LA FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA EN LA

ACTIVIDAD DISCRECIONAL. EL CONTROL JUDICIAL

Por Domingo J. Sesin1

Sumario: I. Noción de discrecionalidad. II. La discrecionalidad es derivación del orden

jurídico administrativo. III. Discrecionalidad puede implicar valoración de
circunstancias. IV. Discrecionalidad es elección de una alternativa entre varias
igualmente válidas. V. Discrecionalidad es una apreciación subjetiva que completa el
marco normativo. VI. Discrecionalidad es una unidad conceptual relacionada con
materias diversas. VII. Discrecionalidad es un modo de ejercicio de la función
administrativa. VIII. Discrecionalidad es una forma de libertad reducida, autorizada y
condicionada. IX. Discrecionalidad puede implicar apreciación de oportunidad. X.
Discrecionalidad es modalidad de ejercicio que se ubica en los elementos del acto
administrativo. XI. Cómo advertir en la práctica la atribución de discrecionalidad:
XI.1. El rol de los diversos operadores del derecho. Abogados de la Administración y
del administrado. Especialistas en diversas áreas. XI.2. Análisis del orden jurídico. El
uso de la locución "podrá". La naturaleza intrínseca del criterio.

1
Abogado y notario, egresado de la Universidad Nacional de Córdoba, en la cual obtuvo sus títulos a los veinte años de
edad. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales y realizó la especialidad en Derecho Administrativo en la Universidad de
Roma, Italia, siendo en ambas calificado con el más alto puntaje. Obtuvo premios como joven jurista en 1989, de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Actualmente, es profesor titular de cátedra por
concurso de Derecho Procesal Administrativo, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Córdoba. También es profesor de posgrado de la Universidad Austral de otras prestigiosas universidades del país. Ha
sido invitado a disertar en más de ciento sesenta conferencias en nuestro país y en el extranjero. Es autor de numerosas
publicaciones. Fue abogado de Fiscalía del Estado y de la Procuración del Tesoro de la Provincia de Córdoba. En el año
1987 inició su carrera en el Poder Judicial de Córdoba, desempeñándose como Juez de la Cámara Contenciosa
Administrativa. Durante los años 1999 y 2000 fue presidente del Tribunal Superior de Justicia. En el año 2000 fue
presidente del Consejo de la Magistratura en la Provincia de Córdoba. Actualmente es Juez del Tribunal Superior de
Justicia y Presidente de su Sala Contenciosa Administrativa. Presidió la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales
de Justicia de las Provincias Argentinas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es Vicepresidente de la Asociación
Argentina de Derecho Administrativo. Es miembro Académico de Número de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba y Miembro Académico de la Internacional Judicial Academy.
I. Noción de discrecionalidad.
Siguiendo las ilustradas orientaciones contemporáneas, se puede definir la
discrecionalidad como una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o
implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una
apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el
ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias
igualmente válidas para el derecho.
Poco importa que quien ejerza la actividad sea un órgano público o privado. Lo
relevante es la naturaleza de la función administrativa, que habilita el uso de una modalidad
discrecional.
Forma parte del orden jurídico de donde proviene en forma expresa o implícita. Pero
su cometido trascendente es agregar un elemento nuevo a ese ordenamiento, porque la
valoración subjetiva que debe realizar el órgano competente añade una apreciación que
antes no existía, completando de tal forma el sistema jurídico-administrativo en su
concreción práctica.
La "apreciación subjetiva" que incumbe a la Administración realizar ponderando el
interés público, la "libertad de elección" y la "sujeción al orden jurídico", constituyen los tres
presupuestos esenciales que inexorablemente debe tener toda actividad discrecional. Ella no
se concibe sin la presencia de estos elementos.
A su vez, la apreciación subjetiva puede consistir, alternativa o conjuntamente, en
una ponderación de intereses, valoración del mérito, oportunidad, conveniencia, utilidad,
celeridad, interés público, juicio eminentemente subjetivo por imperio de la norma, etc., tal
como se explicitará al analizar la caracterización de lo discrecional. No constituyen per se
presupuestos fijos o inamovibles, sino que son elementos contingentes y variables que en un
momento dado pueden caracterizar lo discrecional.

II. La discrecionalidad es derivación del orden jurídico administrativo

Uno de los rasgos prevalecientes de la discrecionalidad es que sólo del orden jurídico
vigente puede derivar. De allí que no deviene de su silencio o vacío legislativo sino del
análisis prolijo de los preceptos normativos y principios que conforman el bloque de
juridicidad.
Consecuencia ineludible es la importancia creciente que adquiere el concepto y
alcance de "ordenamiento", que ha dejado de dar prioridad sólo a la relación norma jurídica-
situación fáctica-sanción, para comprender a la totalidad del sistema y sus principios
inmanentes.
La revisión crítica del positivismo jurídico por obra de Bobbio2 propone la
metodología neoempirista y su aplicación en la praxis jurisprudencial; concibe la amplitud
del orden jurídico, atribuyéndole funciones sancionatorias al igual que al precepto legal
aislado. Se le reconoce mayor efectividad y aplicación directa a la realidad.

2
BOBBIO, N., "Scienza del diritto e analisi del linguaggio", Rivista Trim. Dir. Proc. Civ., 1950, ps. 304 y ss.; Teoría de
la norma jurídica, Torino 1958, ps. 101 y ss.
 La discrecionalidad se ubica entonces en el ámbito interno del ordenamiento y, no
obstante que implica una elección de alternativas, procura hacerlo lo más objetivamente
posible, en consonancia con el contexto jurídico contemporáneo3.

III. Discrecionalidad puede implicar valoración de circunstancias

Cuando el artista percibe en una estatua un sentido de belleza, efectúa una valoración
que difiere de la que hace el juez para realizar justicia. Recuerda Ulpiano que Celso definió
el derecho como "el arte de lo bueno y equitativo", pero en vez de atribuir a lo que denominó
"arte" un valor relacionado con la belleza, le asignó un valor vinculado con lo justo.
Es obvio que el ejercicio de la función administrativa, en su permanente
preocupación por satisfacer el interés público, otorga muchas veces más relevancia al
análisis de la realidad para lograr una mejor prestación, que a la apreciación de las
circunstancias con el propósito de alcanzar una "estricta justicia".
De allí que la actividad discrecional se relacione preponderantemente con lo primero.
Recordemos que la acción administrativa procura la satisfacción directa e inmediata de los
intereses comunitarios, siendo el derecho un instrumento para su realización, cuyo efecto
mediato es la paz social y el orden más justo. En cambio, al juez le preocupa inmediatamente
el derecho, en el marco del equilibrio y el respeto recíproco de la división de funciones.
Ahora bien, una actividad de valoración no implica siempre una apreciación
subjetiva, sino que también puede ser objetiva, según el caso.
Es viable completar el concepto indeterminado de la norma mediante un juicio
objetivo de valor cuando es fácil deducir el temperamento o conciencia general. A su vez,
puede ser rellenado por una valoración subjetiva o posición personal cuando sea imposible
percibir una pauta objetiva u objetivable.
Sólo en este último supuesto se puede hablar de discrecionalidad, porque el orden
jurídico autoritativo en forma expresa o implícita otorga a los órganos administrativos
facultad para apreciar libremente lo mejor para el interés público. Existen otras hipótesis,
palpables en infinidad de actividades administrativas concretas, donde hay porcentajes de
valoración tanto objetiva como subjetiva dentro de márgenes estrechos o amplios. Así, por
ejemplo, la perturbación del orden público, la idoneidad del empleado público, la gravedad
de una situación, la alteración del prestigio de una institución y lo necesario para el interés
general.
Para algunos, estos supuestos forman parte de la teoría de los conceptos jurídicos
indeterminados y, como tales, son concretizables por medio de la actividad interpretativa que
por su sustancia metodológica excluye el fenómeno discrecional. Discrepo con esta postura:
considero, en cambio, que es menester indagar y separar el momento discrecional de la labor
interpretativa.
Dice Jesch4 que la indeterminación de un concepto es una cuestión de grado; no de
calidad, sino de cantidad.

3
TARELLO, E., "Il diritto come ordinamento", en Atti del X Congresso Internazionale della Società Italiana di
Filosofia Politica e Giuridica, Milano 1976, ps. 80 y ss
 Pienso que esto es exacto cuando la integración de él es perfectamente objetivable. Al
contrario, cuando es necesario acudir a la valoración subjetiva para completar el precepto
jurídico normativo, porque la naturaleza del caso permite el uso de varias alternativas
igualmente correctas, estimo que esta indeterminación no es ya sólo de cantidad sino de
calidad, al utilizarse no solamente la hermenéutica interpretativa sino también la valoración
discrecional en mayor o menor medida.
Desde una perspectiva jurídica, el deslinde de ambos fenómenos tiene trascendencia
en relación a los efectos que puede generar la mera interpretación de lo indeterminado en
contraposición con la discrecionalidad, en el marco del control judicial posterior.
En conclusión, cuando hay valoración subjetiva de circunstancias atendibles,
conducentes a la mejor satisfacción del interés público, la actividad de que se trata es de
naturaleza discrecional.

IV. Discrecionalidad es elección de una alternativa entre varias igualmente

válidas.
Cuando el orden jurídico normativo dispone que la selección del contratista se realice
por medio del sistema de contratación directa, que debe contar como mínimo con tres ofertas
jurídicamente válidas, es obvio deducir que la Administración puede libremente invitar a
más oferentes, determinando discrecionalmente su número. De igual modo, cuando en un
concurso público la norma establece que la Administración puede elegir a uno de los tres
primeros, estamos frente a una facultad discrecional indiscutible para que el órgano
competente nomine la persona indicada entre las opciones igualmente válidas.
De los ejemplos propuestos se advierte que uno de los rasgos característicos del
fenómeno discrecional es la "libertad de elección". Como lo reconoce García de Enterría 5, la
reducción de las inmunidades del poder no pueden desconocer la esencia de la
discrecionalidad, constituida por la apreciación de los valores singulares sobre la que se
monta la libertad de elección que en último extremo consiste.
Por esto, la doctrina administrativa de los países socialistas no habla de
discrecionalidad sino de "libertad operacional de manejo de la Administración"6.
La pluralidad de soluciones válidas para el derecho caracteriza al momento
discrecional. Entiéndase bien que bastan sólo dos alternativas igualmente justas para poder
hablar de discrecionalidad. Empero, cabe recordar que ésta es libertad de elección dentro de
determinados límites más o menos estrechos según lo establece el orden jurídico.

V. Discrecionalidad es una apreciación subjetiva que completa el marco

normativo.

4
JESCH, Dietrich, Ley y Administración. Estudios de la evolución del principio de legalidad , Madrid 1978, p. 289
5
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., "La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes
discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)", Rev. Adm. Públ. Esp., Madrid, nro. 38, ps. 179 y 180.
6
STAINOV, Estado socialista, Sofía, 1969, ps. 54 y ss.
 Sin perjuicio de que esta temática sea profundizada desde otras perspectivas, es dable
enunciar sus lineamientos generales con el objeto de caracterizar aún más las notas que
tipifican el concepto de la discrecionalidad.
Fue Jellinek7 quien por primera vez planteó la problemática de considerar a la
discrecionalidad como un medio que completa la norma jurídica elástica, flexible e
indeterminada.
A partir de allí se han proyectado diversas posiciones no siempre uniformes que a
veces confunden la integración normativa por medio de la discrecionalidad, con la
hermenéutica interpretativa, la integración de la norma por vía analógica o supletoria, la
denominada discrecionalidad técnica y los conceptos jurídicos indeterminados, entre otros.
En la variada realidad administrativa existen muchos casos fronterizos en los cuales
se hace difícil distinguir el límite correspondiente a cada una de las metodologías o técnicas
de aplicación del derecho, en relación con los diferentes modos de ejercicio de la función
administrativa.
Lo cierto es que en el ámbito discrecional se asigna fundamental importancia a la
apreciación subjetiva de quien tiene la competencia para declarar la voluntad administrativa,
excluyéndose la compleja temática que presupone el razonamiento jurídico o el proceso de
comprensión.
De allí que el fenómeno discrecional esté emparentado con la vinculación
sustantivamente política del accionar estatal que se caracteriza por su movilidad, en función
de las circunstancias temporales, espaciales, sociales y económicas. En definitiva, busca
elegir la alternativa más conveniente; por eso se dice que en la discrecionalidad no hay
comprobación ni verificación, sino valoración o apreciación subjetiva 8.
En el ejercicio de las facultades regladas la norma predetermina detalladamente la
actuación administrativa, y ocurrida la situación real, que haciendo necesario el accionar
estatal, se produce su adecuación con la hipótesis prevista legalmente.
En cambio, en el ejercicio de la facultad discrecional el orden jurídico, en forma
explícita o implícita, atribuye al órgano competente la posibilidad de que mediante su
"apreciación subjetiva" complete el bloque de juridicidad a los efectos de su inmediata
aplicación en la realidad administrativa concreta.
Cuando la Administración debe ponerse en movimiento, llega el momento de
completar la regla establecida por el ordenamiento para el caso particular.
Pero como ha señalado Santi Romano9, si bien se deja en poder de la Administración
la ponderación de los intereses en juego, el propio orden jurídico prohíbe que se pueda
prescindir de dicha valoración subjetiva. Esto condice con los caracteres y principios de la

7
JELLINEK, Gezetz, Gesetzesanwendung und zweckmässigkeitserwgung, Tübingen 1913, ps. 30 y ss.; DONATI, D., Il
problema delle lacune nell´ordinamento giuridico, Milano 1911, ps. 175 y ss.
8
GARCÍA TRAVIJANO FOS, José A., Tratado de derecho administrativo, 3ª Ed., Madrid 1974, T. I, ps. 412 y ss.;
SANDULLI, Aldo, Manuale di diritto amministrativo, Jovene Editore, 12ª Ed., Napoli 1979, p. 401; CASSAGNE, J.
C., Derecho administrativo, 6ª Ed. Actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As. 1998, T. II, ps. 138 y ss.; SANTAMARÍA
PASTOR, J. A. y PAREJO ALFONSO, L., Derecho administrativo, Centro de Est. R. Areces, Madrid 1989, p. 129;
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, Civitas, Madrid 1980, T. I, ps. 381 y ss.
9
ROMANO, S., Corso di diritto amministrativo, Padova 1937, ps. 20 y ss.
competencia administrativa que la conciben como una atribución-deber, es decir que el
órgano no puede abstenerse de su acabado y diligente ejercicio.
Así, por ejemplo, cuando un edificio debe ser declarado de interés histórico o
artístico, corresponde a la Administración respetar las normas que regulan el procedimiento
a seguir, como también valorar subjetivamente la oportunidad y conveniencia de los diversos
intereses concurrentes, la determinación de cuándo actuar o no, y otros aspectos en los
cuales existe una porción de discrecionalidad.
En definitiva, es el propio orden autoritativo quien quiere que esa estimación
subjetiva la haga la Administración para cada caso en particular y en virtud de las
circunstancias del momento.
Esta conducta volitiva que permite la elección de una alternativa entre varias
igualmente posibles configura, en cierta medida, un quid novi al instituirse una decisión
administrativa más particularizada, con porciones de valoraciones subjetivas nuevas, que
trasuntan la esencia de una actividad "creativa" como la del legislador. Y es precisamente
esa valoración o apreciación personal la que puede aportar algo novedoso, en consonancia
con el ordenamiento que viene a completar.

VI. Discrecionalidad es una unidad conceptual relacionada con materias

diversas.
Expresan Salisbury y Heinz10 que son dos las características esenciales de la política
legislativa que repercuten en la organización y el obrar estatal. La primera consiste en
determinar la "oportunidad" de proyectar la solución de una problemática específica en el
marco de una situación política dada. La segunda se vincula con la intención personal del
legislador al analizar el interés subjetivo que motiva su participación en función del
electorado del cual depende.
El suceso del legislador será mayor cuando satisfaga las pretensiones de una cantidad
más grande de destinatarios. Sin embargo, cuanto mayor sea su número, como la de los
sectores abarcados, existe la tendencia a regular la problemática otorgando grandes
porciones de discrecionalidad al administrador. Es decir que la reglamentación es trasladada
a otros ámbitos para evitar que las restricciones o discriminaciones comprometan la
"generosidad" legislativa.
También se señala que cuando es mayor la inversión de tiempo, medios y
conocimientos requerida en la elaboración de una determinada norma legal, existe la
tendencia de remitir al administrador la función de completar los aspectos más complejos.
De allí que Morang11 distinga cuatro tipos de discrecionalidad conforme a los
variados aspectos que puede regular este modo de ejercicio de la función administrativa:
discrecionalidad técnica, política, profesional y de planificación.

10
SALISBURY, R. y HEINZ, J., "A theory of policy analysis and some preliminary applications", en Sharkansky
analysis in political science, Chicago, 1970, ps. 48 y ss.; LOWI, T., "The public philosophy: interest group y liberalims",
en Amer. Pol. Schi. Rev., 1967, nro. 61, ps. 5 y ss.
11
MORANG, D., "L´abuso amministrativo: la tipologia. Qualche riflessione sull´etica e la discrezionalità", Rev. Problemi
di Amminitrazione Pubblica, marzo 1989, nro. 1, ps. 43 y ss.
 La que denomina discrecionalidad técnica es utilizada en la realización de las
políticas distributivas o la práctica del pork-barrel (asignación de fondos en favor de una
comunidad), donde junto con la competencia técnica de la Administración se procura
realizar una construcción, mejorar cursos de agua, etc. Afirma que en estos casos la
discrecionalidad es menos controvertida porque se presume la aplicación de técnicas
experimentadas, comprobadas y comúnmente aceptadas.
La discrecionalidad política, de planificación y profesional son vinculadas por el
autor con la política redistributiva, de reglamentación y autorregulación, respectivamente.
En este marco concibe la existencia de normas legales ambiguas, que dejan a la función
administrativa la difícil resolución de las cuestiones sectoriales controvertidas, para evitarle
al legislador el alto costo que tendría que pagar en caso de ser él el encargado de hacerlo.
Este complejo panorama de realidades concretas es muy interesante; sin embargo, en
sentido conceptual estricto estimo que es incorrecto admitir la existencia de diversos tipos
del fenómeno estudiado (discrecionalidad técnica, social, política, profesional). Se impone la
unicidad sustancial de la discrecionalidad, aunque se relacione con una variada gama de
materias entre las cuales se hallan las señaladas.
Pienso que esta última es la postura acertada. La amplitud de lo discrecional abarca
un sinnúmero de ámbitos distintos, como variados son los campos sobre los cuales recae el
accionar administrativo. Sin embargo, la unicidad conceptual prevalece.
Lo reglado también comprende materias diferentes. No obstante, nadie habla de
reglado artístico, económico o sancionatorio. Su ámbito puede regular las más diversas áreas
por las que se desenvuelve la actividad estatal, pero sin perder su naturaleza intrínseca, cual
es predeterminar normativamente la conducta administrativa debida.
Análoga situación se da con lo discrecional: recae sobre multiplicidad de materias,
pero sin perder su esencia que radica en la libertad de elección.

VII. Discrecionalidad es un modo de ejercicio de la función administrativa.

Si consideramos que la actividad discrecional forma parte del orden jurídico vigente,
al igual que la actividad vinculada, es lógico suponer que ambas son modalidades de
ejercicio de la función administrativa.
No existe razón para decir que una implica la actuación de un poder y la otra no. Las
dos son consecuencia del ejercicio de la potestad pública, en una concepción genérica.
De allí que hablar de "potestad" discrecional bien puede prestarse al equívoco de
entender que en el resto de las "potestades" (imperativa o de mando, sancionatoria,
reglamentaria, etc.) no exista discrecionalidad. Grave error, porque bien sabemos que lo
discrecional se puede encontrar en cualquier campo de la función administrativa.
En realidad, se hablaba de "poder discrecional" cuando se consideraba a la actividad
absolutamente libre y se concebía la existencia del llamado "acto discrecional" en bloque.
Todo esto quedó atrás, y hoy subrayamos el concepto de función administrativa en cuyo
desenvolvimiento coexisten armónicamente tantos aspectos reglados como discrecionales.
 Ahora bien, en estricto sentido literal, cuando se habla de "poder discrecional" se
acentúa el elemento subjetivo de quien ejerce la atribución: el sujeto organizacional público.
Al contrario, cuando se habla de actividad discrecional o modalidad de ejercicio, en realidad
se realza el accionar concreto, esto es, la conducta.
La prioridad de la dinámica de la actividad procedimental condice con el nuevo
enfoque del acto administrativo en el cual poco interesa si el sujeto emisor es un órgano
administrativo, legislativo o judicial, incluso si es público o privado, sino que lo relevante es
verificar si el contenido de este acto trasunta el ejercicio de la función administrativa.
Todo ello también concuerda con la evolución que tuvo la definición de "poder" a
partir de 1950, cuando comenzó a ser conceptuado desde un punto de vista objetivo atento al
rigor metodológico de la ciencia jurídica y la recepción de las posturas neopositivistas. Se
supera entonces la vieja concepción en la cual el concepto de discrecionalidad era entendido
en forma conjunta con la idea de poder.

VIII. Discrecionalidad es una forma de libertad reducida, autorizada y

condicionada
Tanto la autonomía de la voluntad como la discrecionalidad administrativa
presuponen libertad de actuación. Sin embargo, en la primera ese amplio margen gira dentro
de lo no prohibido por la ley; en el ejercicio de la función administrativa, en cambio, el
ámbito de libertad existe siempre que el orden jurídico lo autorice. En una subyace una
permisión genérica, mientras que en la otra hay porciones de discrecionalidad que se
atribuyen para el caso concreto12.
La doctrina administrativista, en general, diferencia ambos tipos de libertades,
contraponiendo las características esenciales de una y otra13.
La calificación sustancial del accionar administrativo es la satisfacción de los
intereses públicos; por tanto, se halla condicionada a la realización de ellos. Esto no ocurre
así en la actividad privada. La discrecionalidad administrativa surge de un orden jurídico
que expresa o implícitamente la autoriza; la autonomía privada, en cambio, gira en el marco
genérico de los límites fijados por el contexto jurídico. De allí que la discrecionalidad tenga
menor amplitud que la libertad de los sujetos privados.
Esta última implica la posibilidad de elegir tanto los medios como los fines. La
discrecionalidad administrativa puede escoger los medios, porque en general los fines están
establecidos por el orden jurídico, salvo supuestos excepcionales.
Estas diferencias sustantivas no pueden ser consideradas en modo absoluto. El Estado
de Derecho contemporáneo consiente al individuo una responsabilidad social, por la cual ha

12
CLAVERO ARÉVALO, Manuel F., “La doctrina de los principios generales del derecho y las lagunas del
ordenamiento administrativo”, Rev. Adm. Publ. Española, Madrid, nro.7, ps. 89 y ss.
13
FIORINI, B., La discrecionalidad de la Administración Pública, Alfa, Bs. As. 1948, ps. 65 y ss.; RANELLETTI,
Oreste, Principi di diritto admministrativo, Napoli 1912, ps. 403 y ss.; ROMANO, S., Corso di diritto amministrativo,
Padova 1937, ps. 39 y ss.; APELT, W., Werwaltungsrechtliche Vertrag, Leipzig 1920, ps. 97 y ss.
menester su cooperación para la consecución de finalidades dispuestas por el ordenamiento
en forma positiva14.
Ciertos juristas alemanes hablan frecuentemente de las "normas jurídicas
fundamentales" que constituyen lineamientos genéricos de conducta, no sólo dirigidos a los
órganos estatales sino también a los particulares.
Consecuentemente, debe morigerarse la antigua concepción liberal según la cual con
relación a los sujetos privados, el derecho se limitaba a predeterminar los confines externos
de las esferas jurídicas correspondientes, los requisitos que deben cumplirse para ampliar o
reducir esos espacios, las conductas prohibidas, pero por sobre todo los "límites", a
diferencia de la actividad administrativa que en general está predeterminada
normativamente15.
Hoy también la libertad de los particulares se halla más o menos condicionada por
una multiplicidad de normas que no sólo señalan los límites externos de su actuación, sino
que importan, incluso, exagerado detallismo que a veces reduce ostensiblemente la tan
preciada libertad individual.
La "desregulación" debe ser un desiderátum, tanto para la organización estatal y su
relación con los administrados, como para la propia actividad de los particulares y sus
vinculaciones recíprocas.
En conclusión, la discrecionalidad es una forma de libertad en el seno de la función
administrativa, aunque esté autorizada por el orden jurídico, condicionada por el interés
público y reducida por el avance de la actividad vinculada.

IX. Discrecionalidad puede implicar apreciación de oportunidad.

A los efectos de satisfacer en forma concreta e inmediata el interés público del modo
más oportuno, el administrador muchas veces puede apreciar discrecionalmente la
modalidad de actuación, buscando lograr el menor costo posible, la mayor rapidez y eficacia,
evitar inconvenientes a la comunidad, optar por lo más saludable, etc. Todo ello implica
apreciar lo oportuno para el interés público.
Bernatzik16 es quien tiene la originalidad de proponer a los órganos administrativos la
obediencia de la siguiente máxima, aún no superada: "hacer aquello que es más oportuno
para el interés general". Esto pone en evidencia que a veces no es posible solucionar los
problemas que presenta el proteico accionar administrativo. La apreciación de lo más
oportuno para el caso concreto implica ponderar el valor o disvalor de una realización que
precede a la elección u opción que finalmente realice la Administración.

14
GÉNY, F., Méthode d´interprétation et sources en droit privé positif, Paris 1919, T. II, p. 201; CAPPELLETTI, M.,
Proceso, ideologías, sociedad, Juríd. Europa-AMÉRICA, Bs. As. 1974, ps. 432 y ss.
15
ZANOBINI, G., Curso de derecho administrativo, Arayú, Bs. As. 1954, T.I, ps. 44 y s.; MIELE, G., Principi di
diritto amministrativo, 2ª Ed., Padova 1953, T. I, p. 23; CAPACCIOLI, E., La gestione di affari nel diritto
amministrativo, Padova 1956, p. 263.
16
BERNATZIK, E., Rechtsprechung und Materielle Rechtskraft, Viena 1986, p. 36.
 Existe en general el convencimiento de que la oportunidad no sólo puede caracterizar
la materia de la discrecionalidad, sino que también se halla en otras áreas diversas, como la
actividad vinculada, la función legislativa e incluso la actividad privada17.
Es bien sabido que la Administración Pública de nuestro tiempo no sólo pretende que
el gobernante se ajuste a la legalidad, sino que en esencia actúe convenientemente.
Éste es el temperamento que se atisba en las modernas constituciones, al exigírsele
nuevos cometidos a quienes tienen la delicada misión de conducir el destino de los pueblos.
Ya no basta el respeto de la ley para ser gobernante, hoy también se exige eficacia,
eficiencia, economicidad, celeridad y otros aspectos que se resumen en lo "más oportuno"
para el interés público.
Pero, a la vez, no sólo la valoración de la oportunidad puede ser contenido de la
discrecionalidad, sino que el ámbito de esta última es mucho mayor, implicando también
ponderación de intereses, prudencia, equilibrio o simplemente voluntad del órgano
competente porque el orden jurídico ha establecido que incumbe a éste la decisión. En el
marco del sistema democrático el pueblo expresa su voluntad por medio de sus
representantes, por lo que bien puede la norma asignarles a éstos la atribución de producir
juicios eminentemente subjetivos.
Declaraciones de voluntad y de juicio, es decir, determinaciones subjetivas y
objetivas impregnan el accionar administrativo estatal. Sólo es menester identificar la
presencia de cada una de estas manifestaciones para establecer las consecuencias jurídicas
ulteriores y el alcance del control judicial.

X. Discrecionalidad es modalidad de ejercicio que se ubica en los elementos del

acto administrativo.
En el trámite administrativo el momento discrecional se ubica en la fase de la
conformación del acto administrativo, previo a su emisión. Junto con los aspectos reglados o
vinculados se perfilan los diversos elementos constitutivos de un acto jurídicamente válido y
oportuno.
Habida cuenta de que la discrecionalidad es más estudiada en un sentido procesal que
sustancial, para tratar de determinar en qué parte del acto administrativo se halla para
reducir el control judicial, es de fundamental importancia analizar en qué elementos puede
ubicarse y cuál es la intensidad capaz de alcanzar.
Producida una vacante en la Administración Pública -que en virtud de la norma
puede ser cubierta libremente-, se advierte que la discrecionalidad puede participar en varios
momentos previos a la decisión. En primer lugar, hay discrecionalidad para resolver si se
cubre o no la vacante; en segundo lugar, puede intervenir para determinar si se implementa

17
COOPER, F. E., "Administrative justice and the role of discretion", Yale P.J., 1938, nro. 47, p. 581; GIANNINI, M.
S., Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Giuffrè, Milano 1970, ps. 40-41; MICHOUD, L., “Étude sur la
nation de pouvoir discretionnaires de l’administration”, Annales Université de Grenoble, p. 9; RASELLI, A., Il potere
discrezionale del giudice civile, 1ª Ed., Padova 1927, p. 14; REGLADE, M., "Du prétendu controle juridictionnel de
l´opportunité en matière de recours pour excès de pouvoir", Rev. Der. Publ., 1925, p. 427.
un procedimiento de selección o bien se designa libremente. En este último caso se puede
elegir a Juan o a Diego, ejercitándose de tal forma una modalidad discrecional.
En el primer supuesto, se dice que la discrecionalidad recae sobre el an, es decir, si se
adopta o no una determinada resolución. En el segundo, sobre el quomodo, esto es, la
formalidad o el cauce procedimental a seguir. En el tercer supuesto, la discrecionalidad
puede incidir en el quid, relacionándose con el objeto o contenido. De todos modos,
concluye Giannini18, cualesquiera que fueran las especies o el número de ellas, la
discrecionalidad importa siempre una elección entre varias soluciones posibles, en procura
de lo más oportuno para el caso concreto.
Las alternativas igualmente válidas pueden ser dos o un número indeterminado de
posibilidades. El dictado de un acto sólo contempla dos opciones (se dicta o no), mientras
que el fijar el "cuándo" o "momento" de su emisión abarca un amplio margen donde caben
múltiples alternativas: según la hora, el día, el mes o el año (por ejemplo, para determinar
cuándo será cubierta la vacante).
Otras veces, la discrecionalidad puede estar en la primera etapa del procedimiento,
porque una vez utilizada, el resto se desenvuelve por los carriles reglados por la norma. Esto
sucede cuando el cargo debe ser cubierto por concurso o la obra pública realizada previa
licitación. En ambos casos la discrecionalidad se manifiesta sólo para establecer si se ocupa
o no la vacante, o si se realiza o no la obra: participar en el primer momento del cauce
procedimental cuando se decide promover o no un procedimiento dado. Los demás aspectos
son resueltos detalladamente por las normas que regulan el proceso concursal o licitatorio.
En otras hipótesis la naturaleza de la cuestión permite seleccionar diversos
comportamientos previstos por la norma. En atención a las circunstancias, la
discrecionalidad no sólo interviene para elegir si se adopta una u otra medida, sino también
para precisar su intensidad, sus modalidades secundarias, la entidad de la prestación, etc.
Esto sucede, por ejemplo, cuando una epidemia amenaza la salud de la población. Aquí,
según la gravedad de la situación, puede elegirse entre iniciar una campaña publicitaria
preventiva, vacunar a la comunidad, aislar zonas o personas, o tomar otras medidas
adecuadas a fin de preservar este interés público primordial. Es decir que en una
circunstancia determinada lo discrecional interviene en los más variados elementos del acto
administrativo.
Es unánime la doctrina al sostener que la discrecionalidad no puede existir en la
competencia para emitir el acto, en el procedimiento a seguir y en la finalidad perseguida. Se
afirma que tales elementos están siempre reglados por el orden jurídico vigente.
Si bien ello ocurre en muchos casos, estimo que también en algunos supuestos la
discrecionalidad puede estar presente en los elementos referidos, aunque sea una mínima
porción. En efecto, cuando la suspensión de un empleado puede ser dispuesta por un
ministro en razón de que la norma le atribuye competencia para ello, nada empece, sin
embargo, que lo resuelva directamente el gobernador o el presidente (según el ámbito
provincial o nacional correspondiente), en virtud de la facultad de avocamiento en el
conocimiento y decisión de cuestiones que le competen al inferior. Nadie puede discutir que

18
GIANNINI, M. S., Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano 1970, Vol. I, p. 479
es discrecional la valoración que realiza en cada caso la jerarquía más alta para avocarse o
no y, en consecuencia, resolver. En tales supuestos la competencia para el dictado del acto la
puede tener una u otra autoridad, siendo discrecional su determinación en el caso concreto.
Lo mismo sucede con el procedimiento, en el cual la discrecionalidad también puede
existir cuando es posible elegir un camino u otro en el marco de lo jurídicamente permitido.
Así, por ejemplo, si la norma establece que toda contratación se efectuará según el
procedimiento de elección que disponga la Administración, es ésta quien podrá
discrecionalmente optar por la licitación pública, la licitación privada o el concurso de
precios. En el caso de que esté autorizada a contratar directamente en razón de los montos
reducidos a gastar, nada impide que el órgano competente, aun respetando el procedimiento
reglado, pueda discrecionalmente llamar a los tres oferentes que prescribe la norma,
eligiéndolos libremente del registro respectivo. Incluso bien puede, también
discrecionalmente, disponer que en lugar de escuchar sólo tres ofertas, se invite a diez, doce
o catorce. Sería conveniente que ello ocurriera, ya que cuanto mayor es la concurrencia
mejores son las posibilidades de elegir.
En cuanto a la finalidad, está normalmente reglada por el orden jurídico, siempre que
se determine el interés público específico a satisfacer. En cambio, en caso de que
excepcionalmente sólo surja claro el interés general, la elección del interés público concreto
es un problema de discrecionalidad administrativa. Cuando en el planeamiento urbano deben
analizarse los más variados intereses (comerciales, industriales, universitarios, etc.), nadie
duda de cuál es el interés general a satisfacer, consistente en hacer más perfectibles las
condiciones de vida de la comunidad. Empero, al determinarse la localización de un
complejo de viviendas se debe seleccionar el lugar o marco territorial referencial,
valorándose los otros intereses concurrentes y eligiendo, en la especie, el que tiene prioridad.
Aquí también hay discrecionalidad en la fijación del interés público específico a lograr.
Sabido es que el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración implica el
respeto del principio axiológico fundamental del "debido proceso", que inexorablemente
debe garantizarse en forma previa a la aplicación de la sanción. También es conocido que
muchas organizaciones nacionales, provinciales y municipales, no tienen regulado el
procedimiento adecuado para asegurarlo. No obstante, en estos casos existe el
convencimiento uniforme de que su contenido es abarcativo del derecho a ser oído, de
ofrecer y producir la prueba y de obtener una decisión fundada. Éstas son condiciones o
requisitos que siempre deben respetarse y que son de obligatorio acatamiento, bajo pena de
nulidad según los principios constitucionales aplicables.
Tales aspectos se hallan, de alguna manera, reglados por el orden jurídico
constitucional. Sin embargo, pueden existir mínimos porcentajes de discrecionalidad en la
opción entre el simple "descargo" o el "sumario", según la gravedad de la falta cometida. Es
decir que aun en este trascendente principio constitucional también puede haber cuotas de
discrecionalidad.
Concluyo entonces afirmando que la modalidad estudiada puede incidir en más o en
menos en cualquier elemento del acto administrativo.
Consecuentemente, es necesario relativizar aquellas elaboraciones doctrinales que
afirman enfáticamente el dominio exclusivo de lo reglado sobre ciertos elementos del acto
administrativo: así como lo reglado puede condicionar cualquier elemento del acto
administrativo, también lo discrecional puede incidir en ellos sin discriminación alguna.
No se debe olvidar que la dinámica de la actividad administrativa impide su
cristalización en esquemas genéricos e inamovibles: cada situación particular ha de tener su
adecuado tratamiento.

XI. Cómo advertir en la práctica la atribución de discrecionalidad.

XI.1. El rol de los diversos operadores del derecho. Abogados de la
Administración y del administrado. Especialistas en diversas áreas
A veces no es fácil advertir en la praxis administrativa cuándo el orden jurídico
autoriza el ejercicio de una facultad discrecional. La importancia de su dilucidación incide
en el comportamiento de la organización estatal, en el de quienes asesoran jurídicamente a la
Administración y también en el de aquellos que defienden los intereses de los administrados.
En el marco de la Administración, su identificación es relevante para individualizar el
ámbito de apreciación volitiva o la libertad condicionada que le corresponde. Ésta es una
zona de reserva de su exclusiva incumbencia que es respetada por los otros "poderes" del
Estado en el concierto del equilibrio de funciones que es deber de la República garantizar.
Para quien conforma la Administración consultiva, asesorando jurídicamente con el
dictamen respectivo, es imperativo explicitar nítidamente cuándo la conducta administrativa
está vinculada por la norma y cuándo permite una apreciación discrecional. El asesor
jurídico, frente a la discrecionalidad, debe señalar las opciones igualmente válidas para el
derecho, sin tomar partido por ninguna porque esta elección sólo compete a quien se
desempeña en la Administración activa, esto es, al órgano emisor del acto administrativo
respectivo, que concluye el procedimiento de conformación de la voluntad estatal. Al asesor
jurídico no le corresponde efectuar en su dictamen valoraciones de mérito, oportunidad o
conveniencia, sino sólo de juridicidad. Por más que esté absolutamente compenetrado con la
función política de un partido gobernante no debe olvidar que el suyo es el estandarte de la
legalidad.
Esto presupone no sólo generar permanentemente conductas correctivas, sino también
preventivas, en aras de salvaguardar la responsabilidad de los ocupados gobernantes,
quienes muchas veces no tienen tiempo material para el análisis profundo de la totalidad de
las cuantiosas resoluciones que a diario deben suscribir.
Quienes asesoran técnicamente pero desde otras profesiones, como la ingeniería,
medicina, arquitectura, geología, etc., deberían seguir el mismo razonamiento que el de los
asesores legales, emitiendo opinión sólo desde el punto de vista de su especialidad e
indicando cuándo finaliza la técnica y comienza el margen de libertad discrecional que sólo
al funcionario decisor compete valorar y resolver.
Distinta es la función de los asesores políticos, que también conforman nuestra
realidad administrativa, por cuanto enfocan la cuestión desde una perspectiva diferente,
comprometida sectorialmente.
 También para el abogado defensor de los derechos e intereses de los administrados es
importante detectar el momento discrecional de la resolución administrativa, porque bien
sabe que cuando haya sido ejercida con respeto absoluto del orden jurídico autoritativo, su
impugnación sólo puede llegar al máximo nivel administrativo que corresponda y que al juez
no le compete entrar en la esencia de la discrecionalidad. Distinta es la situación si ésta no
ha sido ejercida dentro del orden jurídico, ha violado los límites legales impuestos, o ha
incurrido en abusos, en cuyo caso la justiciabilidad de la cuestión no se puede poner en
duda.

XI.2. Análisis del orden jurídico. El uso de la locución "podrá". La naturaleza

intrínseca del criterio.
Son en general tres los aspectos que hay que observar para detectar la presencia de
una atribución discrecional:
a) el análisis del orden jurídico vigente que en el marco de una interpretación
contextual autorice una modalidad discrecional;
b) el uso de la locución normativa "podrá" u otras expresiones análogas cuando
consientan una libertad de actuación;
c) la naturaleza intrínseca de la problemática a dilucidar.
Con relación al punto a, ha señalado la moderna doctrina que sólo del análisis de la
estructura lógico-formal de la proposición normativa puede derivar una modalidad
discrecional19. Sin embargo, no es necesario o imprescindible que surja en forma expresa la
atribución precitada; bien puede manifestarse en forma implícita. Así, por ejemplo, cuando
en el área del Ministerio de Acción y Solidaridad Social se autoriza a su titular, la
promoción y el desarrollo de las acciones tendientes a proteger la familia, asegurando la
participación integral de la mujer, o bien la fijación y ejecución de las políticas, programas y
proyectos habitacionales para garantizar a los ciudadanos el acceso a una vivienda digna, es
indudable que aquí existen grandes porciones de discrecionalidad que surge implícitamente
de los amplios conceptos normativos. Lo mismo ocurre cuando en el campo de la Secretaría
de la Función Pública se faculta la realización de un permanente estudio de los órganos
administrativos tendientes a su mejoramiento y modernización, coordinando y controlando
la política de reordenamiento administrativo mediante los sistemas de gestión. La
discrecionalidad se pone en movimiento cuando en concreto se elige alguna de las
alternativas o caminos válidos para satisfacer tales objetivos o finalidades, dejando que la
idoneidad e imaginación de los funcionarios responsables den rienda suelta a la promoción
de eficaces soluciones.
También existen modalidades discrecionales que surgen en forma implícita del orden
jurídico cuando se crean consejos regionales de promoción y asistencia social para
incentivar el desarrollo de comunidades menores, canalizando su accionar en materias de
reactivación económica, promoción de fuentes de ocupación, mejoramiento de los niveles de

19
Clara expresión de A. Gallego Anabitarte, en el "Prólogo" a MOZO SEOANE, A., La discrecionalidad de la
Administración Pública en España, Montecorvo, Madrid 1985, p. 53.
ingreso, protección de la minoridad, promoción de la familia y educación familiar, deportes
y recreación social, etc.
Incluso cuando se faculta a la autoridad jerárquica superior a nombrar el personal sin
imponerle en forma expresa la obligación de realizar una selección previa, cabe deducir que
hay discrecionalidad para nombrar a uno u otro. Lo mismo sucede cuando se dispone el
traslado del empleado por razones de servicio: si se tiene la atribución de nombrar y
remover, implícitamente se puede trasladar al agente.
A veces la norma expresa: cuando el interés público "lo aconseje", "lo estime
conveniente", "a juicio de la Administración", "a criterio del órgano competente", "según lo
estimase", etc. En estos casos se alude en general a la apreciación volitiva que debe efectuar
la Administración y que califica o individualiza el momento discrecional.
En estos supuestos se pone en evidencia la presencia de una atribución discrecional.
En definitiva, éste es el primer análisis que corresponde: la verificación de si el orden
jurídico le atribuye, al órgano de que se trata, competencia para apreciar las diversas
soluciones posibles en el seno de la discrecionalidad.
b) Otras veces es la locución "podrá" la que nos brinda la clave para determinar si hay
discrecionalidad. Así, por ejemplo, cuando el órgano administrativo "puede elegir" entre los
tres primeros postulantes en un concurso.
Esto significa que es potestativo de la Administración elegir el primero, segundo o
tercero, siendo todas las posibilidades válidas para el derecho.
Cuando las normativas que regulan la relación de empleo público establecen que
"podrá disponerse el reingreso de ex agentes permanentes que hubieran renunciado, en cuyo
caso la designación podrá efectuarse en el mismo cargo en que revistaba", significa con la
primera locución que la Administración es libre de disponer o no el nuevo nombramiento.
Téngase presente que a diferencia de la reincorporación en que al ex agente se le reconoce el
derecho a volver al cargo anterior con todos los efectos emergentes por así disponerse
judicialmente, en el reingreso o la readmisión no existe un derecho subjetivo al
nombramiento sino una simple expectativa, ya que la Administración nada debe, por lo que
es facultativo de ésta disponer o no el reingreso. La segunda locución "podrá" implica que la
Administración puede elegir entre nombrarlo en la jerarquía inferior, común a todo nuevo
nombramiento, o bien en el cargo que anteriormente tenía u otro de nivel equivalente. Aquí
la norma postula una modalidad excepcional al autorizar que discrecionalmente la autoridad
elija entre la categoría de ingreso o la superior.
Cuando la ley 23696, de Reforma del Estado, dispone en el art. 17 que "las
privatizaciones reguladas por esta ley podrán materializarse por alguna de las modalidades
que a continuación se señalan o por combinaciones entre ellas, sin que esta enumeración
pueda considerarse taxativa", la expresión "podrán" indica la indiscutible presencia de una
facultad discrecional, por cuanto incumbe a los organismos de aplicación competentes
efectuar la apreciación pertinente, eligiendo alguna de las opciones previstas por la norma
para instrumentar la privatización (venta de los activos de las empresas, o de la venta de
acciones, locación con o sin opción a compra, administración con o sin opción a compra,
concesión, etc.).
 No obstante, se debe tener presente que la expresión "podrá" no autoriza siempre una
modalidad discrecional, por lo que es recomendable observar permanentemente el contexto
en el cual se inserta. Cuando ciertas leyes u ordenanzas del sistema tributario establecen que
el órgano competente "podrá" eximir el pago del impuesto en casos de indigencia, esta
expresión no autoriza una facultad discrecional porque la indigencia debe ser rigurosamente
probada conforme a los condicionamientos impuestos por la misma norma. Es decir, que no
hay libertad de la Administración de eximir o no el pago, porque acreditada la carencia de
recursos como corresponde, el administrado tiene el derecho a impetrar su eximición.
Lo mismo sucede cuando es la Administración la que "puede" autorizar el
funcionamiento de una determinada actividad comercial o industrial en caso de que el
otorgamiento esté sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos previstos. Aquí la
locución "podrá" no puede asimilarse a la libertad de otorgar o no la autorización en virtud
de una apreciación subjetiva, sino que la opción puede ser positiva o negativa, según se
cumpla o no los requisitos reglados.
El "podrá" equivale entonces a un "sí" o a un "no", "autorizar" o "no autorizar", sin
que para su dilucidación intervenga elemento discrecional alguno; al contrario, sólo existe
una actividad vinculada que ha menester el análisis acreditativo de las exigencias impuestas
por la norma para acceder a la concesión de lo impetrado.
En definitiva, la expresión "podrá", generalmente, indica una posibilidad de hacer o
no hacer, o hacerlo de tal o cual modo, pero existen ocasiones en que el contexto en el cual
se incorpora sólo presupone el cumplimiento de una actividad vinculada, razón por la cual
no es posible quedarse con el significado aislado del término empleado, sino verificar su
sentido que es siempre proporcionado por el contexto.
c) A veces el quid de la cuestión, sin embargo, reside más en la naturaleza de la
problemática a dilucidar que en la pura literalidad del concepto: la opinabilidad de una
técnica, de una ciencia, de un estándar jurídico o de pauta de convivencia, constituye una
realidad que por sí puede generar razonables dudas para optar por una solución u otra. Es
obvio que en tales ámbitos puede existir una indiscutible modalidad discrecional. Para
detectarla es necesario repasar los caracteres distintivos de la discrecionalidad, sus
presupuestos esenciales y por sobre todo si en verdad existe posibilidad de "elección" entre
dos o más indiferentes jurídicos, atento a la naturaleza de las cosas.
Es decir que una vez agotado el análisis de la proposición normativa y de sus
principios inmanentes, expresa o implícitamente condensados por el orden jurídico, sin
poder distinguir claramente la actividad reglada de la discrecional, la observación de la
propia realidad se convierte en el factor gravitante cuando el ordenamiento utiliza fórmulas
amplias, imprecisas o difícilmente reconducibles a pautas o reglas objetivables.
En conclusión, tanto el análisis del orden jurídico vigente como la observación de las
expresiones gramaticales utilizadas, y la percepción de la naturaleza intrínseca de la
actividad, son elementos que conjunta o separadamente según el caso, pueden ser útiles para
que en la realidad de nuestro multiforme accionar administrativo se individualice la
presencia de una modalidad discrecional.