Capítulo VIII

ARGUMENTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS

A FAVOR DE LA INSTAURACIÓN DEL VOTO
VOLUNTARIO

1. INTRODUCCIÓN
Actualmente se está discutiendo mucho –incluso en el ámbito del Par-
lamento– respecto a la implementación del voto voluntario o facultativo,
en reemplazo del régimen que actualmente tenemos en el Perú, que es el
del voto obligatorio o compulsivo, conforme a lo dispuesto por nuestra
Constitución(644).
En este orden de ideas, existen múltiples argumentos que sustentan esta
posición, de los cuales hemos escogido los que poseen matices jurídicos
para referirlos a continuación. Varios de ellos se sustentan en la propia na-
turaleza del derecho al sufragio como tal, sin que pueda considerarse el mis-
mo como un deber sin el riesgo de incurrir en una abierta contradicción; así
como en la inviabilidad jurídica de dicha obligatoriedad, al existir eviden-
tes obstáculos desde el punto de vista constitucional a su implementación.

(644) Constitución de 1993:

Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante refe-
réndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de
cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes,
de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La
ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo
después de esa edad.
Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.

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 Christian Guzmán Napurí

Asimismo, efectuaremos un análisis funcional a fin de determinar si

efectivamente el concepto de voto compulsivo se encuentra justificado. Para
ello vamos a recurrir al concepto de costos de transacción, y hacer referen-
cia nuevamente a la justificación económica de la democracia representati-
va como ha ocurrido en anteriores capítulos del presente trabajo.

2. LA CONSISTENCIA CON EL SISTEMA DEMOCRÁTICO Y

EL ESTADO DE DERECHO. LOS DERECHOS QUE SON A
LA VEZ DEBERES JURÍDICOS
En primer lugar, el voto voluntario es consistente con el sistema de-
mocrático y el Estado de Derecho. Ello ocurre en un primer término por-
que no es sustentable la existencia de derechos cuyo ejercicio sea obliga-
torio, puesto que los mismos por definición son facultativos, en aplicación
del principio de preferencia por los derechos fundamentales.
Si bien existen derechos no renunciables (como los laborales) no exis-
ten derechos fundamentales que a la vez constituyan deberes que puedan
imponerse jurídicamente, lo cual constituiría una contradicción en sí mis-
mo. A ello debemos agregar que la naturaleza del derecho al sufragio, su
contenido esencial, se encuentra dirigido a que su ejercicio sea voluntario.

2.1. La inexistencia de derechos que a la vez constituyen deberes jurí-

dicos y el principio de preferencia por los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales son facultades que el particular posee y
que gozan de una protección intensa por parte del Estado, la que se mani-
fiesta de diversas maneras. Una primera manifestación es el principio de
preferencia por los derechos fundamentales, uno de los pilares del Estado
de Derecho, y que implica que los mismos son preferidos siempre que se
encuentren frente a cualquier otra situación jurídica, por más importante
que esta sea, que no constituya un derecho fundamental(645). Este principio
se encuentra definido en el artículo 1 de la Constitución(646), que preceptúa
la supremacía de la persona humana frente a la sociedad y el Estado.
El resultado lógico que se deduce de lo antes precisado es que los dere-
chos fundamentales se encuentran por encima de cualquier consideración,

(645) Sobre el particular puede verse nuestro trabajo: “El principio de preferencia por los derechos
fundamentales. Un intento de fundamentación lógica”. En: Revista jurídica del Perú. N° 27.
Normas Legales, Trujillo, octubre de 2001, pp. 1-11.
(646) Constitución de 1993:
Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado.

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 La Constitución Política: un análisis funcional

constitucionalmente consagrada o no, que no posee rango de derecho fun-

damental, aun en el supuesto de encontrarnos ante un bien constitucional-
mente protegido(647). Los derechos fundamentales no pueden ser desplaza-
dos por enunciados jurídicos que a su vez no atribuyan derechos.
Ello se traduce además en que dichos derechos básicos no pueden ser
compensados a través de ventajas sociales y/o económicas(648). Los límites
a los mismos se encuentran al nivel de otras libertades o derechos básicos,
determinados previamente por el orden social. En el fondo, las limitacio-
nes a derechos fundamentales derivadas de bienes colectivos como la ne-
cesidad pública o el bien común tienen su origen –o deberían tenerlo– en la
tutela o protección de otros derechos fundamentales por parte del Estado.
Por otro lado, resulta claro considerar que una sociedad debe confor-
marse desde un conjunto de instituciones organizadas a partir de ciertos
principios que se consideran básicos, los mismos que permiten construir
un orden social. Ahora bien, dichos principios deben ser, en primer lugar,
inmutables de manera peyorativa, y en todo caso, formalmente inviolables.
Y dado que los mismos deben ser aplicables a las personas individualmen-
te consideradas –no a los entes colectivos de derecho público, formados a
su vez por personas naturales–, conforman lo que denominamos derechos
fundamentales, como ya se ha señalado.
Algunos autores relacionan todo lo antes descrito con el llamado prin-
cipio de inviolabilidad de la persona, el mismo que implica la imposibilidad
de imponer sacrificios o privaciones a las personas que no redunden en su
propio beneficio(649). Sin embargo, debemos concordar debidamente dicho
principio con el de autonomía, el cual implica que el Estado no debe inter-
venir en la libre elección del individuo. Inclusive, el Estado no debería in-
tervenir aun cuando exista –en su opinión– algún beneficio a favor del indi-
viduo, dado que partimos del supuesto lógico de que el dicho ente no puede
conocer mejor que el individuo que es lo que a este más le conviene(650).

(647) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa.
N° 4. Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 36 y ss. En puridad, la única limitación lícita
que un derecho fundamental podría admitir es la que genera otro derecho fundamental.
(648) RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica, México, 1995, pp. 67-69.
(649) NINO, Carlos. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. Ariel, Barcelona,
1989, p. 239.
(650) Evidentemente, existen claras excepciones a esta consideración, derivadas de evidentes limi-
taciones de la persona que no permiten una elección totalmente racional. Ejemplo de ello son
los incapaces. En estos casos es obvio que el Estado establece mecanismos de compensación
a fin de corregir la incapacidad, como por ejemplo, la existencia de representantes legales.

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 Christian Guzmán Napurí

El principio que venimos describiendo funciona además como un es-

tándar interpretativo de la Constitución Política(651), en el sentido de que
cuando se interpreta la norma jurídica antes indicada, y ante la posibilidad
de variados resultados, se debe estar a la interpretación más favorable para
el particular(652). En caso de duda en la interpretación de toda norma pro-
veniente del derecho público debe admitirse la que resulta más protectora
de los derechos de las personas individualmente consideradas y no aquella
que pueda resultar más favorable al Estado o a la Administración Pública.

2.2. ¿Existen derechos jurídicamente obligatorios?

Ahora bien, tal como una persona podría ejercer un derecho, podría
también no ejercerlo, y ello no debería generar afectación alguna a la mis-
ma, por más necesario que se considere el ejercicio de dicho derecho a ni-
vel social o estatal. El ejercicio facultativo de un derecho forma parte de su
contenido esencial, aquella porción del derecho fundamental que le otorga
identidad y que le permite distinguirse de cualquier otra situación jurídica,
sea derecho fundamental o no(653). Así, mal podría prescindirse de dicho ele-
mento fundamental, toda vez que ello implicaría afectar el contenido esen-
cial del derecho, desplazándolo.
A ello debemos agregar que es evidente que la existencia de derechos
obligatorios –vale decir, que se deben ejercer bajo sanción– vulnera el de-
recho a la libertad individual. La lógica de derechos obligatorios se enmar-
ca en la consideración que dicho derecho en su ejercicio, obedece a una
meta colectiva, lo cual indudablemente vulnera el principio de preferencia
por los derechos fundamentales al limitar uno de los elementos fundamen-
tales del derecho, que es su libre ejercicio.

(651) En la jurisprudencia norteamericana se conocen varios casos muy importantes en los cuales queda
clara la aplicación del principio enunciado. En la mayoría de los casos, el criterio empleado es
el de la prevalencia de los derechos constitucionalmente consagrados incluso sobre principios
aceptados por la colectividad, como pueden ser el orden público o las buenas costumbres.
(652) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bernard. Reforma Consti-
tucional. CITEL, Lima, 1993, p. 53 y ss. Respecto a la aplicación del principio de preferencia
por los derechos fundamentales a la interpretación constitucional: GARCÍA BELAÚNDE,
Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Pensamiento constitucional.
PUCP, Lima, 1994, pp. 31-32.
(653) PAREJO ALFONSO, Luciano. “El contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la
Jurisprudencia Constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08
de abril de 1981”. En: Revista española de Derecho Constitucional. N° 3. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 170; HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en
el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 116 y ss.

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 La Constitución Política: un análisis funcional

No existen los derechos que, a la vez, constituyen deberes. El derecho

a la educación no es al mismo tiempo un deber, porque si bien la misma es
obligatoria(654), su ausencia no genera una consecuencia negativa para los
menores sino para sus padres, consecuencia negativa que se hace efecti-
va en aplicación del Código de los Niños y Adolescentes, siendo evidente
–además– la incapacidad del menor para discernir respecto al perjuicio ge-
nerado por la falta de educación básica, a diferencia de los ciudadanos, que
lo son precisamente por su capacidad de discernimiento.
A su vez, la patria potestad no es sino un conglomerado de derechos y
deberes de padres e hijos. Por definición es el Estado el que posee atribu-
ciones obligatorias, en aplicación del principio de legalidad, antípoda del
derecho a la libertad negativa –nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe–, consignado en la nor-
ma constitucional.
De hecho, la jurisprudencia peruana y comparada ha establecido en este
ámbito la especial importancia del derecho a la libertad individual frente a
metas e intereses colectivos. Interesantes son las decisiones judiciales, por
ejemplo, en materia de libertad religiosa, en las cuales se prefiere la mis-
ma a la obligación de laborar durante un día específico, por más que di-
cha labor se considerara de interés general, así como la posibilidad de de-
cidir respecto a la propia salud, aun mediando la posibilidad de disponer
de la propia vida.
No existe razón alguna para considerar que el ejercicio de un derecho
fundamental puede ser impuesto por el Estado por consideraciones distin-
tas a la tutela de otros derechos fundamentales, y esto último solo ocurre
en supuestos muy particulares en los cuales se haya realizado un adecua-
do análisis al derecho que debe ser desplazado respecto a aquel que debe
ser preferido.

(654) Constitución de 1993:

Artículo 17.- Obligatoriedad de la educación inicial, primaria y secundaria
“La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la
educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse
gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los
recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación.
(…)”.

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 Christian Guzmán Napurí

3. LA NATURALEZA FACULTATIVA DEL DERECHO AL VOTO

Y LA JUSTIFICACIÓN DE LA ABSTENCIÓN
A lo antes señalado debemos agregar que el derecho al sufragio activo
contiene dentro de su contenido esencial la posibilidad de omitir su ejer-
cicio. La falta de obligatoriedad del voto es un elemento constitutivo del
propio derecho, sin el cual el mismo deja de serlo, teniendo en cuenta que
el derecho al sufragio ha surgido como un mecanismo para controlar el po-
der del gobernante, poder que no puede ser usado para compeler al elector
de manera alguna. El considerar el voto como un deber otorga al Estado un
conjunto de facultades que afectan a la naturaleza jurídica del mismo como
mecanismo de control político(655).
Por otro lado, desde el punto de vista constitucional, son por completo
discutibles las razones por las cuales el voto es obligatorio en los lugares
en los cuales el mismo se mantiene. La razón que normalmente se esgrime
es que el voto compulsivo asegura márgenes más amplios de participación,
los cuales a su vez aseguran la legitimidad de los representantes elegidos,
al poseer el respaldo de la mayor cantidad de electores posibles.

3.1. Los costos de transacción y la democracia representativa

Lo antes señalado es en realidad una falacia. La democracia representativa
es en realidad una ficción, creada por los altos costos de transacción, que impi-
den la toma de decisión política por parte de los ciudadanos de manera direc-
ta. Para demostrar ello, definamos el sistema político como si el mismo fuese
un mercado. Como resultado de ello existirían ofertantes, que son los candi-
datos, potenciales miembros del Gobierno y el Parlamento; pero también ten-
dríamos demandantes o consumidores, rol que correspondería a los electores.
Los electores, a su vez, mediante mecanismos adecuados y determina-
dos previamente, eligen quien deberá gobernarlos(656). Al momento de con-
tratar, el candidato se compromete de alguna u otra forma a hacer lo que
el electorado(657) quiere, y este a elegirlo. El incumplimiento del acuerdo

(655) Sobre el particular: SIERRA, Lucas. “El voto como derecho: una cuestión de principios”. En:
Modernización del régimen electoral chileno. PNUD, Santiago, 2007, pp. 167-168.
(656) Interesante desarrollo de lo indicado puede encontrarse en TULLOCK, Gordon. “El Voto como
un medio de control colectivo”. En: GORDON TULLOCK, Los motivos del voto. Editorial
Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. Asimismo en: BUCHANAN, James. “From
Private Preferences to Public Philosophy: The Development of the Public Choice”. En: The
Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, p. 15.
(657) TULLOCK, Gordon. Ob. cit. A partir de ahora, definiremos electorado como aquella parte del
pueblo cuyos integrantes se encuentran en capacidad de elegir o participar en la elección de
autoridades públicas.

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 La Constitución Política: un análisis funcional

tácito generaría a su vez que las oportunidades del candidato a ser reele-
gido sean menores.
A su vez, los elevados costos de transacción que se generarían de pre-
tender esperar que los potenciales electores se pusiesen de acuerdo sobre
que gobernante desean, obligan a recurrir al sufragio y como consecuencia,
a la elección por mayoría en caso del Gobierno y a la elección proporcio-
nal en el caso del Parlamento (o Congreso). Las normas electorales reem-
plazarían a este mercado. A mayor abundamiento, nos atrevemos a afirmar
que los propios costos de transacción –que son los costos en los que se in-
curre para ponerse de acuerdo– justifican la necesidad de sistemas de de-
mocracia representativa.
El sistema de sufragio universal, la existencia de un Parlamento, los
sistemas de gobierno sean parlamentarios o presidenciales, y los mecanis-
mos legales de toma de decisiones estatales pretenden reducir tales costos
de transacción, con mayor o menor éxito. La solución constitucional y le-
gal implementada simula el acuerdo al que llegarían los electores si pudie-
sen ponerse de acuerdo entre ellos.
La cantidad de electores existentes en una sociedad impide que la
acción colectiva se efectúe si es que no es a través de representantes ele-
gidos por la propia sociedad(658). Siendo la obtención del bienestar un bien
colectivo, no es posible que todos negocien para obtener este bien si es que
la cantidad de personas es demasiado grande(659).
De hecho, en grupos sustancialmente más pequeños (como en un Parla-
mento) es necesario establecer mecanismos para disminuir el costo de la toma
de decisión sin afectar la representación proporcional, a través por ejemplo
del fortalecimiento de los debates en las comisiones de trabajo o el otorga-
miento de facultades legislativas a estamentos al interior del Parlamento.
Es aquí, creemos nosotros, donde se encuentra el punto de inicio de lo
que estamos tratando de demostrar. Desde un punto de vista funcional, las
normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten de la nor-
ma constitucional de los mismos, pretenden que las decisiones estatales se
tomen de tal forma que asemejen lo más posible a la decisión que habrían
tomado los electores de haberse podido poner de acuerdo. Asimismo, los

(658) A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisión serían demasiado grandes en
relación incluso con las posibles reducciones de los costos externos esperados de la acción
colectiva. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del
consenso. Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 249.
(659) Sobre el particular: OLSON, Marcur. “La lógica de la acción colectiva”. En: Diez textos de
Ciencia Política. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216.

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 Christian Guzmán Napurí

costos administrativos asumidos por el Estado deberían ser, en principio,

menores que los costos que tendría que asumir el pueblo en su conjunto
para ponerse de acuerdo(660).

3.2. ¿Es la obligatoriedad del voto un mecanismo para asegurar esta

representación?
Ahora bien para efectos de que dicha ficción ocurra, no es necesario
que la totalidad de la población concurra a votar. La demostración de ello
estriba en que el modelo antes descrito –aplicable a cualquier democracia
representativa– admite elementos que generan una aparente distorsión, que
en realidad no lo perjudican, dado que el citado modelo implica que deban
elegir aquellos electores que consideren pertinente hacerlo. Si no fuera así,
los países que mantienen el voto obligatorio no admitirían la existencia de
votos nulos o en blanco, los cuales evidentemente generarían una poten-
cial distorsión, al ocasionar que las autoridades elegidas no lo hayan sido
por dichos electores.
En primer lugar, en un país con voto obligatorio no existe ausentismo
cero –dado que el efecto correctivo de las sanciones a imponerse no son
unánimemente eficaces–, a la vez que existe un amplio margen de votos
nulos o en blanco. Es posible presumir que, si en dicho país se implementa
el voto facultativo, el porcentaje total de ausentismo debería ser más o me-
nos similar a la suma de votos nulos y en blanco sumados a la de ausentis-
mo esperable si es que el sufragio fuese obligatorio. El supuesto efecto de
distorsión del voto facultativo se habría diluido por completo.

3.3. La justificación de la abstención

A todo lo antes señalado debemos agregar el hecho de que la absten-
ción del ejercicio del sufragio se puede justificar de las más diversas for-
mas. De hecho, resulta consistente con la libertad individual que la persona
que no se encuentre interesada en el sistema político o que no se encuentre
conforme con ninguna de las alternativas presentadas no concurra a votar.

(660) Aquí hay una aparente paradoja que debemos dilucidar. Los costos administrativos asumidos
por el Estado para “representar” al electorado, en gran parte resultan ser solventados por este,
a través de los tributos. Lo que ocurre, en primer lugar, es que mediante el sistema tributario
el Estado aprovecha para solventarse y a la vez para redistribuir la renta e incentivar o desin-
centivar determinadas actividades. En segundo lugar, el costo que el electorado tendría que
asumir –en tiempo, dinero y esfuerzo– para ponerse de acuerdo excedería abundantemente el
gasto realizado por el Estado.

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 La Constitución Política: un análisis funcional

Se asume erróneamente que en un supuesto de voto voluntario los vo-

tantes no concurrirían a sufragar, dado que los costos a asumir superan a
los beneficios esperables y no existe incentivo negativo alguno como po-
dría ser la multa, o en el caso del Perú, la muerte civil.
Sin embargo, incluso en los países en los cuales existe voto volunta-
rio la gente acude masivamente a votar. A esto se le denomina en general
paradoja del voto(661) y se justifica en el hecho de que el votante encuentra
múltiples motivaciones para acudir a votar, las cuales no pueden ser ma-
teria de coacción. Lo que ocurre en realidad es que el votante es un ser ra-
cional, y al efectuar su análisis costo beneficio no solo se basa en el bene-
ficio estrictamente personal.
De hecho, una vez que se identifica con una opción determinada en-
contrará el incentivo necesario para concurrir al sufragio. Ello explica por-
que en la mayoría de los países en los cuales se emplea el voto voluntario
–que a su vez constituyen la mayor parte de los países del mundo– no ocu-
rre una masiva inasistencia, sino más bien una importante participación po-
lítica de los ciudadanos.
Es aquí donde el papel de los partidos políticos se hace más importan-
te, puesto que no solo deben obtener la preferencia de los electores sino
que además deben asegurarse que los mismos acudan a sufragar. El incen-
tivo para ellos es bastante evidente, puesto que mientras más ciudadanos
de su postura política sufraguen, mayores son las posibilidades de ganar
la elección. De la misma manera, el ciudadano acude a votar a fin de ele-
var las posibilidades de que el partido de su preferencia obtenga el triunfo.
El papel del Estado también es importante, generando incentivos para
que el ciudadano ejerza su derecho al voto, bajo ningún mecanismo de coer-
ción. Lo más eficiente es reducir el costo que el ciudadano tiene que incu-
rrir para poder votar, lo cual implica acercar los locales de sufragio lo más
que se pueda en las zonas más aisladas, facilitar el proceso de sufragio –que
se ha ido simplificando paulatinamente, sin perder idoneidad–, asegurar la
transparencia del proceso a través de mecanismos de seguridad, entre otros.
El servicio que prestan los organismos electorales es monopólico, no se
encuentra sometido a competencia, pero a su vez al ciudadano no le resul-
ta indispensable. A ello debemos agregar que no existen bienes sustitutos.
Analizar por ello la elasticidad de la demanda es un factor de especial im-
portancia, es decir, que tanto afecta a la demanda del servicio la reducción

(661) VILAJOSANA, Joseph M. “La justificación de la abstención”. En: Revista de Estudios Políticos.
N° 104. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999, p. 166.

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 Christian Guzmán Napurí

del costo del mismo. Probablemente una modificación en el costo no inci-

da demasiado en la cantidad demandada, lo cual no es eficiente por el cos-
to administrativo que el Estado debe asumir.

P
D

Nótese en primer lugar que no graficamos la curva de oferta porque la

misma es irrelevante. Los cambios en el precio del servicio no van a afectar
la cantidad ofertada, la misma que depende siempre de la cantidad deman-
dada. Este mercado se encuentra siempre en equilibrio. Asimismo, estable-
ce un punto de la curva, más o menos estándar, donde la cantidad deman-
dada del servicio es media (como ocurre en muchos países) y el costo en
que el elector incurre para votar también.
La cuestión a dilucidar es la intensidad con la cual aumentaría la can-
tidad demandada ante dicha disminución. En la curva que estamos grafi-
cando una disminución importante en el precio generaría un aumento muy
importante en la cantidad demandada, o sea, en los ciudadanos que acuden
a votar. Asumimos eso no solo por la ausencia de servicios sustitutos, sino
además porque, no obstante que no se percibe el servicio como de la mayor
necesidad, sí se percibe como de importancia social, y como lo hemos seña-
lado anteriormente, el individuo puede tolerar comportamientos colectivis-
tas si percibe que ello puede ser potencialmente provechoso en un futuro.

4. LA VIABILIDAD JURÍDICA DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL

VOTO OBLIGATORIO A TRAVÉS DE LA IMPOSICIÓN DE
SANCIONES
En un tercer nivel de análisis, es preciso señalar que el voto obligatorio
es jurídicamente inviable. De hecho, gran parte de aquellos países que aun
lo conservan en sus constituciones o en sus normas legales no establecen

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 La Constitución Política: un análisis funcional

sanciones ante la omisión del sufragio, y si las establecen las mismas no

se aplican; siendo en la práctica un régimen de voto facultativo. Para ha-
blar de voto obligatorio no solo debe ser consignado en la norma legal, sino
además que existan sanciones explicitadas en la misma y que estas se apli-
quen efectivamente.
Cuando ello no ocurre la razón no puede encontrarse en la anomia de
las instituciones electorales en dichos países, sino más en el hecho de que
todo mecanismo coercitivo a emplear resultaría ser abiertamente inconsti-
tucional; dado que la multa, por lo exigua, en la gran mayoría de los casos,
no justifica su cobranza en la vía coactiva.
Si la multa fuese suficientemente elevada incurriría en una falta de pro-
porcionalidad entre la infracción cometida y la sanción impuesta, elemento
fundamental en la imposición de sanciones administrativas(662). En conse-
cuencia, los únicos mecanismos jurídicos que en verdad generan obliga-
toriedad real son los que se encuentran conformados por sanciones distin-
tas a las pecuniarias, las mismas que, como veremos a continuación, son
inconstitucionales.
En este orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo coercitivo de-
nominado muerte civil, que es aplicable en el Perú(663) –figura que no existe
con esa intensidad en ningún otro país del mundo– es un mecanismo emi-
nentemente inconstitucional, al afectar de manera ilegítima diversos dere-
chos fundamentales, sin que exista una justificación real en los mismos, al
generar la pérdida de los efectos legales del documento nacional de identi-
dad que carezca de la respectiva constancia de sufragio.

4.1. Limitación a los derechos fundamentales

En primer lugar, y como ya lo hemos señalado, no es cierto que ningún
derecho fundamental sea absoluto. De hecho, sí existen derechos absolu-
tos, como el derecho a la libertad de conciencia, el derecho a no ser some-
tido a tortura o a tratos humillantes, entre otros. No es consustancial a los
derechos fundamentales que los mismos admitan límites, pues ello ocurre

(662) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. cit., Tomo II, p. 177.
(663) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil:
Artículo 29.- El Documento Nacional de Identidad (DNI), para surtir efectos legales, en los
casos que corresponda, debe contener o estar acompañado de la constancia de sufragio en las
últimas elecciones en las que se encuentra obligada a votar la persona o, en su defecto, la corres-
pondiente dispensa de no haber sufragado. En todo caso, queda a salvo el valor identificatorio
del Documento Nacional de Identidad (DNI).

295
 Christian Guzmán Napurí

únicamente si es preciso aplicar dichos límites a la tutela de otros derechos

fundamentales. Cuando ello no ocurre no existe razón alguna para limitarlos.
Asimismo, existen determinados derechos fundamentales que por su
naturaleza, y desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, admiten más
limitaciones que otros. Evidentemente, la intensidad de la limitación se en-
cuentra graduada por la norma constitucional. Por ejemplo, las libertades
informativas no admiten limitaciones administrativas, dada la prohibición
de la censura previa establecida constitucionalmente; así como el derecho
a la inviolabilidad de las comunicaciones, que únicamente admite limita-
ción judicial.
En general, un derecho fundamental no puede ser limitado por la Admi-
nistración Pública a menos que la ley lo establezca expresamente, en apli-
cación de lo que se denomina reserva de ley. Así, una norma previa será la
que determine las facultades de la Administración para limitar un derecho
fundamental(664), la misma que deberá ser una ley; sin la cual la potestad de
limitación no existe.

4.2. Contenido esencial de los derechos fundamentales afectados por la

muerte civil
Ahora bien, en primer término, los derechos fundamentales poseen un
ámbito específico que no puede ser limitado por parte de la Administración
Pública. La afectación al contenido esencial –el cual hemos definido ante-
riormente– equivale a la pérdida del derecho o a su desplazamiento, el cual,
como ya lo hemos señalado, solo es posible frente a otro derecho funda-
mental. La actividad limitadora de derechos de la Administración no pue-
de afectar el contenido esencial de dichos derechos.
En este orden de ideas, es evidente que los derechos fundamentales
afectados por la muerte civil lo están de manera tan intensa que su conte-
nido esencial se encuentra seriamente afectado. No es que el derecho fun-
damental a la identidad(665) se encuentre limitado, sino que el mismo deja
de existir en buena parte desde el momento que el documento nacional de

(664) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho

Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo II, p. 112.
(665) Constitución de 1993:
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
(…)

296
 La Constitución Política: un análisis funcional

identidad deja de identificarlo. Y como lo hemos señalado anteriormente,

el derecho a la identidad constituye un derecho absoluto.
A ello debemos agregar serias afectaciones al derecho de petición, dado
que el mismo no puede ejercerse válidamente; el derecho a la tutela juris-
diccional efectiva, al no poder ser presentada demanda alguna; la libertad
de contratación, al no poder celebrar actos jurídicos que generen obliga-
ciones; e incluso el propio derecho a la participación política, dado que, en
principio, quien ha perdido el carácter identificador del documento no po-
dría emplearlo para poder sufragar.

4.3. Razonabilidad
Como lo hemos señalado anteriormente, la razonabilidad implica defi-
nir la existencia de un fin constitucionalmente legítimo que justifique la me-
dida adoptada. En este orden de ideas, la muerte civil tiene su sustento en
un fin cuya legitimidad podría resultar bastante discutible, que es asegurar
que el electorado proceda a ejercer su derecho al sufragio. Y es que, como
lo hemos señalado en el acápite precedente, no es consustancial al sistema
democrático que todos los ciudadanos sufraguen, sino más bien que dicho
derecho se encuentre a su disposición.
Si bien se asume que, desde una perspectiva que se considera republi-
cana, los valores cívicos implican la recurrencia al sufragio, dichos valo-
res se inculcan, no se imponen. Puede resultar deseable que la totalidad del
electorado sufrague, para asegurar la legitimidad democrática de quienes
detentan el poder y reducir al mínimo el riesgo de controversia, pero ello
no asegura que la misma no exista. De hecho, muchos conflictos de legi-
timidad han surgido en países en los cuales existe voto obligatorio y vice-
versa siendo dicha relación por lo menos discutible.
A ello debemos agregar que el voto obligatorio distorsiona la elección
al elevar sustancialmente el margen del llamado “voto aleatorio”, genera-
do por las personas que deciden su voto en el último momento, sin haber-
lo meditado debidamente. En esto juega un rol fundamental las dificulta-
des para la obtención de información relevante para poder emitir un voto
instruido y responsable.
Por otro lado, si bien la Constitución establece la obligatoriedad del
sufragio, el mismo se encuentra en contravención con el resto de la norma
constitucional. No solo por la evidente contradicción que genera conside-
rarlo un derecho y a la vez un deber, como ya lo hemos explicitado, sino
además por el hecho de limitar el derecho a la libertad individual intrínse-
ca al ejercicio de todo derecho fundamental.

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 Christian Guzmán Napurí

4.4. Proporcionalidad y los criterios que conforman la misma

Por otro lado, y en el supuesto negado de que dicho fin sea legítimo,
es evidente que el mecanismo empleado no es proporcional con la finali-
dad perseguida(666). En primer término, es necesario efectuar un análisis de
idoneidad. Es decir, si es que el medio empleado es pertinente para la ob-
tención del fin perseguido. La idoneidad implica, como lo ha señalado el
Tribunal en reiterada jurisprudencia, que existe una relación consistente de
medio a fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmen-
te válido que se pretende con la misma. Sobre lo antes indicado la respues-
ta es categórica, máxime si ha sido comprobado por la práctica concreta.
La muerte civil, en el caso peruano, ha generado altos niveles de participa-
ción ciudadana en los procesos electorales.

4.5. El criterio de necesidad

La situación cambia cuando debemos analizar el criterio de necesidad.
El análisis de necesidad se dirige a determinar, en obvia aplicación del prin-
cipio de preferencia por los derechos fundamentales, si es que se ha adopta-
do, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido,
aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fundamental
que se limita. El criterio de necesidad implica optar por el instrumento o
mecanismo que implica una intervención menor en el derecho fundamen-
tal afectado(667), ante posibles resultados con eficacia similar.
Es decir, si es que existen mecanismos idóneos, distintos a la muer-
te civil, y que podían ser empleados con una menor afectación a derechos
fundamentales de las personas. Aquí podemos identificar un amplio bagaje
de mecanismos alternativos, que incluyen campañas de educación electoral
–que se debe iniciar desde los diversos niveles de la educación escolar bá-
sica–, el empleo de sanciones morales, el traslado de la responsabilidad de
la participación política a los partidos, e incluso incentivos jurídicos defi-
nidos administrativamente.

4.6. El criterio de ponderación

Finalmente, el criterio de ponderación implica realizar un análisis
costo beneficio, que permita comparar bienes jurídicos y determinar si la

(666) ALEXY, Robert. “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y razón
práctica. Distribuciones Fontamara, México, 1993, p. 10.
(667) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Intensidad de la intervención o afectación de derechos
fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica. Tomo 80. Gaceta Jurídica,
Lima, 2007, p. 17.

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 La Constitución Política: un análisis funcional

intensidad de la restricción se encuentra conforme al grado de obtención

del objetivo pretendido por la misma(668). Ello implica evidentemente efec-
tuar un análisis que compare los beneficios de la medida con los costos que
la misma genera.
El resultado, como ya lo hemos precisado, debe generar mayor
bienestar en términos de protección a los derechos fundamentales de las per-
sonas. Mientras mayor sea la intervención estatal en los derechos restringi-
dos, mayor deberá ser la intensidad de la satisfacción del objetivo pretendido.
Así, es evidente que la muerte civil no satisface el criterio de pondera-
ción, el mismo que implica que el nivel de afectación a los derechos funda-
mentales limitados debe encontrarse acorde con la intensidad de la obten-
ción del fin perseguido. En este caso es preciso indicar que la intensidad de
la limitación a los derechos fundamentales involucrados es muy alta en re-
lación con la finalidad obtenida, si tomamos en cuenta además que dichos
derechos fundamentales están siendo afectados en su contenido esencial,
como ya lo hemos demostrado.
El resultado social no es la generación de mayor bienestar, lo cual evi-
dentemente se encuentra en contraposición con el Óptimo de Pareto, que
implica que una situación es más eficiente, y en consecuencia genera ma-
yor bienestar, si se favorece a la sociedad en su conjunto sin que ninguno
de sus miembros se vea perjudicado.

5. EL DERECHO COMPARADO
Es evidente que el voto facultativo es la opción mayoritaria en el De-
recho comparado. De hecho, los países más desarrollados lo emplean así
como muchos de los países que se encuentran en vías de desarrollo. Asi-
mismo, como lo hemos señalado líneas arriba, muchos de los países que es-
tablecen voto obligatorio no poseen sanción alguna, y si la poseen, esta es
inaplicable; siendo en estos casos el voto facultativo; no bastando con que
se establezca en la norma constitucional o legal obligatoriedad del voto.
En buena cuenta, se considera que solo doce países del mundo poseen
propiamente voto obligatorio, jurídicamente impuesto, y con sanciones
efectivas: Australia, Bélgica, Chile, Chipre, Ecuador, Fiyi, Luxemburgo,
Nauru, Perú, Singapur, Suiza (aplicable en solo un cantón) y Uruguay. En

(668) BOROWSKI, Martín. “La restricción de los derechos fundamentales”. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. N° 59. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2000, p. 43.

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contraposición, más de 80 % de las democracias del planeta poseen voto

facultativo expresamente definido por la legislación del país respectivo(669).
Un caso sumamente interesante es el de Australia, país en el cual hay
una larga tradición democrática, que incluye el voto obligatorio, y que pa-
rece gozar de amplia legitimidad como tal. La sanción aplicable es la mul-
ta, que no es especialmente elevada, se aplica muy poco y que sin embar-
go genera una amplia obligatoriedad(670). De hecho, es posible afirmar que
la eliminación de una sanción que no es efectiva jurídicamente sino moral-
mente no generaría efecto alguno en la participación política de los ciuda-
danos australianos, lo cual ha sido corroborado por estudios de opinión. De
ahí a la implementación del voto facultativo hay solo un paso.
Otro caso interesante es el de Bélgica, uno de los pocos países euro-
peos que posee voto compulsivo, en donde la sanción que se genera, apar-
te de la multa, y una vez que se ha incumplido con el deber del sufragio
en un periodo determinado, es la pérdida de dicho derecho, lo cual genera
mucha controversia. Sin embargo, dicha sanción no parece perjudicar de-
masiado al ciudadano que no está interesado en ejercer el derecho al voto,
a lo que debemos agregar que la multa en sí misma es bastante reducida.
En el caso de Singapur la sanción consiste en la remoción del ciudada-
no del registro electoral, hasta que el mismo acredite la razón por la cual ha
omitido el voto, o cumpla con el pago de la multa. En la práctica esto equi-
vale a la pérdida del derecho de sufragio, de manera similar a como ocurre
en Bélgica, pero con una intensidad mayor.

5.1. En América Latina

En América Latina la regla parece ser el voto facultativo, mientras que
el voto obligatorio constituye más bien una excepción. Si bien solo dos paí-
ses establecen formalmente el voto facultativo, que son Colombia y Nica-
ragua, en gran parte de Latinoamérica la obligatoriedad del voto se encuen-
tra establecida solo formalmente. Por un lado, en Argentina, existe la multa
como sanción ante la omisión al sufragio, pero la misma no se encuentra
actualizada, razón por la cual no se aplica. Ello es similar al caso de Boli-
via, Brasil, Honduras, México y Paraguay, en donde la multa existe, pero
la misma no se aplica.

(669) Sobre el particular: JACKMAN, Simon. “Compulsory voting”. En: International Encyclopedia
of the Social and Behavioral Sciences. Elsevier, Amsterdam, 2001.
(670) BRENNAN, Geoffrey. “Globalización y diversas formas de democracia”. En: Isonomía.
N° 25. Universidad de Alicante, Alicante, 2006, p. 9.

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 La Constitución Política: un análisis funcional

Luego tenemos el caso de aquellos países latinoamericanos que esta-

blecen que el voto es obligatorio, o que el mismo constituye un deber, pero
sin establecer sanción alguna en caso de incumplimiento del sufragio acti-
vo. Es el caso de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Panamá, República
Dominicana y Venezuela. En estos casos el deber de votar es de naturale-
za moral, sin que pueda forzarse jurídicamente su cumplimiento. En estos
países es evidente que el voto es facultativo.
En el caso de Chile, existía multa ante la omisión al sufragio, consis-
tente en tres unidades tributarias mensuales, siendo las causales de exen-
ción en realidad bastante amplias ante una sanción que se muestra elevada.
Posteriormente, se estableció que el voto sea facultativo, lo cual se imple-
mentó en las últimas elecciones generales chilenas.
En Latinoamérica únicamente tres países poseen voto obligatorio con
sanción efectiva. Tenemos el caso de Ecuador, en donde no solo se apli-
can multas, sino además algunas restricciones administrativas. Y es que,
en Ecuador los ciudadanos deben exhibir el certificado de haber sufraga-
do en las últimas elecciones o el documento que justifique su abstención o
el que acredite haber cumplido la sanción impuesta, al presentar una soli-
citud ante las instituciones de los sectores público o privado con finalidad
social o pública. Esta es una limitación sumamente intensa al derecho de
petición administrativa, la misma que sería inconstitucional por las razo-
nes antes señaladas.
Asimismo, tenemos el caso de Perú, ya descrito, en el cual existe la
multa y las restricciones civiles, administrativas, políticas y contractuales
que conforman la llamada muerte civil. Y finalmente encontramos el caso de
Uruguay, en el cual existe la multa, pero también determinadas restricciones
civiles y administrativas(671), las cuales si bien no poseen la intensidad de la
muerte civil peruana, también podrían ser consideradas inconstitucionales.

6. CONCLUSIONES
Es preciso concluir en que, en primer lugar, el voto obligatorio es in-
consistente con el Estado de Derecho, toda vez que se opone al principio
de preferencia por los derechos fundamentales, al considerar la existencia
de derechos que a la vez puedan ser considerados deberes jurídicos.

(671) Para el caso uruguayo: URRUTY, Carlos Alberto. “La obligatoriedad del voto en Uruguay:
Sus fundamentos”. En: Modernización del régimen electoral chileno. PNUD, Santiago, 2007,
pp. 208-209.

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En segundo lugar, la obligatoriedad del voto no forma parte de su con-

tenido esencial. No resulta consustancial al mismo que dicho derecho sea
un deber a la vez. Ello puesto que su finalidad como mecanismo para ase-
gurar la representación política –que a su vez permite gobernar en una de-
mocracia– no depende de asegurar coercitivamente la participación políti-
ca del electorado, máxime si el mismo puede encontrar justificación para
votar, o para no hacerlo. Esto es consistente con la cada vez mayor impor-
tancia del voto facultativo en el mundo, frente a la paulatina desaparición
del voto compulsivo.
Finalmente, los mecanismos coercitivos empleados para asegurar
la obligatoriedad del voto son jurídicamente inaplicables, al incurrir en
inconstitucionalidad. En particular, la muerte civil propia de nuestro orde-
namiento no solo afecta el contenido esencial de los derechos involucrados,
sino además carece de razonabilidad y de proporcionalidad.

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