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JUZGADO FEDERAL DE SAN RAFAEL

FMZ 8426/2024
MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL c/ ESTADO NACIONAL
ARGENTINO s/MEDIDA CAUTELAR
San Rafael, mayo de 2024.

Y VISTOS: los presentes obrados, arriba intitulados de los que:

RESULTA:

Que en fecha 15 de abril del 2.024 se presentó el Dr. Alfredo Luis JURI
STICCA en representación de la MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL y promovió
medida cautelar innominada en contra del ESTADO NACIONAL ARGENTINO a fin de
que resguarde y preserve los activos invertidos con sus fondos públicos y los créditos
concedidos por la Municipalidad de San Rafael, emplazados en la obra denominada
“GASODUCTO SUR – PROVINCIA DE MENDOZA – PROYECTO GAS ANDES –
SAN RAFAEL”, de acuerdo a las medidas y acciones indicadas por Distribuidora de Gas
Cuyana S.A. y conforme a los costos y formas de pago indicados por la contratista.

A su vez, solicitó se ordene al Estado Nacional a que preserve y se abstenga

de modificar el destino del programa 73 – Formulación y Ejecución de Política de
Hidrocarburos, Partida 5.8.6. – Transferencias a gobiernos municipales, SAF 328 –
SECRETARÍA DE ENERGÍA correspondiente al ejercicio 2.024 o programa o partida
presupuestaria destinada a la Obra Pública Gasoducto Gas Andes. Y, en caso de que los
fondos destinados al programa hayan sido modificados, solicitó se ordene su restitución y
la afectación exclusiva al gasoducto.

Finalmente, solicitó se le ordene al Estado Nacional transfiera a la

Municipalidad de San Rafael el dinero correspondiente a la Nueva Addenda suscripta en
noviembre del año 2.023 que se habría autorizado y encontraría existente en el Programa
73 – Formulación y Ejecución de Política de Hidrocarburos, Partida 5.8.6–
Transferencias a gobiernos municipales, SAF 328 – SECRETARÍA DE ENERGÍA,
correspondiente al ejercicio 2024.

Para fundar su pedimento cautelar, realizó una exposición de los hechos

acontecidos durante la ejecución de la obra, en su aspecto material, técnico y jurídico.
Ofreció pruebas, fundó en derecho y planteó la inconstitucionalidad de los artículos 4, 5, 6
inc. a) y 13 inc. 3°, párr. 2° de la Ley N° 26.854 de “Medidas Cautelares en las que es
parte o interviene el Estado Nacional”.

En fecha 17 de abril del 2.024 contestó la vista conferida y tomó la

participación que legalmente le corresponde, el representante del Ministerio Público Fiscal,

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Dr. Ignacio SABÁS. En su oportunidad, se expidió sobre la competencia de este Juzgado
para entender en el proceso y bregó por la constitucionalidad del articulado de la Ley N°
26.854.

En fecha 18 de abril del 2.024 se declaró la competencia del Juzgado y, se

dictó resolución en la que se rechazó el planteo de inconstitucionalidad del artículo 4 de la
Ley N° 26.854 por las particularidades allí indicadas.

En fecha 26 de abril del 2.024 se presentó la Dra. Estefanía Denise

GUILLAUME en representación del Estado Nacional Argentino y se expidió sobre el
interés público comprometido por el pedimento cautelar en los términos del artículo 4 de la
Ley N° 26.854. Asimismo, contestó el planteo de inconstitucionalidad del articulado de la
ley formulado por la actora. Finalmente hizo expresa reserva de caso federal.

En fecha 29 de abril del 2.024 encontrándose el proceso en estado, se llamó

autos para resolver la medida cautelar impetrada y el planteo de inconstitucionalidad
efectuado por la accionante.

En fecha 3 de mayo del 2.024 se presentó el representante de la actora

formulando aclaraciones respecto a las presentaciones que antecedían.

En fecha 6 de mayo del 2.024 se suspendió el llamamiento y se fijó fecha de

audiencia de conciliación. En la misma fecha se presentó la letrada de la demandada e
informó que carece de facultades para conciliar, por lo que en fecha 7 de mayo del 2.024
se dejó sin efecto la audiencia prevista y se reanudó el llamamiento suspendido.

Y CONSIDERANDO:

Que para un mejor entendimiento de la presente resolución, procederé a

analizar las inconstitucionalidades planteadas sobre los artículos 5, 6 inc. a) y 13 inc. 3°,
párr. 2° de la Ley N° 26.854, posteriormente abordaré el pedimento cautelar, la
acreditación de los requisitos para su procedencia y su alcance, de conformidad a lo
establecido por el artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la
posible afección del interés público comprometido por la solicitud.

Previo a ello, estimo oportuno adelantar que haré lugar parcialmente a la

medida cautelar impetrada en cuanto a lo referido a la preservación de los activos
emplazados en la obra denominada “GASODUCTO SUR – PROVINCIA DE MENDOZA
– PROYECTO GAS ANDES – SAN RAFAEL” y de la partida presupuestaria afectada a
su ejecución, incluida en el “Programa 73 – Formulación y Ejecución de Política de
Hidrocarburos, Partida 5.8.6– Transferencias a gobiernos municipales, SAF 328 –
SECRETARÍA DE ENERGÍA, correspondiente al ejercicio 2024”.

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En cuanto a la transferencia de fondos incluidos en la “Nueva Addenda” se
ordenará un plazo prudencial para el dictado del acto administrativo que concluya en el
primer desembolso de acuerdo al monto y cronograma convenido.

I. PLANTEO PREVIO DE INCONSTITUCIONALIDAD LEY N°

26.854

Que reiteradamente se ha dicho que la declaración de inconstitucionalidad

de una norma importa un acto de suma gravedad y por consiguiente su dictado debe
efectuarse con la máxima prudencia y con un criterio restrictivo (en ese sentido, fallos 316
:2624, 285:322, 327:5723 entre otros).

Vigencia temporal – ART. 5 y 6 inc. 1. Suspensión de los efectos – ART.

13 inc.3, LEY N° 26.854

Como es sabido, las medidas cautelares constituyen una modalidad de tutela

urgente con algunas notas salientes, como son las de instrumentalidad, accesoriedad y
provisionalidad, por cuanto, tienden a asegurar en definitiva la eficacia práctica de la
sentencia que habrá de dictarse en el proceso principal.

Así, el fundamento que las autoriza se encuentra en la incidencia del tiempo

en el proceso y con ellas se busca desvirtuar, en cierto modo, las consecuencias negativas
que la tardanza en la obtención de un pronunciamiento judicial pueda ocasionar.

Reiteradamente se ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva

ha sido receptado por nuestro ordenamiento jurídico mediante la incorporación de diversos
tratados internacionales de rango constitucional (confr. art.75, inc.22, CN.), tales como la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 18), y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2°, pto. 3, ap. b.). La Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de jerarquía superior a las leyes,
establecen que el resguardo de las garantías judiciales significa el derecho a ser oído, con
la debida garantía y dentro de un plazo razonable por jueces y tribunales competentes,
independientes e imparciales (cfr. art. 8, inc. 1, y art. 14, inc. 1, respectivamente).

Recuérdese, como es espíritu de estas normas supranacionales que toda

persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.

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Los artículos analizados bajo este acápite, cuya constitucionalidad se objeta,

en su parte pertinente establecen:

Artículo 5: “Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena
de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6)
meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y
en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3)
meses (…)”.

Artículo 6, inc. 1): “Las medidas cautelares subsistirán mientras dure su

plazo de vigencia”.

Resulta claro que el establecimiento de un plazo (3 o 6 meses, según sea el

proceso sumarísimo entre ellos el juicio de amparo u ordinario) implica desconocer la
finalidad misma del proceso cautelar, en punto a los principios procesales y
constitucionales que venimos desarrollando.

Es que la vigencia de las medidas cautelares no se supedita al transcurso del

tiempo, sino a la existencia misma de los motivos que las originan. De hecho, siempre son
provisorias y sujetas –en cualquier momento a la sustitución, modificación o limitación
que se disponga judicialmente. Fijarles un plazo de vigencia implica suponer que luego de
ese plazo –aunque la causa esté plenamente en trámite– los hechos que la motivaron han
perdido virtualidad y ya no incidirán en el resultado del pleito por lo que, al igual que el
informe previo, afectaría la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los artículos

citados por los motivos expuestos, sin que ello signifique la prolongación temporal
indefinida de la medida cautelar, e instando a las partes a la celeridad y buena fe en la
tramitación del proceso que deberá iniciarse dentro del plazo previsto por el artículo 207
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Un criterio semejante adoptó la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Comercial, en los autos caratulados: “Szwarc Rubén Mario y otro c/ Estado Nacional y
otros s/ medida precautoria” del 12 de agosto del 2013, al disponer que: “Corresponde
declarar la inconstitucionalidad de los artículos de la ley 26854 (art.2,4,5,8,10,11,13,15 y
16), en cuanto se oponen al ejercicio del derecho constitucional de la tutela judicial
efectiva (fallos:324:3219), resultando violatorio de las garantías constitucionales y de
pactos internacionales (…)”.

“(…) el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia,

consagrado en el art. 18 de la CN, así como en su art. 109 y el art. 8, inc. 1, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y reconocido por reiterada
jurisprudencia (Fallos: 193:135; 209:28; 246:87) no se satisface por la sola previsión

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legal de la posibilidad de acceso a la instancia judicial, sino que requiere que la tutela
judicial de los derechos en cuestión resulte efectiva, esto es, que sea oportuna y posea
virtualidad de resolver definitivamente la cuestión sometida a su conocimiento”.

En cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 13 inc. 3 de la Ley N°

26.854, toda vez que es exigencia necesaria para declarar la inconstitucionalidad de una
norma la afección puntual de intereses constitucionalmente protegidos y no puede
declararse en el ámbito de lo hipotético o abstracto sino frente al caso concreto, no siendo
el momento procesal adecuado, oportunamente se resolverá.

II. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN

RAFAEL

La legitimación activa es la capacidad que tiene una persona para actuar

como parte demandante en un proceso judicial con fundamento en un derecho o interés
legítimo que ostenta frente al sujeto demandado.

Que no escapa al conocimiento del suscripto las particularidades que

presenta la medida intentada en torno a la legitimación para actuar, toda vez que la
preservación de los activos emplazados en la obra como de las partidas asignadas para su
finalización, produciría un efecto beneficioso no solo para el municipio peticionante de la
medida sino también para el Estado Nacional (por el carácter de titular de los bienes
pertenecientes a su dominio público).

No obstante, entiendo que la titularidad del interés legítimo por parte de la

Municipalidad de San Rafael para procurar la tutela judicial efectiva de sus derechos se
encuentra dada por su carácter de órgano ejecutor del proyecto de gasoducto “GAS
ANDES – SAN RAFAEL”.

Liminarmente, y sin perjuicio del análisis que posteriormente se haga en

caso de interponerse la acción principal, del convenio marco para el desarrollo del
gasoducto en cuestión surge que las partes contratantes, en el marco de una estrategia de
acción conjunta, propenden a realizar las medidas necesarias para la concreción de la obra
que potenciaría el abastecimiento de gas natural a los departamentos de San Rafael y
General Alvear.

Bajo ese marco, la Secretaría de Energía de la Nación se comprometió a

gestionar los desembolsos necesarios al municipio con el propósito de dotar los medios
para la ejecución de la obra y, por su parte, el municipio se comprometió a culminar la
obra con esos fondos o, en caso de ser necesario, aportar fondos propios o de terceros.

A tal efecto y ante los retrasos denunciados en los desembolsos por parte de
la Secretaría de Energía de la Nación, la Municipalidad de San Rafael habría efectuado

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erogaciones a los adjudicatarios con fondos propios para no paralizar la obra, circunstancia
que amerita su voluntad de perseguir la preservación de los activos y partidas pertinentes
para no tornar ilusorios sus derechos patrimoniales y, por ende, su legitimación para obrar.

III. MEDIDA CAUTELAR IMPETRADA

Ingresando en el tratamiento de la medida solicitada, y previo a la

valoración que efectuaré sobre su procedencia, interpreto que la misma debe tratarse a los
términos de las normas del art. 232 del C.P.C.N. y de sus normas concordantes. En ese
sentido deben analizarse los requisitos exigidos para la procedencia de la misma.

Así Jorge Peyrano sostiene: "como una medida cautelar excepcional, que
tiende a alterar el estado de hecho o derecho existente antes de la petición de su dictado,
que se traduce en la injerencia de oficio en la esfera de libertad de los justiciables a través
de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las
resultas consumadas de una actividad de igual tenor" (Notas J.A. 1977 III, pág. 63).

A. PROCEDENCIA A TENOR DEL ALCANCE DE LA MEDIDA:

Es criterio permanente de este Tribunal partir del presupuesto que debe

tenerse por inadmisible todo pedimento de protección cautelar por el que la finalidad de la
medida propuesta agote en sí misma el objeto o pedimento principal sin que la discusión se
de en el marco de un proceso con la posibilidad de ambas partes de ser oídas y de contar
con los mecanismos procesales pertinentes para asegurar la plena vigencia de su derecho
de defensa en juicio.

Tal apreciación tiene sustento en la circunstancia de entenderse que, si un

litigante obtiene los mismos resultados en la concesión de la cautelar que en el proceso
principal, no está haciendo más que recibir lisa y llanamente por anticipado el
resarcimiento que reclama sin haber transitado por los estadios procesales del juicio
correspondiente, creando así, respecto de aquél contra quien dirige la acción, una
verdadera situación de desigualdad al violentar el debido proceso y transformar la
sentencia definitiva en una mera virtualidad sin sentido práctico alguno de aplicación. En
ese sentido resolvió nuestro Máximo Tribunal en el fallo “KIPER” del 28/12/2001,
considerandos 9 y 10.

En la misma orientación, tanto la Corte como la Cámara Contencioso

Administrativo Federal sostuvieron que los recaudos de viabilidad de las medidas
precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando una decisión favorable
altera el estado de hecho o derecho existente al momento de su dictado y configura un
anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa (CSJN. Fallos: 339:622; 336

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:1756; 335:144; 331:466) de modo que todo sujeto que pretenda la tutela anticipada
proveniente de una medida cautelar debe acreditar la existencia de verosimilitud en el
derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se
evidencien fehacientemente las razones que justifiquen resoluciones de esa naturaleza
(CSJN. Fallos: 329:3890; 329:4161).

En ese orden de ideas, observo que en el presente proceso se pretende la

concesión provisoria del ejercicio de un derecho verosímil que preserve los activos y
partidas asignadas a la ejecución de la obra de gasoducto “GAS ANDES – SAN
RAFAEL” y evitar así el riesgo de deterioro o destrucción de los materiales empleados,
que los fondos asignados presupuestariamente se encuentren reservados para el fin que
estuvieron previstos, es decir, para la conclusión de la obra y que se transfieran los fondos
dispuestos mediante la “Nueva Addenda” a la Municipalidad de San Rafael para continuar
ejecutando la obra.

En este punto, entiendo que ordenar la transferencia de los fondos

dispuestos en la “Nueva Addenda” celebrada al Convenio Específico para el desarrollo del
gasoducto importaría un exceso del anticipo de jurisdicción e implicaría una afección al
interés público comprometido.

En efecto, el presente proceso cautelar cuenta con dos particularidades que

considero habilitan su dictado:

En primer lugar, el proceso no tramita inaudita parte, por lo que no se

estaría realizando un anticipo de jurisdicción sin oír a la parte accionada; es decir, siendo
demandado el Estado Nacional y atento las particularidades del caso, ha tenido
oportunidad de aportar su versión de los hechos en razón de los intereses públicos
comprometidos.

En segundo lugar, cabe tener presente que nos encontramos frente a una
medida cautelar autónoma, respecto de la cual, hasta el momento, se desconoce el objeto
de la acción principal que permita evaluar la existencia o no de la identidad de objeto. En
ese sentido, observo que el pedimento cautelar no agotaría el conflicto de fondo tendiente a
la finalización de la ejecución de la obra, y por ende no se configuraría una identidad total
que afecte el derecho de defensa de las partes ni que obste a proseguir con un proceso
principal en el que se debatan y acrediten ampliamente los intereses en pugna.

Esto es así por cuanto de tener acogida favorable la transferencia de la

totalidad de los desembolsos convenidos mediante cronograma anexo afectaría el principio
de división de poderes y significaría una intromisión en el desarrollo de las actuaciones
administrativas necesarias para verificar la legalidad de los actos y la disponibilidad
presupuestaria y financiera pertinente, circunstancias que, en principio, competen en forma

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exclusiva a las facultades discrecionales del Poder Ejecutivo Nacional bajo su
administración central o entes descentralizados en el marco de las políticas dispuestas y de
acuerdo a los trámites o procedimientos administrativos habituales. Ello sin perjuicio de lo
que oportunamente se abordará en lo referido al primer desembolso, en trámite ante
expediente administrativo EX – 2023 – 119067317 – APN – SE#MEC.

Por consiguiente, para la admisión de las restantes peticiones formuladas en

la medida cautelar debe examinarse rigurosamente el cumplimiento de dos requisitos
fundamentales: la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.

B. PROCEDENCIA A LA LUZ DE LA VEROSIMILITUD DEL

DERECHO:

Se entiende en este ítem que, "prima facie", se dan los extremos que antes
se mencionaran, ello a partir de los elementos de prueba que proporcionara la presentante.

Se acredita con grado de verosimilitud suficiente en este estado incipiente

del proceso y, en base a las copias documentales acompañadas por la Municipalidad de
San Rafael, la celebración de un “Convenio Marco para el Desarrollo del Gasoducto Sur
Provincia de Mendoza (Proyecto Gas Andes – San Rafael)” de donde surge que la
Secretaría de Energía la Nación se habría comprometido a gestionar la asistencia
económica con el propósito de proveer los medios necesarios para la ejecución de la obra
identificada como gasoducto “GAS ANDES – SAN RAFAEL” y, en ese sentido, a
transferir las sumas de dinero al municipio con cargo de rendir cuenta de su efectiva
inversión (cláusula tercera).

A su vez, el municipio se responsabilizó por la planificación, ejecución y

puesta en marcha de la obra conforme a las especificaciones técnicas que le informe
Distribuidora de Gas Cuyana S.A. (ECOGAS) quien asumió el rol de Director Técnico de
la obra en su carácter de licenciataria del servicio público de distribución de gas natural
por red en la Provincia de Mendoza.

Por otra parte y, conforme a la cláusula cuarta, el Municipio se

comprometió a dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo mediante la utilización de
los aportes recibidos para el desarrollo de la obra y a culminarla con fondos aportados por
la Secretaría.

Bajo este marco, la cláusula décimo primera del convenio citado fijó la
posibilidad de establecer “Addendas complementarias” en caso de que existan aumentos
de costos que no hayan sido previstos en el presupuesto estipulado.

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En este sentido, fue acompañada la documentación pertinente de la que

surge la celebración de una Addenda al Convenio Marco con fecha 7 de junio del 2.021,
donde las partes acordaron actualizar el presupuesto asignado a la ejecución de la obra.

En fecha 24 de noviembre del 2.023 se celebró una nueva Addenda al

Convenio en la que la Secretaría de Energía de la Nación se comprometió a realizar tres
desembolsos para culminar la ejecución de la obra.

Con motivo de ello, se habría formado el expediente administrativo EX –

2023 – 119067317 – APN – SE#MEC en el que se dio tratamiento al primer desembolso
pactado conforme a montos y cronograma anexo a última Addenda celebrada y sujeto a
disponibilidad financiera y presupuestaria, habiendo transcurrido por las instancias previas
con dictámenes favorables y encontrándose el proyecto de resolución elevado a la firma
del Secretario de Energía en fecha 9 de febrero del corriente conforme a las
manifestaciones de la propia demandada, respecto de lo cual no existe controversia.

A su vez, surge acreditado en esta instancia incipiente del proceso que la

Municipalidad de San Rafael habría iniciado una serie de solicitudes de desembolso con
resultado infructuoso y, ante los inminentes vencimientos y aumento de costos habría
realizado una serie de erogaciones en aras de no paralizar la obra en cuestión y de lograr su
avance hasta su estado actual.

Lo dicho resulta prima facie acreditado mediante la certificación contable

acompañada en donde se identifican pagos con fondos propios por la suma de PESOS
QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL
SETECIENTOS TREINTA Y CINCO C/ 25/100 CTVS. ($575.532.735,25).

Resulta acreditado con grado de probabilidad suficiente, la paralización de

la obra y las consecuencias negativas que sufriría frente a esa eventualidad. Al respecto,
Distribuidora de Gas Cuyana S.A. (ECOGAS) remarcó mediante Nota N° 1059/24 el
estado de avance de obra al 15 de marzo del 2.024. En su presentación expresó que el
avance físico de las obras en ejecución por parte de la UTE alcanza un 89,04% habiéndose
ejecutado el rubro cañerías en un 100% y el rubro obras ejecutado al 87,21%.

Que dicha situación no resulta un dato menor por cuanto del porcentaje de
avance de ejecución de obra, la magnitud y significancia de la misma para la
Municipalidad de San Rafael, para la comunidad y para el propio Estado Nacional puede
inferirse la dimensión de los daños que traería aparejado su abandono o paralización.

Sobre esta base, la pretensión conservatoria esgrimida por la peticionante,

reviste en esta etapa un sustento fáctico y jurídico que amerita su acogimiento favorable.

En conclusión, el análisis preliminarmente desarrollado en esta instancia

cautelar permite tener por acreditado, con grado de probabilidad y convicción suficiente,

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que la Municipalidad de San Rafael, en su carácter de ejecutora de la obra convenida con
el Estado Nacional Argentino, habría realizado una serie de aportes con fondos propios
para lograr la continuidad de las prestaciones por parte de las empresas contratantes y
evitar así su paralización.

Que no obstante los aportes realizados y el interés compartido o común con

el Estado Nacional en la finalización de la obra, no resultando controvertidas las
pretensiones esgrimidas en este punto, las obligaciones asumidas serían cumplimentadas
con aportes recibidos por parte de la Secretaría y bajo este entendimiento se pactó el
libramiento de fondos y readecuaciones hasta la celebración de la última Addenda.

Así, el primer desembolso pactado habría cumplido con todos los trámites
previos a su suscripción por parte del Secretario de Energía y solo restaría su firma.

Que la falta de aportes en tiempo oportuno habrían motivado la suspensión

de la ejecución de la obra por parte de las empresas contratantes y que, en caso de persistir
la obra en estado de abandono implicaría riesgos ciertos de deterioro.

Que la finalización de la obra implicaría inconmensurables beneficios no

solo para el peticionante de la medida, en resguardo de los fondos invertidos, sino también
para el propio Estado Nacional Argentino en su carácter de titular de los bienes
involucrados, y para sus ciudadanos e industrias, y su estado de avance permite tener por
verosímiles los derechos invocados y la potencial pérdida o deterioro de los activos.

Estos elementos aportados a la causa, resultan de una valoración probatoria

suficiente en este estado para tener por acreditada inicialmente el extremo en estudio.

Las circunstancias apuntadas precedentemente en los relatos de este

decisorio, surgen de la lectura de los hechos narrados por la accionante, que se corroboran
con la documental consignada.

Recuérdese que en el acápite de estudio se valoran argumentaciones y se

aprecian elementos probatorios aportados únicamente por el accionante. El criterio que
pueda adoptarse en definitiva, ante el aporte o la versión esgrimida por la otra parte, puede
llegar a ser muy distinto al que hoy se ilustra, pero hasta aquí considero aparente la
invocación del derecho que se hace, es decir, el denominado "fumus bonis iuris".

C. PROCEDENCIA POR EL PELIGRO EN LA DEMORA EN CASO

DE NO OBTENERSE LA CAUTELAR:

En cuanto al requisito del periculum in mora o peligro en la demora, la

medida cautelar solicitada procura evitar que el transcurso del tiempo torne ilusorio el
derecho porque, como en el caso que nos ocupa, se encuentran comprometidos derechos

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patrimoniales de gran envergadura que pueden fenecer o deteriorarse en caso de no ser
correctamente conservados (en el caso de los activos y trabajos realizados en la obra) o
modificar su afectación (en el caso del programa o partida presupuestaria pertinente).

Nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que a los fines de conceder

medidas cautelares debe acreditarse que existe peligro en la demora para justificar el
dictado de la medida, el cual debe resultar en forma objetiva del examen sobre los
distintos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas
(Fallos: 344:3442).

En consonancia con dicha doctrina ha agregado que el examen de la

concurrencia del peligro en la demora para su dictado exige una apreciación atenta de la
realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que
lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior
reconocimiento del derecho en juego, por la sentencia definitiva; debiendo resultar en
forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar la aplicación de
las diversas disposiciones impugnadas, entre ellos su gravitación económica (CSJN.
“COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A. c/ BUENOS AIRES, PROVINCIA
DE s/ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA. 13/05/2021. Fallos: 344:1033).

Se tiene también por acreditado este extremo por cuanto sería riesgoso
esperar el trámite de la causa y demás eventualidades para proveer el requerimiento que se
hace. En efecto, parece razonable pensar, que de no efectivizarse las medidas
conservatorias, los materiales y obras realizadas en el gasoducto “GAS ANDES – SAN
RAFEL” sufrirían deterioros y desperfectos que implicarían grandes erogaciones de dinero
para ser recompuestos a su estado original.

En este sentido, Distribuidora de Gas Cuyana S.A. como consecuencia de la

Dirección Técnica asumida en la obra y en su condición de licenciataria del servicio de
distribución de gas natural por red en la provincia de Mendoza, expidió un informe en el
que dio cuenta de las consecuencias de no finalización de las obras.

Así, no solo indicó los efectos disvaliosos sobre la población en cuanto a la

imposibilidad de conexión a la red de nuevos usuarios sino que además remarcó el
incremento de costos por repruebas y reparaciones, con sobrecostos que llegarían a un 10%
del monto total de la obra.

En este punto resaltó el inminente vencimiento de las pruebas hidráulicas de

las instalaciones y la necesidad de realizar una reprueba si el gasoducto no comienza a
operar.

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A su vez, destacó los efectos perjudiciales del transcurso del tiempo por la
falta de conclusión de las obras y su inoperatividad. Al respecto, cabe traer a colación en
forma textual la parte pertinente del informe que así lo detalla:

“(…) las instalaciones ejecutadas, pero no habilitadas, se deterioran

rápida y gravemente por los efectos de la corrosión; en este sentido hay que mencionar
que las cañerías están con humedad sin los cierres adecuados para evitar el ingreso de
polvo y agua, ya que en este momento están en situación de proceder a la limpieza y
secado de las mismas. Esta acción de limpieza y secado fue interrumpida por la empresa
contratista por la falta de pago, y mientras no se reanuden los trabajos la situación de la
cañería empeorara indefectiblemente. Por otro lado, el vandalismo y daños por terceros,
pone en riesgo todas las instalaciones de superficie, produciéndose roturas y
sustracciones de material de las plantas, como cartelería, cables, instrumental para el
control de presión y temperatura, sistema SCADA para transmisión de datos a distancia,
equipos de protección catódica, situación conocida también por experiencias de obras
inconclusas y finalmente abandonadas. Todo ello apareja como consecuencia que al
momento de retomar la obra habrá que realizar retrabajos y pruebas, sobre cañería e
instalaciones de superficie debiéndose reponer todo aquel material faltante y/o
deteriorado, como así también rever los trámites realizados con los superficiarios y/o
Entes públicos, de impacto ambiental ya que no podrá cerrarse el final de obra”.

Por otra parte, el primer pago convenido en la nueva Addenda conforme a

cronograma de desembolsos de su anexo se encontraría en trámite en expediente
administrativo EX – 2023 – 119067317 – APN – SE#MEC con proyecto de resolución
elevado a firma de Secretario en fecha 9 de febrero del corriente año. En este punto, si bien
no se encontrarían acordadas las fechas para la efectivización de los tres desembolsos
pactados, para el libramiento del primero de ellos se habrían seguido los pasos
administrativos habituales y el expediente se encontraría en su fase final, restando solo la
firma de la resolución por parte del Secretario.

Que de las constancias acercadas por las partes en esta instancia preliminar,
no resulta acreditada una indisponibilidad financiera o presupuestaria del crédito
involucrado en el primer desembolso, ya que si bien la partida presupuestaria indicada por
la Municipalidad de San Rafael no se encontraría exclusivamente destinada a la obra en
cuestión sino a la totalidad de las obras enmarcadas dentro del plan de gobierno, existe una
afectación preventiva del crédito, los fondos se encuentran reconocidos en el presupuesto
vigente y de los dictámenes elaborados en el expediente administrativo citado no surgirían
objeciones para que proceda la suscripción de la medida.

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Por su parte, el Estado Nacional, en ningún pasaje de su informe previo

vinculado a la posible afectación de los intereses públicos comprometidos, niega la
disponibilidad de tales fondos ni acredita su inexistencia.

En consecuencia, es relevante destacar que ante los procesos inflacionarios

por los que atraviesa nuestro país, sumado al tiempo transcurrido desde el último
desembolso, la necesidad de reanudar los trabajos en la obra ante eventuales riesgos ciertos
de sufrir daños y su avanzado estado de ejecución, aparece como excesivo e incierto el
plazo al que alude la demandada (“ejercicio 2.024” que finaliza el 31/12/2024) y amerita la
fijación de un plazo razonable para el dictado de los actos administrativos necesarios que
requiera la transferencia del primer desembolso – según monto y cronograma anexo de
última Addenda – a favor de la Municipalidad de San Rafael para la continuidad en la
ejecución de la obra.

Conforme a lo expuesto, a los parámetros vertidos por nuestra Corte

Suprema de Justicia en torno a la exigencia de apreciar atentamente la realidad
comprometida, los elementos objetivos proporcionados y la gravitación económica del
pedimento cautelar, decidir en sentido contrario podría causar perjuicios irreparables en el
patrimonio que se pretende tutelar el que, a su vez, no resulta controvertido.

D. ALCANCE DE LA MEDIDA:

En base a lo antedicho, corresponde hacer lugar parcialmente a la medida

cautelar innovativa peticionada y ordenar al ESTADO NACIONAL ARGENTINO, que
preserve y se abstenga de modificar la afectación preventiva del crédito destinado a la
Obra Pública Gasoducto Gas Andes correspondiente al Programa 73 – Formulación y
Ejecución de Política de Hidrocarburos, Partida 5.8.6–Transferencias a gobiernos
municipales, SAF 328 – SECRETARÍA DE ENERGÍA, para el ejercicio 2024, o programa
o partida presupuestaria pertinente y, en caso de que el programa o partida hayan sido
modificados, ordenar su inclusión.

A su vez, el Estado Nacional Argentino deberá arbitrar los medios

conducentes para la realización de las tareas de preservación de los activos invertidos y
trabajos ejecutados en la obra de gasoducto “GAS ANDES- SAN RAFAEL” siguiendo los
recaudos indicados por Distribuidora de Gas Cuyana S.A. en informe de fecha 10 de abril
del 2.024 y con cargo de rendir cuenta del avance de las obras y tareas encomendadas en
forma bimestral.

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Finalmente, deberá dictar en el plazo de treinta (30) días hábiles

administrativos, los actos necesarios en expediente EX – 2023 – 119067317 – APN –
SE#MEC para transferir los fondos correspondientes al primer desembolso pactado en
Addenda de fecha 24 de noviembre del 2.023 conforme a cronograma de su anexo.

E. CONDICIONAMIENTO PREVIO AL OTORGAMIENTO DE LA

MEDIDA CAUTELAR:

Dadas las características de la cuestión traída a estudio, el tema sobre el

cual se funda, los beneficios que traería aparejada la medida no solo para su peticionante
sino también para el patrimonio del Estado Nacional Argentino y, dado el carácter público
de la Municipalidad de San Rafael, se presume su solvencia ante la eventual existencia de
perjuicios patrimoniales y se la exime de prestar caución.

Por todo lo expuesto, citas legales y jurisprudenciales enunciadas, y

conforme lo establecido por los arts. 195, 199, 202, 232 cc. del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación;

RESUELVO:

1°) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 5° y

6 inc. 1 de la Ley N° 26.854 por resultar contrario a lo establecido por los artículos 1°, 18,
28, 31 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional y los artículos 18° de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8°, inciso 1, de la Convención
Americana de Derechos Humanos; 2°, inciso 3, apartado b, y 14°, inciso 1, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2º) OMITIR PRONUNCIAMIENTO RESPECTO AL PLANTEO DE

INCONSTITUCIONALIDAD contra el artículo 13º inc. 3 de la Ley N° 26.854 sobre la
base de lo expuesto en los considerandos.

3°) HACER LUGAR a la medida cautelar peticionada por la

MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL y, en consecuencia:

a) ORDENAR al ESTADO NACIONAL ARGENTINO a PRESERVAR y

ABSTENERSE DE MODIFICAR la afectación preventiva del crédito destinado a la obra
pública “Gasoducto Gas Andes” correspondiente al Programa 73 – Formulación y
Ejecución de Política de Hidrocarburos, Partida 5.8.6–Transferencias a gobiernos
municipales, SAF 328 – SECRETARÍA DE ENERGÍA, para el ejercicio 2024, o programa
o partida presupuestaria pertinente y, en caso de que el programa o partida hayan sido
modificados, ordenar su inclusión.

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b) ORDENAR al ESTADO NACIONAL ARGENTINO ARBITRAR los
medios conducentes para la realización de las tareas de preservación de los activos
invertidos y trabajos ejecutados en la obra de gasoducto “GAS ANDES- SAN RAFAEL”,
siguiendo los recaudos indicados por Distribuidora de Gas Cuyana S.A. en informe de
fecha 10 de abril del 2.024, con cargo de rendir cuentas documentadas en forma bimestral
sobre el avance de las obras y tareas encomendadas.

c) ORDENAR al ESTADO NACIONAL ARGENTINO, a través de la

Secretaría de Energía dependiente del Ministerio de Economía, dictar en el plazo de treinta
(30) días hábiles administrativos, los actos necesarios en expediente EX – 2023 –
119067317 – APN – SE#MEC para transferir los fondos correspondientes al primer
desembolso pactado en Addenda de fecha 24 de noviembre del 2.023 conforme a
cronograma de su anexo, debiendo comunicar y acreditar su cumplimiento en autos en el
mismo plazo.

4°) EXIMIR a la MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL de prestar

caución real en base a los fundamentos vertidos en los considerandos.

PROTOCOLÍCESE Y NOTIFÍQUESE.

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