,

FILOSOFIA DEL DERECHO

Andrés Botero Berna!

Coordinador académico
. i

·~~
~sello
UNIVERSIDAD DE MEDEUIN edrCORlAl
UNIVERSIDAD DE MEDELlfN
 FILOSOFÍA DEL DERECHO
la, edición: 2012
© Universidad de Mede!!ín
© Abelardo Poveda-Perdomo
© Andrés Botero Bemal
© Carlos A. Flórez López
© Francisco Javier Val derrama Bedoya
© Gregario Robles
© John Fernando Restrepo Tamayo Contenido
© Luis Alonso Rico Puerta
© Mario Ossa Henao
© MartlnAgudelo-Ramfrez
© Ricardo A. Guibourg
© Ricardo Gil Barrera
© Rubén Pérez Sánchez
Prólogo ................................................................................................................ .17
© Sergio Estrada Vélez
© Vlcwr Hugo Caicedo-Moscote

ISBN: 978-958-869240-1 CAPITULO I

Dos obstáculos epistemológicos en el proceso enseñanza-aprendizaje
Coordinador académico:
Andrés Botero Berna! de la filosofía del derecho en la modernidad
Abelardo Poveda-Perdomo
Editor:
Leonardo David lópez Escobar
Víctor Rugo Caicedo~Moscote
Dirección electrónica: ldlopez@udem.edu.co
Universidad de Medellín. Medellín, Colombia Introducción ......................................................................................................... 37
Cra, 87 No. 30-65. Bloque 20, pisO 2.
Teléfonos: 340 52 42 - 340 53 35 1.1. Primer obstáculo ...................................................................................... 40
Medellín - Colombia
1.2. Segundo obstáculo ....................................................................... ,......... :. 42
Distribución y ventas: 1.3 Conclusiones ............................................................................................. 51
Universidad de Medellín
e-mail: selloeditorial@udem.edu.co Lecturas complementarias .................................................................................. 51
www.udem.edu.co Cuestionario ........................................................................................................ 52
Cra. 87 No. 30~65 ~Teléfono: 340 52 42
Medellín, Colombia
CAPÍTULO 11
Corrección de estilo:
Lorenza Correa Restrepo El discurso científico del derecho
lorenzacorrea@une.net.co Francisco Javier Valderrama Bedoya
Diagramación:
Hernán D. Durango T. Introducción ..................... :.................................................................................. 55
heroandedurango({ilgmail.com
2. l. Etimología de la dogmática jurídica .......................................................... 56
Impresión: 2.1.1. Dogma ............................ , ............................................................ 56
Señal Edíciones S.A.
Cra. 40 Nº 58A~28 ~Tel.: 254 98 71 2.1.2. Dogmática ................................................................................... 60
e~mail: senalediciones@une.net.co
2 .2. Ciencia ..................................................................................................... 62
Medellín, Colombia
2 .3. Alcance histórico de la dogmática jurídica ............................................... 64
'lbdos !os derechos reservados.
Se prohibe la reproducción total o parcial de est.a obra -incluido el diseño tipográfico y de portada-,
2.4. Fundamentos de la dogmática .................................................................. 73
sea cual fuere el medio, electrónico o mecánico, sin el consentimiento por escrito de la Universidad de 2.4.1. Dogmática jurídica y teoría del derecho ...................................... 74
Medellín.
Hecho el depósito legal. 2.4.2. Dogmática jurídica y filosofía del derecho ................................... 76

• 5
 CAPÍTULO IIl
El derecho natural

Mario Ossa Henao'

INTRODUCCIÓN
La historia del pensamiento ha estado, a través de los siglos, signada por
mitos o narraciones extraordinarias que se han confundido con dogmas o
verdades absolutas, sin réplica posible y, por lo tanto, objeto de veneración
o "fetichización". que producen una enajenación del mismo pensamiento,
y desvirtúan lo que es producto del ejercicio reflexivo del ser humano. El
derecho no ha sido extraño a esta realidad, de tal forma que, por momentos,
no sabemos si transitamos por senderos mitológicos, somos adoradores de
algún fetiche. es decir, nos precipitamos por los abismos de la irracionalidad
con "ropajes racionalistas" 1 o, por el contrario, nuestro objeto de conocimiento
en particular, el derecho natural, entendido bajo el tópico de "derecho extraído
de Ja naturaleza, cumple con el postulado de la racionalidad del derecho'.
Los debates van y vienen. y siempre el resultado el mismo': La inamo-
vilidad, en Jo fundamental, de las posiciones teóricas o conceptuales, sin
que hasta hoy pueda decirse que se han superado Jos reduccionismos. Es
justo reconocer, sin embargo, que existen verdaderos acercamientos' y los
radicalisffios, existentes aún, no Son la norma sino la excepción.

Abogado. Licenciado en Filosofía y Letras. Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad

de MedeUín, Colombia. Correo electrónico: ossamar@une.net.co.
1 KELSEN, Hans. lQué es Ja justicia? 13ª ed. México: Fontamara S. A., 2001.
2
VIGO, Rodolfo L. El iusnaturalismo actual. México: Distribuciones fontamara, 2003. p, 85.
3 Un ejemplo de estos debates en BOTERO BERNAL, Andrés. Vivencia yPervivencia del Derecho
Natural. Ponencias del IV Seminario Internacional de Teoría General del Derecho. Medellín:
Universidad de Medellín, 2007.
4
Piénsese, por mencionar un caso, en el Jlamado positivismo suave o incluyente que se abre
paso a partir de 1961 con la publicación de! libro "'el concepto del Derecho" de H. L. A. Hart

• M • 85
 MARIO ÜSSA HENAO
Norberto Bobbio5 hace una crítica a las visiones unilaterales del derecho
pues, al fin y al cabo, dice, el problema central es el de "la mejor organización
de la vida de los hombres asociados" y ella no se logra sino con una visión
comprensiva sin que ello implique una fusión de las diferentes doctrinas. Por
lo demás, desde la concepción iusnaturalista, el derecho natural necesita del
derecho positivo por lo misma naturaleza de su preceptos que son abstractos
y generales, y sin la de.terminación positiva perderían eficacia, aunque no
vigencia, como piensa la doctrina positivista.
La corriente del derecho natural se podría definir, afirma el maestro
italiano, "como el pensamiento jurídico que concibe que la ley, para que sea
tal, debe ser conforme a la justicia. Una ley no conforme con ésta, non est
!ex, sed corruptio legis". 6 Desde ya podemos preguntar: lPuede simplificarse
y cáracterizarse el iusnaturalismo bajo esos parámetros? Por su parte, el
alemán Gustavo Radbruch (1878-1949), al hacer la crítica al positivismo
considera que éste "se puede compendiar en la lapidaria fórmula de "la ley es
la ley" 7• La misma pregunta anterior sobre el iusnaturalismo es válida para el
(1907-1992) y, sobre todo a partir del llamado "Debate Hart-Dworkin" que encuentra sus orí-
genes en 1967 y que fundamentalmente-refuerza Ja aceptación de principios y la incorporación
de valores al derecho positivo, aunque ello sea de manera contingente, no necesaría. Véase
sobre el contenido mínimo de derecho natural: HART, Herbert L. A. _El concepto del derecho.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998. p. 239,
s "Hay una teoría que reduce la validez a Ja justicia, afirmando que la norma es válida sólo si es
justa; en otras palabras, hace depender !a validez de la jUSticia ... doctrina del derecho natural
(iusnaturalismo). Otra teoría reduce lajuSticia a /a vaJJdez, en cuanto afirma que una norma es
justa por el solo hecho de ser válida, haciendo depender la justicia de la validez ...Concepción
positivista {positivismo ideológico). Finalmente, hay una teoría que reduce la validez a la eficacia,
por cuanto afirma que el derecho real no es el que se encuentra enunciado en una Constitución,
en un código o en un cuerpo de leyes, sino que es aquel que los hombre efectivamente aplican
en su relaciones cotidianas... jurisprudencia estadounidense ... ~ (BOBBIO, Norberto. Teoría
general del derecho. Bogotá: Temis, 1987. p. 27).
G BOBBIO, Teoría general. .. , Op. Cit., p. 27.
7 RADBRUCH, Gustavo. Introducción a la filosofía del derecho.1ª reimpi:e'sión. Bogotá: FCE,
1997. p. 178.
~La ideología iuspositivista extrema, quizá escéptica éticamente, se podría resumir en el
brocardo "la Ley es la Ley". La Ley recibe su validez del propio Derecho positivo o del Poder,
en todo caso de algo "puesto~, de algo que podemos conocer, con certeza, "aquf y ahora~. El
problema de la Justicia es irresoluble, aún más, queda fuera de! mundo jurídico (es metajurídico).
Anteti:n problema jurídico sólo el Derecho (positivo) tiene Ja solución. Para un positivista de este
tipo debe primar siempre Ja Ley (porque la Justicia no es cognoscible o queda fuera del ámbito
jurídicor. JIMÉNEZ CANO, Roberto-Marino. Un hipotético Conflicto ley-justicia. lPrevalencia?
En: Revista Telemática de Filosofía de\ Derecho No. 1 (1997/1998). Este texto puede consultarse,
igualmente. en Internet: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numerol/1-1.pdf (consultado
el 14 de abril de 2010).
86
Et DERECHO NATURAL
concepto de positivismo que sirve como punto de partida para la crítica a la
doctrina positivista y la afirmación de la existencia de un derecho supralegal.
lA qué clase de iusnaturalismo, a qué clase de positivismo se refieren Bobbio
y Radbruch? Las preguntas podrían multiplicarse.
Todo lo anterior no busca más que indicar cómo no solo los reduccio-
nismos a los que hace referencia Bobbio son reprobables, sino también las
simplificaciones que buscan refutar algún aspecto de una doctrina mucho más
rica Y compleja, cuando no negar la existencia misma de realidades vivas y
operantes. Por ello se hace necesario un conocimiento amplio y profundo de
las diversas teorías del derecho y, en este capítulo, abordaremos el llamado
iusnaturalismo, lo cual permitirá tener los mejores argumentos teóricos y
filosóficos que dirijan la vida profesional del futuro abogado, dándole cohe-
rencia y consistencia a su existencia misma.
Es muy difícil, por no decir imposible, referimos a la concepción del derecho
natural sin un horizonte como historia, que a la vez comporta una tradición que
nos vincula necesariamente con los precedentes a partir de la antigua Grecia,
Sófocles (493-406 a.C), Platón (427-347 a.C.), Aristóteles (384-322 a. C.), los
romanos Cicerón (S.! a.C.) (Ulpiano, Paulo, (s. 1y11 d. C) pasando por Sto. Tomas
de Aquino (1225-1274), la escuela clásica o iusracionalismo representada por
Hugo Grocio (1583-1645) y los contractualistas Hobbes (1568-1679), Locke
(1632-1704), Rousseau (1712-1778) y Kant (1724-1804), hasta llegar al mundo
contemporáneo con el llamado "realismo jurídico clásico", con hondo arraigo
aristotélico tomista, en el que sobresalen, con su matices propios, entre otros,
George Kalinowski, Michell Villey, John Finnis y Javier Hervada. Solo en
perspectiva histórica, tocando; al menos, algunos hitos, se puede llegar a tener
una concepción del derecho natural que corresponda a las ideas fundamentales
desarrolladas Y perfeccionadas a través de los siglos y sopesar la importancia
que ha tenido para el pensamiento jurídico, no sólo por lo que es en sí. sino
por las ideas que ha generado como centro del debate iusfilosófico.
Los primeros filósofos de los que tenemos noticia en el mundo occidental
son los llamados naturalistas presocráticos que se preocuparon por el cosmos,
por la realidad físiéa -naturaleza en sentido cosmológico-y, por dar respuesta
a la primera pregunta acerca del ser de las cosas. lDe qué están hechas
originariamente las cosas? O, mejor aún: lCuál es el origen de la naturaleza?
Tales de Mileto (639-547 a. C.), Anaximandro (610-546 a. C.), Anaxímenes
(585-524 a. C.) YHeráclito (535-484 a. C.) 8 . El agua, el "apeiron" o el infinito
8
Contamos con un texto que reflexiona sobre Heráclito con Ja cultura (incluyendo el derecho):
BOTERO BERNAL, Andrés. Apuntes sencillos del fuego en el oscuro de Éfeso. En: Revista
• 87
MARIO ÜSSA HENAO
y el fuego, son los elementos primordiales que encuentran su racionalidad
en el "logos" que no es más que la ley de la naturaleza que reglamenta su
propia lucha'. Es el lagos, para los griegos, el fundamento de razón de todo
lo existente.
Así, por ejemplo, en la cultura occidental, la idea de que todos somos
iguales por naturaleza encuentra sus raíces en el pensamiento greco-romano
y hebreo-cristiano. Ya en Los trabajos y Jos días, de Hesíodo (siglo VII a. C.), se
señala la existencia de una ley divina que está por encima de la ley corrupta
de -los hombres. Antígona desafió a Creonte para ohedecer la ley natural
proveniente de Zeus, ley natural que le ordenaba enterrar a su hermano a
pesar de la prohibición del monarca. Quien obra de acuerdo con la naturaleza
obra de acuerdo con el lagos y, por lo tanto, es el punto de partida del saber
racional, expresado en forma literaria, en la obra ''Antígona" de Sófocles
(493-406 a. C.).
Posteriormente, y en lo que podemos denominar la culminación del
jusnaturalismo pagano, el pensamiento estoico hace énfasis en un "derecho
natural absoluto" basado en la igual racionalidad de todos los hombres. Si se
toma en cuenta el contexto histórico de:ritro del cual se hace esta afirmación,
comprenderemos la importancia de la lucha por los derechos fundamentales
del hombre que se inicia allí. En Roma, Cicerón nos hablará de una ley natural
que es "la recta razón congruente con la naturaleza, la cual se extiSnde a
todos los hombres y es constante y eterna"-
En el mundo cristiano, los !!amados Padres de la Iglesia y, sobre todo,
san Agustín y la Escolástica, cuyo principal representante es santo Tomas
de Aquino, darán un nuevo significado a la tradición platónica, aristotélica
y estoica, encontrando en el Dios Único el fundamento de todo derecho.
En el siglo XVII, el derecho racional ocupará el lugar de preeminencia, el
cual, a partir del mil veces repetido "etíam sí Deus non daretw'' (aunque
Dios no ·existiese) de Hugo Grocio, encontrará en la mera razón humana el
fundamento último del derecho, proclamando la autonomía de razón frente
atoda autoridad, ya sea la divina o la humana.
Holística Jurídica: Facultad de Derecho USB. No. 1 (2000); pp. 157-193.
9 DÁVlLA DEPACINE, Rosa. Historia de Ja filosofía. Bogotá: Servígráficas Pinzón, 2006. pp. 16
yss,
º
1 Citado por PICADO, Sonia. La fundamentación histórica, filosófica y jurídica de los derechos
humanos. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.iidh.ed.cr/documentos/
herrped/PedagogicasEspecializado/17.pdf (consultado el 14 de abril de 2010) .
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Et DERECHO NATURAL
A finales del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX, cobra auge
el llamado positivismo jurídico que encuentra en Hans Kelsen (1881-1973) su
principal cultor y bajo cuyo influjo se sustenta la neutralidad axiológica de la
ciencia del derecho, desplazando de lo jurídico, en forma radical, los valores y
la moral al campo de la filosofía y la ética, e insistiendo en la separación del
''.ser" del "deber ser". La ciencia del derecho, si quiere ser tal. no puede sino
dirigirse al conocimiento del ser del derecho, no a lo que deba ser.
Frente a los horrores de la Segunda Guerra Mundial y el total desprecio
á la dignidad de la persona humana, en la segunda mitad del siglo XX, una
nueva dimensión cobra la pregunta sobre el derecho justo. lEl derecho, para
ser tal debe ser justo? El jurista alemán Gustavo Radbruch (1878-1949)
responderá que allí donde la injusticia del derecho positivo alcance tales
proporciones qué la seguridad jurídica no represente ya nada en comparación
con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el derecho positivo deberá
ceder el paso a la justicia. Se habla entonces de que se da un nuevo renacer
del derecho natural, lo cual a nuestro juicio no es exacto, pero sí, un gran
impulso a la incesante búsqueda de una tercera vía que permita superar
los r.educcionismos tanto positivistas como iusnaturalistas, orientada ·:por
una teorización integral de un derecho que dé satisfacción a .los acuciantes
problemas del ser humano que busca respuestas efectivas:por parte de la
sociedad y del Estado.
3.1. LANATURALEZA
3.1.1. lQué es la naturaleza?
Naturaleza es una palabra ambigua. De ahí que cuando la enfrentamos,
"deberemos darle algún significado si pretendemos describir los fenómenos
denotados por ella pues no es posible describir el derecho natural sin saber
qué significa natural o naturaleza". Podemos decir que el problema ontológico
o problema del ser se define en razón de lo que entendamos por naturaleza,
ya que todo lo que Es es por naturaleza o por convención, distinción que
encontramos desde los albores del pensamiento en los Sofistas.
Naturaleza o physis puede significar lo perteneciente al éosmos, el
universo físico, a la realidad atmosférica, la materia (energía) o la esencia
de las cosas o como aquello que es diferente a lo que elabora el ser humano
(cultura) o también, en un sentido más filosófico, como "principio por el cual
11
Ver: NlNO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 2003.
• 89
MARIO ÜSSA HENAO
un ser es llevado a su fin propio" o el conjunto de lo nacido por sí. oriundo
de sí y entregado a su propio crecimiento12 , concepto este último que tiene
íntima relación con la naturaleza humana13 • También podemos hablar de
naturaleza human.a, naturaleza divina, naturaleza racional, naturaleza de las
cosas ... A estos, podríamos agregar otros significados, sin que lográramos
superar su polisemia.
En definitiva, para nuestro propósito, se puede entender el concepto
"Naturaleza", en tres sentidos14 :
1) En sentido cosmológico, como lo existente en el universo, incluido el ser
humano como parte del cosmos y perteneciente al reino animal, con
vida instintiva. Es la naturaleza como realidad objetiva. No es otra cosa
que la materia que Solo se conoce por sus formas concretas. Naturaleza:
totalidad de seres y entes que la constituyen y que revelan unas leyes
5 tienen como característica su índisponibílidad, pero el· nomos no es querido
intrínsecas que dan orden o armonía y equilibrio al mundo natural1 •
2) En un sentido filosófico, entendida como un verdadero "principid' por el
cual el ser es llevado a su propio fin. En el caso del ser humano -naturaleza
humana-, fin que alcanza, guiado y regulado por la razón, entendida
como facultad de conocer en forma ·abstracta y, por lo tanto, universal1 6 •
1z "La voz naturaleza expresa con gran claridad que los criterios estimativos no son puestos por
nosotros, sino que los descubrimos; por cierto, se entiende por naturaleza, no el objeto de las
llamadas ciencias de la naturaleza, sino Ja esencia de una cosa" GOLDSCHDMIT, Wemer.
Dikelogfa. La ciencia de la justicia. Madrid; Aguilar, 1958. p. 125.
is NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Derecho natural y derecho positivo. 2ª ed. Bogotá: U. Sergio
Arboleda, 1998. p. 73.
n fbÍd., pp. 73 y SS.
15 HÜLGUÍN, Andrés. La pregunta por el hombre. Bogotá: Planeta, 1988. pp. 127 Yss.
1e Tampoco hablar de "naturaleZa humana" comporta una expresión unívoca o de fácil compren-
sión. La Ilustración defendió la libertad como propia de la naturaleza humana, pero !os griegos
sustentaron la esclavitud. Locke consideró la propiedad privada propia de la naturaleza y Tomás
de Aquino ni afirma ni niega tal derecho como natural. David .Hume (1711-1776) fue firme
defen.sor de la naturaleza. humana entendida como eje y denominador común en la conducta
de Jos hombres de las distintas naciones y edades: Para Hobbes el absolutismo monárquico
es el que está conforme con la naturaleza, para Locke en cambio, es la democracia. Rousseau,
por su parte, pensaba que "es la ignorancia de !a naturaleza del hombre lo que produce tanto
incertidumbre y oscuridad sobre la definición del derecho natural, pues la idea del derecho, dice
Bur!amaqui y, más aún, la del derecho natural, son manifiestamente relativas a la naturaleza
del hombre". No son pocos, ader'nás, los que niegan Ja existencia de la naturaleza humana
diferente de !a del animal. pues aquélla no es más que un momento en la cadena evcilutiva.
Entre Jos detractores destacan Ortega y Gasset (1883-1956), que niega la existencia de la
naturaleza humana. Para Ortega el hombre no tiene naturaleza, sino que tiene historia. O,
por su parte, Jean Paul Sartre {1905-1980) y los existencialistas, quienes pensaban que el
90
Et DERECHO NATURAL
3) En sentido teológico-racional. Existe un orden natural inmutable y eterno
emanado de la razón o voluntad divinas. Es el orden "racional, inteligente
y valioso creado por la divinidad" 17 • La ley eterna es la misma razón divina
en cuanto gobierna todo lo que existe. La ley natural es Ja trascripción de
Ja ley eterna en el alma o Ja participación de Ja ley eterna en Ja criatura
racional1 8 • Es la concepción que dará origen al llamado iusnaturalismo
teológico o trascendente (Santo Tomas de Aquino).
3.1.2. lLa naturaleza es fundamento del derecho?
Los sofistas distinguieron entre physis (naturaleza) y nomos (norma). Existen
leyes eternas de las cuales nadie sabe cuándo comenzó su vigencia y, por lo
tanto, existen leyes que derivan de un modo de ser de las cosas -naturaleza
física- y leyes (nomos) positivas, que son fruto de la convención o acuerdo
entre los hombres. Las primeras son independientes de nuestro querer y
por Jos dioses, sino resultado del contrato y, en consecuencia, mudable. Así,
Protágoras, uno de los más reconocidos sofistas -que incluso dio origen al
nombre de uno de los "diálogos platónicos""-, afirmaba que la constitución
y las leyes, así como la lengua, la religión son convencionales y fruto de la
costumbre. Si bien es cierto que el hombre es social, la sociedad no surge por
naturaleza sino de la convención. El hombre es la medida de todas las cosas.
Solo existe un orden social positivo regulado convencionalmente.
Esa distinción es de gran importancia'° porque para los griegos y, en
general, para el mundo antiguo, el pensamiento dominante era el de la
hombre carece de naturaleza, que en él, la existencia y la libertad preceden a la esencia y la
determinación. Por otra parte, Jo han G, Fichte (1762-1814) defendía la libertad absoluta del yo;
y Karl Marx (1818-1883) pensaba que la naturaleza humana era el resultado de las relaciones
de producción. Tanta divergencié!- de criterio le sirve a Kelsen para sustentar su despiadada
crítica.al iusnaturalismo. (Cfr. KELSEN, lQué es.. ., Op, Cit.). Este texto se encuentra disponible
en Inte~net: http://www.usrna.ac.pa/we,b/DJ/images/E~icos/Hans%20Kelsen.%20La%20Juticía.
pdf (consultado el 29 de abril de 2011).
17
DREIER, Ralf. Monografías jurídicas: Derecho y justicia. Bogotá: Temis, 1994. p. 18.
18
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo. 4ª
ed. México: Fontamara, 2002. p. 134. ·
19 PLATÓN es.cribió varias decenas de "diálogos" pero, desde el punto de vista del derecho o la
justicia soqresalen: "La República", "leyes~, "Critón~, "Gorgias~ y "el político".
20 A partir de los sofistas, el mundo occidental compartirá Ja idea de que ~existen dos fuentes de
normativa jurídica:. una superior que deriva de Ja naturaleza o de Dios, pero que en cualquier
caso es ajena a la voluntad de los hombres, y una segunda, variable y contingente que depende
de dicha voluntad, expresada en cada momento histórico" BETEGÓN CARRILLO, Jerónimo.
et. al. Lecciones de teoría del derecho. Madrid: McGraw-Hill, 1997. p. 37.
• 91
MARIO ÜSSA HENAO
naturaleza, en el cual sustentaron por siglos, sin distinciones, no sólo las
relaciones del Cosmos, sino la política, hasta tal punto que la estratificación
social fue defendida, por Platón, como la organización civil determinada por la
naturaleza. Los sofistas van a poner en entredicho tal concepción al definir las
instituciones humanas como simples productos del devenir, de la costumbre
o Ja convención y, por lo tanto, no solo contemplan la posibilidad, sino, en
ocasiones, la necesidad de cambio. La ley en sentido positivo no tenía más
razón de ser que defender a las débiles e incapaces contra los mejor dotados,
como afirma Calicles, un personaje del diálogo Gorgias''.
En el siglo V anterior a nuestra era, Sófocles presenta dramáticamente el
conflicto entre la ley natural y la positiva a través de uno de los personajes más
sublimes de la literatura universal: Antígona, quien enfrenta a su tío Creonte,
rey de Tebas, por haber prohibido la sepultura de su hermano Polínice:
No era Zeus quien me la había decretado, ni Dike (la justicia), com-
pañera de los dioses subterráneos, perfiló nunca entre los hombres leyes
de este tipo. Y no creía yo que tus decretos tuvieran tanta fuerza como
para permitir que solo un hombre pueda saltar por encima de las JeyeS no
escritas, inmutables, de Jos dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino
de siem¡jre, y nadie sabe cuándo fue que aparecieron. No iba yo a atraermé
el castigo de los dioses por temor a lo que pudiera pensar alguien: ya veía,
ya, mi muerte -y lcóino no?-, aunque tú no hubieses decretado nada; y,
sí muero antes de tiempo, yo digo que es ganancia: quien, como yo, entre
tantos males vive, lno sale, acaso, ganando con su muerte? Y así, no es
desgracia, para mí, tener e~te destino; y en cambio, si el cadáver de un
hijo de mi madre estuviera insepulto y yo lo aguantara, entonces, eso si
me sería doloroso; lo otro, en cambio, no me es doloroso: puede que a ti te
parezca que obré como una loca, pero, poco mas o menos, es a un loco a
quien doy cuenta de mi locuran.
Las llamadas teorías iusnaturalistas han defendido por siglos un dua-
lismo'', no ya solamente en el plano del mundo físico y el espiritual, sino
21 NOGUERA LABORDE, Derecho natural. .., Op. Cit., p. 11.
z2 SÓFOCLES. Electra. Edipo Rey, Antígona. Clásicos universales. Medellfn: Edilux Ediciones,
1989. p. 171.
u Es importante llamar la atención Sobre lo que se ha conocido como el dualismo ontológico
platónico, ya que de él deriva toda la concepción filosófica del fundador de la Academia, que
encontrará en el cristianismo su principal cultor en san Agustín. Existe un mundo sensible, aquel
sujeto a nuestros sentidos. Al mundo sensible pertenecen las cosas individuales, materiales.
temporales, espaciales, multiplicidad, cambio, generación y destruccl6n; al mundo inteligible,
al mundo de las ideas, que es el verdadero mundo de la realidad, pertenecen los paradigmas
universales; en él se da la unidad. A la idea la llama Platón, paradigma, principio o causa. La
92
Et DERECHO NATURAL
en el jurídico, como ley natural y ley positiva. La teoría iusnaturalista ha
sido dualista, en cambio la positivista es monista24 • Mientras el positivismo
sostiene que todo derecho es derecho positivo 25, las escuelas iusnaturaiistas,
tradicionalmente, han defendido la existencia de un derecho natural com-
puesto por normas no positivas, sin desconocer la existencia del derecho
positivo. Este ha sido, en los últimos dos siglos, punto central en la polémica
iusnaturalismo-positívismo, que ha cedido en la concepc.ión iusnaturalista
contemporánea, que afirma también, desde su perspectiva, el monismo ju-
rídico, en el sen~ido ~n que no existe sino un de.recho, por cuanto el derecho
positivo no es sino la determinación del derecho natural o, en otras palabras,
el derecho positivo es la positivización del derecho natural No hay solución de
continuidad entre el uno y el otro; sobre este tema abundaremos máS adelante.
Es imposible llegar a lograr un concepto unívoco de "derecho natural"
ya que, como hemos dicho, las diferentes corrientes del pensamiento lo
utilizan en sentidos diferentes 26 : "Lo único que los une a todos es su actitud
Idea es inmutable, (nada permanece sino las ideas), eterna, invisible, inmaterial, atemporal,
~o espacial Y se conoce por la razón. Pero las ideas para Platón, no son algo subjetivo, sino que
~1enen ~na_e~istencia. objetiva, independiente del ser human?. No es por lo tanto·concepto 0
idea ps1cologwa. Las ideas no son conceptos o sucesos psíquicos, son entidades metafísicas
objetivas e independientes del hombre. La idea de bien, que Ja identifica a veces con Dios,
es la idea suprema Y de ella se derivan todas las otras: morales; estéticas, etc. L~·justo e~
:o conforme con la idea de justicia, es honesto lo que participa de la ide~ de honestidad. El
mito de la caverna" constitu~e el mejor ejemplo de este dualismo en el cual, ¡0 que nosotros
llamamos realidad, no es más que sombras. Cfr. PLATÓN. La República. 8ª reimpresión. Bogotá:
Panamericana, 2003. Cap. VI. '· -~
24
BOBBIO, Teoría general. .. , Op. Cit., p. 68.
zs Aunque Bobb'o ·
1 piensa que no es necesario· negar la existencia de· otro der_echo diferente del
derecho positivo, pero, su existencia, dice, no lo hace vigente. Una cosa es afirmar que el
objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo y otra es afirmar que "no existe otro derecho
que el d~recho positivo". "El jurista que hace profesión de fe jurídica no niega que exista un
derecho ideal, natural o racional, sino simplemente niega que sea derecho eil Ja misma medida
que lo ~ue es e~ ~erecho positivo, dando a entender que el mismo carácter que ¡0 distingue
del derecho positivo, o sea el hecho de no ser vigente, es lo que excluye el.interés de hacerlo
objeto de la investigación científica". BOBIO, Norberto. El problema del Positivismo Jurídico.
6ª ed. México: Font~mara, 1999. p. 43.
26
Se puede decir, siguien40 a Fassó, que ya desde la época de los sofistas -siglo va. C.-, el
iusnatura!ismo señala tres direcciones fundamentales. Una es Ja teoría de la ley que es justa,
absolutamente. válida superior a las leyes positivas humanas, porque está dictada por una
volunt~d supenor a ja humana como es el caso de las divinas no escritas, "leyes no escritas" de
la Ant1gona de Sófocles y que podemos denominar: iusnaturaUsmo voluntarista. Una segunda
es la que contempla a la ley de la naturaleza como un instinto común a todos Jos animales
como sostenía Calicles en el "Gorgias" platónico, e incluso el mismo jurista Uipiano en Roma
-ley natural es la que enseña la naturaleza al hombre y al animal: iusnaturalismo naturalista.
La tercera es ... !a de la ley de la "naturaleza" por cuanto está dictada por Ja razón, esencial
• 93
MARIO ÜSSA HENAO
crítica frente al positivismo y la convicción de que la validez de las normas
jurídicas no debe hacerse depender de requisitos extrínsecos de su proceso
de.creación, sino del valor intrínseco de su contenido" 27•
En general, el íusnaturalismo puede caracterizarse por sostener:
• que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y ase-
quibles a la razón humana y,
• que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de
"jurídicos" si contradicen aquellos principios morales y de justicia".
Para el iusnaturalismo, no cabe duda de que el fundamento de validez
del derecho es la justicia. El derecho es válido no por la forma como se haya
producido, sino porque sus normas son justas Los principios morales son
inmanentes a Ja naturaleza y constituyen el derecho natural. de donde deriva
su validez el derecho positivo". Pero esto será, precisamente, el objeto del
presente capítulo y de la exposición de las diferentes concepciones históricas.
3.2. LAS FORMAS DEL IUSNATURALISMO
3..2.1. Los griegos
30
• Platón (427-347 a. C.)
Si los sofistas contrapusieron al orden de la ley el orden de la naturaleza,
Platón y Aristóteles conciben el derecho natural como el paradigma de los
ordenamientos convencionales o positivos31 •
En el diálogo Eutifrón", se plantea el interrogante que en definitiva ha
constituido la esencia del debate histórico (aunque utilizando otros palabras),
naturaleza humana: iusnaturalismo racionalista. FASSÓ, Guido. Historia de la Filosofía del
Derecho. Antigüedad y Edad Media. 3ª ed. Madrid: Pirámide. 1982. p. 34.
21 GARCÍA MAYNEZ, Positivismo jurídico .. ., Op. Cit., p. 145.
2s NINO, Introducción al. .., Op. Cit., pp. 63 y ss.
20 LACLAU, Martín. El problema de la validez desde la perspectiva de la teoría pura del derecho.
En: Anuarío de Filosofía Jurídica y Social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 {1982); p. 308.
30 Nació Platón, en Atenas en el año 427 a. C. y murió allí mismo a los 81 años de edad, Fue
enterrado en Ja wAcademia", un gimnasio suburbano, fundado por el filósofo, y en el que
impartió sus lecciones durante 20 años. Puede ser considerado como la primera universidad
europea. Allí tuvo por discípulo a Aristóteles. Al decir de Diógenes Laercio, fue "llamado así
de cierto héroe nombradoAcademo" LAERCIO, Diógenes. Vidas de los filósofos más ilustres.
Bogotá: Universales, 1985. p. 95.
3t GARCÍA MAYNEZ, Positivismo jurídico .... Op. Cit., p. 134.
n PLATÓN. Diálogos: Eutifrón. Bogotá: Universales, 1984. p. 46.
• 94
EL DERECHO NATURAL
entre la teoría iusnaturalista y la positivista: ¿ro justo es justo por ser reco-
nocido por Ja ley (lo justo por otro) o, lo justo es reconocido por la ley por ser
justo (lo justo en sí)? llos derechos son derechos porque son reconocidos
o, por el contrario, son reconocidos porque son derechos (pre-existentes)?
Si lo primero, estamos en el campo de las teorías positivistas que solo
aceptan los derechos que la legislación haya reconocido como tales. Aquí el
legislador es verdadero creador de derecho. Otra cosa muy distinta ocurre
cuando el legislador no crea derechos fundamentales sino que reconoce los
ya pre-existentes. Es la teoría de los derechos naturales. De aquí se derivan
problemas tan relevantes en el mundo actual como el de la relación derecho
y moral, la corrección del derecho, etc.
En la historia de la filosofía del derecho, durante siglos la teoría del
derecho justo fue conocida con el nombre de derecho natural33 • De ahí que
no se encuentre en Platón una teoría del derecho natural propiamente dicha,
sino sobre la justicia y la ley, a partir de la confrontación de lo que es por
naturaleza y Jo que es por convención, ya que muchos de los "diálogos" pla-
tónicos están dirigidos en contra de los sofistas quienes plantearon el debate.
- La justicia
Es La República el diálogo en el cual se encuentra la mejor expresión de la
teoría de Platón sobre la justicia (sinónimo de derecho). Para responder a la
pregunta lqué es en el Estado la justicia?, construye a partir del análisis del
alma, un modelo que después aplica al Estado. En la primera aproximación
al tema, Sócrates (470-399 a. C.) dialoga con Trasímaco y otros sofistas y
busca hacerles ver cómo sus teorías no pueden ser aceptadas, y las argucias
sofísticas no son suficientes para desvirtuar sus argumentos. 34
En el libro primero, por boca de Sócrates, enfrenta las teorías dominantes
en su momento, y que constituye como una introducción para lo que ha de
ser la teoría platónica.
Inicialmente se formulan tres teorías:
1) Lo justo es decir la verdad y restituir a cada cual lo que de él se haya
recibido. Tal teoría, objeta Sócrates, no puede ser verdad, por cuanto
no puede ser justo devolverle las armas al amigo que te ha confiado su
guarda, cuando éste se ha vuelto loco.
33
RADBRUCH, Introducción a ..., Op. Cit., p. 24.
34
Ver: CRUZ VÉLEZ, Danilo. El mito del rey filósofo. Bogotá: Planeta, 1989.
• 95
MARIO ÜSSA HENAO
Z) Tampoco es posible decir que justicia es dar lo que conviene, pues lo
que le conviene al amigo es el bien y al enemigo el mal. Pero lsabemos
cuál es el amigo y cuál el enemigo? lAcaso no podríamos hacerle bien
al enemigo creyéndole amigo? Más aún, les justo hacerle mal a alguien,
así sea enemigo?
3) Justicia es aquello que es ventajoso para el más fuerte. Esa es la tesis
defendida por el sofista Trasímaco, quien piensa que tal fórmula es de
validez universal porque no se adapta solamente al régimen democrático,
1 inmiscuirse en los asuntos que le son ajenos. "Así, aquel que hubiese nacido
sino·que también lo hace con el monárquico y el aristocrático. ' En cada
Estado, la justicia no es más que la utilidad del que tiene la autoridad en
sus manos y, por consiguiente, del más fuerte. De donde se sigue, para
todo hombre que sabe discurrir, que la justicia y lo que es ventajoso para
. . »e
el más fuerte, en todas partes, siempre es una misma cosa .
Trasímaco argumenta trayendo a cuento una serie de hechos que demues-
tran cómo, en todos los casos, quien sale avante es el más fuerte y cómo el
débil siempre es el perdedor y, en la política, el gobierno establece las leyes
para su propio interés de tal manera que quien actúa en contra de la ley lo
hace, también, en contra de la justicia. El diálogo discurre para rebatir tal
teoría, que, dicho sea de paso, no fue un invento de Platón, sino una realidad
en el mundo griego.
El error de la argumentación es el inferir de bechos particulares una
verdad universal como deber ser. La experiencia nos enseña que el pez grande
se come al chico y que el león devora al cordero, pero de la verificación de
esos hechos no se infiere que el león y el pez grande tengan derecho a devorar
al cordero o al pez chico, dice García Maynez 36 •
lQué es Ja justicia?
Para llegar su a su propia teoría, Platón, como hemos dicho, construye un
modelo:
ss PLATÓN, La República ..., Op. Cit., p. 26.
La tesis del más fuerte había sido planteada con anterioridad al diálogo de La República,
a través de un personaje -al parecer creado por Platón- Calicles quien dice que la naturaleza
demuestra que es justo que el mejor sobresalga sobre el peor, el más capaz sobre el menos
capaz. El criterio de la justicia es que se imponga el domínio y supremacía dél más fuerte cobre
el más débil. {Ver: FASSÓ, Historia de... , Op. Cit., p. 32), De esta tesis participan, en fonna
sobresaliente, dos personajes de Ja política y la filosofía: Maquiavelo y Nietzsche.
36 GARCÍA MAYNEZ, Ensayos filosóficos jurídicos. México: UNAM, 1984. p. 74.
• 96
EL DERECHO NATURAL
El alma se constituye a partir de cuatro virtudes, de las cuales la su-
perior es la justicia individual, y le siguen la sabiduría práctica, la fortaleza
y la prudencia o la templanza. Las cuatro forman un todo en una reÍación
de interdependencia, pero la justicia tiene una función preeminente: ella es
la que mantiene el orden y la armonía entre las demás partes del alma. La
finalidad de esta función ordenadora consiste en cada una de las partes del
alma haga lo que le corresponde. Después de varias disquisiciones, Platón
llega a definir lo que para él es la justicia: Es hacer cada cual lo suyo sin
para zapatero, carpintero o cualquier otro oficio, debía desempeñarlo bien,
sin entrometerse a hacer otra cosa" 37 .
La justicia es armonía, que depende del dominio de la razón y salud
del alma individual y social, mientras que la injusticia es la enfermedad y
la discordia. Es el orden general que reina cuando cada parte cumple con
su función. En la sociedad la justicia se realiza en tanto los gobernantes
administren con sabiduría, los soldados la defiendan con valory los artesanos
trabajen con fidelidad y templanza. El hombre justo no será distinto de la
ciudad justa, en lo que concierne a la idea de justicia, sino que será semejante
a ella. 38 Lo justo -el derecho- en definitiva no será otra cosa que hacer lo
que es propio de cada uno.
Todo lo anterior corresponde a los inicios de lo que hoy en día conocemos
como una concepción "cognitiva" 39 de la justicia o de un derecho objetivo, no
37
Cfr. PLATÓN, La República ... , Op. Cit., Cap. IV.
38
Debemos anotar que, desde los orígenes mítico-religiosos de la noción de justicia, se tuvo la
creencia siempre de ésta como principio constitutiva de toda la realidad, es decir," una instancia
que, además de ser inherente, es, asimismo, una exigencia tanto de lo natural como de lo
sociat OLlVIERI, Francisco J. La noción de justicia en los orígenes del pensamiento griego.
En: Anuario de Filosofía jurídica y social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 (1982}; pp. 49
yss.
39
".Las teorías cognitivas son posturas metaéticas que afirman que los valores son inherentes a
las cosas o a las acciones y que como tales pueden ser conocidos, por la experiencia o racionalv
mente Q por medio de la intuición ... Las teorías no-cognitivas, renuncian a un conocimiento
de Jos valores, al sostener que es imposible racional y científicamente demostrar lo que es
objetivamente justo. Los valores son concebidos como expresión de estados de ánimo subjetivos
o de preferencias emanadas de la voluntad, ya que obedecen a la voluntad o al sentimiento"
{AGUDELO, Martín. Filosofía del derecho procesal. 2ª ed. Bogotá: Leyer, 2006. p. 162). Desde Ja
perspectiva de la teoría del derecho natural se considera que !ajusticia es un valor objetivo que
puede ser conocido racionalmente, lo que excluye el llamado relativismo ético {nada es justo o
injusto por naturaleza y el escepticismo metafísico (es preciso ignorar todo Jo que no sea fruto
de un conocimiento empírico): Ver: OLLERO. Andrés. Derecho natural y sociedad pluralista.
En: Anuario de Filosofía jurídica y social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 (1982); pp. 241
yss.
• 97
MARIO ÜSSA HENAO
dependiente de la voluntad del ser humano y fundamento de la ley o derecho
convencional o positivo.
- La ley"º
Platón concibió, en su juventud, un Estado Ideal que es el "Estado de Justicia"
regido por la sabiduría del "rey filósofo" y, por lo tanto, fundado y guiado por
la razón, la ciencia y el intelecto. "Una comunidad en la cual quienes buscan
la sabiduría que nace de la comprensión de las ideas son los gobernantes
no necesita de leyes, puesto que los sabios guardianes son capaces de hacer
justicia en todas y cada una de las circunstancias que se presentan" 41 .
En su madurez revisó tal concepción y comprendió que su propósito (un
Estado fundamentado solo en la sabiduría del gobernante y la justicia) no era
viable" y era necesaria una formulación del "Estado de Leyes" . El Estado no
puede ser regido solamente por la sabiduría de un solo hombre y sino que
ese orden natural debe concretarse en la ley (la convención) que regule la
convivenCia en circunstancias concretas, aunque sin dejar de sostener. que la
verdadera ley es la divina, a la que todo gobernante debe tender para ser bueno
y que toda ley tiene que adecuarse a la "Idea" de justicia. El "rey filósofo",
de hecho, va a ser reemplazado por el tirano, y ante los acontecimientos que
le tocó vivir históricamente al autor de los diálogos, en los últimos años de
su vida, y ante la decadencia de la Polis, se convierte en defensor del Estado
legal43 •
Si un hombre naciera por el favor divino naturalmente apto para apro-
piarse esos principios (la ciencia de las verdades eternas), no tendría ninguna
necesidad de la ley para que lo dirija, ya que ninguna ley ni ordenanza puede
40 Al hablar de la ley hay qut_:! decir, como lo advierte García Maynez. que ésta "más que resultado
de un acto legislativo, en la acepción actual del término, son viejas formulaciones de Jo que la
inspiración religiosa y el sentido de justicia de hombres de otras épocas. supo descubrir para
regular, en el mejor y más sabia de las.formas, la vida de los ciudadanos en el seno de la Polis".
La idea rebasa el ámbito jurídico y P.enetra en Jos domlnios de la ética. Si tenemos en cuenta
esta advertencia podemos entender p~r qué et respeto a la ley llevó a beber la cicuta a Sócrates.
En el sentir de Platón, las Íeyes deben ser reconocidas, no solo porque los súbditos hayan
acordado tácita·mente en aceptarlas, sino además, y sobre todo, porque son intrínsecamente
v<iliosas. GARCÍAMAYNEZ, Ensayos .... Op. Cit., pp. 384 y ss.
~ 1 FRIEDRICH. C.J. La filosofía del derecho. 6ª reimpresión. México: FCE, 1997. p. 31.
4~ Aristóteles mismo ha considerado que la propuesta de Platón es "original, ingeniosa, novedosa,
sutil; pero la perfección en todo es difícil" Ver: PLATÓN. La República ... , Op. Cít., p. 80.
4l Durante el siglo V a.c., se dieron las llamadas guerras del Peloponeso entre Atenas y Espa1ta (dos
ciudades griegas), que duraron varias décadas (431-404 a.C.) y contribuyeron al decaimiento
de Grecia.
-·· 98
EL DERECHO NATURAL
ser más fuerte que la ciencia y el intelecto y no podría, sin impiedad, que
ser servidor o esclavo de lo que sabe; él tiene la obligación de ser el maestro
universal, si es rea1mente veraz y libre como lo quiere la naturaleza44 :
En Las leyes, Platón se pregunta: ¿Es a un dios o a alguno de los hombres
a quien vosotros atribuís el arte de haber establecido vuestras leyes? ¿con qué
objeto la ley impone sus disposiciones? Las respuestas a estos interrogantes
desvelan claramente la posición del fundador de la Academia y nos permiten
comprender cómo la ley y el respeto a ésta van íntimamente ligados a la
justicia, hasta tal punto que las leyes convencionales o positivas no pueden
existir si no son justas y pues .. si algu.na vez se cometen injusticias no es por
culpa de las leyes sino por los hombres que las aplican. Los autores de las
leyes son los dioses y si algún anciano considera que algo debe corregirse,
porque ningún legislador puede hacer leyes perfectas, debe decírselo a tin
magistrado, sin que pueda ser puesta a discusión por los jóvenes, de tal
manera que se garantice la estabilidad de las mismas.
Tal concepción está expresada en "Gritón"', diálogo en el cual Platón
narra las últimas horas de Sócrates quien defiende el respeto a las leyes
por encima de la vida misma, llevando hasta sus últimas consecuencias el
principio: ¡iEs mejor sufrir injusti~ias que coineterlaS', pues desconocer las
leyes de la polis sería una de las mayores injusticias, a pesar de los hombres
injustos que las aplican.
El diálogo es la más férrea defensa de la ley positiva. Pero ¿por la ley
misma? El interés del individuo debe dar paso al interés del Estado. Éste no
podría subsistir si el cumplimiento de las leyes estuviera al arbitrio de los
particulares y no se reconociese la validez de las decisiones de los jueces.
Aunque una lectura superficial de "Critón" ~ndicaría una concepción
positivista afirmando lo justo por ser legal, la verdad es que para la determi-
nación 4e lo justo Sócrates recurre a argumentos metajurídicos·: existe una
justicia superior, fundada en un orden divino, inteligible, que funda el valor
del derecho humano, aunque· por culpa de los hombres se haga injusto. La
polis era una verdadera entidad ética que realizaba por sí misma un valor
moral, por lo cual sus leyes eran sagradas, dotadas de una validez intrínseca
y absoluta, que representaban el fruto de una voluntad común". El conflicto
44 Cfr. PLATÓN. Las leyes. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1960. Cap. IX.
45
Critón, es el nombre de uno de los amigos de Sócrates y quien lo acompañó hasta el mismo
momento de beber la cicuta.
46 FASSÓ. Historia de ... , Op. Cit., p. 73.
• 99
MARIO ÜSSA HENAO
entre derecho positivo y derecho natural se resuelve a favor de aquél, pero
por razones de derecho natural. En estas condiciones, ¿cómo afirmar el
positivismo de Sócrates?
El maestro de ·ta Mayéutica47 equilibra la libertad y el respeto por la
autoridad del Estado, y no concibe la contraposición de aquélla con la ley,
la que identifica con el derecho y considera siempre justa. Los hombres en
sus decisiones pueden ser injustos, como de hecho Jo fueron al condenarlo a
muerte, pero en ningún caso puede serlo la ley''.
Algunos pensadores, -Stammler (1856-1938), por ejemplo- han soste-
nido que aun reconociendo que no existe un derecho natural como conjunto
de normas perennes, toda época debe tener su propio derecho natural, es
decir, su derecho justo, al lado del derecho positivo. Hoy, dicen, el derecho
positivo tiene que justificar su existencia por las pautas establecidas por la
doctrina filosófica de su época. Si las leyes medidas por este criterio resultan
defectuosas, deben ser corregidas por el legislador o por los jueces''.
• Aristóteles50
La causa final
Siguiendo a Guthrie51, podemos decir que el legado del platonismo a Aristó-
teles fue doble, aunque los dos aspectos íntimamente relacionados:
47
La mayéutica: La invención de este método del conocimiento se remonta al siglo IV a. C. y se
atribuye a Sócrates en referencia al diálogo "Teeteto" de Platón, que busca dar respuesta a la
pregunta: lQué es el conocimiento? La técnica consiste en preguntar al interlocutor acerca
de algo (un problema, por ejemplo) y luego se procede a debatir la respuesta dada por medía
del establecimiento de conceptos generales. El debate lleva al interlocutor a un concepto
nuevo desarrollado a partir del anterior. La mayéutica se basa en la dialéctica, y supone que
la verdad está oculta en la mente de cada ser humano y hay que hacerla brotar por medio de
la confrontación. Se consultó en Internet: http://www.iered.org/cqlapserver/servlet/SBReadR
esourceServlet?rid=lH1GP2HPM~99T480~5GV (consultado el 29 de abril de 2011).
0 si
VÉLEZ RODRÍGUEZ, Alberto. Nuevas perspectivas de la filosofía del derecho. En: BOTERO
BERNAL ANDRES, et al. Temas de filosofía del derecho. Medellín: Universidad de Medellín,
2003. p. 383.
49 Cfr. VlNOGRADOFF, O. Introducción al derecho. 4ª ed. México: FCE, 1978. p. 174.
50 Aristóteles nació en Estagira,' al norte de Grecia en el año 384 a. C. A la edad de 17 años llegó
a Atenas para ingresar en la Academia de Platón, en donde estuvo durante 20 años, hasta la
muerte del maestro. Hacia 339 a. C. fundó el Liceo en donde dictó sus lecciones en el perjpateo
o paseo cubierto, que dio el nombre a sus discípulos: peripatéticos. En 323 a. C. fue acusado de
ilnpíedad, igual que a Sócrates y pasó a radicarse a Calcis {en Eubea, región de Grecia Central)
donde murió al año siguiente (322 a. C.).
51
GUTHRIE, William K.C. Los filósofos griegos. 9ª reimpresíón. México: FCE, 1985. pp. 122 y
SS.
100
EL DERECHO NATURAL
1) un punto de vista teleológico y,
2) la convicción de que la realidad -reside en la forma.
Si nos preguntamos lqué es algo?, una mesa por ejemplo, podemos dar
varias respuestas diferentes sin que se pueda decir que nos contradecimos
sino que son diferentes. Podemos responder que una mesa es un objeto de
madera o se puede responder que sirve para poner papeles, para escribir,.para
estudiar... Si lo primero, nos fijamos en la materia52, si lo sefiundo, estaremos
dando importancia al sentido teleológico o la función. En este último sentido
se incluye la forma porque la estructura sirve a la función y depende de ella.
La mesa tiene la estructura que tiene a causa del fin (causa final) para el que
está hecha. Si ese objeto tuviera otro fin, tehdría otra estructura que serviría
a ese fin. La estructura está determinada por el fin. Si preguntamos lqué es
Ja realidad?, y la respuesta es según de lo que está "hecha", tendremos a los
que se refieren a Ja materia (causa material). Si se trata de la "causa final",
esa es la respuesta que importa y fue lo que quiso explicar Aristóteles para
determinar la individualización de lo existente''.
García Morente, en Lecciones pre/imjnares de Filosofía, explica lo anterior diciendo que
cuando en un juicio decimos: ése es tal cosa, Sócrates es mortal, Sócrates es hombre, Sócrates
es ateniense, Sócrates es gordo, Sócrates es feo, Sócrates es narigudo, siempre decirr;os de
alguien todas esas cosas, el "quid~, el sujeto de la proposición del cual decimos todo eso, ésa es
la sustancia, Pero, lqué decimos de la sustancia? Pues todo lo que decimos de la sustail.cia es
lo que llama Aristóteles esencia. La esencia es la suma de los predicados que podemos predicar
de la sustancia, Ahora, estos predicados se dividen en dos grupos: predicados que convienen
a la sustancia de tal suerte que si le faltara uno de ellos no sería lo que es, y luego predicados
que convienen a la sustancia, pero que son de tal suerte que aunque alguno de ellos faltara,
seguiría siendo la sustancia Jo que es. Aquellos primeros son la esencia propiamente dicha
porque si alguno de ellos le faltara a Ja sustancia, la sustancia ya no sería lo que es, y estos
segundos son el accidente, porque el hecho de que los tenga o no los tenga, no entorpece para
nada a que sea lo que es. GARCÍA MORENTE, Manuel. Leccíones preliminares de filosofía.
México: Porrúa, 1980. p. 85. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.
linksole.com/yelugq (consultado el 29 de abril de 2011).
Materia, para Aristóteles, es simplemente aquello con que está hecho algo. "Aquello con que
está hecho algo" puede ser eso que nuestros físicos hoy llaman materia; pero puede ser también
otra cosa que no sea eso que los físicos hoy llaman materia. Así, una tragedia es una cosa que
ha hecho Esquilo o que ha hecho Eurípides, y esa cosa está hecha con palabras, con "Iogoi", con
razones, con dichos de los hombres, con sentimientos humanos; y no está hecha con materia
en el sentido que dan a la palabra materia los físicos de hoy. Materia, es, pues para Aristóteles
aquello-sea lo que fuere- con que algo está hecho. Jbfd., p. 63.
53 La teoría aristotélíca de las causas, a menudo mal interpretada, se puede explicar tomando
como ejemplo una estatua de mármol o de bronce: i) El "de qué", la materia prima y original,
es el mármol el bronce; la filosOfía escolástica hablará de causa material, "causa materiales";
2) la forma o modelo (causa forma/ís) consiste en el boceto que e! escultortíene en su cabeza y
conforme a1 cual trabaja el material; 3) el "de dónde~, la iniciativa para esa modificación (causa
efflciens. 'causa eficiente') se encuentra en el escultor que produce la estatua o, también. en et
• 101
MARIO ÜSSA HENAO
Saber de qué están hechas las cosas (materia) tiene una importancia
secundaria, ya que de la materia participan múltiples cosas que si no fuera
por el fin, porque han tomado forma diferente, no sabríamos diferenciarlas.
Entenderlas significa descubrir las características que le distinguen de las
demás, es descubrir el fin (concepción teleológica).
La naturaleza no hace nada mezquino, es decir, sin finalidad alguna, dice
Aristóteles, sino para un fin. Cada instrumento es mucho mejor cuando se le
destina a un uso único y no cuaD:do no tiene ninguna finalidad 54 . Naturaleza
e~ fin. La ~aturaleza de una cosa es su fin. Hay una estricta relación (relación
de necesidad) entre.estos dos conceptos: naturaleza y finalidad".
El ser humano es un ser entre otros muchos. Es un ente corporal que
participa de la vida vegetativa y sensitiva y, desde esta perspectiva pertenece
al reino animal. Pero este ser humano tiene un privilegio Sobre los demás:
el pensamiento. Por tanto, Ja finalidad del hombre en el mundo es clara: es
realizar su naturaleza, y lo que constituye su naturaleza; lo que lo distingue
de cualquier otro ser es el pensamiento. Por consiguiente, el hombre debe
pensar. La actividad propia del hombre es pensar; el acto del hombre, el acto
humano por excelencia, es pensar".
Pero lqué piensa?, piensa el Bien, tiende al Bien. La naturaleza tiende
a su propio perfeccionamiento, asimismo todas nuestras facultades. Todo
tiende a "ser lo que es", es decir, hay una tendencia al "Bien Universal». Pero
el ser humano tiende al Bien como ser racional y como tal se manifiesta. En
otras palabras, el ser humano, en cuanto a su naturaleza, no puede ser sino
"racional". A ese ser (el ser racional) es al que nos referirnos cuando hablamos
de derecho. La racionalidad y Ja sociabilidad son Ja esencia del ser humano y
cliente, así como en las propiedades y posibilidades de la materia prima utilizada; 4) el "para
qué" o el objetivo {causa finalis: 'causa final') se halla, por ejemplo, en la ornamentación. Las
causas 2), 3) y 4) pueden ser en cierto modo coincidentes: la "forma'' de un león es al mismo
tiempo el objetivo del desarrollo del óvulo fecundado hasta llegar al animal adulto. Ese desarrollo
se activa mediante la procreación por un ejemplar de su misma especie: Jos leones engendran
leones, no tigres o cebras. HÓFFE. Otfried. Breve historia ilustrada de la filosofía. Trad. José
Luis Gil. Barcelona: Península, 2003. p. 57. Este texto se encuentra disponible en Internet:
http://www.scribd.com/doc/6701826/Hoffe-Otfried-Breve-Historia-Ilustrada-de-La-Filoso-
fia-El-Mundo-de-Las-Ideas-a-Traves-de-180-Jmagenes (consultado el 29 de abril de 2011).
54 ARISTÓTELES. La política. Bogotá: Panamericana, 2001. p. 37.
55 PORTELA, Jorge Guil!enno. lQué es el derecho natural? En: BOTERO BERNAL, Andrés, Vivencia
y pervivencia del derecho natural. Ponencias del IV Seminario internacional de Teoria General
del Derecho. Medellín: Universidad de Medellín, 2007. p. 55.
56 GARCÍA MORENTE, Lecciones de .. ., Op. Cit., p. 77,
• 102
EL DERECHO NATURAL
las que le permiten realizar su finalidad, su perfeccionamiento. El derecho
es el derecho del ser racional y sociable por naturaleza.
El derecho natural encuentra su origen en la naturaleza humana porque
la naturaleza es la misma en todos los seres humanos y por ello las normas de
ese derecho natural poseen similar fuerza en todas partes. Son universales
e inmutables, suprahístóricas o ahístoricas, como "el fuego que quema aquí
lo mismo que en Persia».
Así, donde quiera que esté, cualquiera que sea la época o la cultura a
la que.pertenezca, habrá comportamientos que calificaremos de humanos y
otros de inhumanos -por ejemplo, la tortura-. Los primeros son naturales al
ser humano, están conformes con su categoría ontológica, con la dignidad de
la persona y conducen a su perfección óntica, es decir, de su Ser5 7•
Hay una naturaleza humana, un contenido fijo, estable y común a todo
hombre que impone unos límites a la acción y unas exigencias idénticas
para todos. Es decir, unos derechos y unos deberes que no dependen de una
voluntad normativa. El derecho proviene, entonces, de Jo que son las cosas
en sí mismas, es decir, de Ja esencia de las cosas y particularmente del ser
humano58 •
- La justicia
Ius es derecho. Palabra latina que viene de Iustum .o lo justo. Derecho es, en
la tradición grecolatina, lo justo. De tal manera que no es posible estudiar
el derecho al margen de Ja justicia porque, derecho que no es justo, para Ja
teoría del derecho natural, no es derecho; ·.
La justicia, como hemos dicho, tiende a Ja realización de lo justo. Lojusto
es el derecho, por Jo que el objeto de Ja justicia es el derecho. En el libro V de
Ja Ética a Nicómaco'', Aristóteles plantea su concepción de la justicia, de Ja
· que, Sin pretender el agotamiento del tema, presentamos sus líneas generales:
Piensa Aristóteles que la mejor manera de llegar a definir la justicia es
confrontarla con la injusticia porque "Parece, pues, que así la justicia como
la injusticia se entiende de diversas maneras, aunque, por ser muy cercana
Ja una significación de la otra, no se entiende Ja ambigüedad, como está clara
57
PORTELA. lQué es .. ., Op. Cit., p. 59.
liB Ibfd., pp. 58-59.
59
ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.
box.net/public/kfn19thhiy (consultado el 29 de abril de 2011).
• 103
MARIO ÜSSA HENAO
cuando las sígníflcacíones son muy diferentes" 60 . Lo justo es lo que se hace
sin hacer agravio a alguien, y del lado contrario está el que comete injusticia,
que no es otra cosa que cometer agravio a alguien.
De manera que justicia no es una sola especie de virtud, sino una
suma de todas las virtudes. Ni su contraria-la injusticia_ es una especie de
vicio, sino una suma de todo género de vicios. En qué difiera, pues. esta
justicia y la virtud, de lo que está dicho se entiende claramente. Porque en
realidad de verdad todo es una misma cosa, aunque no lo es en cuanto al
uso y 9j~rcicio, sino que lo es en cuanto se dirige al bien de otro, es justicia,
y en cuanto es tal manera de hábito, dícese ásf, sencillamente, virtud 61 •
Una cosa es la justicia y otra muy distinta es el uso de ella. La justicia
es la suma de todas las virtudes y es la única que busca el bien ajeno, de tal
manera que debe su existencia al respetO y acuerdo tácito entre los seres
humanos, sin que por eso se pueda decir que se realiza siempre en los actos
de los hombres, porque apartándose del bien no se puede realizar la justicia.
Debe tenerse en cuenta, primero que nada, que existe una justicia natural
que sería el "derecho natural'. "... con todo- dice el filósofo de Estagira-,
.
hay justo que es por natural eza, y JUSto que no es por nat leza 62 , "
ura ' to
es JUS
natural, lo que donde quiera tiene.la misma fuerza'". Es !ajusticia no escrita
que todos los seres humanos la conocen y la practican sin que exista una
orden expresa externa o coacción. Así, por ejemplo, es de justicia natural el
respeto a la vida, de ahí que cualquier agravio a la vida es una irtjusticia que
los pueblos castigan severa.mente con su repudio generalizado, más allá de
la sanción que, por conducta delictuosa, pueda imponer el derecho positivo
al determinar lo justo. En la literatura universal "Antígona", de Sófocles, es
el ejemplo más importante de esta justicia.
De la justicia natural, deriva la justicia legal, o sea, el derecho positivo
contenido en los códigos"... es justo no porque les parezca así a los hombres,
ni porque deje de parecerles juste; legítimo es lo que al principio no había
diferencia de hacerlo de esta manera o de la otra, pero después de ordenado
por ley, ya la hay'"'.
60 Jbíd., p. 127.
61 Ibíd., p. 129.
6 ª lbfd., p. 145.
sl Ibfd., p. 145.
64 Ibfd., p. 145.
• 104
EL DERECHO NATURAL
Determinar el derecho es determinar lo justo, y según el tipo de relaciones
jurídicas, hay tres modos de determinar lo justo:
1) La igualdad aritmética. Lo que se da debe ser igual a lo debido. Correspon-
de a una igualdad matemática. Es la igualdad en los contratos, -Derecho
civil-, "que aquí no se tiene cuenta con la dignidad de las personas, sino
en la igualdad de las cosas"". En la compraventa, por ejemplo, debe existir
una igualdad entre lo que se vende y lo que se paga; es una igualdad de
valor o estimación. Esta justicia se refiere a "los particulares contratos,
1
qµe. de necesidad se han .de ofreCer entre las gentes 66 • ':
2) La igualdad proporcional. Es la igualdad en el reparto que en algunos casos
corresponderá a partes desiguaÍes.· Es distinto a la igualdad matemática.
Es el rep&rto en consideración a las necesidades de cada quien. No consiste
en dar a todos lo mismo sino dar proporcional en relación con la finalidad
de reparto. Es la justicia social. En palabras de Aristóteles, esta justicia
"toca a lo público, y consiste en el repartir de las honras y intereses
comunes'167• De aquí deriva, la hasta hoy, a nuestro juicio, insuperable
concepción de la justicia y que se encuentra en el Libro III de La política:
"La justicia al parecer consistir en la igualdad y lo es de hecho, pero no
para todos sino para los iguales; la desigualdad por su parte es justa, y
lo es efecto, más no para todos sino para los desiguales'".
3) La correspondencia entre la conducta y lo ordenado por la ley. El tercer
modo de determinar lo justo se refiere a la contribución del miembro de
·.,
la sociedad respecto de ella. Lo justo en este caso es el cumplimiento fiel,
adecuado, de las leyes y por eso la justicia en este caso recibe el nombre
de justicia legal. Por eso, toda ley que engendra un deber de justicia
legal es jurídica. En este caso, la igualdad reside en que lo cumplido sea
justamente lo mandado, esto es, en el cumplimiento fiel de la norma".
Relaciones que expresadas de otro modo hacen referencia a tres clases
de lo justo: justicia conmutativa, justicia distributiva y justicia legaL que no
son propiamente tres clases de justicia, sino tres criterios de determinación
de lo justo.
65 lbíd., p. 136.
66 lbfd., p. 133.
67
lbfd., p. 133.
6.B ARISTÓTELES. La política ..., Op. Cit., p. 134.
s& HERVADA, Javier. Apuntes para una exposición del realismo jurídico clásico. En: Dikaion.
Revista U. de la Sabana. Bogotá. No. 2 (1988); pp. 7 y ss .
• 105
MARIO ÜSSA HENAO
- Laequidad
La equidad es el arte de armonizar la justicia con las otras virtudes que
regulan las relaciones humanas. La justicia no puede ser contemplada ais-
ladamente, sino en el contexto general de las relaciones humanas y del bien
común. A cada uno hay que darle lo suyo, porque así lo exige la ontología de
la persona humana y la estructura misma de las relaciones humanas. Pero en
las relaciones. humanas, no todo es justicia legal; hay también otros deberes
que, en caso particular, el juez debe tener en consideración.
La solidaridad, la moderación y otras tantas virtudes engendran también
deberes que han de armonizarse con los de la justicia. La armonización de
la justicia con otras virtudes -o sea, la armonización de los deberes que de
todas ellas nacen- da lugar. entre otras cosas, a lo equitativo, que es el objeto
de la equidad.
La equidad es la justicia matizada por otras virtudes y lo equitativo es el
resultado de armonizar los deberes. Atemperar lo debido consiste en rebajar,
disminuir o dulcificar la deuda, o en dilatar la perentoriedad de los plazos
en que la obligación debería ser cumplida. Esta atemperación puede tener
diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia,
coi;no ocurre cuando las penas que. en justicia legal son debidas se alivian o
se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad o la moderación necesaria
para que el rigor de la justicia no dañe otros valores no menos importantes70 •
En el capítulo X del Libro V de Ética a Nicómaco, Aristóteles trata de la
equidad y afirma:
... la equidad es una especie de justicia y no una virtud diferente de
la justicia misma. Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo
buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo
es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo siendo lo justo, no es
lo justo legal, lo justo según la ley; sino que es una dichosa rectificación
de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es, que la
ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los
cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones
generales.
La equidad no mira a la ley sino al legislador, no al hecho sino a la in-
tención, no a la parte sino al todo, ni cómo es el acusado en el momento sino
cómo era siempre, en la mayoría de los casos. Es la que le quita el rigorismo a
la ley y la hace adaptable a cada caso concreto, teniendo en cuenta al hombre
y sus circunstancias.
10
Jbíd., p. 18 .
• 106
EL DERECHO NATURAL
En consonancia con esta doctrina, el juez debe ser justo y equitativo. La
justicia sin equidad es legalismo, pero la sola equidad sin tener en cuenta la
ley, como lo defienden contemporáneamente ciertos "realismos", puede caer
en el subjetivismo, cuando no en la absoluta discrecionalidad o arbitrariedad.
La justicia como equidad es hoy uno de los temas centrales del debate jurídico
en relación con la teoría de la adjudicación o dec.isión judicial.
Dice Recas~ns Siches, refiriéndose al tema. de equidad, que el legislador
dicta las riotmas previendo determinados efectos jurídicos y estima que esos
efectos son justos, sin embargo, .la realidad demuestra que hay .casos -no
previstos-, respecto de los 'cuales, la aplicación de esa norma produciríá
efectos, no solo diferentes, sino contrarios a aquellos á los que daría lugar
cuando se aplique a los casos que el legislador tuvo a la vista y, por lo tanto,
los efectos serían verdaderamente inju.stos. En estos casos sería procédente
crear una nueva norma71 •
• Los estoicos
Hacia el año 300 a. C., un filósofo griego de nombre Zenón de Citio (350-260
a. C.) afirma que la naturaleza es el principio racional que determinaba todo
el cosmos (principio universal). El universo está compuesto de razón y el
derecho natural no era sino la ley de la razón. El hombre es criatura racional
que se rige por los dictámenes de su propia naturaleza. Razón y naturaleza
tienen un mismo sentido. El hombre debe liberarse de las pasiones para
ordenar sus facultades de modo racional.
El fundamento del derecho y la justicia es la razón. La razón divina está en
todos los hombres sin distinciones. Existe un derecho natural común basado
en la razón que es universalmente válido para todos por igual. lo cual conduce
a una concepción de Estados-ciudad iguales, en cuanto a una concepción de
la justicia porque, lqué puede ser más irracional que la múltiple concepción
de lo justo? El ser humano es igual y ese principio es fundamental para
entender el ideal absoluto del Estado universal que concibieron los estoicos
ya que es ella -la igualdad- la que permite la convivencia, iluminada por la
luz de la razón.
El derecho natural estoico va a influir en los posteriores desarrollos,
sobre todo entre los romanos y, mucho más adelante, en la patrística y en
general en todo el cristianismo.
71
RECASÉNS SICHES, Luis. Tratado de filosofía del derecho. México. 1965. En: NOGUERA
LABOR DE, Rodrigo. Introducción general al derecho. 4~ ed. Bogotá: U. Sergio Arboleda, 2002.
p. 118.
• 107
 r
MARIO ÜSSA HENAO
3.2.2. Los romanos
Dice el jurista romano Gayo:
Todos los pueblos que se rigen por leyes, usan en parte, su propio de-
recho y en parte, el derecho común a todos los pueblos; pues el derecho que
cada pueblo esi:ablece para si, ese es suyo propio, y se llama derecho civil,
como si dijéramos derecho propio de la ciudad; en cambio, el que establece
la razón natural entre todos los hombres, ése, se observa uniformemente
entre todos los pueblos y se llama derecho de gentes, como si dijéramos,
el derecho que usan todas las naciones. Así pues, el pueblo romano usa en
parte su propio derecho y en parte, el derecho común de todos los hombresn.
Sin embargo, en Ja época clásica (s. Il d. C.), Ja jurisprudencia romana
distinguió entre el Jus Gentium que ha de entenderse como aquellas institu-
ciones que practican todos Jos pueblos por vía convencional, y el Ius Naturale,
que son las instituciones que practican todos Jos pueblos porque se deducen
de Ja razón natural.
Los jurisconsultos Paulo y Ulpiano (s. IJ d. C.) consideraron que el derecho
estaba formado por instituciones nacidas de la razón natural. Así, el primero
enseñó qué es "lo que siempre es justo y bueno", y el segundo afirmó que el
derecho natural es aquel que "la naturaleza enseña a todos los animales"; el
emperador Justiniano (483-565 d. C.), por su parte, en el Digesto o Pandec-
tae-que significa materias ordenadas-, recoge la doctrina de Jos principales
juristas romanos, entre los que sobresalen los anteriormente mencionados
(publicado en el año 533 d. C.) Ya influenciado por el cristianismo, va a
entender los derechos naturales como Jos que observan todas la gentes,
establecidos por cierta providep.cia divina, que siempre permanecen firmes
e inmutables73 •
• Marco Tulio Cicerón (106-43 a. C.)
Para Cicerón, en quien confluyen todas las grandes direcciones del mundo
antiguo, el verdadero derecho no era uno en Atenas y otro diferente en Roma,
12 SAMPER, Francisco. Instituciones jurídicas de Gayo. Santiago de Chile: Jurídica de Chile.
· 2000. p. l. Ver también: GARCÍA GARRIDO. Manuel. Diccionario de jurispr~dencia romana.
Madrid: Dykinson, 2000. p. 195. Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://
books.google,com.co/books?id=52gEIKDjrDAC&pg=PR3&dq=garc%C3%ADa+garrido+man
uel+diccionario&lr=&as_brr=3&rview=l&cd=6#v=onepage&q&f=;false (consultado el 29
de abril de 2011).
n BETANCOURT. Fernando. Derecho romano clásico. 3ª ed. España: U. de Sevilla, 2007. p. 135.
Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://books.google.com.co/books?id
=XdwRcfplbOMC&printsec=frontcover&dq =FERNANDO+BETANCOURT&source=bl&ots
=rNiDnCCOFZ&sig= TwpzpiCHZL vnPzHF 2UnS _CyywKk&hl=es€rei=KUDcS4mCJoKK8w
S9qpGmBw&sa= X&oi=book_ result&ct= result& resnum= 11&ved=OCCwQ6AEwCg#v=
onepage&q&f=false (consultado el 29 de abril de 2011).
108
Et DERECHO NATURAL
sino que es de aplicación universal, inmutable y eterna, obligatorio para todos
los pueblos. El derecho civil no es nada distinto que Ja manifestación humana
de ese derecho natural eterno e inmutable. Una ley de derecho civil no es
justa porque haya sido promulgada por el Estado, porque el fundamento de
lo justo no es el Estado. La ley, por sí misma, no es justa. Una ley positiva es
justa si encuentra su validez en la ley natural.
Qué mejor que escuchar Ja argumentación del propio Cicerón en su obra,
Las leyes", en r9lación con la existencia de. la ley natural:
Veo, pues, que el sentir de los· más sabios ha sido éste, que la ley no
era la escogida por los ingenlos de los hombres, ni un mandamiento de los
pueblos, sino algo eterno, que regiría al universo rriundo con Ja sabiduría
del imperar y del prohibir. Así decían que aquella prii:nera y ú~tima ley era
la mente del Dios que obliga o que veda con su razón todas las cosas; por lo
cual aquella ley, que los dioses han dado al género humano, rectamente es
alabada; porque es la razón y la mente del sabio, idónea para ordenar y para
apartar... reinando Tarquinio, ninguna ley escrita había en Roma acerca
de los estupros, no por eso hizo menos Sexto Tarquinio fuerza a Lucrecia,
hija de Trícipitino, contra aquella ley sempiterna. Porque había una razón
emanada de la naturaleza de las cosas, tanto impeliendo a obrar rectamente,
como retrayendo del delito; la cual, finalmente, comienza a ser ley, no Juego
que ha sido escrita, sino luego que ha nacido; y ha nacido juntamente con
la mente divina. Causa por la cual la ley verdadera y primitiva, apta para
mandar y para vedar, es la rec.ta razón del sumo Júpiter... La ley es, pues,
la distínción de las cosas justas e injustas, expresada con arreglo a aquella
antiquísima y primera naturaleza de todas las cosas, a la que se dirigen
las leyes de los hombres, las cuales afectan a los no probos con el suplicio,
y defienden y protegen a los buenos74 ,
La ley natural es la ley no escrita eterna e inmutable que no tiene prin-
cipio, es decir, existe desde que existe la mente divina, que se expresa en la
naturaleza de las cosas75 •
74
CICERÓN, Marco Tulio. Las leyes. Libro JI. Cap. IV. Este teKto se encuentra disponible en
Internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/leyes/ caratula. html (consultado
el 29 de abril de 2011).
75
El concepto de naturaleza de !as cosas no es fácil de determinar y ha sido objeto de múltipies
polémicas a lo largo ele los tiempos, desde los griegos hasta Radbruch, máxime en su conexión
con el derecho natural. Si la naturaleza es la sustancia de todas las cosas y principio de su
movimiento (cambio), recogiendo la concepción aristotélica, esa sustancia comporta. un fin.
· porque todo tiene su finalidad en cuanto se expresa como realidad; Ja unaturaleza de las
cosas" no puede ser extraria al fin y sentido de las mismas, Jo que no puede se!' desconocido
por el derecho. Pero ¿será que ese orden natural de carácter finalista depende de la divinidad?
PORTELA, ¿Qué es el ...?. Op. Cit., pp. 53 y Ss.
• 109
MARIO ÜSSA HENAO
En su tratado De Ja república dice:
Hay una verdadera Ley que consiste en la recta razón, conforme a la
naturaleza, universal, inmutable y eterna, que con sus mandatos llama
al cumplimiento de la obligación y disuade del mal con sus prohibiciones.
Esta Ley no puede ser anulada ni derogada en todo o en.parte, y ni siquiera
por la autoridad del Senado o del pueblo podemos ser dispensados de la
misma. No es una Ley diferente en Roma y en Atenas, ni es una ahora y
otra después si no que la misma norma eterna e inmutable regirá para
todos y en cualquier tiempo ...76 •
Tal concepción, como hemos indicado, es fuente de inspiración más
inmediata de las teorías del derecho natural posteriores y, particularmente,
de la escolástica tomista.
3.2.3. La escolástica"
San Agustín
Aunque san Agustín78 no pertenece, en sentido estricto, a la escolástica79 ,
sino a Ja llamada patrística, es un antecedente necesario en las corrientes
"El sentido jurídico de la expresión naturaleza de las cosas o naturaleza de la cosa. apunta
al hecho de· que el derecho debe tener en c.uenta la realidad ontológica sobre la que va a operar,
adaptándose a los datos objetivos de la cosa y al orden metafísico de la naturaleza, de manera
que Ja ley no podrá volver ia espalda a esas constancias evidentes so pena de conducir a un
resultado absurdo y de ser por ello inoperante". ARCILA, Miguel. Teoría de la naturaleza de
las cosas. Medellín: Universidad de Medellín e Instituto de Derecho Penal y Criminología.
Disponible en Internet: http://www.elprisma.com/apuntes/ derecho/naturalezadelascosas/
(consultado el 29 de abril de 2011).
76
CICERÓN, Marco Tulio. De la república. Libro Ill. Este texto se encuentra disponible en Internet:
http://wWW.bibliojuridica.org/libros/2/775/6.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).
n Al referimos a la escolástica somos conscientes que podría abrirse aún en forma más amplia
el espectro y, abordar, más bien, el llamado Jusnaturalismo Teológico {en el cual se incluiría,
además del cristianismo, representado por la escolásticai el derecho musulmán. Éste se ha
conocido como el Fíqh: conjunto de las obligaciones cuyas fuentes son, el Corán, la Sunna o
tradición teológica de la comunidad y los Hadíts o dichos y hechos del profeta Mahoma), y el
derecho judío, que tiene sus fuentes en el Torá (cinco primeros libros de la Biblia: Génesis,
Éxodo, Levítico, Números y Deuteronomio, que los cristianos conocen como Pentateuco) o
Ley Escrita, que es el llamado derecho Mosaico o del Sínaí; en la ley oral o codificación de
costumbres y prácticas jurídicas derivadas de la Torá o totalidad de la revelación y eh el
Talmud, conjunto d_e protocolos relativos a los debates jurídicos y decisiones rabínica), con Jo
cual se desbordaría el objeto del presente manual y más aún, el de este capítulo, cual es, el de
dar una visión general de la conceptualización más sobresalientes del Derecho Natural y que
corresponde más directamente a nuestra cultura y trabajo académico.
18 San Agustín nació en Tagaste, (354 d. C.) y muere en Hipona, norte de Africa, en el año 430
d.C.
19 La Escolástica fue la corriente teológico-filosófica dominante del pensamiento medieval. tras
la patrística (que corresponde a !os llamados Padres de la Iglesia católica, San Isidoro, San
110
EL DERECHO NATURA~
filosóficas del cristianismo que va tener su figura cumbre en santo Tomás
de Aquino.
Siguiendo a Michel Villey"°, representante contemporáneo del iusnatu-
ralismo, haremos una muy somera exposición de las principales ideas del
Obispo africano.
Algunos intérpretes hacen de san Agustín un adepto al derecho natural
concebido a la manera tomista; otros ven en él al inspirador de la teocracia, el
profeta de un derecho sacro, surgido no de la naturaleza sino de las fuentes de
la Revelación, tesis ésta del llamado "agustinismo político" que es, de todas,
la más vieja e influyente durante mucho tiempo. Pero un tercer grupo de
autores ha tratado de demostrar que el verdadero significado de la doctrina
sobre el derecho sería el positívísmojurídíco, por la defensa que hace de éste
en la obediencia debida.
Según Villey podría decirse que la clave de la doctrina jurídica de Agustín
es el mismo Dios. "Lo que aporta de nuevo viene de esa fuente trascendente
de donde deriva todo". La obra de las Confesiones recuerda este descubri-
miento (Confesiones III, 7): Yo no conocía todavía esta justicia verdadera,
totalmente interior que en modo alguno juzga de las cosas por las costumbres
y las prácticas exteriores, sino por la rectitud inmutable de la ley eterna de
'Dios todopoderoso ~' 81 • La justicia, para san Agustín una vez convertido, no
Anselmo, San Ambrosio ...), de la Antigüedad tardía, en la cual se ubica a San Agustín y se basó
en la coordinación entre fe y razón, que en cualquier caso siempre suponía la clara sumisión
de la razón a la fe. Pero también es un método de trabajo intelectual: todo pensamiento debla
someterse al principio de autoridad. La enseñanza se podía limitar en principio a la repetición o
glosa de los textos antiguos, y sobre todo de la Biblia, la principal fuente de conocimiento, pues
representa la revelación divina; a pesar de todo ello, Ja escolástica incentivó la especulación y el
razonamiento, pues suponía someterse a un rígido armazón lógico y una estructura esquemática
del discurso que debía exponerse a refutaciones y preparar defensas. Lo anterior se consultó en
Internet: http://es.wikipedia.org/wiki/Escol%C3%A1stica {consultado el 14 de abril de 2010).
Rasgo característico del pensamiento escolástico lo constituye su espirito de siStema (ya que
Ja escoláStica puede comprenderse como un cuerpo de doctrina que tiende a abarcar a Dios
o al Absoluto, al mundo y al hombre bajo cierta ordenación homogénea y jetárquica a la vez),
así también los diferentes órdenes de lo legal en un solo sistema jerárquico. JASfNOWSKL
Bogumíl. El problema del derecho natural en su sentido filosófico. Santiago de Chile: Jurídica
de Chile, 1967. p. 54, Este texto puede consultarse. igualmente, en Internet:http://books.goog!e.
com.co/books?id=zDwR_Zk2v7UC&pg=PA56&dq=derecho+natural+contemporaneo&lr=#
v=onepage&q=&f=false (consultado el 14 de abril de 2010).
w VILLEY, Michel. La doctrina del derecho de san Agustín. Este texto se encuentra disponible
en Internet: http://www.salvador.edu.ar/juri/apuntes/Bastidas-MC~/Doctrina%20del%20
Derecho%20s%20San%20Agustin%20-%20Segunda%20Parte.pdf (consultado el 29 de abril
de 2011).
81
Ibídem.
• 111
 r
MARIO ÜSSA HENAO
11
es nada menos que Dios, es sinónimo de "derecho". La justicia es aquello
que Dios quiere"; el orden de Dios sobre su creación, pues. Dios ha querido
que todas las cosas fueran perfectamente ordenadas. Toda justicia y todo
derecho residen en la ley eterna de Dios; es infinitamente amplia la idea de
ley eterna. Desde este punto de vista no es contradictorio que san Agustín, a
la vez, aprecie las leyes del Estado con un respeto que presagia el positivismo
jurídico. El resultado será la preferencia de otro sistema jurídico, el derecho
sacro que el Medioevo tenderá a realizar.
Su posición respecto a las leyes de los Estados se resume en dos principios
aparenfemente contradictorios:
1) las leyes de origen profano no pueden pretender la justicia, son esencial- .
mente injustas, no obstante,
2) deben ser obedecidas.
En la concepción de san Agustín, se encuentra claramente el influjo de
Platón en cuanto la concepción de la justicia, no solo como armonía social, (el
justo reparto de bienes entre ciudadanos) sino que, más aún, se encontraba
ligada de manera indisociable, al equilibrio o armonía interna del individuo.
Cuando el desorden está instalado en el individuo no hay manera alguna de
orden social. Donde no hay nada de justicia, no hay nada de derecho. No es
posible llamar derecho a las instauraciones injustas de los hombres, porque
ellos mismos no llaman derecho sino es al que viene de la fuente de !ajusticia.
El derecho es lo justo. Derecho que no es justo no es derecho.
A pesar de lo anterior, manifiesta su defensa de la obediencia de las leyes
positivas. lPor qué? No podemos olvidar que san Agustín, no pretende hacer
filosofía y menos filosofía del derecho, sino defender la fe cristiana en un
mundo pagano. Por eso la obediencia a la ley humana (especialmente la pa-
gana) debe defenderse aun cuando se tenga plena conciencia de su injusticia,
en cuanto que la "ciudad terrena" apenas garantiza una seguridad y justicia
imperfectas e inestables, y solo en la convivencia cristiana en el amor {en la
civitas Dei) se asegura la única justicia posible, aunque también imperfecta
como lo es toda obra humana.
Obediente a las leyes del César, el cristiano sabe que también éste debe
inclinarse ante la ley eterna. Las mismas órdenes de los tiranos, por injustas
y malas que sean, tienen una razón de ser oculta, un sentido en la historia
de la salvación. Por ejemplo, las persecuciones de las que fueron víctimas
los cristianos y el mismo Cristo, por más injustas que fueran, servirán para
la salvación de los mártires y de la humanidad; es en ello que se descubre
su sentido en el plan divino. Enseña a respetar el hecho histórico que siem-
• 112
EL DERECHO NATURAL
pre refleja alguna cosa del orden de Dios. No está lejos de las enseñanzas
socráticas y platónicas, aunque el justo agustiniano, como cristiano, es bien
distinto del justo pagano.
Concibió tres clases de leyes: eterna, natural y positiva. La primera la
define como la razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el
orden natural y prohíbe que se perturbe. La segunda es la trascripción hecha
en la mente humana de la misma ley eterna y, por lo tanto, de la suprema
e inmutable razón divina. Así como las cosas participan de Dios, la ley
natural es esa participación en cuanto se manifiesta en la conciencia del ser
humano (teoría de la participación). Por último, la ley positiva es obra de los
hombres que deriva de la ley natural, por cuya razón, en principio, no se ve
ley positiva cristiana que no fuere justa". Es decir, que para San Agustín la
ley, en sentido estricto, es la razón divina, solo que la ley humana positiva
por devenir del derecho natural cumple una función en la salvación de los
hombres. La fuerza de la ley depende del nivel de justicia. En la ley positiva,
su justicia está en proporción con su conformidad a la norma de la razón,
pero la primera norma de la razón es la ley natural; por consiguiente, toda
ley humana tendrá carácter de ley, y de ley justa, en la medida en que se
derive de la ley de la naturaleza.
En el análisis que hace el Santo de Hipona del libro de La Rep6blica de
Cicerón, apoyado en conceptos del mismo jurista romano afirma:
Donde no impera la verdadera justicia no existe derecho: Añadamos
también que lo que está conforme con el derecho se hace con justicia y que
lo se hace injustamente es contra derecho. No deben considerarse como
derechos Jos pactos inicuos de los hombres porque los romanos mismos
dicen que no existe otro derecho que el que mana de la fuente de la justicia
y que es falso sostener, como sostienen algunas mentes extraviadas, que
es derecho lo que conviene al más fuerte 83 ,
• Santo Tomás de Aquino84
Al referirse al derecho, en la Suma teológica, comienza, desde el punto de
vista lingüístico, delimitando el concepto y advirtiendo que la polisemia no
le es extraña pues, son múltiples los sentidos que, a lo largo de la historia,
s:i NOGUERA LABORDE, Introducción general. .., Op. Cit., p. 140.
BJ SAN AGUSTÍN. La ciudad de Dios: Líbro II: Degradación de Roma antes de Cristo. Cap. XXI. Este
texto se encuentra disponible en Internet: http://Www.íglesiareformada.com/Agustin_Ciudad_ 2.
html (consultado el 29 de abril de 2011).
~ Santo Tumá'i nació en Aquino-Nápoles- Italia, en 1225 y murió en 1274 en Terracina, región
del Lazio-Italia-. Perteneció a la orden de los Predicadores, padres dominicos. Entre todas sus
obras la más importante, no solo porque es donde se muestra como verdadero creador, sino
• 113
MARIO ÜSSA HENAO
se le han asignado al vocablo, pues es frecuente que Jos nombres hayan sido
85
desviados de su primitiva asignación para significar otras cosas . Así como
la medicina comenzó por significar el remedio que cura y luego el arte de
sanar, así el dereyho pasó de significar Ja cosa justa a denominar el arte con
que se discierne qué es Jo justo 86 .
Aunque pudiera confundirse el derecho con Ja ley, el derecho es Ja deter-
minación de Ja justicia y lo justo se determina por la ley, de tal manera que
al hablar de derecho nos referimos a Ja ley como cierta razón (o causa) de él
y a Jo justo como realización. de Ja justicia, te'niendo en cue_Ílta la marcada
influencia aristotélica en santo Tomás. Con este sentido debe abordarse el
estudio de la teoría iusnaturalista del Dominico.
Después de más de un milenio de historia del derecho natural, va pre-
valecer la concepción de éste como un conjunto de normas dictadas por Ja
razón", más allá de la concepción metafísica platónica y su dualismo (mundo
inteligible o de la Idea y el mundo sensible), y también más allá de las teorías
naturalistas, de la tradición romana, en las cuales la ley ética se confunde
con las leyes físicas 88 . El "Doctor Angélico", como también se conoce a santo
Tomas, va retomar, como hemos dicho, la teoría aristotélica y va entender Ja
naturaleza como la esencia de las cosas, que en el ser humano es su racio-
nalidad, pero una racionalidad que tiene origen en Ja divinidad.
Para santo Tomás el derecho natural tiene una doble fundamentación:
1) Dios mismo, en cuanto que es el creador de nuestra naturaleza y ordenador
de la misma a través de la ley eterna.
2) La naturaleza del ser humano, en cuanto ser dotado de vida animal y
racional, racionalidad que debe regular nuestros actos.
por la influencia de su doctrina allí contenida, fue la Suma teo/ógfca, en la que encontramos
la esencia de sus enseñanzas acerca de la justicia y de !a ley. Sin duda, es el más sobresaliente
pensador de la llamada edad media. Patrono de las universidades y escuelas católicas.
85 Suma Teológica II"lI q. 57, art. l. La obra referencia da se encuentra disponible en Internet:http://
l\jg.com.ar/sumat/ (consultado el 29 de abril de 2011).
86
Ibld., art. l.
81
Razón, que en santo Tomás, no estará desligada de la ley eterna y la ley divina. La ley natural
actúa como regla y medida de los actos.
68 Recordemos que para Ulpiano {Roma), "El derecho natural es aquel que la naturaleza ha
enseñado a todos los animales", de tal manera que este derecho se entendía, como instinto, no
solo del género humano, sino de todos los seres vivos. Así, es de derecho natural el matrimonio
como unión de la hembra y el macho, lo mismo que la procreación. Ver: FASSÓ, Historia de.. .,
. Op. Cit., p. 106.
114
El DERECHO NATUnAL
- La ley. Clases
Santo Tomás de Aquino define la ley como "una prescripción de Ja razón, en
vista del bien común y promulgada por el que tiene al cuidado Ja comunidad"".
En esta definición se destacan los elementos de la ley: .
1) Se fundamenta en la razón, pues sólo ésta puede ordenar algo en relación
con su fin.
2) Si se dice que Ja voluntad del príncipe tiene fuerza de ley, la tiene, pero
solo si dicha voluntad está regulada por la razón. De lo contrario, más
que ley, sería iniquidad'°.
3) El bien no es tanto del individuo en particular como de la totalidad de
individuos o comunidad.
4) La promulga o impone el gobernante.
Aunque generalmente se habla de tres (3) clases de leyes en la doctrina
tomista, la verdad es que son cuatro (4), por cuanto es necesarió-delimitar,
para una mejor comprensión, la ley divina y la ley eterna que, en no pocas
oportunidades, se confunden y, porque, sobre todo, son diferentes. Las leyes
son: !) divina, 2) eterna, 3) natural y 4) positiva.
- Ley divina
El principal intento de Ja ley divina es encaminar Jos hombres a Dios, es
establecer la amistad de los hombres con Dios, así como el de la ley humana
es establecer entre los mismos hombres la convivencia. Se orienta al fin
último del ser humano o de la felicidad eterna. El único precepto de la nueva
ley divina es: "amarás a tu prójimo como a ti mismo", en el que se entiende
implícito el dicho: Lo que queréis que Jos hombres te hagan a ti, hacedles tú
a ellos. El amor de Dios queda incluido en el amor al prójimo".
La ley divina adquiere todo su sentido si no se olvida que según Tomás de
Aquino, el ser humano, además de ser algo natural, tiene un fin trascendente
y, en corlsecuencia, su fin último es Dios. La ley divina se positiviza como
tal, a través de los diez mandamientos, y el mandato del amor al prójimo lo
hace por medio de los evangelios, Ja cual constituye el derecho divino que,
"se llama de este modo, porque es promulgado por la divinidad"".
~ Suma teológica 1-II, q. 90, art. 4.
90
lbfd., art. 1.
91
Suma Teológica I-II, q. 99, art. 2. q. 93, art. l.
~ !bid., al't. l.
• 115
 T
1
MARIO ÜSSA HENAO
Ley eterna
La ley eterna no es otra cosa que la razón de Ja sabiduría divina en cuanto
principio directivo de todo acto y todo movimiento'', porque Dios es, además,
quien gobierna todos los actos y movimientos de cada una de las criaturas.
La sabiduría divina aplicada a la totalidad de su obra es la Ley eterna, que se
llama eterna porque en Dios no existe el tiempo. En el caso del ser humano,
en razón de su libertad, puede ir en contra de la ley eterna. Esta posibilidad
es lo que hace necesario, según santo Tomás, que el hombre tenga acceso
al conocimiento racional {no únicamente de fe) de esa ley eterna. Toda ley,
en la medida en que participa de la recta razón, se deriva de la ley eterna.
El ser racional participa de la razón eterna: ésta le inclina naturalmente a
la acción debida y al fin debido (justo). Y semejante participación de Ja ley
eterna en Ja criatura racional se llama ley natural.
- Ley natural"
Con fundamento en san Pablo", que dice que Ja ley natural es aquella
mediante la cual cada uno entiende y es consciente de lo que es bueno y de
lo que es malo" y siguiendo la tradición agustiniana, el de Aquino define Ja
ley natural como Ja participación de la ley eterna en la criatura racional y su
113 Es manifiesto que todo el conjunto del universo es'tá sometido al gobierno de la razón divina.
Por consiguiente, esa razón del gobierno de todas las cosas, existente en Dios como supremo
monarca del universo, tiene carácter de ley. Y como la razón divina no concibe nada en el
tiempo, sino que su concepción es eterna, por fuerza la ley de que tratamos debe llamarse
eterna. lSe puede conocer la ley eterna? Contesta el Santo: Una cosa puede ser conocida de
dos maneras: en si misma y en sus efectos, en los que siempre se contiene cierta semejanza
de ella. El que, por ejemplo, no ve el Sol en sí mismo, puede conocerlo en su irradiación. Ahora
bien. es indudable que la ley eterna nadie la puede conocer tal como es en sí misma, a no ser
los bienaventurados, que contemplan a Dios en su esencia. Sin embargo, toda criatura racional
la conoce en una irradiación suya más o menos perfecta, pues todo conocimiento ~e la verdad
es una irradiación y participación de la ley eterna, Y la verdad es de alg,una manera conocida
por todos, al l1}0i:IOS en cuanto a los principios comunes de Ja le'( natural. En lri demás, unos
participan más y otros menos en el conocimiento.de la ver~ad y, a tenor de esto, conocen más
o menos la ley eterna. lbfd., art. 1. .
1M El primer principio de la razón prá~tica es el que se funda sobre la noción de bien, y se formula
asf: "el bien es lo que todos apetecen''. En consecuencia, el primer precepto de la ley natural es
éste: ~El bien ha. de hacerse y buscarse; el mal ha de evitarse". Y sobre éste se fundan todos
Jos demás preceptos de la ley natural, de suerte que cuanto se ha de hacer o evitar caerá bajo
Jos preceptos de esta ley en la medida en que la razón práctica lo capte naturalmente como
bien humano, Ver: Suma Teológica. I-II, q. 94, art. 2.
95 Epístola a los Romanos 2, 14. Este texto se encuentra dísponible en Internet: http://www.
mentecreativa.org/biblia/romanos.html#cap2 (consultado el 29 de abril de 2011).
96 Suma Teológica, I-ll, q. 91, art. 2.
• 116
EL DERECHO NATURAi.
contenido es el discernimiento del bien y del mal97 • La norma de la razón es
la ley natural" y como tal ordena y obliga, aunque puede no ser seguida (se
cometen homicidios) pero no puede ser ignorada (el ser racional no puede
ignorar, por ejemplo, el respeto a la vida)". Es·la ley eterna referida al ser
racional.
Su fundamentación la encuentra, de una parte, en las inclinaciones o
tendencias innatas físicas como las que nos son comunes con los animales,
como la conservación, el instinto sexual {atracción sexual, procreación, el
cuidado de los hijos ...) y, de otra, las que surgen de la naturaleza racional
y social {conocimiento, convivencia, solidaridad, bien común, etc.). El orden
político, por ejemplo, se entiende como emanación de la sociabilidad y la
razón humanas1.ºº.
117 Ibfd., art. 2.
La ley divina no es una sino doble: Ley antigua y ley nueva, porque debe tenerse en cuenta,
según santo Tomas que, las cosas pueden distinguirse de dos maneras: bien como realidades
diversas en su especie, cual es el caso del caballo y el buey, bien como lo perfecto y lo imperfecto
dentro de la misma especie, cual sucede con el niño y el adulto. Y esta segunda es la distinción
que media entre Ja ley divina antigua y Ja ley nue'iia. El estado de la ley antigua es comparable
al del niño, que se halla sometido a su ayo; y el estado de la ley nueva, al del hombre maduro,
que ya no necesita del ayo. La ley debe ordenarse al bien común como a su fin. Pero este bien
puede ser doble. Uno es el bien sensible y terreno; y a éste ordenaba directamente.laley antigua.
El otro es el bien inteligible y celeste; y a éste ordena la ley divina nueva. En segunc!o lugar la
ley nueva supera a la antigua, al ordenar los actos internos del alma, según aquello de Mateo,
5,50: Si vuestra justicia no supera a la de los letrados y fariseos, no entraréis en el reino de los
cielos. Por eso se ha dicho que la ley antigua modera la mano; la nueva, el alma. En tercer lugar,
corresponde a la ley inducir a los hombres al cumplimiento de los propios preceptos Esto lo
hacía la ley vieja mediante el temor de las penas; la ley nueva lo hace, en cambio, mediante el
amor, que es infundido en nuestros corazones por la gracia de Cristo. Ver: Suma Teológica I-II,
q. 91, art. 5. Ley de Dios revelada, imperfectamente a los judíos (Biblia-Antiguo Testamento),
.y, perfectamente a través de Cristo (Evangelios). La ley divina está expresada como ley divina
positiva en la Tabla de los dlez mandamientos y los Evangelios.
9
B "Como dice san Agustín, la ley que no es justa no parece que sea ley'. Por tanto fuerza de la ley
depende del niveÍ de su justicia. Y, tratándose de cosas humanas, su justicia está en proporción
c'i:m su conformidad a la norma de la razón. Pues bien, la primera norma de la razón es la ley
natural, como consta por lo ya dicho. Por consiguiente, toda ley ~umana tendrá carácter de
ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza; y si se aparta en un punto de la
ley natural, ya no será ley, sino corrupción de la ley". Suma Teológica, 1-II, q. 95, art. 2.
w En este caso hay que tener en cuenta el desarrollo moral de Jos pueblos y las personas pues,
su poco desarrollo puede inducir a realizar acciones sobre las cuales no alcanzan a considerar
la injusticia de las mismas, lo cual explica muchas de las "violaciones de la ley natural" que se
desprenden de las narraciones de Ja Biblia o cjue algo se considere de derecho natural, cuando
en realidad no lo es, como el caso de la esclavitud.
10
°FlUEDRICH, La filosofía .... Op. Cit., p. 68.
• 117
MARIO ÜSSA HEN'AO
Se considera que la ley natural contiene principios de comportamiento
evidentes, por ejemplo, "el bien debe hacerse y debe evitarse el mal", "el ser
humano debe comportarse de acuerdo con su racionalidad y a lo que es como
ser social", es decir, su conducta debe dirigirse en busca del bien común. En
Santo Tomas, la razón se expresa como ley natural que conocemos observando
nuestras inclinaciones innatas.
lCómo se concretan los principios de la ley natural?
Tales principios. que son muy generales y vagos deben concretarse mediante
el razonamiento, y ello se hace, seg.ún Santo Tomas, de dos maneras, por:
1) Conclusión, es decir, de un principio general pueden deducir otros de .
mayor concreción, así: del principio no hacer daño a nadie, se puede
concluir que no se puede atentar contra la vida y que quien lo haga debe
ser castigado y,
2) Determinación. Como lo anterior no es suficiente, es necesario fijar -de-
terminar- cómo debe hacerse, y ello corresponde al legislador, es decir,
mediante la ley positiva se condene a X años de prisión. Es, por ejemplo,
fijar Jo justo'°' de acuerdo y en proporción con el delito cometido.
lCuáles son las propiedades de la ley natural?
Los preceptos de la ley natural son Universales, por ser comunes a todos los
ser~s humanos; inmutables porque no cambian, y son conocidos por todos ,
102
porque están como escritos en nuestra naturaleza.
De lo anterior se derivan unas consecuencias que nadie puede desconocer
como el que la ley natural no puede depender de los avances científicos y
tecnológicos y esta afirmación es la que conduce a grandes debates como los
que se dan en todos los países civilizados en torno al aborto, la eutanasia,
el suicidio asistido ...
Una segunda consecuencia es la de considerar que la ley natural no depen-
de de decisiones democráticas o electorales porque sus preceptos consultan
es la recta razón. En tercer lugar, a pesar de .teiler a Dios colno autor de la
101 "En los asuntos humanos dícese que algo es justo cuando es recto según la razón, y la ley
natural es la primera regla de la razón, por lo tanto, la ley positiva humana es justa cuando
deriva de la ley natura!, pero puede, si no deriva de la misma, ser corrupción de Ja ley, ello no
quiere decir que no es ley en cuanto a sus determinaciones". Ver: Suma Teológica I-II, q. 95,
art. 2.
102 NOGUERA LABORDE, Introducción General ... Op. Cit., pp. 140 y ss.
• 118
. \
Et DERECHO NATURAL
ley natural, como participación de la ley eterna que es, su obligatoriedad no
depende de creencias religiosas o políticas y alcanza a todo ser humano, por
el solo hecho de serlo103 •
Hoy se afirma que la ley natural, en cuanto regula las relaciones in-
terhumanas, se califica como "derecho natural" o derecho de la persona, y
ello porque los derechos del ser humano deben referirse a lo que éste es por
naturaleza, como el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad.
- La ley positiva o ley humana104
La ley humana, aunque no es el derecho, es cierta razón del derecho105 • Es
la aplicación práctica de la ley natural. Es la regla y medida de las acciones
humanas. La ley humana positiva tiene validez si es derivación de Ja ley
natural'°'. Así, por ejemplo, la relación de personas de distinto sexo es lo
justo natural, de ahí se puede derivar una institución jurídica como el matri~
monio, el cual se puede determinar aún más, al exigir algunas formalidades,
verbigracia que el matrimonio sea celebrado ante testigos.
lLos principios de la ley natural son variables?
Se argumenta en contra de la teoría de la ley positiva como derivación de la
ley natural, que si ésta es la misma para todos y las leyes humanas derivan
de la natural, la ley positiva también debería ser la misma para todos y, sin
embargo, vemos cómo cambia de un país a otro. Santo Tomás responde a
103 GAY BOCHACA, José. Curso de Filosofía. 2 11 ed. Madrid: Rialp, 2007. pp. 371 y ss. Este texto
puede consultarse, igualmente en: http://books.google.eom.co/books?id=d6jDXiMaA9gC&pg
=RA1-PA371&1pg=RA1- (consultado el 14 de abril de 2010).
tM Entiende santo Tomás por ley positiva, "La ordenación de la razón al bien común, promulgada
por aquél que tiene el cuidado de la comunidad", Ver: Suma teológica. I-II, q, 95. He ahí Jos
tres elementos claves resaltados por el Aquinate: 1°. El núcleo esencial: la norma que ha de ser
ordenación y ha de ser racional; 2°. la teleología de la norma: el bien común y, 3°. la au~oridad
que debe realizarla y actuarla posteriormente.
105
Del mismo modo que de las acciones que se hacen exteriormente por el arte, una cierta idea,
que se llama la regla del arte, preexiste en la mente del artista, así también, de la acción justa,
que !a razón determina, preexiste en la mente cierta razón, a modo de determinada regla de
prudencia. Y esto, si se formula por escrito. se denomina ley; pues la ley es, según Isidoro, una
constitución escrita. Por lo cual, la ley no es el derecho mismo, propiamente hablando, sino
cierta razón del derecho. Suma Teológica 11-.II, q. 57, art. 1.
toa Pero no todo lo que estable?e Ja ley humana se deriva de la ley natural porque, por ejemplo,
que a alguien se le castigue con 10 o 20 años de prisión es una deternlinación que queda a la
discrecionalidad del juez, Otra cosa es cuando la derivación se hacer por conclusión y es cuando
del principio común ~no hacer mal a nadie" se concluye el no znataráS', Ver: Suma Teológica
H
1-II, q, 95, art. 2 .
• 119

MARIO ÜSSA HENAO
esta objeción que los principios de la ley natural no pueden ser aplicados a
todos de la misma manera y que cuando se trata de determinar los principios
de la ley natural lo que cambia no son los principios sino la determinación
de los mismos. Si las relaciones sexuales y la procreación son de orden
natural, y, como hemos dicho, se institucionalizan a través del matrimonio,
la manera como éste se realice (que si ante notario, que si ante el juez, que
con testigos, ... ), es decir, su determinación, puede ser diferente según la
cultura dominante107•
Toda ley positiva humana que vaya en contra de la ley natural no obliga
en conciencia. Ahora bien, la ley natural no es otra cosa que la participación
de la ley eterna. Por consiguiente la ley positiva tampoco podría ir en contra
de la ley eterna. Lo que conduzca al vicio y al pecado va en contra del orden
de la razón humana y la ley eterna108 • Esta es, en esencia, la concepción más
inmediata del iusnaturalismo de tradición tomista y que aún tiene vigencia en
nuestros días, como teoría, por medio del llamado (•realismo jurídico clásico" .
- El derecho o lo justo
La ley natural es establecida por la razón y, en ese sentido, se excluyen todas
las concepciones que no identifican a la ley natural con la razón. De ahí que
no es derecho natural lo que enseña la naturaleza a todos los seres animados,
como se pensaba en la antigua Roma, porque ello sería identifiéar instinto y
derecho. Éste solo tiene pleno valor y legitimidad en un nivel natural humano
en el que reina la razón1º9• Si el derecho natural hace relación a la naturaleza
animal del ser humano, ella ha de entenderse guiada e iluminada por la razón,
superando, en consecuencia, el nivel puramente instintivo.
107 Jbfd., art. 2.
t(l8 !bid., q. 71. art. 2. Según dice san Agustín ".. .Ja ley que no es justa no parece quesea ley. Por
eso tendrá fuerza de ley en la medida en que sea justa. Ahora bien, en los asuntos humanos se
di~e que una cosa .es justa cuando es recta en función de la regla de la razón. Mas la primera
regla de la razón es la ley natural. .. Luego la ley positiva.humana en tanto tiene fuerza de ley
en cuanto deriva. de la ley natural. Y si en algo está en desacuerdo con la ley natural. ya Qo es
ley. sino corrupción de la ley~ Jbíd., q. 95.art, 2.
·10 9 FASSÓ, Historia de ... , Op. Cit., pp. 187 y ss.
"También los animales irracionales, además de Ja criatura racional. participan de la razón
eterna a su manera. Pero la participación que hay en la criatura racional se recibe mediante
la inteligencia y la razón, y por eso se llama ley con toda propiedad, puesto que la ley es cosa
de Ja razón. En cambio, !a participación que se da en la criatura irracional no es recibida
racionalmente, y. en consecuencia. no puede llamarse ley... ". Suma Teológica J-II, q. 91,
art. 2.
120
EL DERECHO NATURAL
De los preceptos de la ley natural que ordenan la conservación y el
perfeccionamiento de la vida, la procreación, la protección de los hijos y
Jos que surgen de nuestra naturaleza social como el respeto a los demás, la
obediencia a la autoridad y la contribución al bien común, provienen las leyes
humanas positivas, que se adaptarán a cada sociedad. El derecho positivo
es por ello necesario al derecho natural. no lo excluye sino que lo reclama.
"De esta manera el derecho natural se contiene en el positivo, a la manera
del alcohol en el vino" 11º.
lCuál es el objeto de la justicia?
A esta pregunta responde el Doctor Angélico: Lo primero que debe tenerse
en cuenta en relación con la justicia es que, dentro de las demás virtudes,
busca ordenar al hombre en las cosas que están én relación con· el Otro.
Implica, en efecto, cierta igualdad. Aquello que es recto en las acciones de
las demás virtudes, (como la templanza, la fortaleza ...) hacia lo que tiende
la intención de la virtud, como a su propio objeto, no se determina sino por
relación al agente o sujeto que realiza la acción, es decir, no necesita relación
con otro. En cambio, lo recto que hay en el acto de la justicia, aun exceptuada
la relación al sujeto o agente, se distribuye por relación a otro sujeto; pues
en nuestras acciones se llama justo a aquello que, según alguna igualdad,
corresponde a otro, como la retribución del salario debido por un servicio
prestado. "... ya que el nombre de justicia comporta la igualdad, por su propia
esencia la justicia tiene que referirse a otro, pues nada es igual a sí mismo,
sino a otro", dice el de Aquino111 •
Por consiguiente, se llama justo a algo, es decir, con la nota de la rectitud
de la justicia, al término de un acto de justicia, aun sin la consideración de
cómo se realiza, o sea, sin tener en cuenta las intenciones por parte del
sujeto. En las otras Virtudes no se define algo como recto si no se consideran
sus intenciones. Y, por eso, el objeto de la justicia, a diferencia de las demás
virtudes, es el objeto específico que se llama lo justo. "Ciertamente, esto es
el derecho. Luego es manifiesto que el derecho es el objeto de la justicia""'.
Si el derecho-ius-no existiera, mal podría darse un hábito de dar a cada
quien lo suyo, es decir, su derecho -su ius-, por eso el objeto de la justicia
es el derecho113 •
110
NOGUERA LABORDE, Derecho natural. ... , Op. Cit., p. 142.
111 Suma Teológica II·Ii, q. 58, art. 2.
112 lbfd., q. 57, art. 1.
113
Ibíd., q. 58, art. le.
• 121

MARIO ÜSSA HENAO
lA qué se refiere cuando dice que la justicia implica cierta igualdad?
Dice el autor de la Suma teológica que el derecho o lo justo es una acción
adecuada a otra según cierto modo de igualdad. Pero algo puede ser adecuado
a un hombre en un doble sentido:
1) Por la naturaleza misma de la cosa, como cuando alguien da tanto para
recibir otro tanto. Y esto se llama derecho natural. Tiene igualdad natural
el hecho de que se devuelva lo depositado al depositante.
2) Algo es adecuado o de igual medida a otro por convención o común
acuerdo, (a esto se llama derecho positivo)'", es decir, cuando uno se
considera contento si recibe tanto y esto puede hacerse de dos maneras:
Poi'. cierto convenio privado, como el que se establece por u~ acto entre
personas privadas (contrato-verbigracia compraventa) y, por convención pú-
blica, como cuando todo el pueblo consiente que algo se tenga como adecuado
y ajustado a otro, o cuando esto lo ordena el gobernante, que tiene el cuidado
del pueblo y representa su persona (distribución).
3.2.4. El racionalismo: La escuela del derecho natural
En un viejo diccionario de herejías, errores y cismas115 , en la palabra racio~
nalismo, afirma:
... echará de ver el lector los profundos estragos que produce el racio~
nalismo, sistema de soberbia y bajeza, que cuando desconfía de comprender
se pone á negar, y (cosa que horroriza) no pudiendo explicar ni su propia
naturaleza, ni la esencia divina las confunde ambas ya en el conjunto de
los seres, el panteísmo ya en su propia apoteosis. la antropolatría ...
De lo trascrito se podrá inferir lo que significó a lo largo de los siglos, para
las corrientes más tradicionalistas, apegadas al poder de la religión y la moral
cristiana, el llamado racionalismo filosófico moderno que tiene su origen en
Descartes (1596-1650), pero que en el campo del derecho tiene su expresión
e inicio en Hugo Grocio y, posteriormente, su desarrollo en el iluminismo
del siglo XVIII -Montesquieu, quien formuló el principio de la separación de
poderes como garantía contra el absolutismo, y J. Rousseau. quien quiso dar
114!bid., art. 2.
ns Diccionario de herejías, errores y cismas, Madrid: De Ja viuda de Palacios e hijos, 1850. pp.
168 y ss. Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://books.google.corn.co/
= =
books?id=k8oLpnKP830C&printsec=titlepage#v one page&q &f =false (consultado el
29 de abril de 2011).
122
EL DERECHO NATURAL
respuesta a la controversia sobre el derecho divino de la monarquía con su
teoría del contrato social y formuló su teoría de la democracia según la cual
la soberanía radica en el pueblo-y, por último, en Emmanuel Kant.
Desde la publicación del Discurso del método, de Descartes, en 1637,
no ha sido pacífica la idea de la emancipación de la razón respecto de la
fe'"· Tampoco lo es, en su momento histórico, para un derecho que pueda
prescindir de Dios que, para los creyentes, es fuente de todas las cosas y
cuya ley divina rige el universo.
El derecho natural y el positil(o, bajo el influjo de san Agustín y, sobre
toflo, de santo Tomás, pertenecen al plan dMno .de la creación y como tal, el
primero ha sido considerado como el fundamento de validez del segundo, en
razón de que la naturaleza del orden del mundo y del ser humano requiere
la existencia del derecho"'. Tal concepción entra en crisis en el siglo XVI!
y «la existencia de un vínculo con la naturaleza se afirma ya, únicamente,
con relación a la naturaleza racional del ser humano. El derecho natural se
Convierte, sin solución de continuidad, en derecho racional" y la discusión,
en adelante, se va a centrar en los principios racionales que den fu'ndamento
al derecho"'. Es un verdadero rompimiento de paradigmas que desembocará
en una revolución de hondas repercusiones jurídicas y políticas: la Revolución
francesa.
Nos enseña Norberto Bobbio que la idea del derecho natural racional nace
de tres exigencias que son comunes a toda la escuela:
La primera nace de la necesidad de emancipar a la jurisprudencia de
la teología; la segunda, de la necesidad de fundar el derecho en bases más
sólidas o menos aleatorias que la voluntad del superior, llámese Dios, soberano
o el pueblo, y la tercera, de la convicción de que, si deben establecer reglas
de la conducta válidas universalmente, éstas no pueden ser recabadas de la
·experiencia histórica o del "consenso del género humano" 119 •
116 A Descartes se le acusó de ateo, por cuanto la teología cristiana estaba ausente de su discurso
filosófico. Se prohibió la enseñanza de la nueva filosofía "ante todo por oponerse a la antigua"
socavando sus cimientos, según nos recuerda el filósofo español: SAVATl!:R, Fernando. La
Aventura del Pensamiento. Buenos Aires: Suramericana, 2008, p. 100.
117
LUHMANN, Niklas. El derecho de Ja sociedad. Este texto se encuentra disponible e_n Internet:
http://www.scribd.com/doc/19170824/lu h mann. niklas-el -derecho-de·la·sociedad (consultado
el 14 de abril de 2010).
llS Ibfd., p. 584.
119 BOBBIO, Norberto. La razón en el derecho. Ponencia en el Congreso "La ragione nel diritto".
Bolonia, 1984. Este texto puede consultarse en Internet: http://www.cervantesvirtual.com/
' 123

MARIO ÜSSA HENAO
Pero lqué es ser racionalista?
Común y corriente se entiende par racionalista a quien no reconoce más
verdad que la fundada e iluminada por la luz de la razón, ("La razón, esa
diosa responsable de promesas y sufrimientos humanos") que se niega a creer
en supersticiones o fetiches, que no corresponden sino a un infantilismo del
pehsamiento y a épocas históricas primitivas12º.
El gran problema del racionalismo es que para esa concepción, el hombre
es pura racionalidad y piensa que es posible el sometimiento pleno de los
fenómenos naturales al control de la razón humana. Para el racionalista, lo
que existe es tan sólo juegos de fuerzas irracionales, sin finalidad natural,
que sólo cuando el hombre las controla adquieren un sentido. Para el racio-
n~lismo estricto, la normativa es propia de la razón, que se da normas a sí
misma y legisla sobre la naturaleza. La razón sería, así, el principio último del
universo y la raíz de la victoria del hombre sobre su ser natural meramente
fáctico y contingente121 •
• Hugo Grocio (1583-1645)122
La llamada escuela del derecho natural. expresión de la corriente racionalista,
debe su origen a Hugo Grocio, que publica su obra más importante en 1625:
"De íure Belli ac PaciS'. Grocio reconoce la existencia de un derecho natural,
servlet/SirveOb ras/public/0147 4174522381695209079/cuaderno2/numero2 _2. pd f?portal= O
(consultado el 29 de abril de 2011).
120 La tradición cartesiana, nos dice Recaséns Siches, busca sobre todo y por encima de todo la
evidencia, despreciar cualquier proposición que no tenga ese carácter de Jo indiscutible, de lo
exacto, de Jo preciso. Pero esa concepción matematizante, logicista del pensamiento es muy
angosta pues deja de lado cualquier razonamiento que no pueda ser demostrado lógicamente
{sílogísticamente, diríamos nosotros}, como por ejemplo, el que se da por medio de la delibe-
ración y !a argumentación. Ver: PERELMAN, Chaim. De ta justicia. Prólogo de Luis Recaséns
Siches. México: UNAM, 2009. p. 2.
tzi SANGUINETI, Juan José. La naturaleza como principio de la racionalidad. Universidad de
Navarra, 2007. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://dspace.unav.es/dspace/
bitstream/10171/2259/1/07,%20JUAN%20JOS%C3%89%20SANGUINETI,%20La%20naturale-
za%20como%20principio%20de%201a%20racionalidad.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).
in Jurista y diplomático holandés. Nace en Delft, Países Bajos, en 1583 y muere en Rostock,
actual Alemania, en 1645. Nombrado historiógrafo de Holanda (1603) y síndico pensionario
de Rotterdam (1613), cayó en desgracia y fue condenado a cadena perpetua por ser partidario
del arminianismo {doctrina luterana en el enfrentamiento con Jos calvinistas, cuyo nombre Jo
recibe de su principal defensor, Jacobo Arminio). Logró huir del castillo de Loewenstein {1621},
en el que se hallaba preso, y refugiarse en Francia, donde fue protegido y nombrado embajador
en Suecia por Luis XIIL Lo anterior fue consultado en Internet: http://www.biografiasyvídas.
com/biografia/g/grocio.htm (consultado el 29 de abril de 2011).
124
EL DERECHO NATUf!.AL
pero se aparta de la escolástica al considerarlo como "una regla dictada por
la recta razón". La moralidad de la acción dependerá de la conformidad o no
con la naturaleza racional y social del ser humano, por ejemplo, no ejercer
violencia hacia el otro, cumplir los contratos, abstenerse de tomar lo que le
pertenece al otro ... Y esta regla existiría; aunque no hubiera Dios (Etiam
si Deus non daretur) o no se ocupara de los asuntos humanos. El derecho
natural ya no es la "participación de la ley eterna en la criatura racional"
como lo consagrara la más ortodoxa tradición escolástica a partir de sant~
Tomás de Aquino, sino algo inmanente al hombre. Esto es lo nuevo de la
hipótesis graciana, el inmanentismo123 , que no significa otra cosa diferente
a la autonomía frente a la divinidad.
Al postular un derecho natural que rija aún por encima de los Estados, es
el fundador del moderno derecho de gentes, al decir de Stammler124, el cual
se entiende como el conjunto de reglas que la razón natural ha establecido
entre todos los hombres, y se observan, generalmente, por todas las naciones,
ó las leyes y costumbres que arreglan las relaciones y los intereses que tienen
las naciones unas con otras.
A partir de Grocio, el derecho se separa de su fundamento r.eligioso y
de la moral cristiana. Si existe una moral, será la del individualismo, de un
hombre independiente que respeta el derecho de los demás como condición
de convivencia social. El derecho natural ya no es una aspiración instintiva
hacia la justicia ni un reflejo de la sabiduría divina, sino un producto to-
talmente intelectual y humano. Más aún, el derecho natural no comprende
solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que
puede llegar, por el esfuerzo racional de Jos hombres, a elaborar sistemas
jurídicos completos. Es el derecho cuya única fuente es la razón.
La diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas solo revela
que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser
el derecho. El derecho natural, para Grocio, se opone al derecho voluntario o
derecho positivo, pues las reglas de éste tienen su fuente en la sola voluntad
del hombre.
i2:1 ESCRJVÁ IVARS, Javier. Re!ectura de la obra científica de Javier Hervada. Parte JI. Derecho
en
natural Yfilosofía del derecho. U. de Navarra, 2000. p. 795. Este texto se encuentra disponible
Internet:http://www.javierescriva.com/wp-content/uploads/2009/01/relectura_hervada ii.pdf
(consultado el 29 de abril de 2011). -
124
STAMMLER, Rudolf. Teorías del derecho y del Estado. El derecho natural. Este texto se encuentra
disponible en Internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias derecho/
indice.html {consultado el 29 de abril de 2011). -
• 125
MARIO OssA HENAO
En los siglos XVII y XVIII, el iusracionalismo, que así también se co-
noce esta escuela, tendrá su predominio y, aunque hoy su intelectualismo
o excesivo racionalismo, y su poca o ninguna ~elación con la experiencia
y las condiciones sociales, lo han desvirtuado, no se puede desconocer la
importancia que tuvo en su momento.
La Escuela del derecho natural o iusracionalismo se caracteriza porque:
1) ·Considera el derecho fundado en la naturaleza inmutable y común a todos
los hombres. Por eso se ha·querido presentar como una forma de derecho
natural, p~ro tal afirmación no es correcta o es, ciiand~ menos, imprecisa,
porque si el punto de partida es la naturaleza, ésta no es más que "norma
de orientación125 • Podemos decir que el verdadero fundamento es la razón,
y más allá de la razón, todo importa poco, incluso, la existencia de Dios,
como lo expresara Grocio quien defiende la existencia del derecho racional
aun con prescindencia de la divinidad.
2) No tiene en cuenta el paso del tiempo, ni el desarrollo de las culturas y
las diferencias geográficas.
3) Es.ideal, hasta el punto de que a él se tendrán que ajustar todas las
legislaciones particulares en todo tiempo y lugar.
4) Es perfecto, porque ha sido elaborado por la razón pura, es decir, no puede
haber otro mejor. Como si los seremos humanos fuéramos solo razón, des-
conociendo así los sentimientos y las pasiones y, por supuesto la realidad
social, económica, política ... El racionalismo busca construir un sistema
cerrado de conocimientos adecuados y exactos, "more geométrico".
El racionalismo considera que el ser humano se encuentra en un estado
de naturaleza puro; dicho estado es una abstracción de la razón muy lejana de
la realidad, ya que los seres humanos en sí no existen, sino la persona de tal
tiempo; cultura o raza; tampoco existe el ser humano esencialmente bueno
o malo. Se exagera el método deductivo, y sus conclusiones están separadas
de la realidad social de los pueblos. Cae en un dogmatismo exagerado.
Al igual que la naturaleza -piensan los racionalistas- tiene unas leyes
físicas, perpetuas, inmutables y universales ajenas al cambio histórico, la
sociedad h~mana posee también unas leyes de la naturaleza fijas e inmuta-
bles, ajenas al tiempo y a la historia. Estas leyes naturales, leyes racionales
forman un sistema completo de normas reguladoras de la realidad social que
se opondrían al derecho vigente del antiguo régimen. El derecho racional es
125 !bid.
• 126
Et DERECHO NATIJRAL
para su momento el nuevo derecho, el propio de la era de las luces que debía
sustituir al viejo derecho de origen medieval -el iusnaturalismo clási('.o- 1z6 •
• Tomás Hobbes (1568-1679)
Stammler resume muy bien los principios fundamentales del pensador inglés:
Hobbes niega que el hombre sea un ser sociable; en tal caso los niños, los
ignorantes, los intemperantes deberían serlo como los demás hombres y,
sin einbargo, son inaécesibles al propósito y condiciones de la comunidad
jurídica. El derecho y el Estado no pueden explicarse por la simple capacidad
y tendencia natural del hombre hacia ellos. La característica fundamental de
la naturaleza humana es, al contrario, según Hobbes, el temor del semejante.
Este temor es necesario porque para todos existe la posibilidad y la facilidad
de. perder la vida y cada hombre quiere dañar a los demás.
En el Estado de naturaleza, cada uno de los hombres es totalmente libre
en el sentido de no conocer más que su propia ley y tiene "derecho" a todo,
precisamente porque no existe nada más que «su derecho". Es el estado de
guerra perpetua, de miedo y miseria, donde el hombre se halla sujeto a la
violencia de los demá.s.
De ahí que el derecho natural de cada hombre considerado aisladamente
sea (independientemente de que se haya dado en la historia o no) el que pueda
hacer y tomar todo lo necesario a su subsistencia y que la característica del
Estado de naturaleza sea el la guerra de todos contra todos"'. El hombre es
un lobo para el hombre. La guerra es contraria a la subsistencia del hombre
a la que éste tiende por naturaleza.
De estos principios generales se derivan veinte principios naturales
especiales cuya observancia es condición indispensable para el estableci-
miento de la paz entre los hombres. Primero hay que renunciar al derecho
a todo, pues este significaría la guerra y la infracción del principio natural
:-:-,de ahí la fundamentación natural de la propiedad privada-. Yluego: deben
respetarse los contratos~ no se debe ser ingrato, no se debe difamar ni ser
orgulloso. Pero también: primogenitura, inviolabilidad de los parlamenta-
rios, reglas sobre arbitraje, testirrionio, juicio en cosa propia, etc. La mejor
Constitución será Ja que mejor garantice la observancia de esos preceptos
iZG HERVADA, Javier. La concepción clásica del derecho natural. Video-Conferencia (2005). Este
vídeo se encuentra disponible en Internet: http://www.encyctopedia.com/video/Za2BzSug-
MoA-javier-hervada-la-concepcin-clsica.aspx.: {consultado el 29 de abril de 2011).
ª
11 STAMMLER, Teorías del derecho y... , Op. Cit., texto disponible en Internet: http://www.antorcha.
net/biblioteca_virtual/derecho/teorías_derecho/indice.htm! (consultado el 29 de abril de 2011).
• 127
MARIO ÜSSA HENAO
jurídicos. Y Hobbes sostiene, en detallada argumentación, que sólo puede
$er la monarquía absoluta128 •
· El ser humano es ambicioso por su natural condición de ser necesitado
de bienestar. Apetece todo aquello que ha de procurarle y asegurarle su
bienestar. Pero como todos generalmente deseamos lo mismo y en grado sumo,
en ese despliegue de la acción tras lo apetecido se entabla una competencia
que conduce a la consabida situación en que el ser humano se vuelve un lobo
contra sus semejantes. Dado que en ese "estado de naturaleza" cada uno está
facultado para tomar lo que quiera y que una sociedad así no puede existir
porque se contradice consigo misma y por consiguiente se anula, surge la
necesidad de asegurar "lo mío" y "lo tuyo1' , y ello sólo es posible a través de
reglas limitantes de cada apetito individual. Pues como un derecho ilimitado
es contradictorio con el fin perseguido, -el propio bienestar-, el fin mismo
indica los medios para lograrlo. Medios que conducen necesariamente al
reconocimiento del derecho ajeno, si el fin que se persigue es el bienestar
propio.
Todo ello conduce a la necesidad de establecer unas leyes que le permitan
al ser humano vivir en paz y en orden; necesidad que se realiza mediante un
pacto o contrato social mediante el cual los poderes individuales se transfieren
a "un solo hombre" o a -"una asamblea de hombres": el Estado o Leviatán
que, como el monstruo bíblico129, se convierte en el soberano absoluto y
cuyo poder aúna todos los poderes individuales. Es el poder del más fuerte.
El Estado garantizará la vida a las personas y para ello, renunciarán, como
condición única, al derecho, del que gozaban en el estado natural.
Debe advertirse, sin embargo, que no es precisamente por bondad natural
que los seres humanos admiten el derecho ajeno, sino que es la necesidad
misma de asegurar el propio bien lo que lleva al hombre a someterse a una
situación reglada. Nace así el Estado que, en resumidas cuentas, no es otra
cosa que la garantía de ese "contrato social" o pacto, el cual se reduce en
última instancia a la admisión del derecho ajeno y, en consecuencia, a la
restricción del derecho propio13 º.
na !bid.
iz 9 Leviatán, monstruo marino descrito en la Biblia, capítulo 41 del Libro de Job: use muestra
feroz si lo despiertas; nadie puede resistir su semblante... Espanta el cerco de sus dientes...
Cuando él se levanta tienen miedo los fuertes". El texto se encuentra en Internet: http://www.
iglesiareformada.com/Job.html (consultado el 29 de abril de 2011).
13 º BELANDRIA, Margarita. Elementos de la metafísica kantiana en los que se fundamenta
el derecho. Dikaiosyne No. 6. Mérida: Universidad de los Andes, 2001. p. 3. Este texto
• 128
Et DERECHO NATURAL
• Derecho y ley natural
Como hemos indicado, Hobbes, quien para Norberto Bobbio es el verdadero
y propio iniciador del "iusnaturalismo moderno", llama Derecho Natural a
Ja libertad que tiene cada hombre de usar su propio poder según le plazca,
para la preservación de su propia naturaleza, esto es, de su propia vida; y
consecuentemente, de hacer cualquier cosa que, conforme a su juicio y razón,
se conciba como la más apta para alcanzar ese fin. "Porque en esta guerra de
todos contra todos nada es injusto, las nociones de legalidad o ilegalidad, de
justicia o injusticia están fuera de Jugar. Donde no hay ley, no hay justicia" 131 •
Porque lo justo es lo legal y Jo legal es lo que exprese Ja voluntad del soberano
y nadie podrá rebelarse contra ella. De ahí que en la sociedad civil no puede
haber más derechos que aquellos que concede el Estado.
Frente al "derecho natural" o derecho de naturaleza (lus natura/is)'". se
levanta la ley natural (!ex naturale) que es el precepto o regla, descubierto
mediante la razón, por el cual a un hombre se le prohíbe hacer aquello que
sea destructivo para su vida, o elimine los medios para conservarla.
Un derecho, como el que concibe Hobbes, es la libertad de hacer algo (lo
que se quiera). Es la libertad absoluta. Una ley es la obligación de no hacer
lo que se quiera y que atente contra la subsistencia misma del hombre.
La ley impone límites. Como se ha dicho, en el estado de naturaleza, todo
individuo humano tiene derecho a todo. Sin embargo, como esta situación
pone en peligro la propia supervivencia, una primera ley fundamental de la
naturaleza ordena que cada hombre debe procurar la paz hasta donde tenga
esperanza de lograrla; y cuando no pueda conseguirla, entonces puede buscar
y usar todas las ventajas y ayudas de la guerra. Una segunda ley, derivada
de la primera, que un hombre debe estar deseoso, cuando los otros lo están
también, de no hacer uso de su derecho a todo, y de contentarse con tanta
libertad en su relación con los otros hombres, como la que él permitiría a los
otros en su trato con él1 33 • Esto se concreta en una norma de conducta que
puede consultarse, igualmente, en Internet: http://www.grupotogosula.org/dikaiosyne/dik.
php?num_revista=6 (consultado el 29 de abril de 2011).
131
HOBBES, Tomás. Leviatán. Cap. Xlll, pp. 53 y ss. Este texto se encuentra disponible
en Internet: http://www.alcaldiabogota.gov .co/BJV/ consulta/listConsu lta.jsp?Jiccol _
id=14&tit=CLASICOS%20DEL%20 (consultado el 29 de abrí! de 2011).
13
~ No se puede confundir, en la concepción de Hobbes, el derecho naturaln (Ius), que es el derecho
H
del hombre a su absoluta libertad y, por lo tanto, la carencia de reglas, que pone en constante
peligro su vida, con "la ley natural", {Lex), que es la ley de razón que impone límites. Para el
inglés, no es lo mismo Ius que Lex.
133 lbíd., p. 53.
• 129
MARIO ÜSSA HENAO
se formula así: "Lo que pretendas que hagan contigo, hazlo tú con el otro".
Y en esta norma de humanidad: "lo que no quisieras que te hagan a ti, no
lo hagas tú a los demás".
Hobbes ha dado un vuelco total a la concepción tradicional. Contrariando
la concepción aristotélica, cree que el hombre no es sociable por naturaleza,
pero hay dos pasiones que lo inclinarían a vivir en sociedad: el miedo a la
muerte y el deseo de conseguir las cosas que le sirvan para vivir cómoda-
mente; el derecho no será "aquello que es lo justo", sin_o que lo justo será el
derecho del más.fuerte, es decir, del Estado, en el cual el hombre ha resignado
su libertad; el derecho rio será nada diferente a la ley que impone el Estado
a través del gobernante, como su creación voluntaria. Lo justo es lo legal. El
derecho es la norma (ley) de conducta impuesta y aplicada por el soberano.
• La Ilustración (siglos XVII y XVIII)
Esta tendencia se origina en Inglaterra (siglo XVII), pasa a Francia (XVIII) y
llega finalmente a Alemania (Kant). Las universidades alemanas de la época,
bajo la influencia del pensamiento de los filósofos ingleses y franceses, se
convierten en focos del nuevo espíritu de crítica racionalista al que identi-
ficaron con el nombre de "Iluminismo", que equivale a la palabra francesa
"Ilustración".
- lQué es la Ilustración?
El iluminismo es una especial actitud de la mente frente a la problemática de
la filosofía y las exigencias de la razón, que desemboca en una exigencia de
libertad; lleva consigo, hasta cierto punto, una superación de la preocupación
predominantemente metafísica y se caracteriza por .~a aparición de nuevas
disciplinas.intelectuales que -como la filosofía del derecho y la filosofía
política-· soh índices de una nueva aproximación real ·del ser . humano al
mundo. El ilustrado llegaba al amor al prójimo partiendo de la razón y no de
la revelación, como lo exigía la escolástica.
La Ilustración es la primera cultura laica de la historia de Europa; cultura
al margen del cristianismo, aunque no necesariamente atea. La Ilustración
es el movimiento representativo de los siglos XVII y XVIIl que provoca una
profunda renovación en Europa y somete a una crítica racional la visión del
mundo, la filosofía, la cultura y las creencias religiosas aceptadas hasta ese
momento. El pensamiento ilustrado está en antagonismo con toda autoridad
que sea un obstáculo para la autonomía de la razón y la soberanía del Estado.
• 130
EL DERECHO NATURAL
Es, por lo tanto, también, una exigencia de tolerancia frente al pluralismo
del pensamiento.
Pero ya fueran librepensadores ingleses, filósofos franceses o ilustrados
alemanes, todos ellos compartían un mismo culto: el confiar en que con
las luces de la razón podían combatir toda superstición y transformar el
orden establecido "civilizando a la humanidad", por utilizar la expresión de
Voltaíre134 •
Ahora, lquién mejor que Kant para darnos respuesta al interrogante?
Dice el filósofo alemán:
La Ilustración es la salida del hombre de su minoría de edad. El mismo
es culpable de ella. La minoría de edad estriba en Ja incapacidad de servirse
del propio entendimiento, sin la dirección de otro. Uno mismo es culpable
de esta minoría de edad cuando la causa de ella no yace en un defecto
del entendimiento, sino en la falta de decisión y ánimo para servirse con
independencia de él, sin la conducción de otro. iSapere aude! iTen valor de
servirte de tu propio entendimiento! He aquí la divisa de la ilustración135 •
En todo caso, lo que se entienda por Ilustración siempre va unido a la idea
de libertad, fundamentalmente, como lo expresa otro alemán, Fichte: libertad
de conciencia, libertad de cátedra, según la cual todos podemos pensar como
queramos sin que podamos ser coaccionados, libertad de expresión, para
poder decir lo que se piensa y, por último, libertad de crítica136 •
Pero sobre todo, y en este sentido habría que profundizar mucho más
para entender el verdadero significado de este período de la historia, la Ilus-
tración no es una actitud meramente teórica, la del "yo pienso", sino sobre
todo moral y ontológica, la del "yo actúo" y la del "yo soy" 137• El sujeto es
134 ARAMAYO, Roberto. Kant y la ilustración. En: Revista Isegoría, No. 25 (2001); p. 293. Este
texto puede consultarse en Internet: http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/
view/5961597 (consultado el 29 de abril de 2011).
135
KANT, Immanuel. lQué es la Ilustración? Este texto se encuentra disponible en Internet: http://
www.cibernous.com/autores!kant/textos/ilustracion.html {consultado el 29 de abril de 2011).
136
CIRILO FLOREZ, MigueL Génesis de la razón histórica. Este texto se encuentra disponible
en InterÍ1et: http://books.google.eom.co/books?id=Ftn5Nlggh10C&pg=PA48&dq=metaf%C3
%ADsicatde+lastcostumbres&lr=#v=onepage&q=metaf%C3%ADsíca%20de%20las%20
costumbres&f=false (consultado el 14: de abril de 2010).
137
RIVERA DE ROSALES, Jacinto. Kant y Hannah Arendt. La comunidad deljuicio reflexionante.
En: Revista Ideas y Valores, Universidad Nacional (Colombia), Vol. 54:. No. 128 (2005). Este texto
puede consultarse, igualmente en Internet: http://www.scielo.org.co/scíelo.php?script=sci_
Arttext&pid=S0120-00622005000 200001&lng =en &nrm=iso&tlng=es (consultado el 29
deabrilde2011) .
• 131
MARIO ÜSSA HENAO
libertad, acción espontánea que parte de sí, libertad que al decir de Kant138 ,
es el único derecho originario o innato (natural).
De aquí se deriva la necesidad de ilustrar al pueblo porque ésta era la
condición previa para una sociedad mejor. Se pensaba que la miseria y la
opresión se debían a la ignorancia y a la superstición; por lo tanto, había
que tomarse muy en serio la educación de los niños y del pueblo en general.
No es una coincidencia que la pedagogía como ciencia tenga sus orígenes
en la Ilustración. En cuanto se difundieran la razón y los conocimientos, la
humanidad haría grandes progresos, en lo cual no estaban equivocados.
Kant emprende su crítica de la razón, instituyendo un tribunal que ga-
rantice sus pretensiones legítimas y cancele cualquier presunción infundada,
no mediante argumentos de autoridad, sino a través de las leyes eternas e
inmutables que la propia razón posee. Todo ha de someterse al dictamen de
semejante tribunal presidido por la razón humana y aquello que pretenda
zafarse de tal crítica, como sería el caso de la religión revelada o la legislación
codificada, suscita una justificada sospecha en contra suya, pues la razón sólo
dispensa su respeto hacia "lo que puede resistir un examen público y libre" 139 •
- Postulados de la Ilustración
El hombre se rige por un fin utilitarista, y para ello, los filósofos postulan
acabar con la sociedad teocéntrica para que el hombre pase a ser el centro
-antropocéntrica-.
Se considera la razón como el elemento fundamental, más allá de cual-
quier providencialismo. Todo lo que se haga ha de ser producto de la razón,
lo que supondrá una profunda reforma del derecho, particularmente del
iusnaturalismo escolástico o teológico y de la sociedad.
En cuanto se conecta con las teorías empiristas 140, se consagra la
autolimitación rigurosa de la razón dentro de los límites de la experiencia,
buscando así, superar el llamado innatismo -ideas innatas- y dogmatismo
13s KANT, ·Inmanuel. La Metaftsica de las Costumbres. Estudio Preliminar por Adela Cortina Orts.
Madrid: Tecnos, 2002. p. 48.
1311
ARAMAYO, Kant y..., Op. Cit., p. 293.
14 º "Por empirismo se entiende la doctrina según Ja cual debe partirse de los hechos concretos para
sacar de su constatación simple y sin prejuicio una concepción del mundo y normas generales
para el conocimiento y la voluntad de los hombres". STAMMLER, Teorías del. .. , Op. Cit., Texto
disponible en Internet http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/
indice.html {consultado el 29 de abril de 2011).
132
EL DERECHO NATURAL
cartesiano. En este sentido la Ilustración es una superación del racionalismo
de Descartes y sus seguidores puesto que, más bien, proclama una síi:itesis
del racionalismo y el empirismo.
Los planteamientos cartesianos, por obra de Jobn Locke, se reducirán a
los límites del ser humano; la razón no puede prescindir de la experiencia ni
puede extenderse más allá de los límites que la propia experiencia impone.
Se combinan pues los datos provenientes de la experiencia, generalizándolos
por medio de la razón, pero sin ir más allá de lo comprobable experimen-
talmente. Todo esto será un antecedente fundamental c¡úe encontrará su
desarrollo más acabado en Emmanuel Kant, culmen del llamado Siglo de las
Luces o Ilustración.
En conclusión:
Se hace una crítica a la religión. Se acepta la religión pero alejándose
de ella.
Separación del poder político y el religioso.
Se afirma en esta época la autonomía del hombre. Para ello, se establecen
unos nuevos principios morales que parten del Estado, antes partían de Dios.
El Estado es quien se garantiza a sí mismo el poder y quien determina
la conducta de los individuos.
Los ilustrados defienden el igualitarismo. Se busca la igualdad ante la
Leyt4t.
Estos postulados se verán expresados en forma determinante en las
teorías de Thomas Hobbes, John Locke, J. J. Rousseau -principales repre-
sentantes del llamado contractualismo-, además, Montesquieu, Voltaire, los
141
Ver en Internet: http://enc.Íclopedia.us.es/index.php/Ilustraci%C3%B3n (consultado el 29 de
abril de 2011).
El racionalismo ilustrado confiere a la razón un poder y autonomía tales, que la hace la única
fuente del conocimiento y de !a existencia; la razón y la ciencia que se deriva de ella puede
satisfacer todas las exigencias huinanas. Por eso el racionalismo se proclama independiente
de la tradición y rechaza su autoridad y todo lo que no es perceptible por la sola razón; es la
única fuente de un derecho natural, una moral natural y una religión natural. Constituida así
en único criterio de juicio y en medida de todo, la razón se yergue como un incuestionable
absoluto. ONEll.L, Charles y otro. Diccionario histórico. Madrid: Universidad Pontificia Comillas,
2001. Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://books.google.eom.co/book
s?id=bEm8WXQXmYwC&pg=PA1088&dq=DERECHO+NATURAL&lr=&cd=50#v=onepag
e&q=DERECH0%20NATURAL&f= (consultado el 29 de abril de 2011).
• 133

MARIO ÜSSA HENAO
enciclopedistas, Kant y otros, de los cuales, a manera de ejemplos, señala-
remos algunosHz.
- John Locke (1!132-1704)
Locke partía de una visión menos pesimista en relación con la naturaleza
humana que la de Hobbes. Ya no estamos en un estado de guerra perma-
nente. Cree que el estado de naturaleza es de paz, pero, las leyes del estado
de naturaleza pueden ser violadas en cualquier momento y entonces se vive
en un estado de guerra latente o no declarada; por eso se ve la necesidad
de conformar un contrato suscrito por los hombres que quieren la vida en
sociedad, que garantice los derechos a la libertad, a la vida y a la propiedad.
Locke define estado de naturaleza como hombres reunidos según les
dicta su razón, sin nadie que sea superior a ellos sobre la tierra y con auto-
ridad para juzgarse unos a otros. El estado de naturaleza está regulado por
la razón. A través del uso de la razón el hombre es capaz de descubrir la ley
natural que consiste en un conjunto de reglas de la naturaleza que gobiernan
la conducta humana. De esta forma se entiende que cuando afirma que el
estado de naturaleza está regulado por la razón, lo que está diciendo es que
el estado de naturaleza está regulado por la ley natural. a la cual llega el
hombre mediante la razón143 •
La razón es una especie de herencia que el hombre recibe de Dios, y
que luego desarrolla por el propio valor que en sí misma encierra. No es
necesaria la ayuda de Dios, porque la razón es suficiente por sí, y por sí
puede descubrir todo lo que de racional tiene lo creado y su ley de actua-
ción. Es un poder, una facultad del hombre, de este hombre-héroe de la
modernidad que descubre y planifica el mundo desde su propio ser. Dios
va quedando lejos del hombre porque, en último término, no es Él ya quien
sirve de instancia inmediata que asegure la regularidad de las cosas, sino
sus creaciorl.es perfectas, y de entre ellas, una con ~os caras: la razón en el
ser humano y la ley natural en el Universo144 •
14z Un análisis de estos mismos autores, en Jo que respeta a sus discursos en torno al derecho
y la tolerancia, en: BOTERO, Andrés. La tolerancia en la historia. Medellíp.: ~niversidad de
Medellín, 2009. pp.'105-131.
143 Ver en Internet: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:DCQWpMD4ow
UJ:www.grupologosula.org/dikaiosyne/art/dik061.pdf+belandria+kant&hl=es&gl=co {con-
sultado el 29 de abril de 2011).
144 FACIO MORENO, Ángel.. Dos notas en torno a Ja idea de derecho natural en Locke. En Revista
de Estudios Políticos, CEPC, No.109, Madrid, 1960. Este texto se encuentra disponible en
Internet: http://revistas.cepc.es/revistas.aspx?IDR=3&IDN=504&1DA=8227 (consultado el
29 de abril de 2011).
134
EL DERECHO NATURAL
Los seres humanos en el estado de naturaleza son titulares de unos
derechos (naturales) cuya defensa les viene encomendada a ellos mismos ya
que no existe ninguna autoridad, es decir, cada individuo es juez y ejecutor
de la ley natural. Simplemente existe una ley natural que rige la naturaleza
y al ser humano, y que es para éste ley moral, a la que puede acceder por la
razón. Esta ley consagra los derechos a la vida, a la libertad y la propiedad,
que es el más difícil de garantizar, como verdaderos derechos naturales. En
el estado de naturaleza ya existe esta ley y el ser humano la conoce, pero no
puede ser garantizada por nadie.
Para defender estos derechos surgen la sociedad civil, el derecho y la
autoridad. La sociedad, a través de su ordenamiento jurídico, tiene su razón
de ser en la garantía de los derechos. La sociedad nace del consentimiento
(contrató social) de los individuos que buscan proteger sus derechos naturales,
que como hemos dicho, son fundamentalmente, a la vida, al.a propiedad y a
la libertad. Pero el poder político que los individuos ceden al Estado cuando
éste nace puede siempre ser reasumido por ellos. El Estado no tiene otro fin
que el de velar por los individuos, por su bienestar y su propiedad, la cualno
tiene derecho a enajenar. Y para amparar al individuo de un potencial abuso
del poder estatal, Locke propugna la división equilibrada del poder político
en legislativo, ejecutivo y judicial.
- Juan Jacobo Rousseau (1713-1788)
Para Rousseau antes de la sociedad civil el ser humano vivía en un estado de
libertad, aislado -Estado de naturaleza-. Es la imagen del buen salvaje. No se
puede hablar de bueno o malo, justo o injusto. En ese estado natural, el ser
humano era feliz. El origen de sus males es la aparición de la propiedad"'.
Frente a la acumulación de riqueza, dice Rousseau, se debe "'encontrar una
forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona
y los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, un.iéndose a
todos, no obedezca sino a sí mismo y quede tan libre ·Como antes" 148 • Tal es
el problema fundamental, al cual da solución el Contrato social. En el paso
· 145 "Los ilustrados mantenían también Ja te~is de que la propiedad privada era originaria y por
naturaleza. Locke, una de sus fuentes esenciales, lo había aseverado. Rousseau, por el contrario,
concluye que, lejos de ser originaria, era ya derivada de otras circunstancias sociales: fue Ja
desigualdad en el poder la que llevó a la desigualdad de ríquezas y a que éstas se orientasen a
propíciar más poder. Sólo es admisible una propiedad en condiciones equitativas: sólo entonces
se da un derecho natural a la propiedad". RUBIO C. José. El Discurso sobre la desigualdad de
Rousseau como historia filosófica. En: Revista de Filosofía Thémata. No. 40 (2008); p. 251.
146 ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato sociaL Medellín: Bedout, 1978. p. 21.
• 135
 MA!llO ÜSSA HENAO
del estado de naturaleza a estado civil se sustituye el instinto por la justicia
y las acciones pueden ser calificadas como morales o no147.
• La voluntad general
El nuevo orden, sociedad política o Estado, se funda en el consentimiento
unánime de todos los ciudadanos del cual surge la voluntad general, en-
tendiendo por tal, lo justo, lo que debe ser, que se expresa en la realización
del bien común. Es el contrato social. Los individuos no quedan sujetos al
arbitrio de los demás, sino que sólo obedecen a dicha voluntad general que
el sujeto conoce y reconoce como propia, por cuanto nace, no de la suma de
las voluntades de todos, porqúe si fuera así se miraría al interés privado148 ,
sino como resultado del contrato en el cual todos resignan su libertad con
miras al bien común, de tal manera que, gar~ntizando éste, se garantiza la
libertad de cada uno en particular. Mientras la voluntad particular es solo
voluntad, la voluntad general es, sobre todo, ratio, racionalidad.
¿qué es la libertad?, no es más que la facultad que posee cada uno de
hacer predominar sobre su voluntad particular la voluntad general, de modo
que obedecer al Estado, que es la determinación de esa voluntad, significa ser
libre, porque, el ciudadano no está obedeciendo a nadie más que a sí mismo.
Esta expresión de la voluntad general es lo que Rousseau denomina ley.
• El contrato
El contrato social de Rousseau es muy distinto al propugnado por Hobbes.
Para éste era fundamentalmente un pactum subiectionis, un acto de sumi-
sión por el que el pueblo cede su libertad y sus derechos a un gobernante,
que a cambio asume el deber de procurar la tranquilidad social. Semejante
pacto es para Rousseau forzosamente ilegítimo y nulo: genera un régimen
de despotismo y esclavitud, nunca un orden político conforme a la libertad e
igualdad originarias del hombre. Renunciar a su libertad es renunciar a su
condición de hombre, a los derechos de la humanidad y aun a sus deberes.
No hay resarcimiento alguno posible para quien renuncia a todo. Semejante
renuncia es incompatible con la naturaleza del hombre: despojarse de la
libertad es quitar toda moralidad a sus acciones149.
¡.¡? lbfd.. p. 26.
l4S Ibíd., p. 34.
149
Ibfd., p. 17.
• 136
EL DERECHO NATURAL
En el contrato roussoiliano, es verdad, se renuncia a todos los derechos,
pero esa renuncia se hace a favor del común de tal manera que "dándose
cada uno en todas sus partes, la condición es la misma para todos; si€ndo
la condición igual para todos nadie tiene el interés de hacerla onerosa a los
demás ... dándose cada cual a todos no se da a nadie en particular... "15 º, de
tal modo, como ya se ha dicho antes que, "cada uno, uniéndose a todos solo
obedece a sí mismo y quede tan libre como antes". Se reserva. así, el derecho
inalienable de la libertad haciendo entrega de ella, no a otro individuo, sino a
la "voluntad general" que se piensa "constante, inalterable y pura" 151 • La ley
positiva no es más que la expresión de esa voluntad general y por lo mismo
debe ser obedecida.
- Emmanuel Kant (1724-1804)
No habiendo sido nuestro propósito el presentar la concepción del derecho
en su integridad, como un todo, sino sol~mente en su fundamentación en
relación con el discurrir del derecho natural a lo largo de los siglos, mucho
menos lo puede ser en lo que a la teoría de Kant se refiere, sin duda alguna,
una de las más influyentes en el mundo occidental en los siglos XIX y XX.
Por lo tanto, tan solo haremos unas breves indicaciones al respecto, que, por
ende, ameritan una profundización ulterior.
lEmmanuel Kant puede ser considerado iusnaturalista?152 •
En realidad la llamada "escuela del derecho natural" debe identificarse
más bien como "Iusracionalismo" a secas, del cual Kant es su insigne repre-
sentante, ya que su concepción inmanentista, es decir, referida únicamente a
la razón del sujeto, a principios a priori'", no deja lugar para las concepciones
clásicas del derecho natural, que son las que deben conservar la identificación
como "iusnaturalístas". Las doctrinas racionalistas no tienen nada que ver con
el derecho natural aristotélico-tomista o clásico. "Se les llamó derecho natural
ISO Jbír,f., pp. 21 y SS.
151
Ibíd., p. 115.
153
"Si por derecho natural entendemos un conjunto de principios que pueden extraerse del cono·
cimiento de la naturaleza humana, Kant no es un iusnaturalista, dice Adela Cortina, porque
la naturaleza humana no puede conocerse sino empíricamente y un conocimiento empírico
carece de normatividad teórica y práctica~. KANT, La metafísica..., Op. Cit., p. XLIV.
163
Para Kant el sentido del apriori es lo universal y !o necesario. Todo lo que es necesario y
universal es llamado a priori. .. la experiencia solo me da Jo particular y lo contingente. Las
expresiones de universal y de necesario son siempre necesariamente ... Cfr. DELEUZE, Gilles.
Cuatro lecciones sobre Kant. Universidad ARCIS, 1978. p. 6. El texto se encuentra disponible
en Internet: http://www.Hnksole.com/69t4rl {consultado el 29 de abril de 2011).
• 137
MARIO ÜSSA HENAO
porque ese fue el título que recabó para sí el racionalismo ético-jurídico que
echa a andar en el siglo XVII. Podía haberse llamado de otra forma y hubiera
gep.erado menos confusión" 154 • Pero, por supuesto, si no se puede calificar de
iusnaturalista en e:l sentido clásico la teoría kantiana del derecho, tampoco
puede identificársele como positivista.
El estado de naturaleza, al que Kant hace referencia y que lo considera
como el estado de libertad exterior, es decir, sin ley, en el cual no se puede
hablar de injusticia porque lo que vale para uno vale para todos Ynadie tiene
seguridad de Jo suyo"'. -.:concepción muy hobbesiana-, no es más que una,
"una idea de la razón que no tiene una encarnación histótica y que se afirma
para justificar la libertad y los derechos de los hombres""'
En el caso de Kant, dice Adela Cortina, "el derecho positivo se ve supedi-
tado al racional que le proporciona el criterio y la legitimación. Precisamente,
porque cada individuo tiene naturalmente, -racionalmente- derecho a lo
1 157
suyo, posee el derecho de coaCcionar a los demás a respetar su libertad ' •
El legislador positivo tiene que supeditarse el derecho racional que asume
el lugar del derecho natural y subsume al positivo'"· La aceptación racional
de la coacción es la que permite realizar el vínculo con la ética. Aceptar
racionalmente esa coacción es, a la vez, aceptar los derechos, la libertad y la
dignidad de los demás. Al fin y al cabo, el derecho no es más que la facultad
de restringir la libertad de cada uno para ajustarla a la condición de la mía
conforme a una ley universal. "La acción es conforme a derecho cuando
permit~. o cuya máxima permite, a la libertad del arbitrio de cada uno,
coexistir con la libertad de todos, según una ley universal de la libertad"'"·
• Concepción del derecho
La concepción del derecho no puede restringirse a la visión según la cual
es sólo la coacción externa la que influye en el hombre para el respeto Y
154 CARPINTERO BENÍTEZ, Francisco. Historia del Derecho natural. Este texto se encuentra
disponible en Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=lOl (consultado el 29
de abril de 2011).
1s5 KANT, La Metafísica ... , Op. Cit., p. 138.
1s6 JIMÉNEZ PEÑA, Gabriel. Kant: El derecho y la ética en el bicentenario de la metafísica de las
costumbres. En: Pensamiento Jurídico. Revista de teoría del Derecho y análisiJ> del derecho,
Universidad Nacional (Colombia). No. 8 (1997); p. 175. Ver también: KANT, La Metafísica ... ,
Op. Cit., p. XLIV.
157 Jbíd., p. XLV.
150 Jbíd., p. XLVI.
159 Jbíd., p. 39.
• 138
Et DERECHO NATURAL
acatamiento de las normas, porque terminaría -dejando como resultado el
que las normas se respeten por puro temor. La visión que está ligada a lo
justo legal y a la aceptación racional de la coacción, que identifica el derecho
positivo, no puede residir sólo en el temor a la sanción, sino, más bien, en
la comprensión de que, respetando el derecho, podrá cada persona disfrutar
de su libertad y realizar las satisfacciones que constituyen su felicidad 160 .
Kant rechaza los fundamentos únicamente empíricos de la determinación
propia del ser humano, tanto para lo jurídico como para lo moral. Porque el
.'derecho, al igual que la moral, no puede ser sino universal, es decir, ambos
deben garantizar la aplicación de una máxima que, siendo particular, pueda
convertirse en ley universal. Le atribuye a la facultad del entendimiento no
sólo la capacidad de organizar y unificar los datos de la experiencia, sino,
simultáneamente, la formación de principios reguladores a priori, o categorías,
cuya función en el entendimiento es elaborar los conceptos.
La ley para ser ley no puede ser sino universal, o sea, objetiva; su estruc-
tura debe ser válida tanto para mí como para el resto de los seres racionales.
Desde este punto de vista, la moral y el derecho se confunden. En otras
palabras, sin perder su identidad o peculiaridad, tanto la ética como el derecho
son formas de una legislación universal cuyos principios contiene la ética.
El fin del derecho no es empírico sino ético. Se puede hablar de un fin en sí
que no puede ser sino el ser humano en cuanto tal. Desde esta perspectiva
el imperativo categórico puede ser formulado también así: "Obra de tal modo
que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro,
siempre como un fin, y nunca sólo como un medio". No siendo lo mismo,
ética y derecho son inseparables.
No puede haber derecho inmoral, es decir, contrario a las leyes fundamen-
tales de la moral. Si se admitiera un derecho inmoral todos tendrían derecho
a matarte, torturarte o robarte. Cada quien puede escoger el modo de vida
que a bien tenga, siempre y cuando no viole el derecho ajeno o convierta al
otro en un medio para obtener determinados fines. Por tanto, nadie tiene
derecho a escoger ser ladrón o ser asesino. Tal conducta no puede llegar a
ser ley universal1 61 •
160
PATARROYO, Carlos, HERRERA, W., DE GAMBOA, C. Kant: Defensa y límites de la razón. En:
Revista Ideas y Valores, Universidad Nacional (Colombia), Vol. 54, No. 130 (2006); pp. 105~113.
5
t i CHAUVET, Fidel. Los principios fundamentales del derecho. Este texto se encuentra disponible
en Internet: http://www.bibliojuridica.org/Jibros/3/1051/22.pdf (consultado el 29 de abril de
2011).
• 139
 r
MAll!O 0SSA HENAO
• Fundamento de validez el derecho
La norma fundamental es la moral y de ella deriva el derecho natural, que es
el que tiene su fuente inmediata en la razón y puede, a su vez, derivarse en
una posible legislación positiva. Porque para Kant, una legislación positiva,
únicamente empírica puede ser, en sus propias palabras, una obra artística
muy hermosa pero que, lamentablemente, no tiene seso162 •
El derecho expresa la moral y la expone a través de la experiencia, en
la realidad. El derecho es la realización histórica de la moral según una ley
universal de libertad. Porque cuando se pregunta lqué es el derecho?, no se
trata de decir qué prescriben o han prescrito las leyes de determinado lugar
o en determinado tiempo, ya que se trata es de saber cuál es el criterio de.
lo justo o lo injusto, es decir, para poder determinar si lo que prescriben las
leyes es justo o no163 •
El valor propiamente ético no está en la acción que se realiza, sino reside
principalmente en la motivación del agente para cumplir con el imperativo.
La ética, en consecuencia, es una regla interior, el supuesto de una buena
voluntad, la cual no es otra que la acción efectuada por puro deber.
Ahora bien, lcuál es el valor del derecho? o lcuál es el principio de acto
jurídico? Así como en la ética el valor íntimo reside en el sujeto, en el derecho,
el valor extrín.seco reside en el acto. Por tanto, el derecho se refiere a actos
reales, esta referencia es a lo concreto y real en la experiencia, a las acciones
humanas, a la praxis.
Es la acción "conforme al deber" pero no "por debern. Esta distinción es
fundamental en la teoría kantiana del derecho, ya que cuando se obra por
puro deber, es decir, por el imperativo de conciencia, sin más motivación que
la que impone tal imperativo, estoy en el campo de la moralidad; verbigracia,
cuando ayudo al anciano por puro deber de conciencia, por el dictado de la
razón, sin esperar reconocimiento alguno, porque no puede existir otro fin
distinto del respeto mismo al deber, estoy actuando moralmente. La sola idea
de deber es ün motivo de la: acción. Pero si lo hago por un reconocimiento
social o por algún otro interés o, incluso, por temor a ser sancionado, (por
coacción), estoy actuando conforme al deber y, en ese caso estoy obrando
legalmente, pero no moralmente, porque toda acción por temor o interés
desvirtúa el carácter moral. Porque, dice Kant: "La mera concordancia o
162 KANT, La Metafísica ... , Op. Cit., p. 38.
163 Jbfd., p. 52. El texto se encuentra disponible en Internet: http://www.bibliojuridica.org/
Jibros/4/1601/5.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).
• 140
EL DEllECHO NATURAL
discrepancia de una acción con la ley sin tener en cuenta los móviles de la
misma se llama legalidad (conformidad con la ley), pero aquella en la que
la idea del deber según la ley es a la vez el móvil de la acción, se Je llama la
moralidad (eticidad) de la misma" 164 •
Es conforme al deber que el comerciante no cobre más caro al comprador
inexperto. Pero del hecho que mantenga un precio fijo a Ja vista del público,
no podemos deducir inmediatamente que lo haya hecho por deber, sino hasta
tanto quede aclarado que no ha obrado por los beneficios que tal conducta le
traerá, en tanto atraerá más público y sus ventas se aumentarán. Si ha sido
así, tal acción no ha sucedido por deber ni por inclinación inmediata, sino
simplemente por una intención egoísta165 •
De aquí la distinción entre la legalidad y la moralidad, distinción que
separa la ética del derecho; aunque, tal separación no puede ser radical en
su fundamento último. La moralidad, a grandes rasgos, es una cualidad de
los seres racionales y como tal el sujeto no puede ser despojado de ella; la
legalidad es una propiedad de Jos actos externos que se impone heteróno-
mamente, es decir, por un agente externo, el legislador166 • El principio de la
moral es la autonomía, como afirmación del sujeto racional; el de~echo, en
cambio, se caracteriza por la coacción de agente externo.
• Definición del derecho natural
Para Kant, es el conjunto de principios universales, absolutos, perfectos e in-
mutables derivados de la Razón a priori-más allá de toda experiencia-, y que
rigen la conducta humana bajo el imperativo categórico de "obra externamente
de tal modo que el uso libre de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de
cada uno según una ley universal" 167• El derecho natural es la fuente de los
juicios de lo justo y lo injusto que se encuentra en la mera razón 168 •
El proceso de fundamentación racionalista del derecho que comienza
con Grocio, tiene su culminación en el filósofo alemán, quien buscó depurar
164
lbíd., p. 24.
'6!i GÓMEZ DUQUE, Luis Fernando. Filosofía del derecho, Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 1980. p. 351.
166
ALONSO DACAL, Guillermina. Algunas relaciones entre moral y derecho según Kant. U. de
la Salle. Méxíco. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.robertexto.com/
archivo12/moral_y_derecho.htm {consultado el 29 de abril de 2011).
167
KANT, La metafísica .. , Op. Cit., p. 39.
ias lbíd., p. 38 .
• 141
MARIO ÜSSA HENAO
las teorías del derecho natural, como se dijo, de los elementos empíricos Y
fundamentar su teoría en principios a priori como exigencias de la razón
práctica169, que no es otra que la capacidad de razonar que en cada momento
nos dirá lo que es bueno, lo que es malo moralmente.
Emmanuel Kant murió en 1804, nos dice Fassó170, cuando los principios
del iusnaturaUsmo habían triunfado en el terreno político, llevando a cabo
su obra renovadora del derecho, de la sociedad y el Estado. En el terreno
doctrinal, la terminación del iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII
podemos situarla concretamente en la teoría kantiana que constituye su
expresión más madura, más refinada y sobre todo, más filosófica.
3.2.5. El derecho natural contemporáneo
El orden jurídico positivo mantuvo su imperio hasta la Segunda Guerra Mun-
dial. hasta el momento en que, como dice Gómez Robledo, "el quod principi
placuít" (lo que Je place al príncipe) tiene fuerza de ley, se tradujo en la máxima
"la voluntad del Führer es creadora de derecho", y cuando, en ejercicio de
esa voluntad, sobrevino el genocidio de seis millones de seres humanos y
el holocausto de otros muchos millones, buen número de juristas comenzó
a preguntarse si "en adelante ser~a juicioso encomendar el destino de cada
comunidad política y de Ja cívítas máxima, al solo orden jurídico positivo171 .
Se puede hablar de un "estado de indefensión espiritual"'" puesto que el
derecho se interpretaba y aplicaba sin tener en cuenta los valores generales
y con olvido absoluto del valor sagrado de la dignidad de la persona humana,
única que le puede dar sentido y validez intrínseca al derecho.
Radbruch es repreE;entante insigne de la "rebelióni• frente al "dura lex
sed Je:i' 113 que terminó en su país, Alemania, corno "dura es la voluntad
del Führer, pero es la voluntad del Führer", expresada en las indignantes y
denigrantes leyes de Nüremberg.
is9 Ver en Internet: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache: cFzm7z2VeZ4J:casita
web.net/noestilo/post/4426 6 +http://casitaweb.net/post./44266/informes/derechos_+huma nos.
html&cd=l&hl=es&ct=dnk&source=www.google.com {consultado el 29 de abril de 2011).
11t1 FASSÓ, Historia de ... , Op. Cit.; p. 280.
111 GÓMEZ ROBLEDO, Antonio. El derecho natufa! en nuestro tiempo. Este texto se encuentra
disponible en Internet http://www.bib!iojuridica.org/libros/1/468/16. pdf {consultado el 29 de
abril de 2011).
112 HORN. Norbet. Sobre el derecho natural racionalista y el derecho natural actual. Este texto
se encuentra en Internet: http://revistas.ucm.es/der/021.20364/artículos/ANDH0000110077A.
PDF (consultado el 29 de abril de 2011).
113 RADBRUCH, Introducci6n a .. , Op. Cit., p. 178.
• 142
EL DERECHO NATURAL
El llamado segundo Radbruch, porque el primero fue abiertamente
positivista, termina su Introducción a Ja filosofía del derecho, publicada en
1948, un año antes de su muerte, indicando que el camino para la solución
de todos los problemas generados después de un siglo de positivismo se
encuentra en el resurgimiento del derecho ·natural 174•
Y fue precisamente en Alemania donde comenzó, no propiamente el
renacimiento del iusnaturalismo, porque nunca ha muerto a pesar de haber
enfrentado muchas batallas, pero sí de teorías afines (porque no pueden lla-
marse iu~naturaJista sin cometer' Un "error) quf'. van a terminar identificándose
en nuestros días en el llamado "neo-constitucionalismo" o no positivismo,
y que han pretendido, al parecer con éxito, superar el positivismo en sus
caracterizaciones más determinantes, sobre todo, en la concerniente a la
separación derecho-moral y, por consiguiente, su neutralidad axiológica.
El debate de varios siglos entre iusnaturalismo y positivismo ya hoy no
tiene mucho sentido -dicen algunos-. No hay separación entre los dos dere-
chos, el positivo y el natural. Sólo existe un derecho, el que tiene su origen
en el legislador y que procura la justicia, la seguridad y el bien común, que
son fines colectivos que requiere toda persona humana para poder crecer y
realizarse en comunidad, mediante la actividad transformad.ora para el bien,
tanto individual como social. El derecho es uno solo, legal y justo175 •
Lo anterior, expresado así, tiene mucho sentido desde la perspectiva del
derecho positivo actual, pero no lo tiene desde el punto de vista del Iusnatu-
ralismo, porque no son pocos los positivistas que aún sostienen tesis, como
Ja de Arjona, según la cual. el derecho es el que tiene origen en el legislador
y se reduce a unas técnicas cuyo fin último es la simple regulación de Ja
convivencia humana, en función de la tranquilidad y el progreso social y, tal
vez, teniendo.en con~ideración unos fines extrínsecos, sin consideraciones
constitutivas de índole axiológica.
En realidad lo que se está diciendo es algo que resulta inaceptable desde
Ja perspectiva iusnaturalista: que lo que existe es el derecho positivo, que
debe realizar unos fines y, como mero instrumento que es para el logro de
un fin social .cualquiera, se le juzga sólo con relación a su eficacia, esto es,
a si tiene Ja capacidad para garantizar dicho orden, sin importar Jos valores
que lo informan, más aún, que Je da su fundamento de validez. La exclusión
m lbfd., p. 180,
115
ARJONA BARBOSA, Víctor M. Derecho natural Vs positivo. México, Este texto se encuentra dis-
ponible en Internet: http://www.coparmex.org.mx/ upload{bibVirtualDocs/9 _entorno_mayo_09.
pdf (consultado el 29 de abril de 2011).
• 143

MARIO ÜSSA HENAO
de valores es la característica dominante de la posición iuspositivista desde
siempre, y que siempre Je ha distanciado del derecho natural. Las conside-
raciones de Jos defensores del derecho natural son muy otras y se van a ver
expuestas, sobre todo, en el llamado realismo jurídico clásico.
• Validez intrínseca del derecho
Eduardo García Maynez afirma que, a pesar de las diferentes concepciones del
derecho natural, debemos preguntarnos por el elem.ento que permita englobar
las diferentes corrient~s bajo un solo rubro y contraponerlo al positivismo
jurídico, y tal elemento no es otro que el aserto de que el derecho vale y
consecuentemente obliga, no porque Jo haya creado un legislador humano o
tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o·
justicia intrínsecas de su contenido175 •
De la afirmación anterior, el jurista mexicano concluye que177:
1) El Iusnaturalismo solo reconoce como norma válida aquella que se presen-
ta como intrínsecamente justa. Si esto es así, entonces los preceptos que
valgan formalmente pero exijan una conducta contraria a determinados
valores serán inválidos siempre, aunque Jos órganos del poder público
estén en condiciones de imponerlos por la fuerza.
2) No puede mantenerse Ja teoría de Jos dos órdenes -natural y positivo-,
según la cual al lado o por encima del derecho positivo existe otro natural,
porque cuando las normas de ambos se oponen contradictoriamente, los
criterios de validez intrínseco y extrínseco se excluyen recíprocamerite
y su aplicación simultánea es imposible.
3} En consecuencia, la única posición consecuente no es la posición dualista
-natural-positivo- sino la monista que para el caso del iusnaturalista,
el único criterio de validez es el de justicia oponiéndolo a la validez
extrínseca o formal del positivismo.
4) No se trata, sin embargo, de desconocer la validez formal y afirmar
solamente Ja validez intrínseca o de justicia, ni tampoco de reducirla a
un concepto genérico de validez. Se trata de un orden, en el cual, además
de darse la validez formal, la justicia valga también de manera objetiva
o intrínseca y tenga eficacia -sea positiva-. Orden que debe realizarse
im Ver: VÁZQUEZ, Rodolfo. Eduardo García Maynez y el debate positivismo jurídico íusnaturalismo.
México: UNAM, 2001. Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://www.
juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/4/art/art7.pdf (consultado el 15 de abril
de 2010).
111
lbfd., p. 9.
• 144
EL DERECHO NATURAL
no solo en teoría sino, sobre todo, en la acción. «La pugna entre los dos
criterios -positivista-iusnaturalista- queda superada en el tercer e~tadio
del proceso", al coincidir en un solo orden jurídico los atributos de validez
intrínseca o de justicia, validez formal oextrínseca y eficacia o positividad.
Por supuesto que al igual que otras concepciones la de García Maynez ha
sido controvertida y es controvertible, pero a nuestro juicio es iluminadora en
cuanto a la orientación de la teoría del derecho natural actual que garantiza
su perma~encia en el discurrir jurídico actual. Debe tenerse de presente, sin
embargo, que no.se pueden confundir el .derecho natural y el positivo, porque
el iusnaturalismo siempre ha defendido, y no ha renunciado a ello, la distinción
esencial entre uno y otro en cuanto el «deber ser" no necesita ser positivamente
para deber ser. En otras palabras, el derecho natural tiene existencia propia
que lo hace diferente del derecho positivo, pero no son excluyentes.
El derecho (natural), como hemos visto originariamente en la tradición
clásica es elemento primario y anterior a toda posítividad178 • Pero, por otra
parte, para que el derecho positivo, que en cuanto tal es un dato experimental,
sea derecho necesita del deber ser que se objetiva en las conductas humanas.
Esto no significa otra cosa que, como dice Giorgio del Vecchio, el derecho tiene
una dimensión más allá de lo sensible o puramente experimental, en cuanto
tiende a instituir un orden ético y atribuir Ví;llores, independientemente del
acaecer físico. En las proposiciones jurídicas hay un momento de trascendencia
y una indicación de deber ser que va más allá de Jo puramente fácticc1 79 •
- El realismo jurídico clásico18º
Muchos son los juristas y filósofos, cercanos a nuestro quehacer acadé-
mico, que podrían citarse como adscritos a esa corriente del pensamiento
.clásico, verbigracia Germain Grisez (1929), John Finnis (1940), Lon Fuller
17
$ VELA, Luis. El dérecho natufiil en Giorgio del Vecchió. Roma: Universidad Gregoriana, 1965.
p. 169, Este texto puede co'nsultarse, igualmente, en Internet: http://books.google.eom.co/bo
oks?id=ebyyd7UUGewC&pg=PR12&dq=derecho+natural+contemporaneo&lr=#v=onepag
e&q=&f=false (consultado el 29 de abril de 2011).
119
!bid.
180
Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o cosa justa. E! rasgo típico
del realismo jurídico clásico consiste en ser una teoría de la justicia y del derecho construida
desde la perspectiva del jurista, entendido éste según se deduce de Ja clásica definición de
justicia que se encuentra en la primera página del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a
cada uno lo suyo. La función de juristas se ve en relación con la justicia: determinar el derecho
de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho, esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde
resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo. Hervada, Apuntes para una exposición ... ,
Op. Cit., p. 7.
• 145

MARIO ÜSSA HENAO
(1902-1978), Michell Villey (1914-1988), Rodolfo L. Vigo181 , Carlos l. Massini
Correas'", Javier Hervada ... de tal forma que podemos afirmar que, en la
actualidad, la versión más ortodoxa del derecho natural, que se entronca en la
tradición aristotélico-tomista, es la del denominado realismo jurídico clásico,
sin desconocer que entre los distintos pensadores existen matices en los que
no siempre coinciden e incluso se encuentran divergencias, lo que ameritaría
un estudio comparativo, pero que no por ello dejan de ser iusnaturalistas,
aunque, como dice Dworkin, "nadie quiere ser ll amad o 1usnatura
· rist a" 1ª3 ,
porque aún persiste el prejuicio de identificar esta teoría con posiciones
ne!a!riente metafísicas e inaCepta~les para el p~nsamiento moderno, o con
criterios religiosos marcadamente conservadores.
John Fínnis, jurista australiano, "hizo presente de manera renovada lá
visión clásica de la ley natural", dice el prologuista y traductor al español de
su principal obra Ley natural y derechos naturales"', a partir de la noción de
"bien básico)1185 , (principios de derecho natural186), cuyas formas son: la vida, la
1a1 Ver el artículo de Vigo denominado "Un íusnaturaUsmo realista-clásico, dialógico Yracional",
en: BOTERO, BERNAL Andrés (compilador). Filosofía del derecho argentina. Bogotá: Temis,
2008. pp. 155-194.
tll2 Jbíd., pp. 117-154 (especialmente ver el capítulo "La tradición del iusnaturalismo realista
clásicon)
1SJ BETEGÓN, Jerónimo, DE PÁRAMO, Juan Ramón. Derecho y moral. Ensayos analíticos. Bar-
celona: Aríel, 1990. p. 23.
184 FINNIS, John. Ley nat\lral y derechos naturales. Estudio preliminar de Cristóbal Orrego. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 2000.
Finnis distingue dos sentidos de "Bien": Uno subjetivo como meta particular que uno
considera deseable y, otro objetivo como forma general de bien que puede ser realizada Y en la
que se puede participar de muchos e indefinidos modos y en muchas e indefinidas oc~slones.
(Ver: GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. Razón práctica y derecho natural: El lusnaturahsmo de
Santo Tomás de Aquino. Chile: Edeval, 1993. p. 86). Para una visión finnisíana "comprensible,
fiel y sintética~, ver: VIGO, Rodolfo L. La teoría Jurídica de John Fin nis. En: Anuario de Filosofía
Jurídica y Social. Asociación Argentina de Derecho Comparado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
No. 29- pp. 1~1 y SS,
1as FINNIS, La ley... Op. Cit., pp. 117 y ss.
"E.l fundame~to de la teoría de ética de Fin nis es la afirmación de que existe un conjunto de
bienes básicos. Estos bienes son intrínsecamente valiosos y se encuentran todos en el mismo
nivel de importancia. Cuando Finnis habla de bienes básicos se refiere a aquellas cosas que
son buenas para la existencia humana. ya que representan un papel imprescindible para "el
florecimiento humano". La expresión "florecimiento humano" hace referencia al logro del
potencial pleno de los seres humanos. De esta forma, Jos bienes humanos serían aquellas cosas
sin las cuales el hombre no podría alcanzar su máxima plenitud y desarrollo". BON ORINO,
Pablo, PEÑA, Jairo Iván. Filosofía del derecho. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,
2006. p. 26.
tlIB Los principios del derecho natural que se fundan en el primer principio de la ley natural que
no es otro, según Santo Tomás, que este: ~se debe obrar y perseguir el bien y evitar e! mal".
• 146
EL DERECHO NATURAL
procreación. el conocimiento, el juego o esparcimiento, la experiencia estética,
la sociabilidad (amistad), la razonabilidad práctica (exigencia de justicia) y
la religión_ Así, la teoría del derecho natural podría presentarse como una
teoría de un determinado número de bienes humanos. Por lo demás, piensa
el australiano, la 'principal preocupación de una teoría de la ley natural, no
es si un derecho injusto es derecho o no lo es, sino "explorar las exigencias
de la razonabilidad práctica en relación con el bien de los seres humanos,
quienes, porque viven en comunidad, enfrentan problemas de justicia y
derechos, autoridad, derecho y obligación" 187 •
El profesor de Harvard Lon Fuller, por su lado, plantea la tesis de la "moral
interna" del derecho sin desconocer la importancia del contexto histórico y
social. Villey, q4ien defiende el "objetivismo" del derecho con fundamento en
santo Tomás, piensa que "el derecho es la misma cosajusta" 188 • Vigo, Massini
y Hervada son claros representantes del denominado realismo jurídico clásico
y que, a nuestro entender, constituye la corriente actual r'nás influyente en
jberoamérica.
El español Javier Hervada, uno de los representantes más sobresalientes
del realismo jurídico clásico, defiende la tesis de la integración en único
sistema jurídico, de tal forma que debemos referirnos a un único derecho,
tanto natural como positivo. Éste se inscribe en los medios que la prudencia
jurídica va estableciendo para los fines o bienes inscritos en la naturaleza
humana189 •
En esta perspectiva, se considera que el dere_cho de una sociedad no puede
ser considerado sólo desde una de sus dimensiones, y no es desde ambas:
natural y positiva, que por su vínculo constituye el ordenamiento jurídico que
resuelvé los distintos conflictos con base en ambas dimensiones, y no es una
dimensión para algunos aspectos, y la otra para otros, sino que se requieren
mutllamente190 • "El jurista ha de conjugar, nos dice Hervada, como Jo hicieron
siempre los hombres de derecho hasta la aparición del positivismo, el derecho
natural y el derecho positivo para encontrar la solución justa -la solución
Suma Teológica. 1-II. q. 94, art. 2c.
187
FINNIS, Ley natural..., Op. Cit., p. 279.
188
Suma teológica II-II, q. 57, art. l. Véase Jo expuesto anteriormente sobre la Teoría del Derecho
Natural de Santo Tomás de Aquino
1811
VIGO, El iusnaturalismo .. ., Op. Cit., p. 170.
19
°FORERO, Claudia Helena. Derecho natura!: verdadero derecho para e! realismo jurídico clá-
sico. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.fi!osofiayderecho.com/rtfd/
numero7/7-7.pdf (consultado et 29 de abril de 2011).
• 147
MARIO ÜSSA HENAO
jurídica- que a cada caso corresponde" 191 • El derecho natural es considerado
«principio de conformación" del derecho positivo. Tal es la orientación domi-
nante del iusnaturalismo actual que, es necesario reiterarlo, encuentra sus
raíces en la tradición aristotélico-tomista para la cual, ley humana positiva
incluye la ley natural, así como otros elementos que no son de ley natural
pero sí son coherentes con ella tsz.
El derecho positivo es una realidad cultural y, por lo tanto, obra del ser
humano. La pregunta es: lel fenómeno jurídico es en su totalidad una realidad
cultural? O; por el contrario; lexiste· un núcleo natural de juridii:idad sobre
el qué se fundamenta el derecho positivo en cuanto tal? Tal es el punto de
partida de la concepción del realismo jurídico clásico expuesto por Hervada: _
lPuede afirmarse, razonablemente, que existen hechos culturales que
carecen de una base natural? La respuesta es negativa. Para que el hombre
produzca algo, es necesario que tenga la capacidad para ello y que se den las
condiciones consideradas necesarias. Si existen las manifestaciones artísticas
-música, pintura ...- es porque existen, en el ser humano, los sentidos que
hacen posibles esas expresiones culturales. Lo mismo se puede decir del
derecho: si existe el derecho positivo es porque existe un núcleo natural de
193
juridicidad, argumenta el profesor de la Universidad de Navarra (España) .
Precisamente la ciencia del derecho natural estudia "los factores naturales
194
del orden jurídico en relación con su realización práctica" •
El principio de unidad entre el derecho natural y derecho positivo es triple:
1) La ley positiva se deriva a partir de la ley natural por determinaciones en
el orden de los medios convenientes y útiles para los fines naturales del
hombre. Es decir, la ley natural se expresa en su determinación a través
de la ley positiva. 2) La potestad de dar normas positivas es de origen
natural, pues del derecho natural derivan· el poder social y la capacidad
de compromiso y de pacto. 3) Las relaciones jurídicas básicas y funda-
mental~S son naturales. El ser humano es ser social por naturaleza •
195
De lo expuesto se concluye que para el realismo jurídico clásico, hoy
no existe una confrontación entre iusnaturalismo y positivismo ni una
in1 HERVADA, Javier. Introducción crítica al derecho natural. Bogotá: Temis, 2000. p. 175.
ire FINNIS, Ley natural..., Op. Cit., p. 322.
1ro HERVADA, Javier. La concepción clásica del derecho natural. Video-conferencia (2005). Este
video de encuentl'a disponible en Internet: http://www.encyclopedia.com/video/Za2BzSug-
MoA·javier-hervada-la-concepcin-clsica.aspx (consultado el 29 de abril de 2011).
1114 HERVADA, Introducción crítica .. ., Op. Cit., p. 175.
¡ 95 Jbíd., p. 160.
• 148
superioridad de aquél sobre éste, sino una verdadera integralidad que lleva
al iusnaturalismo actual a hablar de "el derecho" en singular y no de dos
derechos-natural y positivo-, pero tampoco a negar la existencia del derecho
natural como verdadero derecho al considerarlo, como lo ha hecho por años
el positivismo como una ética o una filosoña del derecho.
• Características196
Siguiendo a Vigo, podemos resumir las características del realismo jurídico
clásico con las siguientes notas:
1) No positividad de todo el derecho: hay "algo" jurídico que vale como tal no
obstante ser rechazado o ignorado por la sociedad o sus autoridades. Es el
"plus" al cual se ha referido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemán, y que, sin duda, se confunde con principios de derecho
natural, o coherentes con él.
2) Cognitivismo ético-jurídico: la razón puede conocer, no sólo lo que puede
ser experimentado físicamente, sino dimensiones valiosas o exigencias
implicadas en las conductas humanas. Frente al cognitivismo, está el
no-cognitivismo defendido por el positivismo que afirma la imposibilidad
científica de conocimiento de la dimensión axiológica del ser humano.
3) Tesis epistemológica: rechazo, en materia de la praxis humana, al des-
criptivísimo absolutamente desvinculado de lo justificativo o prescriptivo.
4) Gnoseología realista: no hay ideas innatas, sino, que el conocimiento
empieza en los sentidos y, en el plano de las conductas humanas, esa
referencia a lo concreto es necesaria e insoslayable.
5) Tesis ontológica: el fundamento de juridicidad natural o indisponible
remite a dimensiones o posibilidades intrínsecas al ser humano y a la
naturaleza de las cosas en general1 97•
• La constitucionalización del derecho
A partir de la constitucionalización del derecho, en la segunda mitad del siglo
XX, una nueva concepción del derecho se abre paso, como hemos indicado
1911
VIGO, El iusnaturalismo ... , Op. Cit., p. 162.
rnv lbíd., pp. 161 y SS.
Para tener una idea bastante completa del "realismo jurídico clásicon o iusnaturalismo
actual, es recomendable Ja lectura de la obra de VIGO anteriormente citada, en el capítulo:
"Jusnaturalismo Vs. Jusposltivismo (Un alegato iusnaturalista), pp. 149-208.
• 149
 MARIO ÜSSA HENAO
anteriormente, la cual, sin poderse denominar iusnaturalista, por lo menos
en el sentido clásico del término, es decir, perteneciente a la tradición aris-
totélico-tomista, sí es claramente "no positivista"; no puede desconocerse,
sin embargo, en algunos de sus representantes, su cercanía con el derecho
natural, particularmente, lo concerniente a la relación necesaria entre derecho
y moral. "El derecho constitucional es hoy por hoy la línea de conexión más
importante entre el derecho positivo y las consideraciones generales sobre
la justicia" 198 •
Robert Alexyysu "pretensión de corrección", Dworkin con su teoría del
derecho como integralidad, Ernesto Garzón que extiende la pretensión de
corrección a la "pretensión de legitimidad" de los sistemas jurídico-políticos
e, incluSo, el mismo Hart quien aceptó no solo valores universales sino, que··
sin renunciar a su positivismo, reconoce "un mínimo de derecho natural" 199
y afirma que, "la interpretación flexible del iusnaturalismo de Finnis, es
en muchos aspectos complementaria, más que rival de la teoría jurídica
positivista"ªºº, son ejemplos de quienes, no siendo representantes del iusna-
198 HORN, Sobre el .., Op. Cit., p. 89.
Para una mejor comprensión de Jo que queremos afirmar al destacar la "constitucionaliza-
ción del derecho~, es conveniente remitlrnos al capítulo 2 "Del Estado de derecho al Estado
constitucionaf del libro El derecho dúctil. Ley, derecho, justicia" de Gustavo ZAGREBELSKY.
100
"Entiende Hart que, si un sistema jurídico no limitara el uso de !a violencia, no resguardara los
frutos del trabajo, no concediera valor a las promesas y no garantizara todo esto con el recurso
del poder coercitivo, las personas no tendrían motivo para obedecer de buen grado las reglas del
derecho ni para cooperar voluntafiamente en su aplicación y, de esta suerte el sistema entero
quedaría privado de su base empírica de sustentación. Estos principios pueden llamarse de
derecho natural ..." GUlBOURG, Ricardo. El contenido mínimo de derecho natural en Hart. En:
Anuario de FHosofía Jurídica y Social. Asociación Argentina de Derecho Comparado. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot. No. 20 (2000); pp. 88 y ss.
Es claro que Hart, considera que el contenido mínimo de derecho natural no afecta su posición
positivista y la regla de reconocimiento. "Hart llama "positivismo blando [soft positivísm]" a
esta reformulación del paradigma original, en la que se atribuye una especial relevancia a
la posibilidad de que la regla de reconocimiento (el sistema de fuentes) incluya principios de
justicia o valores morales como criterios de validez jurídica. Lo decisivo para que -aunque
"'blando"- siga siendo positivismo es el hecho de que tales valores no poseen relevancia jurídica
"proprio vigore" (en virtud de su racionalidad o fuerza de obligar intrínsecas), sino en virtud de
.una suerte de remisión. La "incorporación" pues, es contingente y convencional: es producto
de un acuerdo o convención; hay una decisión humana -una "fuente social~ - en su base. La
tesis de las «fuentes sociales" seguiría, pues, en pie: Derecho es lo que tos hombres acuerden
considerar tal (y nada impide que acuerden considerar "Derechott a/o hacer depender la valídez
jurídica de una norma de su conformidad conciertos principios morales" CONTRERAS, Francisco
J. El debate sobre la superación del positívismo jurldico. Este texto se encuentra disponible en
Internet: http://personai.us.es/contrera/positivismo.doc (consultado el 15 de abril de 2010).
aw VIGO, El lusnaturalismo .... Op. Cit., p. 161. Ver más específicamente el Capítulo: La Teoría
Jurídica de John Finnis, pp. 105-142.
150
EL DERECHO NATURAL
turalisrno, encuentran con él, puntos de contacto ineludibles. La concepción
iusnaturalista ha dejado de ser para algunos juristas y, particularmente para
los teóricos iuspositivistas, "una posición simplemente irracional y absurda
que casi no valía la pena discutir" 2 º 1, tal y como la quiso presentar Kelsen.
Hoy en día, aun el positivista más estricto, sin dejar de serlo, tendría que
aceptar con Norberto Bobbio que "hay por lo menos un sentido de iusnatu-
ralismo según el cual, sólo la apelación a valores últimos, que trascienden
todas las leyes positivas, impuestas o justificadas por quienquiera que sea,
salva en Última_ y desesperada instancia, la libertad de la conciencia y la
austeridad y la integridad de nuestra vida rrioral". Y más adelante afirma:
"precisamente, por haber vivido a fondo los motivos de la oposición entre
positivismo jurídico y iusnaturalismo, no he creído nunca poder alistarme
decididamente en ~no u otro bando" 202 • Seguramente es la encrucijada de
mucho~ juristas del mundo contemporáne 0 2oa.
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
ALEXY, Robert. El concepto y naturaleza del derecho. Madrid: Marcial-Fans, 2008.
Los tres principales problemas concernientes a la naturaleza del derecho. El
derecho. como un todo no permite que los problemas relativos a la naturaleza
del derecho puedan examinarse por separado. El primer problema que ha de
examinarse se refiere a la pregunta: len qué clases de entidades consiste el
derecho? Y lcómo pueden conectarse esas entidades? El segundo problema es
el concerniente a la realidad social del derecho, y el tercer problema se refiere
a la corrección o legitimidad del derecho. Aquí la pregunta más importante es
la relación entre derecho y moral.
2 1
Q FINNIS, Ley natural..., Op. Cit .. p. 15.
zoi BOBBJO, El problema ... , Op. Cit .. p. 9. Sin duda una de las corrientes positivistas más influyentes
hoy es la llamada del ªInclusive legal Positivism (ILP) o positivismo incluyente, que no puede
negar sus afinidades con el iusnaturalismo, sin que pueda identificarse con él. Se caracteriza
el ILP por sostener que es posible defender la existencia de un sistema jurídico cuyos criterios
de validez inciuyan normas morales sustantivas. Ver: ETCHEVERRY, Juan Bautista. El debate
sobre el positivismo jurídico incluyente. Estado de la cuestión. México: UNAM, 2006. Este texto
está disponible en Internet: http://www.scribd.com/doc/6714465/El·Debate-Sobre-El-Posíti-
vismo.Jurldico-fnc!uyente·Juan Bautista"Etcheverry {consultado el 29 de abril de 2011).
ioo A! respecto, remitimos al debate que se suscitó en torno a si el neoconstitucionalismo es 0 no
iusnaturalismo, presente en: BOTERO, Vivencia y.... Op. Cit. Por ejemplo, sostuvimos en dicho
tex.t~ que no hay relación necesaria entre el iusnaturalismo y el neoconstitucionalismo y que,
de nmguna manera, puede aceptarse la tesis, según la cual, éste -el neoconstitucionalísmo-
constituye, solamente, un renacer del derecho natural (lbíd., pp. 185 "228).
• 151

MAttlO ÜSSA HENAO
BARBERIS, Mauro. Ética para juristas. Madrid: Trotta, 2008.
El pluralismo ético debe ser diferenciado del relativismo ético, teoría según la
cual, los valores últimos son relativos a las épocas y las culturas. Pero no se
puede confundir relativismo con subjetivismo. Es conveniente distinguir entre
relativismo ético cognoscitivo, normativo y metaética.
BOTERO BERNAL, Andrés (compilador). Filosofía del derecho argentina. Bogotá:
Temis, 2008.
Hablar del Hamado iusnaturalismo realísta clásico en la Argentina tiene como
desventaja ratificar solamente el derecho natural y olvidar el res_to de la juridi-
-cidad, pero tiene· Ja yentaja .de.-que 1~ juridicidad-que se reiVlndica se ~frece a la
razón humana como up.a realidad operable y no solamente como una idea para
su contemplació~· y, por otro lado, no se trata de una teoría de la Modernidad sino·
que se remonta a la Antigüedad clásica. En este marco es donde se analiza en este
libro el realismo clásico en dos de sus exponentes argentinos más destacados:
C. Massini y R. Vigo.
HALPIN, Andrew. Derechos, utilitarismo y moralidad. En: Estudios de filosofía Y
derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. No. 8 (2005), p. 12 ss.
Desde hace años se ha planteado el debate entre el utilitarismo y derechos dentro
del marco de Ja teoría ética. Uno de los objetivos de Bentham fue el criticar los
llamados derechos naturales. En la confrontación contemporánea han sobresa1ído
Rawls y Dworkin, quienes han atacado el utilitarismo, aunque en su defensa de
los derechos, éstos, no se reconozcan como naturales.
KAUFMANN, Derecho, moral e historicidad. Madrid: Marcial Pons. 2000, p. 47 ss.
La relación entre derecho y mora] resulta ser una de Jas cuestiones más debatídas
en la filosofía del derecho. Y no se trata de un asunto meramente teórico sino que
tiene una significación práctica. La pregunta: len qué proporción hay que consi-
derar la moral frente al derecho?, es una cuestión fundamental de la política del
derecho y especialmente de la política criminal. La teoría que separa totalmente
del derecho de la moral se asocia con nombres como el de Kant, Thomasius Y
Fichte. El contemporáneo más sobresaliente y, también, más radical fue Hans
Kelsen. Hoy, sin embargo, son muy pocos los que defienden una posición como
la de éste último y se abre paso un positivismo suave, incluyente o corregido.
CUESTIONARIO
1. ¿Qué es la naturaleza?
2. lLa naturaleza es fundamento del derecho?
3. ¿se puede hablar de distintas formas o concepciones del derecho natural?
¿cuáles? Explique.
152
EL DERECHO NATURAL
4. Ley, justicia y equidad son conceptos que nos han enseñado inicialmente
los griegos -Platón, Aristóteles ... -. Posteriormente los romanos, y la
escolástica -santo Tomás- implementaron o desarrollaron, en diversos
sentidos, tales conceptos. Como ejercicio comprensivo de la teoría del
derecho natural, procure hacer una presentación de convergencias y
divergencias de tales concepciones.
5. El llamado Iusracionalismo o escuela del derecho natural constituye una
verdadera inflexión o quiebre de la tradición del derecho natural -iusna-
turalismo clásico-. Explique si tal afirmación es correcta o no y por qué.
6. lQué relación encuentra entre racionalismo, iltistración y derecho natural?
Explique.
7. ¿Kant puede ser considerado iusnaturalista? Explique.
8. ¿cómo se presenta el derecho natural contemporáneo?
9. lPuede hablarse, hoy, de una relación o identificación entre derecho
natural y derecho positivo? Explique.
10. lEI llamado neoconstitucionalismO es un iusnaturalismo renovado?
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