prisión, pero que sufra la privación de
un derecho vinculado con el delito cometido.
De estas penas, quizás las que presentan inquietudes más impor-
tantes son la prohibición de RESIDENCIA, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN
O DE COMUNICACIÓN CON LA VÍCTIMA (art. 51) y la de localización perma-
nente (art. 52), que establece el uso de dispositivos electrónicos en
el condenado para vigilarlo de forma continua.
Esta sanción es similar —por no decir que tiene el mismo fundamen-
to—, que la prohibición de residencia o aproximación de comunicación
con la víctima. Sin embargo, debido a que la vigilancia es sumamente
intensa, la pena de localización permanente tiene una duración máxima
de 3 años, en tanto que las prohibiciones de residencia o aproximación
a la víctima pueden contemplar un período de hasta 10 años.
No se justifica la diferenciación de la duración de ambas sanciones,
ya que se entiende que el uso de dispositivos electrónicos es solo un
medio para controlar el cumplimiento de la sanción y NO la sanción en
sí misma.
51
3.2.2 La prestación de servicios a favor de utilidad
pública o a favor de la víctima
El artículo 50 CPH dispone que
La prestación de servicios de utilidad pública o a las víctimas
obliga al condenado a realizar gratuitamente actividades de
utilidad pública, que pueden consistir en labores de reparación
del daño causado, apoyo o asistencia a las víctimas, participación
en talleres o programas formativos o de reeducación, labora-
les, culturales, de educación vial, sexual u otros similares que
guarden relación con el delito cometido.
Esta sanción ha sido pensada para delitos menos graves, con el ob-
jetivo de prescindir de una pena de corta duración. Su duración diaria
tiene un mínimo de cuatro (4) y un máximo de ocho (8) horas de trabajo.
No se podrá imponer menos de veinte (20) horas ni más de cuarenta
(40) horas de trabajo por semana.
La pena de prestación de servicio de utilidad pública o a las víctimas
tiene una duración de un (1) mes a un (1) año, a no ser que se dispon-
ga expresamente otra cosa. La imposición de esta modalidad punitiva
requiere del consentimiento del penado.
Sistema de Si el condenado incurre en dos ausencias injustificadas, el Juez de
consecuencias Ejecución, sin perjuicio de deducir testimonio por quebrantamiento
jurídicas de condena, puede acordar la sustitución del tiempo restante de ser-
vicios de utilidad pública o a las víctimas por arresto domiciliario o
localización permanente.
55
3.5. Sustitutivos de las penas privativas de libertad
El CPH contempla la posibilidad de sustituir la pena privativa de
libertad, o suspender la sanción en determinados supuestos, mediante
los siguientes mecanismos:
• Probation o suspensión condicional del fallo (art. 73).
• Reemplazo o conversión de la pena privativa de libertad (art.
74).
• Reemplazo de la pena de prisión por la de expulsión del territorio
nacional (art. 75).
• La suspensión de la ejecución de la pena o parole (art. 78).
• La libertad condicional (art. 81).
58
La suspensión se condiciona a que el condenado no vuelva a delin-
quir en un plazo de cinco (5) años, que se fijará por el Juez o Tribunal,
previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales
del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena.
Igualmente, el juez puede imponer al penado las reglas de conducta
establecidas en el artículo 84.
El incumplimiento de las condiciones de la suspensión, da lugar a
modificar las medidas reguladoras impuestas al condenado, cuando la
variación de sus circunstancias personales así lo aconseje, o ampliar el
plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco
(5) años. El juez podrá revocar la suspensión de la ejecución de la pena
si el incumplimiento fuera reiterado.
Si el sujeto delinque durante el plazo de suspensión establecido,
el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena y
deberá cumplir la pena impuesta.
59
El pronóstico favorable de reinserción social constituye una manifes-
tación de derecho penal de autor, que podría estimarse inconstitucional
por su subjetividad y la arbitrariedad de su valoración.
La doctrina establece que no debe efectuarse prognosis de crimina-
lidad sobre personas imputables, o sea condenadas a penas privativas
de libertad. Esto contraviene el principio de legalidad, como ya quedó
explicado al analizar el artículo 9 de la CADH70.
La persona sometida a libertad vigilada queda sometida a las reglas
de conducta del artículo 84, según estime necesario el juez. El período
de libertad condicional dura todo el tiempo que le falte al sujeto para
cumplir la condena.
Si en dicho período el condenado comete un nuevo delito doloso o
incumple las medidas reguladoras de la libertad impuestas, el Órgano
Jurisdiccional competente revocará la libertad concedida y el sujeto
reingresará a prisión para cumplir la parte de la pena que se hubiera
dejado de ejecutar, de la que puede descontarse hasta tres cuartos (3/4)
del tiempo pasado en libertad.
Por último, se establece que la libertad condicional no es aplicable
a condenados que lo hayan sido por participación en grupos delictivos
organizados, excepto si colaboran de forma directa y eficaz para prevenir
Sistema de otros delitos de criminalidad organizada, impidiendo su realización o
consecuencias aportando u obteniendo pruebas de otros ya cometidos, y tras cumplir
jurídicas los requisitos a los que se refiere el presente artículo.
Esta prohibición puede ser considerada discriminatoria, pues
prácticamente está excluyendo a un colectivo específico del beneficio.
Además, condicionar su aplicación a que actúen como colaboradores
eficaces está pervirtiendo la figura.
Los beneficios de colaboración eficaz deben regularse en forma
independiente de la libertad anticipada, pues sus fundamentos políti-
co criminales son distintos, y deben ser los regulados en disposiciones
legales relativas a la criminalidad organizada.
61
d) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas y ex-
plosivos;
e) La custodia familiar;
f) La prohibición de residencia;
g) La prohibición de acudir a determinados lugares;
h) El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural,
educativo-profesional, de educación sexual y otros similares;
i) La caución de buena conducta;
j) La libertad vigilada y,
k) La expulsión de extranjeros.
71 Art. 97 CPH.
72 Art. 96 CPH.
73 Muñoz Conde, F. Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 641.
62
4.4. Sistema vicarial de aplicación
de medidas de seguridad
Como punto positivo, el CPH contempla el sistema vicarial de medi-
das de seguridad74 para semi-imputables o inimputables que actuaron
por adicción o toxicomanías. El artículo 98 dispone que,
… en caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad
privativas de la libertad, el Órgano Jurisdiccional competente
ordenará en primer lugar el cumplimiento de la medida que
se abonará para el de la pena. Una vez cumplida la medida
de seguridad, el Órgano Jurisdiccional competente puede
suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo
no superior a la duración de la misma, si con su ejecución
se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de
la medida.
Como señala Muñoz Conde, con esta previsión se da respuesta a
los casos en que el sujeto es responsable del delito, pero se le reconoce
una imputabilidad disminuida que desaconseja el ingreso en prisión
y requiere la sumisión a tratamiento. Piénsese en anomalías que no
siempre alcanzan la exención total (por ejemplo, las toxicomanías) pero
que sería funesto remitir a la cárcel.
En el sistema vicarial, por tanto, la pena y medida de seguridad no Regulación de las
se acumulan matemáticamente, sino que se integran mutuamente. medidas de seguridad
74 Ibíd., p. 640.
63
V Responsabilidad penal
de las personas jurídicas
5.1. Principios generales
El CPH, en su Título VII, establece la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
Desde perspectivas tradicionales penales, la responsabilidad penal
de las personas jurídicas había sido rechazada por el principio societas
delinquere non potest, por considerársele una forma de responsabili-
dad colectiva, impropia del principio de culpabilidad.
Sin embargo, la doctrina reciente considera ya superado este prin-
cipio, por cuanto las personas jurídicas tienen una enorme importancia
en la vida social contemporánea y el omitir su punición genera graves
situaciones de impunidad: las corporaciones y personas jurídicas son
hoy más poderosas que muchos Estados, tanto desde el punto de vista
político como económico.
Responsabilidad
Por ello, la regulación de la responsabilidad de las personas jurí-
penal de las personas
dicas es positiva y obligada, ya que diversos tratados internacionales
jurídicas establecen que se reconozca; entre ellos:
La Convención de Palermo75:
Artículo 10. Responsabilidad de las personas jurídicas 1. Cada
Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de
conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer
la responsabilidad de personas jurídicas por participación en
delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo or-
ganizado, así como por los delitos tipificados con arreglo a los
artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convención.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción76:
Artículo 26. Responsabilidad de las personas jurídicas. 1.
Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias,
en consonancia con sus principios jurídicos, a fin de establecer
la responsabilidad de personas jurídicas por su participación en
delitos tipificados con arreglo a la presente Convención. 2. Con
79 Ibíd.
66
sociedad. En este caso reconoce una forma de autoría mediata, donde
la persona natural utiliza como instrumento a la persona jurídica para
fin defraudatorio.
Este es un avance positivo, que debe ser interpretado por los jueces
para fundamentar la responsabilidad penal de personas, que aun cuando
no aparezcan a cargo de la persona jurídica, ostentan su dominio y, por
tanto, la pueden instrumentalizar.
El artículo 103 establece ciertas categorías de personas jurídicas
excluidas de responsabilidad penal:
• El Estado,
• Las organizaciones internacionales de Derecho Público,
• Otras entidades que ejerzan potestades públicas de soberanía
o administrativas,
• Sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públi-
cas o presten servicios de interés económico general, a excep-
ción de cuando se trate de delitos contra la Seguridad Social.
• Las personas jurídicas cuya facturación anual en el año prece-
dente a la comisión del delito no haya excedido los Tres Millones
de Lempiras (L 3,000,000.00). Responsabilidad
Esta última exoneración se presenta como sumamente benevolen- penal de las personas
te y no tiene una razón justificativa de ser desde una perspectiva de jurídicas
política criminal.
En el mismo artículo se señala que cuando una persona natural
utilice personas jurídicas para cometer un delito, estas deben ser san-
cionadas por el delito o delitos cometidos si concurren las condiciones
recogidas en el artículo precedente. Lo anterior también es aplicable a
los fundadores, administradores representantes que se aprovechen de
una institución estatal para eludir alguna responsabilidad penal.
Responsabilidad
penal de las personas
jurídicas
71
Segunda parte
Análisis de la Parte Especial
del Código Penal
I Consideraciones
generales
3 «Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico», trad. Patricia Ziffer,
en Doctrina penal. Teoría y práctica de las ciencias penales, Año 12, N° 45 a 48,
Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1989, pp. 275-285.
4 Título XVI.
5 Título XXIII.
6 Título XII.
7 Título XXIII.
8 Capítulos I y II de los delitos contra la salud, y capítulo III de los delitos contra el
orden socioeconómico.
76
Estado hondureño es parte, como la Convención de Belem Do Para,
que obligan a prevenir y sancionar adecuadamente todas las formas
de violencia contra la mujer9.
En este punto, el artículo 7 de la precitada Convención indica que:
Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia
contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, san-
cionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente
c. Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y
administrativas, así como las de otra naturaleza que sean ne-
cesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que
sean del caso.
También es un cambio positivo que en la Parte General se disponga
que la interpretación del CPH debe hacerse conforme a la perspectiva
de género. Este punto ha sido aplaudido por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH), que ha destacado que,
como resultado de la aprobación de la Convención de Belém
do Pará, las leyes penales de la región en lo que respecta a la
violencia sexual se han modificado. Las nuevas normas incorpo-
ran la necesidad de desarrollar políticas de persecución fiscal y Consideraciones
disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, así como generales
los delitos y sus penas; lo que rompe con algunos de los patro-
nes socioculturales que discriminan y violentan a las mujeres10.
EL CPH establece como bien jurídico tutelado la libertad y la segu-
ridad sexual11. Los delitos son de acción pública12, no siendo el perdón
un eximente de responsabilidad13.
Además, incluye artículos que responsabilizan a los entes del Esta-
do. Por ejemplo, establece una sanción de prisión para el funcionario
o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública que, por
razón de nacionalidad, raza, sexo, religión o por cualquier otra condición
de una persona, le deniegue cualquiera de los derechos individuales
reconocidos por la Constitución14. Esta disposición busca evitar la discri-
minación y promover la debida diligencia, reconocida por los tratados
19 Ibíd., p. 26.
20 Título XXXII.
21 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Criminalización de la labor de las
defensoras y los defensores de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II.Doc. 49/15, 31
diciembre 2015, párrs. 139 y ss.
22 González Cussac, J.L. «El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del
estado de Derecho: la doctrina del derecho penal enemigo», en Revista Penal, No.
19, 2007, Universidad de Huelva.
79
En este sentido, los delitos que contemplan prisión a perpetuidad
o penas máximas de prisión, se encuentran principalmente en los
bienes jurídicos contra el derecho internacional (crímenes de lesa
humanidad).
Los delitos que contempla esta pena son ocho:
1. Crímenes de lesa humanidad, artículo 139
2. Genocidio, artículo 143
3. Infracciones graves a los Convenios de Ginebra, artículo 144
4. Medios y métodos prohibidos por la guerra, artículo 146
5. Muerte o lesiones a persona internacionalmente protegida,
artículo 159
6. Secuestro agravado, artículo 240
7. Extorsión, artículo 373
8. Muerte del presidente, artículo 539
Al analizar estas figuras, se observa con preocupación que en los
delitos de secuestro agravado y extorsión, la pena de prisión a perpe-
tuidad puede ser impuesta por la muerte producida por imprudencia.
Consideraciones Esto, naturalmente, es totalmente desproporcionado por cuanto el
desvalor subjetivo de la acción impone que sea disminuida la pena en
generales
los casos de imprudencia. Castigar con la pena de un delito doloso una
conducta imprudente es inconstitucional, por el exceso punitivo. Como
indica Mir Puig: «Hoy se admite generalmente que la pena del delito
doloso (querido) debe ser mayor que la del delito imprudente (culposo)
y que si ni siquiera concurre imprudencia, porque el sujeto actuó con el
cuidado que le era exigible, no cabe imponer pena alguna»23.
Por eso existe una violación al principio de proporcionalidad en
la graduación de las penas, tal como se ha establecido en la doctrina
de prohibición de exceso formulada por el Tribunal Constitucional ale-
mán. La doctrina de prohibición de exceso establece la relevancia de
tres formas distintas en orden a la penalización: en primer lugar, una
determinada figura delictiva como tal, o su extensión, puede infringir
la prohibición de exceso; en segundo lugar, el marco penal abstracto
no está en armonía con la materia de injusto delimitada en el tipo legal
y, por último, la prohibición de exceso puede infringirse a través de la
sentencia que dictan los Jueces o Tribunales24.
25 Artículo 67 CPH. CONCURSO IDEAL. Hay concurso ideal cuando con una (1) sola
acción u omisión se infringen diversas disposiciones legales que no se excluyen
entre sí.
La apreciación de concurso ideal supone la imposición de la pena correspondiente
al delito o falta que tenga señalada la pena más grave aumentada en un tercio (1/3),
sin que pueda exceder de la suma de las penas concretas impuestas si se hubiesen
penado separadamente los delitos.
26 Artículo 198 CPH. HOMICIDIO IMPRUDENTE. Quien causa por imprudencia grave
la muerte de otra persona, debe ser castigado con la pena de tres (3) a siete (7)
años de prisión; si la imprudencia es leve la pena debe ser de un (1) año a tres (3)
años de prisión.
27 Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94.
81
cunstancias particulares del delito y del acusado, tales como
los antecedentes penales de éste y de la víctima, el móvil, la
extensión e intensidad del daño causado, las posibles circuns-
tancias atenuantes o agravantes, entre otras consideraciones
del autor y del delito28.
Todo ello constituye para la Corte IDH una violación al principio de
igualdad y prohibición de privación arbitraria de la vida establecida en
el artículo 4.1. de la CADH29. Por ello, cabría argumentar de igual forma
que, la aplicación de la pena de prisión perpetua, como pena obliga-
toria, constituye una pena arbitraria y desproporcionada en violación
al artículo 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Finalmente, resulta paradójico y contrario a la coherencia intrasis-
temática de las penas que delitos como el asesinato30 o el homicidio31
(que son delitos contra la vida DOLOSOS) no contemplen la sanción de
pena de prisión perpetua, y sí se contemple para los delitos de secues-
tro agravado y extorsión, cuando ocurra la muerte «POR IMPRUDENCIA».
Naturalmente, esto es una distorsión en el sistema de penas.
Por otra parte, en cuanto a la duración de las penas privativas de
libertad, la regla general es que la prisión máxima es de 30 años, pero
en el caso del delito de Infracciones graves a los Convenios de Ginebra,
se establece una pena máxima de 40 años de prisión. Igualmente, el
Consideraciones
artículo 145, uso de escudos humanos, contempla la misma pena.
generales
Los delitos que contemplan penas entre 20 y 30 años se encuen-
tran fundamentalmente en los delitos contra el derecho internacional,
especialmente, crímenes contra la humanidad, desaparición forzada y
crímenes de guerra.
Los delitos contra la vida, como ya se indicó, en su forma más gra-
ve contemplan penas de 25 a 30 años de prisión para el asesinato por
precio, recompensa o promesa; y de 20 a 25 años, en los demás casos
de asesinato, en tanto que el homicidio presenta penas de entre 15 a
20 años de prisión.
Se observa una paulatina disminución de los marcos penales en
los delitos contra la integridad personal, indemnidad y patrimonio.
Los delitos del patrimonio exhiben penas de 2 a 8 años; al comparar
las penas de delitos patrimoniales con las de los delitos de lesiones32
28 Corte IDH. Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 133.
29 Ibíd.
30 Este contempla de 20 a 25 años y en caso de precio, recompensa o promesa re-
muneratoria, la pena de prisión debe ser de veinticinco (25) a treinta (30) años.
31 Artículo 192. HOMICIDIO, quince (15) a veinte (20) años.
32 Artículo 199 y siguientes CPH.
82
o incluso delitos de homicidio imprudente33, los delitos patrimoniales
exhiben mayor drasticidad, lo que parece implicar que el legislador
contempla una mayor protección al derecho al patrimonio que a la
integridad corporal.
10
8
8
6
4
4
2
2
0
Penas
41 1) Asesinato;
2) Exterminio;
3) Esclavitud;
86
únicamente enumera, pero no describe la conducta típica. Esto es una
copia literal del artículo 6 del Estatuto de Roma, pero este refiere que,
a través de las Reglas sobre elementos del delito elaboradas por la
Asamblea General de los Estados Parte42, se describirían las conductas
típicas. En este caso, la omisión del legislador puede o debe ser suplida
por los jueces, acudiendo a las reglas que contienen los elementos de
los crímenes del Estatuto de Roma, que aprobaron los Estados Partes
en Asamblea General, y que ha desarrollado la Corte43.
En estos capítulos es donde se consagran las penas más graves del
CPH: la prisión a perpetuidad y la prisión de 4044 o 30 años a perpetui-
dad45. En este punto, el CPH observa pautas punitivas superiores a las del
Estatuto de Roma, que prevé regularmente penas hasta por un máximo
de 25 años y, excepcionalmente, la cadena perpetua.
El artículo 140 contempla en forma autónoma el delito de desapa-
rición forzada. La redacción de este tipo penal mejoró, pues el Proyecto
del CPH únicamente contemplaba como autor del delito al particular que
89
En el capítulo VIII se tipifican los delitos contra la piratería, marí-
tima y aérea, los cuales siempre han sido reconocidos como crímenes
internacionales.
En el Título I también se tipifican los delitos contra la naturaleza
humana, y se contemplan como tales aquellas figuras que provienen
de tratados internacionales:
• Tráfico ilegal de órganos humanos,
• La manipulación genética y
• La clonación humana.
Finalmente, en el art. 170 se hace un reconocimiento de jurisdic-
ción universal por el cual, el Estado de Honduras, en los delitos contem-
plados contra la comunidad internacional, podrá ejercer su jurisdicción
con independencia de la nacionalidad de los responsables y el lugar
de comisión de aquellos. El concepto de jurisdicción universal abre
la posibilidad normativa de que los tribunales nacionales puedan
perseguir y sancionar crímenes internacionales cometidos fuera de
su competencia territorial.
57 Artículo 119 CPH. Si la muerte se hubiere producido riñendo varias personas entre
sí, confusa y tumultuariamente sin que se pueda determinar el causante de las
lesiones de efecto mortal, se impondrá, a cuantos hubieren ejercido violencia
sobre la víctima, de tres a seis años de reclusión. El delito en riña tumultuaria fue
eliminado de la legislación española en la Reforma Parcial y Urgente del Código
Penal por Ley Orgánica 3/89. Véase, Díez Ripolles, J. L., op. cit.
58 Se contempla en el artículo 208 CPH.
59 Art. 196 PCPH.
60 Art. 358 PCPH.
61 Art. 359 PCPH.
93
la prevención general negativa, dado que penas tan leves incentivan la
conducción temeraria, que provoca una alta mortalidad por accidentes
con vehículos automotores62.
77 Véase, por ejemplo, las observaciones finales del CDESC sobre Azerbaiján, U.N.
Doc. E/C/12/1/Add.104 (2004), párr. 56; Chile, U.N. Doc. E/C.12/1/Add.82, (2002),
párr. 25; Kuwait, U.N. Doc. E/C.12/1/Add.98 (2004), párr. 43; Polonia, U.N. Doc.
E/C.12/1/Add.82, (2002), párr. 29; y Rusia, U.N. Doc. E/C.12/1/Add.94 (2003), párr.
63.
78 CDESC, Observaciones finales sobre Chile, U.N. Doc. E/C.12/1/Add.105 (2004), párr.
25 y Kuwait, U.N. Doc. E/C.12/1/Add.98 (2004), párr. 43.
79 Art. 195 CPH.
80 Art. 197 CPH.
99
2.3.4. Regulación de los atentados a la integridad
corporal y la salud
2.3.4.1. Lesiones dolosas
El artículo 199 CPH ofrece un concepto general de lesión consti-
tutiva de delito, que refleja claramente las tres dimensiones del bien
jurídico protegido (la salud personal): la integridad corporal, la salud
física y la salud mental. Este concepto desempeña la misión funda-
mental de integrar en el Código Penal el contenido del tipo básico de
los delitos de lesiones y sirve para que, a partir del mismo, se puedan
construir los tipos agravados.
Sin embargo, se aconseja a los jueces que, al analizar el delito,
analicen el elemento subjetivo para que dichas figuras se aprecien
únicamente cuando se cometan «sin intención de matar» o sea, sin
animus necandi.
El tipo básico de lesiones dolosas establece una pena que se con-
sidera excesivamente benigna para proteger con eficacia la integridad
personal de las víctimas81. La pena es de 1 a 4 años de prisión, «cuando la
lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera
asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico».
El término objetivamente denota, conforme a la doctrina, que
Análisis por bien
requería originalmente de atención facultativa. De tal suerte que, si la
jurídico tutelado lesión se agrava porque el sujeto se niega a acudir al médico o a recibir
asistencia médica, no se considerará como lesión, pues objetivamente
tuvo una agravación derivada de la actitud pasiva de la víctima.
Debe reconocerse que, con la nueva regulación, la protección ju-
rídica es más amplia que la contemplada en el CP de 1983 (art. 136).
Antes, el delito base de lesiones leves exigía una lesión que requiriese
de 10 hasta 30 días de tratamiento. En el CPH simplemente se requiere
tratamiento médico o quirúrgico, sin precisar el tiempo. Esto hace que
situaciones que en el CPH aún vigente serían constitutivas de faltas,
hayan sido elevadas a la categoría de delito.
El art. 200 CPH plantea dos tipos de agravaciones de la pena: el pri-
mero en cuanto al desvalor de acción; es decir, elementos subjetivos o
móviles determinantes para cometer el delito: alevosía, ensañamiento
y precio, recompensa o promesa remuneratoria. Y otros, respecto a la
peligrosidad de la acción o la víctima:
102
• Cuando la víctima del delito sea una trabajadora sexual;
• Cuando la víctima lo sea también de los delitos de trata de
personas, esclavitud o servidumbre;
• Cuando se haya ocasionado lesiones o mutilaciones a la víctima
o a su cadáver relacionadas con su condición de mujer; y,
• Cuando el cuerpo de la víctima sea expuesto o exhibido por el
culpable en lugar público.
• En los casos de femicidios cometidos por funcionarios o em-
pleados públicos se impone, además, la pena de inhabilitación
absoluta por quince (15) a veinte (20) años.
La regulación de la violencia contra la mujer en el artículo 209 CPH
mejoró ostensiblemente en relación con la formulación que incluía el
Proyecto. La violencia contra la mujer es tipificada como quien ejerce
violencia física o psicológica contra la mujer, en el marco de las rela-
ciones desiguales de poder basadas en género.
La sanción prevista es la pena de prisión de uno (1) a cuatro (4) años
y multa de cien (100) a trescientos (300) días, o prestación de servicios
de utilidad pública o a las víctimas por el mismo tiempo.
El contexto de aplicación deja abierto el tipo a TODAS LAS RELACIO-
NES DESIGUALES DE PODER BASADAS EN GÉNERO,y se extiende a todos los Análisis por bien
supuestos donde un hombre y una mujer tengan relaciones habituales. jurídico tutelado
Se agrava en un tercio (1/3) la pena, cuando el maltrato se realiza
concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1) Sobre una víctima especialmente vulnerable por su edad o ser
una persona con discapacidad, necesitada de especial protec-
ción;
2) En presencia de menores;
3) Utilizando armas o instrumentos peligrosos;
4) En el domicilio de la víctima; o,
5) Incumpliendo los mecanismos de protección aplicados en base
a la legislación contra la violencia de género.
Si concurren dos causales, la pena se aumenta en 2/3.
103
2.5. Discriminacion con ocasión
del ejercicio de derechos
En el Título VI se contemplan tres figuras delictivas:
• La denegación de prestación de servicios públicos (art. 211).
• La denegación de prestación de servicios profesionales o em-
presariales (art. 212).
• Incitación a la discriminación (art. 213).
La conducta típica fundamental es la denegación de prestación de
servicios a que se tiene derecho con base en una discriminación.
Los sujetos protegidos o sujetos pasivos del delito pueden ser
una persona, grupo, asociación o corporación82 o sus miembros, «por
razón de su ideología, religión o creencias, lengua, pertenencia a una
etnia o raza, origen nacional, pueblo indígena o afrodescendiente, su
sexo, orientación sexual o identidad de género, razones de género,
estado civil, situación familiar o económica, lugar de residencia, edad,
enfermedad o discapacidad».
La denegación de prestación de servicios públicos es un delito
especial, pues tiene que ser cometido por funcionario público, o por
el particular encargado de un servicio público. Las penas previstas son:
Análisis por bien
jurídico tutelado De 1 a 3 años de prisión,
multa de 100 a 200 días,
e inhabilitación del funcionario de 1 a 3 años.
La denegación de prestación de servicios profesionales o em-
presariales se refiere a particulares en el ejercicio de sus actividades
profesionales, mercantiles o empresariales, que deniegan atención.
La pena es inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión,
oficio, industria o comercio de uno (1) a tres (3) años.
La incitación a la denegación o discriminación debe ser castigada
con pena de prisión de 1 a 2 años, y multa de cien (100) a quinientos
(500) días.
Por otra parte, es justificable que la pena de prisión sea mayor,
cuando el delito de denegación de servicios es cometido por funciona-
rios o empleados públicos.
83 Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes.
84 Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.
85 Corte IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 11 de marzo de 2005. Serie C No. 123.
105
El delito de trato degradante (art. 214) no coincide con el concepto
elaborado por la doctrina, según la cual se castiga actos que provocan
humillación o sentimientos de inferioridad, pero que no conllevan
violencia física o psicológica. Sin embargo, en este artículo se coloca la
violencia física o psicológica como la conducta prohibida, la cual debe
considerarse como una forma de tortura por su nivel de gravedad. Ade-
más, la pena para este caso es la más leve: 1 a 2 años e inhabilitación
del funcionario por el doble del tiempo. Se aumenta en 1/3 si la víctima
es especialmente vulnerable.
El delito de amenaza para obtener una confesión (art. 215) tipifica la
tortura psicológica, tal como ha sido reconocida en diferentes senten-
cias de la Corte IDH86. En este caso, la pena es de 3 a 6 años. El ámbito
protegido en este delito es la investigación criminal o administrativa, por
lo que existe pluriofensividad, al considerarse también como lesionado
el sistema de justicia y las garantías judiciales mínimas, que prohíben
la obtención coactiva de una confesión, y el principio nemu tenetur
(artículo 8.2 g de la CADH).
Resulta paradójico que se penalice más gravemente la amenaza
de causar violencia física (art. 215), que utilizar la violencia física o
psicológica en el trato degradante (art. 214).
En el artículo 216 se tipifica la tortura. La redacción del tipo es con-
Análisis por bien
fusa, y contiene elementos del trato degradante (causar humillación),
jurídico tutelado pero no contempla la violencia física o psicológica como conducta expre-
samente prohibida. Es plausible que el tipo contemple la utilización de
condiciones o procedimientos que lleven a «la supresión o disminución
de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión», lo cual
exige la definición de la Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura, y recoge los métodos de la tortura científica.
En su conjunto, la redacción es desafortunada, pero puede inter-
pretarse judicialmente. La pena que se prevé para este delito es de 6
a 10 años e inhabilitación absoluta de quince (15) a veinte (20) años.
Se advierte que el tipo de tortura del art. 216 CPH sigue de cerca
la redacción del Código Penal español (art. 174), pero eliminó causar
sufrimientos físicos o mentales, lo cual es importante que esté recono-
cido como parte del tipo penal.
Si bien es cierto que hay métodos de anulación de la capacidad
cognitiva o volitiva del sujeto que no requieren de violencia, es im-
portante recordar que la forma más intensa y común de tortura es la
física (golpes, electrochoques, etc.). Por ello, suprimirlo genera una
89 Así, en el caso Kimel Vs. Argentina, Sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C No.
177, la Corte IDH indicó que el tipo penal que tutelaba el honor en Argentina vulne-
raba, por su extrema vaguedad, el principio de estricta legalidad. En consecuencia,
ordenó la reforma de la citada norma.
90 Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C, No. 193, párr. 115.
111
la acción privada, salvo cuando se cometan contra funcionario público,
en cuyo caso se convierten en delitos perseguibles de oficio por el
Ministerio Público.
Obviamente, esto era totalmente contrario al derecho a la libertad
de expresión; tanto la CIDH como la Corte IDH han considerado que
la protección de la honra o reputación de funcionarios públicos, o
candidatos a ejercer funciones públicas, mediante el procesamiento
o condena penal de quien se expresa —a través de los tipos penales
de calumnia, injuria, difamación o desacato— resulta desproporcio-
nada e innecesaria en una sociedad democrática91. Las decisiones de
la Corte IDH tienen como fundamento:
• Los niveles mayores de protección de los discursos sobre el
Estado, los asuntos de interés público y los funcionarios públi-
cos en ejercicio de sus funciones o quienes aspiran a ocupar
cargos públicos;
• Las condiciones altamente exigentes de las limitaciones im-
puestas a este tipo de discursos; y,
• Los estrictos requisitos de validez con los que debe cumplir el
recurso y los mecanismos procesales para limitar la libertad de
expresión.
Análisis por bien Sobre este particular, la jurisprudencia ha explicado que tanto los
jurídico tutelado funcionarios públicos como los candidatos a cargos públicos gozan, al
igual que toda persona, del derecho a la honra protegido por la CADH.
Sin embargo, en una sociedad democrática, los funcionarios públi-
cos tienen un umbral distinto de protección, que les expone en mayor
grado a la crítica del público, lo cual se justifica por el carácter de in-
terés público de las actividades que realizan; porque se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio más exigente; porque sus actividades
trascienden la esfera privada para ingresar a la esfera del debate público,
y porque cuentan con medios apropiados para defenderse92.
Por ello, la CIDH ha considerado que utilizar mecanismos penales
para sancionar expresiones sobre cuestiones de interés público o sobre
funcionarios públicos, candidatos a ejercer cargos públicos o políticos,
vulnera per se el artículo 13 de la Convención Americana, ya que no
93 Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, op. cit., párr. 101.2); CIDH. Alegatos ante la
Corte IDH en el caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Transcritos en: Corte IDH, Caso
Ricardo Canese Vs. Paraguay, op. cit., párr. 72. h).
113
2.7.1 Delitos contra la libertad ambulatoria
2.7.1.1. Delito de privación ilegal de libertad por particulares
En la libertad ambulatoria la figura principal es la privación ilegal
de libertad. Por privación de libertad ambulatoria debe entenderse
aquella que impide que el sujeto pueda desplazarse y circular libre-
mente (art. 235). La Corte IDH ha establecido que el derecho a la
libertad protege exclusivamente el derecho a la libertad física, cubre
los comportamientos corporales que presuponen la presencia física
del titular del derecho y se expresan normalmente en el movimiento
físico94.
Conforme al art. 235 del CPH, la pena por este delito es de 5 a 7
años. Y en el art. 236, la privación de libertad es agravada con penas
de 7 a 9 años cuando la víctima es menor de dieciocho (18) años, mujer
embarazada, persona de avanzada edad, especialmente vulnerable o
padece una enfermedad que le impide valerse por sí misma.
Otras causas agravantes son que la persona privada de libertad
sea empleado o funcionario público en el ejercicio sus funciones; que
la privación de libertad exceda de 72 horas; el delito se perpetra con
simulación de autoridad o funciones públicas, o cuando se aplica a la
víctima drogas o cualquier sustancia que anula o debilita su voluntad.
Análisis por bien
Resulta un peligro para las libertades políticas que se establezca
jurídico tutelado como agravante que la víctima sea funcionario o empleado público en
el ejercicio de funciones, pues puede implicar que se utilice como un
medio para criminalizar la protesta social.
Otro problema con la tipicidad, es que el tipo penal base exige una
temporalidad mínima, puesto que se considera agravado si la privación
de libertad supera las 72 horas.
Estos dos supuestos de agravación podrían implicar que hechos de
protesta social, amparados en el ejercicio de la libertad de locomoción o
de manifestación, pudieran ser criminalizados, tales como la ocupación
temporal de edificios o la imposibilidad de salir de determinado lugar
por un espacio muy corto de tiempo.
Estos supuestos deben revisarse adecuadamente, o generar una
causa expresa de atipicidad, que no se considera delito de privación
ilegal de libertad los actos de protesta social, como manifestaciones o
reuniones públicas para reivindicar derechos.
96 Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C, No. 99.
97 Zúñiga, L. El delito de detenciones ilegales practicadas por funcionario público (art.
184 C.P.): estudio del tipo de injusto.
98 CIDH. Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos
humanos. OEA/Ser.L/V/II.Doc. 49/15. 31 diciembre 2015, párrs. 139 y ss.
99 La pena del delito de secuestro aumentó con relación a la prevista en el PCPH, que
era de 5 a 10 años.
116
El secuestro agravado (art. 240), que contempla penas de 10 a 15
años, se produce
• cuando se cumple la condición o
• la condición consiste en exigir a los poderes públicos naciona-
les o de un gobierno extranjero, alguna medida, concesión o
resolución legal o ilegal.
También son agravantes que la privación de libertad se extienda por
más de 72 horas; que la víctima sea menor de 18 años, mujer embaraza-
da o especialmente vulnerable, o la persona secuestrada sea funcionario
público en el ejercicio de funciones, diplomático o cónsul acreditado
en Honduras; cuando es cometido por un grupo delictivo organizado
con simulación de autoridad, o se administran drogas o sustancias que
anulan su voluntad.
La agravante contemplada en el inciso 2) «La condición consiste en
exigir a los poderes públicos nacionales o de un gobierno extranjero,
alguna medida, concesión o resolución legal o legal», es contraria a la
CADH, como lo expresó la Corte IDH en el Caso del Pueblo Mapuche
contra Chile100:
Que la circunstancia prevista en la ley antiterrorista de Chile
que «el hecho se cometa para arrancar o inhibir resoluciones
de la autoridad o imponerle exigencias» violaba el principio de
Análisis por bien
legalidad y la presunción de inocencia, en relación con la obli- jurídico tutelado
gación del Estado de respetar y garantizar los derechos, según
lo establecen los artículos 9, 8(2), y 1(1), respectivamente, de
la Convención, dado que la redacción de la norma preconcibe
la responsabilidad del acusado por la comisión del delito y que
«no deberán aplicarse acusaciones de delitos tomados de otros
contextos (‘amenaza terrorista’, ‘asociación delictuosa’) a he-
chos relacionados con la lucha social por la tierra y los legítimos
reclamos indígenas»101.
Por tal motivo, basados en el principio de Convencionalidad, los
jueces no deberán hacer uso del inciso 2) del artículo 240, pues este
contiene una forma de criminalización de la protesta social.
Para el delito de secuestro, la pena aumenta de 15 a 20 años cuando
concurran dos o más de las circunstancias anteriores.
100 Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (líderes, miembros y activistas del Pueblo
Indígena Mapuche) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de
mayo de 2014. Serie C, No. 279, párrs. 171, 173.
101 Ídem.
117
Finalmente, se establece un delito calificado por el resultado (artí-
culo 240 in fine) —cuando se causa la muerte dolosa o imprudente del
secuestrado—, para el que se indica la pena única de prisión a perpe-
tuidad. Este supuesto contiene una pena OBLIGATORIA, que es contraria
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En este caso existen tres problemas: el primero se relaciona con
que es un delito cualificado por el resultado102, para el que se aumenta
la pena automáticamente por la muerte del secuestrado lo cual, per se,
es una violación a la Convención103.
Si bien se aclara que la muerte debe ser por dolo o imprudencia,
siempre existe la posibilidad de que el autor sea castigado simplemente
a consecuencia del resultado, y que la decisión judicial no exija todos los
elementos necesarios para fundamentar la imputación subjetiva, tanto
a título doloso como culposo.
Por ello, Luzón Peña ha señalado que los delitos calificados por el
resultado deben desaparecer y deben diferenciarse las distintas situa-
ciones que dan origen al fallecimiento de la víctima104. En todo caso,
de ser imputable la muerte al autor, se tendrá que realizar conforme al
principio de desvalor subjetivo de la acción.
Muerte objetiva-
Análisis por bien Secuestro mente imprevi- Caso fortuito impune No hay pena
jurídico tutelado sible.
Concurso ideal de se-
Muerte causada Pena de secuestro
Secuestro cuestro con homicidio
por imprudencia. aumentada en 1/3.
imprudente.
Muerte causada Concurso ideal de se- Pena de asesinato
Secuestro
dolosamente. cuestro con asesinato. aumentada en 1/3.
102 Los delitos cualificados por el resultado, que suponían una responsabilidad que
no requería dolo o imprudencia, y que parten del llamado versari in re illicita,
estuvieron presentes en el CP español hasta 1983. Ver Mir Puig, S. Derecho Penal,
op. cit., p. 98.
103 Zaffaroni, R. E., en Sistemas penales y derechos humanos, op. cit., p. 39, indica que
los delitos calificados por el resultado violan la Convención y por ello recomienda:
«Rechazar la teoría de los llamados delitos calificados por el resultado en la medida
que con ella se entiende la consagración de una forma de versari in re illicita».
104 Luzón, Curso de Derecho Penal Español, op. cit., p. 87.
118
dalidades de desvalor subjetivo de conducta es una grave violación al
principio de culpabilidad. Existe unanimidad en la doctrina respecto
a que el delito imprudente contiene un desvalor de injusto inferior al
delito doloso, lo que hace obligatoria su atenuación punitiva.
Aun en los casos de muerte causada dolosamente, el establecer
una pena obligatoria de prisión a perpetuidad, es contrario al principio
de proporcionalidad. En este caso, cabe traer a colación lo indicado
por la Corte IDH en su jurisprudencia105:
79. La Corte constata que la regulación vigente del delito de
plagio o secuestro en el Código Penal guatemalteco ordena
la aplicación de la pena de muerte de manera automática y
genérica a los autores de tal ilícito («se les aplicará la pena
de muerte») y al respecto estima pertinente recordar que el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas con-
sideró que la obligatoriedad de la pena capital con la que se
priva al sujeto de su derecho a la vida, impide considerar si,
en las circunstancias particulares del caso, esta forma excep-
cional de castigo es compatible con las disposiciones del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos106.
En tal sentido, también señaló que una pena obligatoria tiene
como efecto someter a los acusados del delito de plagio o secuestro
a procesos penales en los que no se consideran —en ninguna instan- Análisis por bien
cia— las circunstancias particulares del delito y del acusado, tales jurídico tutelado
como los antecedentes penales de éste y de la víctima, el móvil, la
extensión e intensidad del daño causado, las posibles circunstancias
atenuantes o agravantes, entre otras consideraciones del autor y del
delito. Esta forma de aplicar la pena se considera arbitraria, viola el
principio de culpabilidad y, por tanto, es contraria a la CADH.
107 CIDH. Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual en Mesoamérica,
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 63, 9 diciembre 2011, p. 40.
120
estructura de delitos sexuales, basada específicamente en la libertad
de consentimiento, en sustitución de figuras como el pudor o el honor
sexual, que contemplan estereotipos de carácter patriarcal, contrarios
al artículo 7 de la Convención de Belem Do Pará108.
El bien jurídico tutelado es la libertad sexual, que es una expresión
de la libertad general con características que la definen y distinguen.
Muñoz Conde109 considera que la libertad sexual es aquella parte de la
libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y a la disposición
del propio cuerpo, y aparece como un bien merecedor de protección
penal específica, no siendo suficiente para abarcar toda su dimensión
en la protección genérica que se concede a la libertad.
Efectivamente, la libertad sexual tiene autonomía y, aunque los
ataques violentos o intimidatorios a la misma son ataques a la libertad
que igualmente podrían ser castigados como tales, sus referencias al
ejercicio de la sexualidad le dan connotaciones propias.
Lo que se protege fundamentalmente son los derechos sexuales
y reproductivos, en cuanto a la potestad de poder decidir cuándo
ejercer la sexualidad y con quién hacerlo, de manera libre y con pleno
consentimiento. Por ello, la protección se extiende fundamentalmente
al ejercicio de la libertad sexual, y a que la persona no sea obligada
coactivamente a sostener relaciones de naturaleza sexual SIN CONSEN-
Análisis por bien
TIMIENTO PLENO. Lo que se penaliza es que se imponga a una persona
un comportamiento sexual no deseado.
jurídico tutelado
La protección penal se complementa con la referencia a la in-
demnidad sexual, que busca preservar a la víctima de que no sufra
daños corporales o psíquicos al momento de sostener relaciones se-
xuales, especialmente en el ámbito del aparato reproductor o frente
a traumas físicos o psicológicos que puedan impedir posteriormente
el disfrute de la sexualidad.
El Título IX se divide en tres capítulos que consagran:
En el capítulo I, los atentados individuales contra la libertad sexual
y más tradicionales como violación, agresiones sexuales, etc.
108 Artículo 7. Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la
mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a
cabo lo siguiente: (...) e. Tomar las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo
legislativo, para modificar o abolir leyes o reglamentos vigentes, o para modificar
prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia
de la violencia contra la mujer.
109 Muñoz Conde, F. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001,
p. 195.
121
En el capítulo II se regulan los ataques más graves contra la libertad
sexual, que involucran la explotación sexual comercial; incluye, además,
la pornografía infantil, que proviene de las obligaciones contenidas en
el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
niños en la pornografía110.
En el capítulo III se establecen las exhibiciones y la provocación
sexual que, más que todo, son atentados a la moralidad sexual.
111 Artículo 140 CPH 1983. «2) Que la víctima se halle privada de razón o de voluntad
o cuando por cualquier causa no pueda oponer resistencia.
En igual pena incurrirá quien intencionalmente drogue o embriague a una persona
con el fin de violarla».
112 Artículo 248 PCPH.
123
2.8.1.2 La agresión sexual (art. 250)
Este delito presenta una tipificación totalmente indescifrable. Se
estipula que comete el delito «quien, concurriendo alguna de las cir-
cunstancias del artículo precedente, realiza actos que atentan contra
la libertad sexual, distintos de los previstos en el precepto anterior».
En tal sentido, por circunstancias debemos entender el uso de los
medios empleados para doblegar a la víctima. En cuanto a los actos, no
define qué tipo de actos, lo cual viola el principio de máxima taxatividad.
Las penas contempladas para este delito son de 5 a 8 años de prisión.
2.8.1.3. Incesto (art. 252)
Es un delito especial impropio que solo pueden cometer el padre,
hermano o tío de la víctima, cuando esta sea menor de 18 años y mayor
de 14, y siempre que no deba ser sancionado con un delito más grave
(la pena es de 4 a 6 años).
Este tipo se considera inconveniente y debería ser retirado del CPH.
Mal interpretado dejaría graves vacíos de punibilidad, pues estable-
cería una forma atenuada de responsabilidad penal por la violación,
lo cual es contrario a la protección penal que debe darse sobre todo
en el seno familiar.
Análisis por bien Debe recordarse que la mayoría de delitos sexuales los cometen
jurídico tutelado personas del entorno familiar de la víctima, lo cual aconseja agravar
la pena, no disminuirla. Los estudios criminológicos han determinado
que muchos de los casos de abuso sexual se dan por el prevalimiento
que tienen los mayores sobre los niños, especialmente los padres.
Sobre esta base, el delito no debió ser atenuado, sino agravado.
En todo caso, el juez debe hacer las consideraciones necesarias
para evaluar correctamente la situación y aplicar la pena por violación,
incluso agravándola, por las circunstancias especiales de agravación
contenidas en el artículo 253 inciso 3.
2.8.1.4. Estupro (art. 254)
El estupro contiene tres figuras típicas:
Estupro mediante engaño. Lo comete quien realiza actos de natu-
raleza sexual, utilizando el engaño, con persona mayor de 14 y menor
de 18 años. La pena es de 6 meses a 1 año de prisión.
Acceso carnal por cualquier vía. La pena de prisión es de 1 a 3 años
y prestación de servicios de utilidad pública, o a las víctimas, por tiempo
de 2 a 4 meses o multa de 300 a 600 días.
Estupro mediante prevalimiento. Cuando el sujeto emplea el abu-
so de superioridad manifiesta para lograr su propósito. En este caso
124
no se contemplan requisitos o condiciones particulares en el sujeto
pasivo. Cualquier persona puede ser víctima del estupro mediante
prevalimiento.
Si realiza con la víctima actos de contenido sexual, la pena es de 1 a 3
años de prisión y multa de 100 a 300 días. Si los actos sexuales implican
acceso carnal por cualquier vía, las penas deben ser de prisión de 4 a 7
años y multa de 300 a 500 días.
Las penas por estupro previstas en el CPH disminuyen drásticamen-
te el marco penal con relación a la regulación aún vigente, establecidas
en el artículo 142113, especialmente cuando la víctima es menor de
edad (aunque mayor de 14 años).
Esta disminución del marco penal es contraria al deber de pro-
tección especial de la niñez, establecido en el artículo 19 de la CADH,
que obliga a los Estados a reforzar la protección de los niños114 y,
especialmente, de las niñas115.
Una disminución tan drástica de la pena, sobre todo en el delito del
art. 251 primer párrafo, que protege directamente a las víctimas menores
de edad, resulta insatisfactorio. Se considera apropiada, cuando menos,
una pena de 3 a 6 años en caso de acceso carnal y de 1 a 3 años en caso
de otros actos de contenido sexual.
Análisis por bien
Diferencias del marco normativo entre el CPH y el actual CP en casos
jurídico tutelado
de estupro de menores de edad entre 14 a 18 años
Vigente Art. 142 CP CPH
1 a 3 años y prestación de servicios
Pena de 6 a 8 años de utilidad pública o a las víctimas
en caso de acceso carnal. por tiempo de 2 a 4 meses o multa
de 300 a 600 días.
Pena de 2 a 4 años de prisión,
6 meses a 1 año de prisión.
otros actos de contenido sexual.
113 El estupro de una mujer mayor de catorce (14) pero menor de dieciocho (18)
años, prevaliéndose de confianza, jerarquía o autoridad, se sancionará con seis
(6) a ocho (8) años de reclusión.
Cuando el estupro se cometa mediante engaño se sancionará con pena de cuatro
(4) a seis (6) años de reclusión.
Cualquier otro abuso deshonesto que se cometa concurriendo alguna de las cir-
cunstancias previstas en este Artículo se sancionará con pena de dos (2) a cuatro
(4) años de reclusión.
114 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Serie A.
115 Corte IDH. Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala, Sentencia de 19 de mayo de
2014. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, No. 277.
125
Estupro sin consentimiento. Quien sin violencia, intimidación,
engaño ni prevalimiento realiza actos de contenido sexual no consen-
tidos por la víctima, debe ser castigado con la pena de prestación de
servicios de utilidad pública o a las víctimas por el tiempo de 6 meses
a 1 año y multa entre 300 a 600 días.
Esta figura carece de conducta típica, o los medios para doblegar la
falta de consentimiento. No puede entenderse a través de métodos que
anulan la voluntad de la víctima (hipnosis, narcosis, drogas), porque
estos ingresan en el campo de la violencia de naturaleza psicológica;
por ello, es suficiente para considerarla como un supuesto típico de
violación.
2.8.1.5. Contacto con menores con fines sexuales
por medios electrónicos (art. 253)
Este delito se denomina grooming y consiste en proponer a un
menor de 14 años concertar un encuentro físico para realizar activida-
des sexuales, siempre y cuando tal propuesta se acompañe de actos
materiales encaminados a dicho encuentro. La pena es de arresto
domiciliario de 1 a 3 años.
Si existe coacción o intimidación, la pena será de 2 a 4 años de
prisión. Si el contacto es para obtener imágenes o videos, la pena será
Análisis por bien un cuarto (¼) de la anterior.
jurídico tutelado 2.8.1.6. Hostigamiento sexual
Consiste en solicitar de forma reiterada favores de naturaleza sexual
para sí o para tercero, que provoque objetivamente en la víctima una
situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante en el ámbito
laboral, educativo, religioso, deportivo u otro. La pena en este caso será
prisión de 1 a 2 años.
Si el culpable se ha prevalido de una relación de superioridad, o si
la víctima es especialmente vulnerable por razón de edad, situación,
enfermedad o escaso desarrollo intelectual o físico, la pena debe ser
de 2 a 3 años de prisión.
2.8.1.7. Agravantes específicas
Podrán agravarse hasta en un tercio (1/3) las penas del capítulo I del
Título IX, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
1. El autor hace uso de armas u otros instrumentos peligrosos
para la vida o la salud de la víctima, sin perjuicio de las penas
que pudieran corresponder por otros delitos;
2. El autor ha puesto en peligro por imprudencia grave la vida de
la víctima o ha comprometido gravemente su salud;
126
3. La víctima es especialmente vulnerable por razón de edad,
situación, enfermedad, escaso desarrollo intelectual o físico y,
en todo caso, cuando sea menor de seis (6) años;
4. La conducta realizada haya estado acompañada de actos parti-
cularmente degradantes o vejatorios para la víctima, o
5. Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de
dos o más personas.
Quedan excluidas de estas agravantes el delito de hostigamiento
sexual.
116 Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.
129
til se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño
dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de las partes genitales de un niño con fines primordial-
mente sexuales»117.
La actual redacción mejora sustancialmente la versión incluida en
el Proyecto118, que contemplaba la utilización parcial de voces o imáge-
nes de niños, aunque no hayan participado activamente en el acto de
naturaleza sexual.
Las formas en que se comete este delito son la elaboración y utili-
zación de niños en pornografía (art. 261). La pena que se establece es
de 4 a 6 años y multa de 100 a 500 días. Esta pena es sin perjuicio de los
delitos que se hubieren cometido para elaborar el material pornográfico
(violación, etc.).
La posesión de material pornográfico infantil también se castiga
con las mismas penas, si es para la venta, distribución o difusión. Si
es para el propio consumo, la pena se reduce en dos terceras (2/3)
partes.
Como circunstancias agravantes, se han previsto:
1) La víctima es especialmente vulnerable por razón de edad,
situación, enfermedad, o escaso desarrollo intelectual o físico
Análisis por bien y en todo caso, cuando sea menor de seis (6) años;
jurídico tutelado
2) El material pornográfico refleja una imagen particularmente
degradante o vejatoria para la víctima; o,
3) Los hechos se llevan a cabo en el marco de un grupo delictivo
organizado.
En estos casos, la pena se agrava en una tercera parte. Además de
las penas a personas individuales, se establece la responsabilidad de las
personas jurídicas en el artículo 263.
117 Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.
Artículo 2. c.
118 Artículo 259 del PCPH.
130
(18) años o personas con discapacidad necesitadas de especial protec-
ción.
La pena en estos casos es prisión de 1 a 2 años; si se tratare de
menores de 14 años, la pena debe ser de 2 a 3 años.
2.8.3.2. Provocación sexual (art. 265)
Consiste en vender o difundir material pornográfico entre me-
nores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial
protección. El material pornográfico debe afectar gravemente el
normal desarrollo de su sexualidad.
La pena es de prestación de servicios de utilidad pública o a las
víctimas de 6 meses a dos 2 años y multa de 200 a 500 días.
134
2.9.3. El delito de revelación de secreto profesional (art. 274)
Quien revela un secreto ajeno, del que tiene conocimiento por su
oficio o relación laboral, debe ser castigado con pena de prisión de 6
meses a 1 año y multa de 100 a 500 días.
El profesional que, incumpliendo su obligación de guardar secreto
o reserva, divulga secretos ajenos, debe ser castigado con prisión 1 a 3
años y multa de 360 a 600 días.
Agravantes: Las penas de los delitos anteriores se deben aumentar
en un tercio (1/3) cuando concurran las circunstancias siguientes:
• La conducta se realiza por las personas encargadas o respon-
sables de los ficheros, soportes informáticos, archivos o re-
gistros;
• Se afecta datos de carácter personal que revelen la ideología,
religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual;
• La víctima es menor de dieciocho (18) años o una persona con
discapacidad necesitada de especial protección; o,
• Los hechos se realizan con fines lucrativos.
En este caso también se sanciona a las personas jurídicas, conforme
el artículo 275. Análisis por bien
jurídico tutelado
2.10.Título XI: delitos contra el orden jurídico familiar
Este Título incluye cuatro capítulos:
Capítulo I. Matrimonios ilegales
Capítulo II. Suposición de parto y alteración de filiación
Capítulo III. Incumplimiento de derechos y deberes familiares y,
Capítulo IV. Maltrato familiar
En los delitos de alteración de filiación, se encontrarían los supuestos
relacionados con formas de sustracción delictiva de niños para darlos
en adopción. Este ha sido un fenómeno grave en Centroamérica; sin
embargo, no está regulado en el CPH.
En el artículo 281 se encuentra la SUPOSICIÓN DE PARTO Y OCULTACIÓN O
SUSTITUCIÓN DE MENOR, cuando se pretende entregar o sustraer un niño
para alterar su filiación.
Sin embargo, se deja un vacío de punibilidad bastante grande con
relación a los supuestos del denominado robo de niños, o formas vio-
lentas de sustracción del niño por terceros. Si no existe una relación de
custodia con el niño, el acto sería IMPUNE, lo cual es grave.
135
El delito de adopción, acogida o guarda fraudulenta (art. 282)
castiga las adopciones por compensación económica o sin llenar los
requisitos legales, aun cuando se entregue al menor en el extranjero.
La sanción en estos casos es de 4 a 6 años.
Según el art. 282 se castiga también a la persona que recibe al
menor en adopción y a los intermediarios, con pena incrementada en
un tercio (1/3).
Los delitos anteriores se agravan cuando son cometidos por los
ascendientes, con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho de patria potestad de 4 a 8 años, respecto del menor en-
tregado. Si son cometidos por educador, religioso, médico, matrona
o partera, personal de enfermería o cualquier otro profesional en el
ejercicio de sus funciones, funcionario o empleado público, puede im-
ponerse además la pena de inhabilitación especial de profesión, cargo
u oficio público, por el doble de tiempo que dure la pena de prisión.
El capítulo III regula el incumplimiento de derechos y deberes
familiares. La redacción del delito de incumplimiento de deberes
de asistencia y sustento (art. 288) contempla el supuesto genérico
de incumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria
potestad, tutela, guarda o acogimiento familia (párr. 1). Se castiga
igualmente la omisión de prestar lo necesario para el sustento de sus
Análisis por bien
descendientes, ascendientes o cónyuges que se hallen necesitados
jurídico tutelado (párr. 2).
En el tercer párrafo se contempla la negación de pago de pensión
alimenticia: «Quien, después de haber sido requerido fehacientemente
y de haber colocado en situación de desamparo a la víctima, deja de
pagar la pensión alimenticia o cualquier otra prestación económica
establecida legalmente…».
Este delito incluye contenidos típicos que son excesivos, pues
parece indicar que, además de no haber pagado las cantidades econó-
micas que le han sido requeridas legalmente, conforme a obligaciones
establecidas judicialmente, es decir por requerimiento judicial en pro-
ceso legal, es necesario que haya colocado en situación de desamparo
a la víctima. Esto exige un resultado innecesario, pues lo central del
injusto estriba en el incumplimiento del autor del pago de la pensión
hacia el alimentista.
En cuanto a las sanciones de este delito, se estima plausible que
exista una pena de servicios a favor de la comunidad o a la víctima,
de 6 meses a 1 año y multa, lo cual favorece que el sujeto no vaya a
la cárcel, con los efectos resocializadores que la pena de privación de
libertad conlleva, especialmente, en el núcleo familiar.
136
Sin embargo, para la negación de pago de prestaciones requeridas
judicialmente, se prevé pena de prisión de 1 a 3 años, aunque se deja
alternativamente la posibilidad de aplicar servicios de utilidad pública
o a favor de la víctima de 6 meses a 1 año, o multa de 360 a 720 días.
Se considera que la prisión podría ser contraproducente para la víctima
pues, definitivamente, implicaría para el autor perder el trabajo y, con
ello, los ingresos para cumplir sus obligaciones.
La multa parece también una pena adecuada frente al sujeto activo
que se niega a pagar sus obligaciones, teniendo recursos económicos. Sin
embargo, frente a otros sujetos que están en condición precaria, podría
implicar debilitar su posición económica. Por tal motivo, se considera
apropiado que se deje la libertad de elección al juez, quien deberá
imponer la sanción que cumpla mejor las finalidades de prevención
especial en el caso concreto.
El capítulo IV presenta el delito de maltrato familiar (art. 289),
que presenta una configuración penal similar al maltrato de género.
El maltrato familiar castiga a quien ejerce violencia física o psicológi-
ca contra su cónyuge, persona con la que tiene una unión de hecho
reconocida, o persona con quien mantenga o haya mantenido una
relación estable de análoga naturaleza a las anteriores aun sin con-
vivencia, o sobre sus descendientes, ascendientes o hermanos por
naturaleza, adopción o afinidad, ya sean estos parientes propios o Análisis por bien
del cónyuge o conviviente. jurídico tutelado
Las sanciones previstas son prisión de 6 meses a 1 año y multa de
100 a 200 días, o prestación de servicios de utilidad pública a las víctimas
por el mismo tiempo.
Como puede observarse, las penas previstas para el maltrato
familiar son más benignas que las previstas en el caso de violencia
contra la mujer (art. 209). Por virtud del principio de especialidad y
consunción, se entiende que en caso de que el maltrato familiar se
ejerza contra una mujer o niña en el curso de relaciones familiares,
se aplicará el delito de violencia contra la mujer.
En consecuencia, el maltrato familiar se aplicará para dos supuestos:
• Cuando el agresor es una mujer, en cuyo caso la víctima puede
ser de ambos sexos.
• Los casos en que el agresor es hombre y la víctima es un hombre
o niño.
Esto explicaría la diferencia punitiva, dado que el maltrato familiar,
también conocido como violencia doméstica, protege el núcleo familiar
de las formas de violencia, con independencia del sexo del sujeto activo,
137
cuando no existan relaciones de poder de género. Al ser practicado por
un hombre contra una mujer, se estaría dando la diferencia punitiva
derivada de las relaciones desiguales de poder, que establece una pro-
tección reforzada a la mujer, por lo que se aplica el delito de violencia
contra la mujer (art. 209).
139
Finalmente, el artículo 296 sanciona a las personas jurídicas que
cometan este delito, lo cual es muy elogiable, pues esto propiciaría
que los socios o accionistas de una persona jurídica exijan a sus repre-
sentantes legales o administradores que cumplan con la legislación
laboral vigente. Las sanciones previstas para las personas jurídicas
están para todos los delitos contemplados en el Título, con excepción
del mobbing vertical.
No obstante, es preciso advertir que la sanción prevista para las
personas jurídicas es modesta, dado que es multa es de 500 a 1000
días. No existe una razón legítima para que el legislador no previera
como sanción el máximo previsto de 2000 días multa para estos casos.
El Título XIII se refiere al delito de tráfico ilícito de personas, que tra-
dicionalmente ha sido considerado un delito contra los trabajadores. Su
tipificación es obligada de conformidad con el Protocolo de Palermo119,
que define el tráfico de migrantes como: la facilitación de la entrada
ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea
nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indi-
rectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.
Siguiendo esta definición, el artículo 297 tipifica el tráfico ilegal
como un delito de resultado trascendente: «(…) la finalidad de obte-
ner, directa o indirectamente, un aprovechamiento económico u otro
Análisis por bien
beneficio de orden material…».
jurídico tutelado
Las conductas típicas son promover, favorecer o facilitar el tráfico
ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o
con destino a Honduras o a otro país. El medio es la vulneración de la
legislación sobre entrada, permanencia, tránsito o salida de personas,
y la pena prevista es prisión de 4 a 6 años y multa de 100 a 300 días.
119 Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que comple-
menta la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada
Transnacional. Artículo 6.
140
• Y el cuarto referido a delitos de tráfico de drogas y precursores
(arts. 311-322).
141
2.12.2. Delitos relacionados con alimentos y productos
destinados al consumo
El artículo 305 penaliza la adulteración de agua potable y alimentos,
a través de sustancias infecciosas u otras que puedan ser gravemente
nocivas para la salud. Al igual que las figuras anteriores, es un delito
de peligro concreto, puesto que se debe demostrar la nocividad de las
sustancias con que se adulteró el agua o alimentos.
En el artículo 306 se tipifica y penaliza el suministro de sustancias
no permitidas a los animales y vegetales destinados al consumo hu-
mano o, en el caso de las permitidas, se haga en dosis superiores a las
reglamentadas, o para fines distintos de los autorizados, que generan
en todos los casos riesgo para la salud de las personas.
También se castiga elaborar alimentos con materias o productos
que contienen sustancias extrañas, descompuestas o tóxicas, peligro-
sas para la vida o la salud de las personas; industrializar para consumo
humano carnes o subproductos de animales afectados por enfermeda-
des transmisibles a las personas; alimentar a animales para consumo
humano con sustancias que puedan ser tóxicas o nocivas para la salud,
o producir alimentos utilizando productos capaces de dañar la salud.
Por último, en el artículo 307 se tipifica la propagación de epidemias y
Análisis por bien de enfermedades infecto-contagiosas.
jurídico tutelado En el artículo 308 se establece, como sanción común a los delitos
de los capítulos I y II, la inhabilitación especial a los autores para pro-
fesión, oficio, industria o comercio por el doble de tiempo que dure la
pena de prisión.
A la vez, el artículo 309 contempla la responsabilidad penal de las
personas jurídicas cuando cometen delitos relacionados con ambos
capítulos, lo cual es un gran avance en la protección de los derechos
de los consumidores.
Además, el artículo 310 indica que todos estos delitos deben ser
sancionados cuando se cometen con imprudencia grave, rebajando
en un tercio (1/3) las penas previstas en los artículos anteriores. Fi-
nalmente, el artículo 310 agrava la pena, aumentándola en un tercio,
cuando los referidos delitos son cometidos por empleado o funcionario
público.
120 Las penas se incrementaron ligeramente en relación con el Proyecto del CPH.
143
Un elemento esencial para determinar la sanción es la cantidad
de droga. Para efectos de determinación, se establece la cantidad de
la droga aprehendida y la cantidad de principio activo, si la naturaleza
de la droga o su presentación lo permiten (excepto para el Cannabis).
b) Agravantes específicas del delito de tráfico de drogas (art. 312)
Se debe imponer la pena de prisión de 10 a 15 años y multa de 300
a 500 días, si concurre alguna de las siguientes circunstancias:
• Se facilitan a menores de dieciocho (18) años, personas con
discapacidad o sometidas a tratamiento de deshabituación.
• Se aprovecha de su carácter público o de su implicación en el
área de ciencias de la salud.
• Grupo delictivo organizado.
• Poner en grave peligro la vida o la salud de la víctima.
• La cantidad objeto del delito es de especial importancia121.
• La conducta se dirige a unidades militares o policiales, estable-
cimientos penitenciarios o de detención, docentes, de desin-
toxicación o rehabilitación.
• Se utilizan medios extraordinarios de transporte.
Análisis por bien
• Se emplea violencia, intimidación o armas en la comisión del
jurídico tutelado
hecho.
• Se dirige al tráfico internacional.
Si concurren las circunstancias de ser de un grupo delictivo orga-
nizado, junto con una cantidad de sustancial importancia y el uso de
medios de transporte extraordinarios, las penas se aumentan en una
tercera parte.
c) Atenuantes específicas en el tráfico de drogas
El art. 310 prevé, como circunstancia que atenúa la pena en una
tercera parte del delito de tráfico, la confesión y colaboración eficaz en
los casos en que se participa en una organización criminal, todo ello en
el marco de la Convención de Palermo contra la Delincuencia Organizada
Transnacional122.
121 Por cantidad de especial importancia, el art. 322 entiende las siguientes: diez mil
(10.000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de hachís, dos mil (2000) gramos
de cocaína o de alcaloide derivado de la cocaína, sesenta (60) gramos de opio o de
sus derivados, doscientos (200) gramos de droga sintética o cuatrocientos (400)
mililitros, cuando la droga sintética se encuentre en solución.
122 Artículo 25 de la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
144
2.12.3.2. Tráfico de precursores
Se tipifica el delito de tráfico de precursores con base en lo que
dispone el art. 314, y se castiga con pena de prisión de 4 a 6 años y
multa de 100 a 300 días.
Se ha cuestionado severamente el carácter del delito de tráfico de
precursores, en la medida que es un delito de peligro, ya que se castiga
básicamente la tenencia de sustancias que servirán eventualmente
para fabricar drogas; por lo tanto, su inmediación con el bien jurídico
es mínima. Por tal motivo, se ha considerado adecuado que sea un ilí-
cito administrativo y no una conducta castigada penalmente. Además,
por su amplitud y extensión, podría llevar a penalizar la industria y el
comercio lícitos.
En todo caso, se entiende que la tenencia de estas sustancias o su
comercialización, fabricación o distribución, debe estar destinada a la
fabricación de drogas prohibidas, pues de lo contrario sería atípico.
La regulación de las circunstancias agravantes y atenuantes, según
los artículos 315 y 316, remite al sistema de circunstancias previsto para
el tráfico de drogas.
2.12.3.3. Disposiciones comunes a delitos de tráficos
de drogas y precursores
Análisis por bien
El artículo 317 CPH establece que cuando una persona jurídica jurídico tutelado
sea responsable de los delitos de tráfico de drogas o precursores, se le
debe imponer la pena de disolución de la persona jurídica o multa de
quinientos (500) a mil (1000) días. En el caso que se imponga multa, se
aplicarán además las siguientes penas:
1) Suspensión de las actividades específicas en las que se produjo
el delito, por un plazo que no pueda exceder de cinco (5) años;
2) Clausura de los locales y establecimientos que se utilizaron para
la realización del delito, por un plazo que no pueda exceder de
cinco (5) años;
3) Prohibición de realizar en el futuro las actividades específicas
en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el
delito; y,
4) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas,
para contratar con el sector público y para gozar de beneficios
e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que
no pueda exceder de quince (15) años.
El artículo 318 CPH establece la punibilidad de actos preparatorios:
La conspiración, proposición o provocación a la comisión de los delitos
145
de tráfico de drogas, debe ser castigada con la pena de prisión que
corresponda, reducida en un tercio (1/3).
Esto en sí mismo es una violación al principio de Lesividad en los
delitos de precursores, puesto que se entiende que constituyen actos
preparatorios para la elaboración de drogas. De tal manera que su apli-
cación sería una prohibición de exceso.
El artículo 319 indica que la pena de privación de derechos, a
quienes se valieren del ejercicio de cargo u oficio público, de profe-
sión u oficio, industria o comercio, es de inhabilitación de cinco (5) a
quince (15) años.
123 Artículo 324 CPH. Contaminación del aire, las aguas y los suelos.
147
Las penas son leves, considerando la gravedad potencial de los
daños que puede provocar la acción contaminante. Si bien es un delito
de peligro, esto no releva que su comisión genere daños que muchas
veces tardan años en materializarse y ser detectados; por ejemplo,
enfermedades renales, cáncer, etc.
La lesión a la salud humana puede ser imperceptible por prolonga-
dos períodos de tiempo y, en otros casos, no se puede comprobar cau-
salmente. En todo caso, los jueces deben ser particularmente drásticos
en la imposición de las penas.
2.13.1.2. Explotación ilegal de recursos naturales
Este delito castiga a quien realiza actividades de captación, extrac-
ción o explotación ilegal de recursos hídricos, forestales, minerales o
fósiles, de forma que ponga en peligro grave el equilibrio de un ecosis-
tema, con infracción de leyes o reglamentos administrativos.
Nuevamente, se estructura como un delito de peligro concreto,
aunque de manera excesiva, pues exige el peligro grave. Las sanciones
previstas para este delito son penas de prisión de tres (3) a seis (6) años
y multa de trescientos (300) a seiscientos (600) días.
2.13.1.3. Manejo ilegal de desechos peligrosos
Análisis por bien Este delito sanciona eliminar, gestionar, comercializar o trasladar
jurídico tutelado desechos peligrosos con infracción de los controles legales estable-
cidos para los movimientos transfronterizos de estas sustancias y su
eliminación de forma que pueda perjudicar gravemente el equilibrio
de un ecosistema. Las sanciones previstas son penas de prisión de tres
(3) a seis (6) años y multa de trescientos (300) a seiscientos (600) días.
124 … delitos de tráfico ilícito de drogas, trata de personas, tráfico ilegal de armas,
falsificación de moneda, tráfico de órganos humanos, hurto o robo de vehículos
automotores, robo a instituciones financieras, estafas o fraudes financieros,
secuestro, amenazas o chantaje, extorsión, financiamiento del terrorismo, terro-
rismo, malversación de caudales públicos, cohecho, tráfico de influencias, contra
la propiedad industrial o el patrimonio cultural, explotación sexual y pornografía
infantil, urbanísticos, explotación de recursos naturales y medioambientales o de
enriquecimiento ilícito, cometidos por él o por un tercero, o que no tengan causa
o justificación económica o lícita de su procedencia (art. 439).
125 Franzini-Battle, Rafael. El delito de lavado de dinero (blanqueo de capitales), 1995,
p. 11.
151
Las penas que se imponen son superiores a las previstas en el PCPH,
que en el rango máximo contemplaba hasta 10 años de prisión.
En el artículo 439 se contemplan las figuras agravadas, para las que
se aumentan las penas en un cuarto (¼). Por razón del delito precedente:
Cuando los bienes o activos provengan de tráfico de drogas,
terrorismo, extorsión126 o delitos de explotación sexual.
Por razones personales:
• Pertenencia a un grupo delictivo organizado (se aumenta en un
tercio).
• El responsable es profesional del sector financiero o no finan-
ciero designado, bancario en el ejercicio de su profesión o
empleado público en el ejercicio de su cargo. En estos casos se
impone, además, la inhabilitación profesional o al cargo público
por el doble de la pena de prisión.
En el art. 440 se contempla el lavado imprudente, que exige impru-
dencia grave, con penas de 1 a 5127 años de prisión y multa de 200 a 500
días. Finalmente, se establece la punición de actos preparatorios, que es
castigada con la pena correspondiente reducida en dos tercios (art. 441).
En este Título también se contempla el delito de testaferrato (art.
Análisis por bien 442), que consiste en prestar el nombre para realizar actos o contratos
jurídico tutelado reales o simulados, transferencia o administración de bienes de las ac-
tividades ilícitas referidas en el delito de lavado de activos. La sanción
es prisión de 5 a 8 años y multa de 200 a 500 días.
Finalmente, se incluye el delito de infidencia, que consiste en que
los sujetos obligados conforme a la legislación de lavado de activos,
ponen en conocimiento de cualquier persona la información solicita-
da por autoridades competentes; la sanción es prisión de 1 a 3 años.
En el lavado de dinero se establece la responsabilidad de las
personas jurídicas (artículo 444), que es sancionada con pena de di-
solución o multa por una cantidad igual al doble o hasta cinco veces
el valor de los bienes objeto de lavado. En caso de que no se aplique
la disolución, se puede imponer sanciones adicionales.
El art. 446 establece la autonomía del delito, al indicar que la pe-
nalidad se hace sin perjuicio de otras penas que correspondan por el
delito o delitos que originan los activos de lavado de dinero. Además,
en vista de que el delito es transnacional, se hace una extensión de
126 Este delito se incluyó en la versión final, ya que no estaba contemplado en el PCPH.
127 La pena máxima del delito de lavado imprudente se aumentó en relación con la
contemplada en el Proyecto del CPH.
152
la jurisdicción cuando haya sido cometido, total o parcialmente, en el
extranjero (art. 445).
155
• Acuerdo de precios, tarifas o descuentos;
• Concertación de condiciones de transacción para limitar, total o
parcialmente, la producción, distribución, suministro o comer-
cialización de bienes o servicios;
• Repartición del mercado en áreas territoriales, clientela, secto-
res de suministro o fuentes de aprovisionamiento; o
• Realizar prácticas de concertación o coordinación de posturas
o de abstenerse concertadamente de participar en licitaciones,
cotizaciones, concursos, subastas públicas, privadas o judiciales.
Estos delitos contemplan también la responsabilidad de las perso-
nas jurídicas, lo cual es importante porque, generalmente, los cárteles
o holdings operan a través de diversos mecanismos de ingeniería
financiera para la concertación de las prácticas monopólicas.
Otro elemento innovador importante es la introducción de los
delitos societarios, que están concebidos en defensa de la economía
nacional; es decir, son bienes supraindividuales que no solo buscan
defender a los accionistas o socios de sociedades mercantiles, sino a
los inversionistas, especialmente a los pequeños, que cotizan en bolsa y
deben tener seguridad jurídica y certeza en sus operaciones financieras.
Análisis por bien La gran recesión de 2008 demostró hasta qué punto los accionis-
jurídico tutelado tas, inversores, acreedores y otros terceros, pueden ser defraudados
por los propios administradores de las sociedades quienes, de manera
egoísta, asumen decisiones que solo a ellos benefician, en perjuicio
de la propia empresa mercantil, sus socios, los terceros que negocian
con ellos y la sociedad en general.
El capítulo IV, sobre delitos societarios, presenta los siguientes
delitos:
• Falsedad de cuentas, información financiera u otros.
• Gestión abusiva.
• Obtención de acuerdo mediante mayoría ficticia.
• Negativa o impedimento del control de entidades supervisoras.
El común denominador de estos delitos es que los administrado-
res aprovechan su posición decisoria sobre la sociedad, para imponer
actos que impiden ejercer funciones de control, auditoría y decisión
legítima dentro de una empresa societaria; con su actuar, perjudican a
miembros de la propia sociedad (socios y empleados), a terceros, como
inversionistas, acreedores, deudores y, en un sentido más amplio, a
toda la comunidad.
156
Una omisión importante en este capítulo es que no incluye la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esto es sumamente
negativo, puesto que muchas veces se utilizan consorcios societarios
para tomar el control de las sociedades.
Estos delitos son dependientes de instancia particular, ya que el
artículo 426 CPH determina que solo son perseguibles por denuncia del
agraviado o su representante legal, salvo cuando se trate de menores
de edad o persona con discapacidad o desvalida.
157
2.17.1. Delitos de malversación
En el capítulo I, Malversación de caudales públicos, se presentan
cuatro figuras delictivas:
a) La malversación por apropiación (art. 474), cuando el fun-
cionario o empleado público se apropia, directa o indirecta-
mente, para provecho propio o de un tercero, de bienes del
Estado que tiene bajo su administración, tenencia o custodia
con ocasión de sus funciones.
Este delito es el más grave y tiene pena de 4 a 6 años de prisión,
multa hasta el triple de lo malversado e inhabilitación absoluta
por el doble del tiempo de la condena.
b) Luego, como tipo privilegiado se contempla la malversación
por uso (art. 475), cuando un empleado o funcionario público
usa indebidamente o permite que otro use un bien del Estado,
cuya administración, tenencia o custodia tiene encomendada,
y causa con ello un perjuicio al patrimonio público.
Aquí la pena de prisión es igual que para la malversación, lo
cual es contrario al principio de desvalor de resultado; en este
caso la lesión al bien jurídico es menor porque no se apropia
del bien y, por tanto, el daño patrimonial es considerablemente
Análisis por bien
menor.
jurídico tutelado
c) Luego se tiene un tipo penal similar, la malversación por apli-
cación oficial diferente (art. 476), que es la aplicación de un
bien del Estado diferente a la oficialmente conferida, y con ello
causa perjuicio al patrimonio público. Tiene igualmente pena
de 4 a 6 años.
d) El art. 477 contempla el delito de administración desleal del
patrimonio público, que se refiere a las infracciones de las fa-
cultades para administrar el patrimonio público, y con ello causa
perjuicio al patrimonio administrado. La pena, igualmente, es
de 4 a 6 años.
Se considera apropiado que en estos casos, junto con el tér-
mino bienes, se incluya el de dinero, puesto que esta omisión
podría crear vacíos de punibilidad.
Como agravantes específicas, el art. 478 contempla el monto
del valor; si la cuantía de lo malversado o del perjuicio causado
supera los 100 mil lempiras, la pena se convierte en prisión de
6 a 9 años, y multa de hasta 4 veces el valor de lo malversado.
158
También se agravan las penas en un tercio, cuando los bienes
son de valor histórico, artístico o cultural, o están destinados
a servicios púbicos de primera necesidad, salud o previsión
social. Si el valor excede de 500 mil lempiras, la pena puede
incrementarse hasta en dos terceras partes.
Como tipo privilegiado, el art. 479 prevé que las penas pre-
vistas pueden rebajarse hasta en dos tercios, cuando el valor
del perjuicio causado o de los bienes apropiados sea inferior a
20,000 lempiras, o cuando el sujeto devuelve o repara el daño
causado, antes de dirigirse las investigaciones contra él.
e) Se contempla también la malversación imprudente (art. 480),
cuando el funcionario o empleado público, por imprudencia
grave, extravía, daña o permite que terceros se apoderen de
bienes del Estado bajo su administración, con prisión de 6 meses
a 3 años de prisión.
159
2.17.3. Enriquecimiento ilícito
En el capítulo III, art. 484, se prevé el delito de enriquecimiento ilíci-
to. Esta figura concurre con las disposiciones contempladas en el Decreto
299-93, Ley contra el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos.
La tipificación del delito de enriquecimiento ilícito es deficiente,
por lo que su redacción debe ser revisada, aunque mejora sensible-
mente la redacción contenida en el artículo 32 del Decreto 299-93.
Para que se considere enriquecimiento ilícito, el funcionario o
empleado público debe tener un incremento patrimonial por más
de 500.000 lempiras, por encima de los ingresos legítimos durante el
ejercicio de sus funciones y hasta dos años después de haber cesado
en estas. La pena es de 4 a 6 años de prisión, multa por una cantidad
igual o hasta el triple del enriquecimiento ilícitamente obtenido, e in-
habilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena de prisión.
Si la cuantía del enriquecimiento ilícito supera el millón de lempiras
(L 1.000.000), la pena de prisión se incrementará en un tercio (1/3), la
multa por una cantidad igual o hasta cuatro (4) veces el enriquecimien-
to indebidamente obtenido, e inhabilitación absoluta por el doble del
tiempo de la condena de prisión.
La cantidad del incremento patrimonial indebido debe entenderse
Análisis por bien
como un resultado, pero también como una condición objetiva de
jurídico tutelado punibilidad, dado que por debajo de los 500 mil lempiras el hecho no
es penalmente punible, sin perjuicio de que se puedan utilizar meca-
nismos del derecho administrativo sancionador, o la responsabilidad
civil, para recuperar el patrimonio indebidamente apropiado por el
funcionario.
161
2.17.5. Tráfico de influencias
En el artículo 490 se establece el tráfico de influencias por funciona-
rio público, y en el 491 el tráfico de influencias cometido por particular.
Este consiste en influir en otro funcionario público, prevaliéndose
del ejercicio de las facultades de su cargo o cualquier otra situación
derivada de su relación personal o jerárquica, para conseguir una
resolución de naturaleza pública, que le pueda generar directa o in-
directamente beneficio o ventaja. La pena es de 2 a 5 años de prisión
y multa de 100 a 300 días.
En el caso del particular, la pena es de prisión de uno (1) a tres (3)
años, multa de cien (100) a trescientos (300) días e inhabilitación para
obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público
y obtener beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por el
doble del tiempo de la pena de prisión.
165
La figura del encubrimiento no cubre el desvalor adecuado para
esta conducta, porque es un delito concebido principalmente para ser
cometido por particulares.
b) Omisión del deber de perseguir delitos
Por otra parte, es plausible que se incorpore el delito de omisión
del deber de perseguir delitos, como un delito especial a cargo de las
personas que tienen el deber de garantes.
Como delito especial, involucra a todos los agentes de la autoridad
pública que tienen encomendadas tareas de investigación, persecución
y procesamiento de hechos delictivos. La conducta típica en este caso es
omisiva: dejar de promover la persecución de los delitos de que tenga
noticia o de sus responsables.
Además, se tipifica el no realizar los trámites necesarios para adop-
tar medidas cautelares o lograr que se cumplan las expedidas por los
jueces. En este caso, se está hablando de no detener en forma oportuna
a los delincuentes, permitir su fuga antes del arresto para someterlos
a proceso.
Debe entenderse que dentro del tipo penal se incluyen todos los
actos de investigación y la toma de medidas inmediatas para la reco-
lección de pruebas. En ese sentido, es necesario que los jueces utilicen
Análisis por bien el principio de Convencionalidad, que ha implementado una copiosa
jurídico tutelado jurisprudencia sobre el deber de debida diligencia en la investigación.
Esta sirve al juez de parámetro para calificar la actuación del funcionario,
la cual debe observar los principios de oficiosidad, oportunidad, com-
petencia, independencia e imparcialidad, exhaustividad y trato digno y
respeto por los derechos de las víctimas y testigos130.
Este delito tiene una pena de inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de tres (3) a seis (6) años.
Debido a la levedad de las penas previstas, ha de entenderse que
este delito es subsidiario y sólo se aplicará en ausencia de una figura
penal que contemple otras acciones especialmente tipificadas, como
los delitos de obstrucción a la justicia.
En el caso de funcionarios públicos, se debió penalizar no solo la
omisión del deber de perseguir delitos dolosos, sino también la negli-
gencia cuando, de forma descuidada, se permite o facilite la alteración
de la escena del crimen o el procesamiento de esta, omitiendo los
estándares sobre la debida diligencia en la investigación.
grosos que los anteriores. Para que concurra este supuesto se exige que sean
los promotores o asistentes los que lleven las armas u objetos, no personas
ajenas a la reunión o manifestación.
Quienes promueven, dirigen o presiden las reuniones o manifestaciones a las
que se refieren los numerales anteriores, deben ser castigados con la pena
de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de cien (100) a quinientos
(500) días, en el caso de que la finalidad sea cometer delitos graves, y con
la pena de prestación de servicios de utilidad pública y multa de veinticinco
(25) a cincuenta (50) días cuando se trate de delitos no considerados como
graves.
El resto de partícipes en la reunión o manifestación ilícitas deben ser casti-
gados con la pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de cien (100)
a doscientos (200) días, en el caso de que la finalidad sea cometer delitos
graves, y con la pena de prestación de servicios de utilidad pública cuando
se trate de delitos no considerados como graves.
132 CIDH, Honduras: Derechos humanos y golpe de Estado, 30 de diciembre de 2009,
párr. 381.
133 ONU, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/13/66, Informe
de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre
las violaciones de los derechos humanos en Honduras desde el golpe de Estado de
28 de junio de 2009, 3 de marzo de 2010, párrs. 48 y 85.
170
En muchos países del hemisferio, la protesta y movilización social se
han constituido como herramienta de petición a la autoridad pública, y
también como canal de denuncias públicas sobre abusos o violaciones
a los derechos humanos134.
Las manifestaciones sociales, como forma de expresión, suponen
el ejercicio de derechos conexos, como el derecho de los ciudadanos
a reunirse y el derecho al libre flujo de opiniones e información, los
cuales se consagran en los artículos IV y XXI de la Declaración America-
na de los Derechos y Deberes del Hombre, y 13 y 15 de la CADH, y se
constituyen como elementos vitales para el buen funcionamiento del
sistema democrático.
Por tanto, se debe analizar si la utilización de sanciones penales en-
cuentra justificación bajo el estándar de la Corte Interamericana, que
establece la necesidad de comprobar que dicha limitación (la penaliza-
ción) satisface un interés público imperativo necesario para el funcio-
namiento de una sociedad democrática135.
Conforme al estándar interamericano, se considera que el delito
553 es incompatible con la CADH. Además, el primer supuesto de
manifestación ilícita, que se convoca para «cometer delitos», es con-
trario al principio de máxima taxatividad, por cuanto no delimita con
claridad cuáles son los delitos que pueden ser considerados como
Análisis por bien
tales y, en todo caso, deja abierta su interpretación para delitos como
sedición, rebelión, terrorismo y otros similares, de enorme vaguedad
jurídico tutelado
en su definición.
Tampoco puede admitirse el inciso 2), ya que este se configura en
forma similar al vigente artículo 331 CP136, en cuanto a que concurran
personas portando armas de fuego, artefactos explosivos no habitua-
les para festividades u otros elementos peligrosos, que deja abierto el
ámbito de lo típico.
Si bien se eliminaron los «objetos contundentes», se considera
que básicamente continúa la misma redacción que ha sido censurada
por los órganos de protección de derechos humanos. En todo caso, de
admitirse la prohibición de concurrir con armas de fuego o explosivos
como causa para calificar la reunión o manifestación de delictiva, debe
excluirse el término «objetos igualmente peligrosos», que es indefinido.
134 CIDH, Informe Anual 2005. Vol. II: Informe de la Relatoría Especial para la Libertad
de Expresión, capítulo V, «Las manifestaciones públicas como ejercicio de la libertad
de expresión y libertad de reunión», párr. 1.
135 Ibíd., párr. 96.
136 Artículo 331. «Tendrán el carácter de ilícitas todas aquellas reuniones a las que
concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de
cualquier otro modo peligrosos, con el fin de cometer un delito».
171
Por otra parte, la regulación entre cabecillas y participantes da
lugar a que se viole el principio de imputación personal, ya que permi-
te hacer una imputación colectiva y no por actos materiales propios.
Esto facilita formas de responsabilidad colectiva incompatibles con el
principio de culpabilidad.
Por ello, se concluye que la regulación propuesta para el artículo
553 sobre Reuniones y manifestaciones ilícitas debe ser revisada y
adecuada a los estándares internacionales de derechos humanos.
140 CIDH. Informe sobre la criminalización de defensores en las Américas, 2016. párr.
140.
141 Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1 (2010).
142 CIDH. Informe sobre la criminalización…, párr. 141.
143 El art. 571 del PCPH establecía: Atentado. 1. Quien acomete a la autoridad, fun-
cionarios o empleados públicos, los intimida gravemente, hace resistencia activa
grave o emplea la fuerza contra ellos, cuando están en el ejercicio de las funciones
de su cargo o como consecuencia del mismo, debe ser castigado como autor de un
174
Este delito puede considerarse como una penalización de la pro-
testa social, pues puede ser utilizado para criminalizar conductas como
manifestaciones o reuniones pacíficas, que son disueltas ilegalmente o
por el uso de la fuerza.
El hecho de que se penalice la resistencia activa grave, puede
implicar simplemente que no se acaten disposiciones de orden admi-
nistrativo, muchas veces emitidas en contravención del ordenamiento
legal o con la intención de impedir el ejercicio de los derechos consti-
tucionales legítimos, con lo cual se estaría criminalizando la protesta
social. Así lo ha entendido la CIDH, que considera que la aplicación
de prohibiciones penales a actos de mera desobediencia es una grave
violación a los derechos garantizados en la Convención144.
En el mismo sentido, puede entenderse que los actos de atentado
pueden criminalizar las reacciones de defensa frente a actos violentos
cometidos por la autoridad contra las personas en reivindicación o
tutela de sus derechos legítimos; especialmente, cuando se trata de
desalojos violentos.
En virtud de lo anterior, se recomienda hacer una interpretación
adecuada y conforme a la Convención del delito de atentado, para
excluir toda forma de criminalización de actos de protesta social.
b) Punición de los actos preparatorios de atentado Análisis por bien
La punición de los actos preparatorios de atentado (art. 571) cons- jurídico tutelado
tituye una intervención punitiva que no tiene justificación en un Estado
democrático de derecho, pues implicaría básicamente penetrar en la
esfera de la libertad ideológica de las personas.
Hacer resistencia activa grave a las autoridades, que es un término
sumamente vago e impreciso, puede abrir la puerta al Estado para
castigar todas las expresiones de disenso social. La pena prevista es la
misma que para el atentado, rebajada en un tercio; es decir, de 1 a 3
años de prisión, rebajada en 1/3.
Afortunadamente, las penas para este delito fueron modificadas
drásticamente en relación con el PCPH, el cual establecía penas de uno
a dos años, por actos que pueden ser exclusivamente expresiones de
pensamiento ideológico divergente.
delito de atentado con las penas de prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de
cien (100) a trescientos (300) días. 2. Si en los supuestos anteriores el atentado se
verifica con armas o prevaliéndose el culpable del ejercicio de funciones públicas,
las penas deben ser incrementadas en un tercio.
144 CIDH. Informe sobre criminalización de la protesta social, párr. 130.
175
En todo caso, aun con la rebaja de la pena, la penalización de los
actos preparatorios de atentado no tiene justificación político criminal
y, por tanto, los jueces no deberían aplicar este artículo.
c) Delito de desobediencia
Igualmente se considera el delito de desobediencia (art. 572), que
es un delito de recogida, por el cual se castiga a quienes, «sin estar
comprendidos en los artículos anteriores, desobedecen gravemente a
la autoridad, funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus
funciones».
Las autoridades estatales pueden y deben impartir órdenes den-
tro de sus funciones, y es claro que el incumplimiento de estas debe
tener una sanción, pero en los ámbitos administrativo, fiscal y civil. Es
inadmisible que el simple incumplimiento de una orden de la autoridad
del Estado sea un bien jurídico145.
Se reconoce que es legítimo tipificar la desobediencia, pero cuando
esta sea emitida por orden de autoridad judicial. Por tal motivo, el
delito del 572 debe trasladarse a los delitos contra la administración
de justicia, y debe exigirse que la desobediencia se refiera a órdenes
emitidas por juez en el legítimo ejercicio de su función jurisdiccional.
147 Declaración final. Visita Alta Comisionada Adjunta de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos Flavia Pansieri a Guatemala, 2 de mayo 2014.
148 CIDH, Informe Anual 1994. Capítulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las
Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Título
III, Apartado B. OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 rev. 17 de febrero de 1995.
177
En tal sentido, es importante que los jueces no apliquen este artícu-
lo, ya que contraviene el principio de Convencionalidad. En todo caso,
la exigencia de que al acto cree un peligro grave para la vida, la salud
o el patrimonio de las personas, tiene que ser interpretado en forma
restrictiva, asegurando que no sea utilizado espuriamente para prohibir
el discurso opositor o la emisión libre del debate político.
b) Delito de perturbación del orden
En el artículo 574 se castiga la perturbación del orden público,
«causando lesiones a las personas, produciendo daños o invadiendo con
violencia o intimidación graves instalaciones o edificios». Este delito es
sancionado con penas de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de
cien (100) a doscientos (200) días, sin perjuicio de las penas que corres-
ponda por los otros delitos cometidos con ocasión de la perturbación.
El delito de perturbación del orden —al igual que el contenido en
el art. 576 (impedimento de tránsito a equipos de socorro a centros
asistenciales)—, está orientado a impedir el legítimo ejercicio del
derecho de reunión y manifestación.
Estos artículos no satisfacen el estándar de la Corte Interamericana,
que establece la necesidad de comprobar que dicha limitación (la pe-
nalización) esté concebida para satisfacer un interés público imperativo
Análisis por bien necesario para el funcionamiento de una sociedad democrática.
jurídico tutelado Sobre este punto, la Comisión ha indicado que, al momento de
hacer un balance entre el derecho de tránsito y el derecho de reunión,
«el libre flujo del tránsito no debería tener prioridad automáticamente
sobre la libertad de reunión pacífica»149.
La Comisión ha indicado que naturalmente las huelgas, los cortes
de ruta, el copamiento del espacio público, e incluso los disturbios que
se puedan presentar en las protestas sociales, pueden generar moles-
tias o incluso daños que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo,
los límites desproporcionados a la protesta, en particular cuando se
trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse públicamente,
comprometen seriamente el derecho a la libertad de expresión.
En este sentido, la CIDH ha manifestado su preocupación sobre
la existencia de disposiciones penales que convierten en actos cri-
minales la simple participación en una protesta, los cortes de ruta (a
cualquier hora y de cualquier tipo) o los actos de desorden que en
realidad, en sí mismos, no afectan bienes como la vida, la seguridad
o la libertad de las personas.
149 CIDH. Informe sobre la criminalización de las defensoras y defensores…, párr. 126.
178
Como se observa en su redacción actual, el delito no contempla para
todos los supuestos estos elementos, pues los resultados son varios:
• Causar lesiones,
• obstaculizar las vías púbicas con peligro grave para quienes
circulan en ellas,
• invadir instalaciones o edificios.
No se exige en todos los casos peligro para la vida o integridad
personal, pues el peligro grave para las personas que se indica en el
tipo penal no es definido, cuando se refiere a la obstaculización de las
vías de tránsito.
Debido a su ambigua redacción, el delito debe ser interpretado
restrictivamente y, de preferencia, excluyendo la aplicación de este
supuesto.
Igualmente, el delito de impedimento de tránsito a equipos de
socorro o a centros de asistencia (art. 576), solo quedaría justificado
cuando se IMPOSIBILITE el acceso a centros de asistencia, pero debe
agregarse que cuando ello coloque en grave riesgo la vida o salud de
las personas. De lo contrario, sería una simple criminalización de la
protesta social.
Análisis por bien
2.19.5. Delitos de terrorismo jurídico tutelado
El CPH, a diferencia del Proyecto, incorpora el terrorismo como
bien jurídico, creando un título específico, el XXXII. El terrorismo pa-
sa a ser un bien jurídico autónomo, independiente del bien jurídico
Orden Público, lo cual, per se, es una manifestación de derecho penal
del enemigo.
Este «bien jurídico» presenta las siguientes figuras delictivas:
• Asociación terrorista, 587.
• Colaboración sin pertenencia a la asociación terrorista, 588.
• Delitos de terrorismo en particular, 589.
• Asistencia a campos de entrenamiento, 591.
• Ciberterrorismo o terrorismo electrónico, 592.
179
a) EL delito de asociación terrorista
El artículo 587 tipifica como asociación terrorista la constituida
por dos o más personas, sea de modo permanente o transitorio, para
cometer algún delito, con alguna de las finalidades150 siguientes:
1) Subvertir el orden constitucional; o,
2) Provocar un estado de terror en la población o parte de ella.
En términos generales, los tratados internacionales indican que
sean al menos tres los integrantes de una organización, por lo cual esta
es una primera violación.
La Corte Interamericana ha establecido que, en la regulación de
estos tipos penales, el principio de legalidad impone una necesaria
distinción entre dichos delitos y los tipos penales ordinarios, de forma
que tanto toda persona, como el juez penal, cuenten con suficientes
elementos jurídicos para prever si una conducta es sancionable bajo
uno u otro tipo penal. Esto reviste importancia toda vez que los tipos
penales de terrorismo prevén la imposición de penas privativas de
libertad más graves, así como penas accesorias e inhabilitaciones
con efectos importantes respecto del ejercicio de otros derechos
fundamentales151.
Análisis por bien En el artículo 587 se observa que la formulación del tipo penal
jurídico tutelado es muy vaga, pues si bien exige como conducta cometer algún delito,
las finalidades son imprecisas. En tal sentido, adolece de los mismos
defectos de la asociación para delinquir, con el agravante de que sus
finalidades son altamente indeterminadas.
La Corte IDH, en el caso Pueblo Mapuche Vs. Chile, ya se manifestó
en el sentido de que los tipos penales que contemplan fines como «pro-
ducir en la población o en una parte de ella el temor», constituyen una
violación al principio de legalidad y, por tanto, son contrarios al artículo
9 de la Convención152.
La finalidad de subvertir el orden constitucional tampoco tiene un
anclaje objetivo que pueda identificar un bien jurídico tutelado y, sobre
todo, las conductas previsibles. Esto hace que el tipo penal no pueda
ser aplicado, pues claramente contravendría el principio de Conven-
cionalidad.
150 Una de las finalidades prevista en el Proyecto del CPH era alterar gravemente la
paz pública, pero fue suprimida en el texto final del Código.
151 Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo
Indígena Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
mayo de 2014. Serie C, No. 279, párr. 163.
152 Ídem.
180
Las penas que se prevé son de dos tipos:
i. Cuando se trata de directivos, promotores o financistas de los
grupos delictivos (prisión de 7 a 15 años).
ii. Por ser simples integrantes de la asociación (prisión de 5 a 7
años).
Estas penas son extremadamente altas, además de que no son claras
en cuanto a las conductas previstas.
b) Delito de colaboración sin pertenencia
En el artículo 588 se establece el delito de colaboración sin perte-
nencia a la asociación terrorista. Este castiga a quien —fuera de los casos
contemplados en el delito de asociación terrorista—, colabora con una
asociación terrorista, con las siguientes conductas:
• proporcionando información sobre personas, hechos, bienes o
instalaciones;
• poniendo a disposición de la asociación o de sus integrantes
muebles o inmuebles;
• facilitando el traslado, acogimiento u ocultamiento de personas
o todo tipo de materiales pertenecientes, relacionados o con
destino a la asociación, Análisis por bien
• o prestándole servicios tecnológicos de cualquier tipo. jurídico tutelado
Este tipo penal describe conductas, pero resultan muy imprecisas
porque no establece con claridad en qué momento se convierten en
ilícitas. Sobre todo, cuando indica que «fuera de los casos contemplados
en el artículo anterior…». Con ello deja abierta la posibilidad de que
conductas legales puedan ser catalogadas como delictivas, únicamente
en virtud de la calificación arbitraria de que han sido prestadas a una
asociación terrorista.
La ausencia de elementos típicos claros, impide a los jueces aplicar
este tipo penal. El delito tiene una penalización de 3 a 5 años de prisión
y multa de quinientos (500) a mil (1000) días, a no ser que, por la par-
ticipación en un concreto delito, se aumente la sanción.
c) Delitos de terrorismo en particular
Este delito se configura como una especie de delito cualificado
por la intención subjetiva. El artículo 589 indica que todos los delitos
graves cometidos con finalidad terrorista, y en todo caso las lesiones
personales realizadas con esa finalidad, tienen la consideración de
delitos de terrorismo.
181
El CPH establece como delitos graves los contempladas en el ar-
tículo 36; es decir, las penas de prisión mayores de cinco (5) años; la
privación del derecho a conducir vehículos automotores, aeronaves
y embarcaciones; la tenencia y portación de armas de fuego, explo-
sivos y similares; la pérdida de la nacionalidad; la suspensión de la
ciudadanía; la inhabilitación absoluta y las inhabilitaciones especiales
superiores a cinco (5) años; y las prohibiciones de residencia o de
aproximarse o comunicarse con la víctima, superiores a cinco (5) años.
Es decir, prácticamente todos los delitos del CPH pueden ser con-
siderados como delitos de terrorismo particular, pues lo único que se
requiere es que se pruebe el elemento subjetivo de lo injusto, que es
haber cometido el delito con finalidad terrorista.
La sanción que se aplica en estos casos, es la pena aumentada en un
tercio (1/3) a la prevista en el correspondiente precepto. Si se trata de
delitos de tenencia, porte o depósito de armas, municiones o explosivos,
la pena se debe aumentar en dos tercios (2/3).
d) Delitos de ciberterrorismo o terrorismo electrónico
El ciberterrorismo se contempla en el artículo 592, donde se
prevé como delito acceder, por cualquier medio y sin autorización, a
un sistema informático de la administración pública del Estado, o que
Análisis por bien preste servicios de carácter estatal, con alguna de las finalidades del
jurídico tutelado terrorismo.
Este delito es similar al contemplado en el artículo 398, solo que
contempla un elemento subjetivo de lo injusto, que es subvertir el orden
constitucional, o causar terror o miedo en la población.
Sin duda, causar terror o miedo a la población es un elemento ar-
bitrario e indefinible, lo que lo hace inaplicable en la práctica judicial.
El delito de ciberterrorismo se castiga con una pena de prisión de
cuatro (4) a seis (6) años y multa de trescientos (300) a mil (1000) días,
que se agrava en un tercio (1/3) en los casos siguientes:
1) Cuando se establece algún tipo de condición, a cambio de cesar
la conducta ilícita; o,
2) Cuando las conductas anteriores se llevan a cabo contra infraes-
tructuras críticas o servicios esenciales para la comunidad, o se
causa grave daño económico.
182