La insignificancia como criterio de oportunidad para la disponibilidad

de la acción penal.

Autor: Maximiliano Hairabedián

Editorial: El Dial ~ Cita online: 1104

La insignificancia como criterio de oportunidad para la disponibilidad

de la acción penal.?¡Cuesta tanto a veces cumplir las pequeñeces!?.
Lucio V. MansillaMaximiliano Hairabedián1. IntroducciónEl principio de
legalidad de la acción (en términos muy simples, que todo delito debería ser
perseguido hasta la sentencia) fracasó por impracticable y generó una serie
de distorsiones (principalmente el fenómeno de la selectividad informal). La
necesidad de contar con algunas válvulas de escape para la presión que
ejercen sobre el sistema la inmensa masa de causas que ingresan y se
acumulan por la imposibilidad fáctica de dar respuestas a todas, hizo surgir
la propuesta de criterios reglados de oportunidad o medios alternativos de
solución de conflictos que permitan no ejercer la acción penal pública en
cierto marco de racionalidad. Primero comenzaron a regularlo las provincias,
con toda una discusión sobre la constitucionalidad. El Congreso nacional se
tomó su tiempo y modificó del artículo 59 del código penal al que se le
adicionaron causales de extinción de la acción penal por disponiblidad
conforme lo regulen las provincias. Finalmente en Córdoba la Unicameral
sancionó la ley 10.457 que reforma parcialmente el código procesal penal de
Córdoba, siendo precisamente uno de sus aspectos más relevantes la
adeudada regulación sobre esta materia, permitiendo instar el
sobreseimiento por extinción de la acción penal. Bajo el título ?Reglas de
disponibilidad de la acción penal? (obviamente pública) se regulan ?criterios
de oportunidad? contenidos en el nuevo artículo 13 bis, estableciendo que ?
el Fiscal de Instrucción podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de
la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron
en el hecho o algunos de los hechos, en los siguientes casos:1) Cuando se
trate de un hecho insignificante??. 2. InsignificanciaEl principio de
insignificancia puede ser concebido desde un sentido sustancial
(determinando si una acción es delictiva de acuerdo a la teoría general) o
procesal (decidiendo no perseguir una acción que se asume delictiva).
Cuando hablamos de la insignificancia como criterio de oportunidad, nos
estamos refiriendo principalmente a este segundo punto de vista, porque
permite declinar la acción penal pública, como bien señala Cafferata
Nores, ?aun cuando concurran las condiciones ordinarias para ?perseguir y
castigar? (2005:32). La diferencia es explicada por Pastor, con una cuota de
desprecio, diciendo que ?los hechos sin importancia no deberían ser
punibles en la legislación, en lugar de serlo, pero pudiendo dejar de serlo a
voluntad del fiscal, que es el más oscuro de los oscuros funcionarios
judiciales? (Pastor, ?Lineamientos??, 2015:40/41). De todas formas, las
elaboraciones que la doctrina ha desarrollado en relación al aspecto
sustancial, son igualmente útiles para poder fijar una noción base de
aplicación del principio en el ámbito procesal.De antigua raigambre, el
principio romano ?minima non curat praetor? es la base del moderno ?
principio de insignificancia o de bagatela, según el cual las afectaciones
insignificantes de bienes jurídicos no constituyen una ofensa relevante a los
fines de la tipicidad objetiva? (Zaffaroni, 2007:223). A los penalistas les
gusta mucho discurrir sobre el lugar en que ubican una determinada
cuestión en la teoría del delito. El principio que nos ocupa no ha escapado a
esa pasión de los sustantivistas, por eso hay posiciones para todos los
gustos (colocándolo dentro de la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad,
punibilidad y, como no podía ser de otra manera, tesis mixtas y complejas).
La tendencia más frecuente se inclina por situarla dentro del ámbito de la
tipicidad. En esta línea se ha sostenido que ?las valoraciones referidas a la
relevancia de la afectación del bien jurídico, a la intensidad de la conducta,
deben efectuarse en el tipo; vale decir, que ante una conducta insignificante,
el hecho ya no puede considerarse típico?; y basándose en las pautas
político-criminales de los arts. 18 y 19 de nuestra Constitución -en especial,
los principios de lesividad, proporcionalidad, subsidiariedad, fragmentariedad
y última ratio- se configura una causa de exclusión de la antijuricidad
específicamente penal, que elimina el ?tipo de injusto? (Lascano, 2011:2 y 8;
mutatis mutandi, García Vitor, 2000:40).Desde una óptica procesal se ha
dicho que ?abarcan situaciones insignificantes las acciones con escaso
contenido antisocial, es decir aquellas infracciones de carácter mínimo como
las de bagatela, por el ínfimo disvalor de la acción objeto de reproche? y que
?la flexibilización del ?resorte estatal? como reacción inevitable frente al
delito, no sólo favorece el descongestionamiento y la mayor eficacia en la
administración de la justicia penal: también pretende evitar en delitos de
escasa entidad el efecto desocializante que suele ir unido al cumplimiento de
una pena? (Aguad-Bazán-Bianciotti-Gorgas-Olmedo, 2013). En términos de
refrán o metafóricamente hablando, el poder descongestivo del principio de
insignificancia se traduce en la facultad de ?no gastar pólvora en
chimangos?, de ?sacar yuyos? del sistema con la finalidad de fomentar el
crecimiento de lo que no se corta.En cuanto a las figuras delictivas que
admiten la aplicación del principio, se ha dicho que ?casi todos los tipos en
que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables es posible concebir
actos que sean insignificantes?lo mismo cabe decir de los tipos de peligro?;
en tanto se evidencien ?casos en los que la afectación es mínima y el poder
punitivo revelaría una irracionalidad tan manifiesta como indignante?
(Zaffaroni-Alagia-Slokar, 2002:494/496).Los casos reales e imaginarios
traídos como ejemplo por la dogmática para la aplicación sustancial del
principio de insignificancia pueden servir como guía básica para el de
oportunidad. Así, se ha dicho que ?no es racional que arrancar un cabello
sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo
sea un hurto, llevar a un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros
sea una privación de libertad, los presentes de uso a funcionarios
constituyen una dádiva, etc.? (Zaffaroni, 2005:495).En la jurisprudencia uno
de los casos más difundidos fue el de un desocupado condenado por
intentar hurtar dos pedazos de carne de un supermercado. La casación lo
absolvió por aplicación del principio de insignificancia, advirtiéndose
argumentos sustantivos y procesales según cada voto. La magistrada
Ledesma consideró que la tramitación de una causa por un hecho de esas
características era demostrativa de que quinientos años de cultura inquisitiva
forjaron un sistema de justicia burocrático, rígido, secreto, lento, ineficiente y
extremadamente injusto que opera sin satisfacer ningún interés legítimo.
Alertó que el sistema del principio de legalidad no ofrecía respuestas
diferenciadas de acuerdo a la problemática concreta del caso, sino que
aplicaba automáticamente la violencia estatal frente al mero incumplimiento
de las normas, atentando contra una buena administración de justicia, pues
impide que los esfuerzos de jueces, fiscales y funcionarios se oriente a los
casos de mayor complejidad y/o trascendencia social. En tanto que el juez
Slokar resaltó la concepción del ilícito penal como conflicto sometido a
respuesta del poder punitivo, la necesidad de que la pretensión de formalizar
la criminalización reúna un mínimo de racionalidad mediando un conflicto
jurídico, caracterizado por una acción que se proyecta en el mundo
afectando por lesión o por peligro cierto -y en forma importante- a un bien
jurídico ajeno. Por eso sostuvo que la ofensividad a un bien jurídico es típica
cuando alcanza un umbral mínimo de intensidad o relevancia, por lo que no
se puede considerar prohibida una conducta concreta si en el caso no se
ofende significativamente un bien jurídico, puesto que tampoco se puede
determinar si la conducta constituye un tipo penal desde un análisis de la
afectación al bien jurídico realizado en forma abstracta o meramente formal
(CFCP., Sala II, Reg. N° 20751, 31/10/2012, ?G.H.H.?). Otro fallo consideró
que el hecho de haber puesto en circulación un billete falso de diez pesos al
pagar un viaje en taxi importaba una ínfima ofensa al bien jurídico protegido,
de modo que la eventual aplicación de una sanción en el caso -con una
pena mínima de tres años- atentaría contra los principios de lesividad,
proporcionalidad, intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad del
derecho penal, ?por ello, la aplicación del principio de insignificancia
derivado de la concepción de Derecho Penal como ultima ratio, configura
una causal de exclusión de la antijuridicidad específicamente penal, que
elimina la tipicidad? (CFedApelCba., Sala A, 23/12/2011 en ?
Peralta?).Retomando la distinción entre insignificancia material (que puede
eliminar el carácter delictivo de una conducta) y la procesal (permitiendo al
Ministerio Público Fiscal -por razones de conveniencia- no perseguir hechos
delictivos), resta determinar cómo se relacionan. Si un hecho es considerado
insignificante de acuerdo a los criterios sustanciales, se podrá archivar,
sobreseer o absolver por atipicidad- (CPP., 334 inc. 2°, 350 inc. 2° y 411),
siempre y cuando el que decide adhiera a alguna de las teorías que así lo
entienden. Es que la atipicidad u otras razones de exclusión de la
responsabilidad por insignificancia no han sido pacíficas. La práctica forense
de Córdoba ha seguido la línea marcada por la doctrina clásica de Núñez,
Soler, Laje Anaya y Gavier, sosteniendo la tipicidad en casos frecuentes de
lesiones mínimas al bien jurídico (el hurto simple de cosas de ínfimo valor
constituye el ejemplo paradigmático), por ende se ha mostrado renuente a
cerrar procesos por insignificancia sustancial. Ahora se podrá hacerlo por vía
del flamante principio de oportunidad introducido al código procesal. Más
aun, la insignificancia que habilita la aplicación del principio de oportunidad,
no sólo puede abarcar los casos de ofensa insuficiente para la dogmática
penal, sino que puede ir más allá haciéndola recaer sobre otros hechos de
una baja o leve entidad criminal, respecto de los cuales se considere que no
llegan al umbral de gravedad que torne conveniente perseguirlos de acuerdo
a la política acusatoria y así poder orientar recursos hacia casos más
graves. Es decir, la falta de significancia de un episodio lo puede convertir en
no delito para ciertas corrientes de pensamiento penal y la poca o escasa
significancia que no alcanza para tal fin puede igualmente ser usada como
un criterio de oportunidad para disponer de la acción penal. Se ha señalado
que la regulación de estos criterios ?supone un análisis de necesidad de
pena propio del Derecho penal sustantivo, más allá de sus objetivos
procesales de una más eficaz persecución penal de la delincuencia más
grave, sin embargo, las pautas para ese análisis son distintas a las
consideraciones de necesidad (y merecimiento) de la teoría del delito y por
ello se refieren a circunstancias también diferentes, que se autoriza a
ponderar para revalorar esos requerimientos originales de castigo y
condicionar la operatividad de su sanción? (Buteler, 2017:170).La ?
insignifcancia? como criterio de oportunidad nunca es completa, por eso es
más preciso hablar de levedad, aunque haga menos ruido el primer término
y además sea extendidamente utilizado. Otros sistemas lo transparentan,
como el de la Ciudad de Buenos Aires cuando contempla la hipótesis de ?la
naturaleza e importancia del hecho? que no ?justifiquen la persecución?
(CPPCABA,. 199 inc. e).Es que si estamos hablando de delitos, o sea de
conductas legisladas en un código penal como lesivas o peligrosas,
difícilmente encontremos casos que carezcan totalmente de significancia. Lo
que se pretende con la disponibilidad por esta causal es un análisis
comparativo de la gravedad de un caso respecto a otros, de forma tal que
aparezca en la franja de los notoriamente menores, o bien, insignificante en
relación a los restantes. A veces lo nimio para el sistema puede ser
dramático para el afectado; en este supuesto la solución está dada en la
facultad de persecución penal particular por conversión de la acción pública
en privada que confiere la nueva normativa. Por eso, cuando un fiscal se
encuentre frente a un caso menor pero advierta que para la víctima no lo es,
es importante que a la hora de decidir si va a prescindir de la pretensión,
analice las posibilidades del damnificado de accionar por su cuenta.En
síntesis, el principio de oportunidad por insignificancia funcionará para todas
aquellas conductas que se consideren típicas y de carácter nimio, menor,
leve, intrascendente o irrelevante, salvo que se encuentren abarcadas por
alguna de las prohibiciones. Precisamente el nuevo artículo 13 ter del código
procesal establece los casos en que no se puede declinar la acción penal:
delitos cometidos por funcionario público con abuso de su cargo; afectación
al interés público (pronóstico de pena efectiva, criminalidad organizada);
imputado con antecedentes penales computables o beneficiado
anteriormente con criterio de oportunidad; hechos incompatibles con
tratados de derechos humanos; delitos reprimidos con inhabilitación; hechos
cometidos en contexto de violencia doméstica o de género; episodios
discriminatorios o de grave violencia; y delitos que afectan menores.Más allá
de tales restricciones, el universo de la insignificancia procesal es amplio
porque se refiere a la franja de infracciones más leves a cada bien jurídico
protegido en la ley penal. En la práctica abundan las denuncias por hechos
menores, pero se puede ejemplificar con los hurtos y defraudaciones de
inferior cuantía (v.gr. la porción de queso del supermercado o el ?
petardismo? -irse sin pagar-); los daños menores (v.gr. el joven que rompe
un foquito o impacta un cartel con una gomera, o ?grafitea? una pared); la
apropiación indebida de una billetera sin dinero; el uso de un documento
ajeno para entrar a una fiesta, etc. Para mesurar la gravedad se puede tener
en cuenta la extensión subjetiva del daño causado: no es lo mismo que el
cliente enojado rompa el lugar para sentarse en una entidad bancaria que
dañar la silla de un discapacitado; tampoco es equivalente el
desapoderamiento de la bicicleta del hijo de un millonario y el de un
cartonero que la usa para tirar un carro como medio de subsistencia; o robar
la garrafa de gas de una casa de fin de semana que hacérselo a una pobre
anciana que con gran sacrificio la compra para calefaccionarse. Por eso se
ha dicho que ?respecto de la posición de la víctima, cuanto más vulnerable a
la victimización sea, mayor será el injusto? (Zaffaroni-Alagia-Slokar,
2000:1001).En las amenazas y coacciones existen graduaciones de su
envergadura: los anuncios de males leves o de difícil mesuración (v.gr. ?te
voy a correr a los escobazos?, ?me la vas a pagar?, ?ya vas a ver?, ?vas a
saber quién soy?, la muy común ?amenaza laxante?, como llamaba un
experimentado fiscal ya jubilado a los anuncios del tipo ?te voy a hacer c?,
te voy a hacer b??, ?te voy a hacer m??), los dichos propios de un momento
aislado de enojo (v. gr. las discusiones entre automovilistas; el ejercicio
arbitrario de las propias razones); aquellas que no llegan a atemorizar (que,
al igual que el lenguaje corporal amenazante, para el Tribunal Superior son
típicas - S. N° 234, 3/6/2016, ?Valente?-); las que se produjeron en un
contexto de conflicto superado. En delitos que ofenden otros bienes jurídicos
podemos citar ataques fugaces y aislados contra la integridad física que no
producen consecuencias mayores (p. ej., el joven que en una gresca a la
salida de un boliche agrede a otro tirándole una piedra que no lo lesiona); la
destrucción de documentos que no tiene efectos negativos (p. ej., la rotura
en contexto de encono del acta de infracción que tiene copia o duplicado o
del oficio de allanamiento); las resistencias a la autoridad limítrofes (v. gr.
forcejeos que no causan lesiones ni pasan a mayores); las perturbaciones
menores de actos funcionales (v. gr. los gritos o exabruptos del asistente a
un juicio con posibilidades de corrección mediante las facultades
disciplinarias de los jueces); desobediencia a la autoridad por órdenes
intrascendentes; la intimidación pública que por la poca seriedad del que la
dice, de las palabras o el contexto no intimidan a nadie; delitos sexuales
atenuados de menor afectación al bien jurídico (p. ej., el estupro denunciado
por el padre de una adolescente de 15 años que se opone a la relación de
noviazgo basada en el afecto con un joven de 19; un beso fugaz o
sorpresivo en un boliche sobre el cual la víctima quiere ?retirar la
denuncia?); los impedimentos aislados o limítrofes de contacto de menores
con padre o madre no coviviente (que ya la jurisprudencia de la Cámara de
Acusación se había pronunciado sobre su efecto despenalizante con
fundamentos en la teoría general del delito -A.I. N° 426, 20/12/2006 ?
Loutayf?); las entregas inocuas de estupefacientes, como serían las que
tienen por objeto sustancias que no tienen efecto psicoactivo (p. ej., el aceite
de cáñamo que se usa con fines terapéuticos, curativos o paliativos -a punto
tal que una ley regula las condiciones de uso) o pequeñas cantidades que
no llegan a una dosis umbral (que en la doctrina del Tribunal Superior no
obsta a la tipificación -S. N° 403, 20/10/2014, ?Cejas?-); los encubrimientos
de objetos de escaso valor, etc.Asimismo podrán estar abarcadas por la
insignificancia del principio de oportunidad aquellas conductas cuya
persecución es de dudosa o discutible constitucionalidad (p. ej., el
comprador de droga al que se le recibe testimonio bajo juramento de ley
porque en virtud del caso ?Arriola? de la Corte no será imputado por la
tenencia, pero se plantea perseguirlo por falso testimonio al mentir
afirmando que no tenía estupefacientes). También se podrá aplicar la
disponibilidad en acciones típicas socialmente toleradas en vastos sectores
de la población (p. ej., cuando para uso individual o particular se hace el
fotocopiado de libros, la reproducción de música o películas protegidas por
derecho de autor). Otro tanto sucede con patrones de conducta aceptados
como normales o correctos, que no presentan peligrosidad y la respuesta
penal puede ser contraproducente. Por ejemplo, el ejercicio de poderes
correctivos de los padres hacia los hijos -que el artículo 278 del anterior
código civil permitía ejercer ?moderadamente?- a veces se despliega con
una mínima violencia -el pellizcón, el apretón de brazo, el chirlo, el tirón de
pelo-. Si bien el anterior ordenamiento prohibía el exceso y en particular las
lesiones, el nuevo directamente eliminó la facultad de corrección y prohíbe
expresamente ?el castigo corporal en cualquiera de sus formas? (art. 647).
Por eso se expidió la justicia en un caso en que una madre le dio una
cachetada a una hija adolescente y ésta la filmó y denunció (CNACC., Sala
IV, 2/2/2016, ?M., C. L.?, resolviéndolo por vía de no tener por acreditada la
lesión). En el género de patrones de conducta socialmente admitidos
también pueden mencionarse otros que pueden tener carácter local (p. ej., la
tradicional posesión irregular de armas de pobladores rurales) o bien
acciones sobre las que los valores de la comunidad de un lugar y época
hacen que no haya conciencia de su lesividad. Por ejemplo, quienes
tenemos sensibilidad por los animales vemos como un sufrimiento
innecesario, y por ende un acto de crueldad, tener un perro atado toda o la
mayor parte de su vida, un pájaro en una jaulita del tamaño de una caja de
zapatos, o bien grandes animales encerrados en los habitáculos de los
zoológicos. Sin embargo, mal que nos pese, hay que reconocer que son
conductas concebidas como normales por buena parte de la sociedad que
no las concibe como disvaliosas.Algunos de los ejemplos dados pueden
chocar con las prohibiciones ya mencionadas del artículo 13 ter. Por
ejemplo, si se interpreta que el impedimento de contacto con el padre no
conviviente perjudicó a ambos, ingresa en conflicto con la restricción para
hechos que afectan a menores. En cambio, si por el carácter aislado del
obstáculo al derecho de visita se considera que sólo perjudicó al progenitor
denunciante, podrá disponerse la acción. Algo parecido sucede con los
castigos corporales hacia los hijos proscriptos por el código civil actual. Por
ejemplo, si el ?correctivo? fue el común chirlo en la mano que causó un leve
dolor sin dejar marca, es tan mínima la afectación que probablemente vuelva
atípico el hecho o carezca de entidad para encuadrar en la prohibición. La
propina al funcionario que atendió y solucionó con esmero un problema
puede tener incompatibilidad con la limitación de prescindir de la acción para
delitos cometidos por funcionarios públicos, pero como la norma requiere
que ello sea con abuso del cargo, posiblemente no encuadrar en la
prohibición.Por último, podemos mencionar la posibilidad de utilizar
estratégicamente esta herramienta, inclusive de manera conjunta con el
criterio de oportunidad de la participación de menor relevancia (CPP., 13 bis
inc. 2°), para poder lograr destrabar o simplificar causas complejas y lograr
soluciones y avances que de lo contrario se verían en riesgo. Por ejemplo, si
se ha denunciado una usurpación plural o masiva de un descampado por
parte de numerosas personas que cada una ocupa una pequeña porción, la
multiplicidad de supuestos autores puede conspirar contra la pronta
resolución de la causa. Pero si en vez de intentar imputar y enjuiciar a los
cientos de necesitados, se enfoca la persecución en los organizadores,
instigadores, aprovechadores o los que han tomado parcelas más grandes,
la causa puede volverse más manejable, ganando en rapidez y eficacia,
facilitando su progreso y la aplicación de las medidas cautelares que
requieren algún avance del proceso (p. ej., el desalojo preventivo). Muy
probablemente a la víctima le interesa más que el proceso sea expeditivo y
se hagan cesar los efectos del delito, que la acusación a todos y cada uno
de los invasores. 3. A modo de conclusiónEn un ejercicio de futurología, es
probable que al principio haya reticencia, resistencias y temores de los
operadores en aplicar el criterio de insignificancia para extinguir la acción
penal pública. Al mismo tiempo existe la posibilidad de que con el tiempo se
incorpore mentalmente el nuevo paradigma y de a poco se vaya ampliando
el horizonte de forma tal que se transforme en una causal de frecuente
aplicación práctica, con su consecuente poder descongestionante teniendo
en cuenta la considerable cantidad de causas que se inician por hechos de
baja entidad. Al menos, el mismo fenómeno se ha dado en otros países (p.
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