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LA PENALIZACIÓN DE LA SOLIDARIDAD
EN ITALIA Y LA NECESIDAD DE RECUPERAR
EL PRINCIPIO FRANCÉS DE FRATERNIDAD
EN LA POLÍTICA EUROPEA DE
INMIGRACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
En los últimos seis años más de 15.000 personas perdieron la vida en
el Mediterráneo, según los últimos datos publicados en el mes de octubre
de 2019 por la Organización para las Migraciones (OIM), convirtiéndose
así en la ruta migratoria más peligrosa del planeta1. Precisamente en esta
ruta, la vía del Mediterráneo Central es la que acumula un mayor núme-
ro de fallecimientos en parte debido, tal y como señaló el portavoz de la
OIM Leonard Doyle, al endurecimiento de las actitudes y el aumento de la
hostilidad hacia los migrantes que huyen de la violencia y la pobreza. Ante
esta trágica realidad, el presente artículo se propone analizar los recientes
cambios legislativos, aprobados el pasado verano, por el Gobierno italiano
y que marcan un importante punto de inflexión en su autodenominada
política de “emergencia migratoria”.
El delito de ingreso y residencia ilegal en Italia se introdujo hace más de
dos décadas en el Texto Único sobre la Inmigración aprobado mediante
el Decreto Legislativo núm. 286 del 25 julio de 19982, estableciendo penas
de reclusión de hasta tres años y multas de hasta 30 millones de liras. Sin
embargo, se exceptuaban en su aplicación las actividades de socorro y de
asistencia humanitaria prestadas a extranjeros que se hallasen en condi-
ciones necesidad (art.12), siguiendo así las obligaciones suscritas por el
Estado italiano en la normativa internacional y que serán objeto de análisis.
Posteriormente, las sucesivas reformas legislativas, como la conocida Ley
Bossi-Fini, Ley 189/20023, el Decreto Ley núm. 241 de 14 de septiembre de
1
Organización internacional para las Migraciones, datos estadísticos de la ruta del Me-
diterráneo. https://missingmigrants.iom.int/region/mediterranean.
2
Gazzeta Ufficiale núm.191 del 18 de agosto de 1998 - Suppl. Ordinario n. 139. https://
www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:1998-07-25;286.
3
Gazzeta Ufficiale núm.199 del 26 de agosto de 2002 - Suppl. Ordinario n. 173. https://
www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:2002;189.
La penalización de la solidaridad en italia y la necesidad de recuperar el principio francés de fraternidad... 249
4
Gazzeta Ufficiale núm. 216 del 14 de septiembre de 2004. http://www.edizionieuropee.it/
LAW/HTML/0/zn10_03_135.html.
5
Gazzeta Ufficiale núm. 170 del 24 de julio de 2009 - Suppl. Ordinario n. 128. https://
www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:2009;94.
6
Nota de prensa la Agencia Europea de Acción Exterior del 16 de octubre de 2019. ht-
tps://eeas.europa.eu/headquarters/headquarters-homepage/35787/central-mediterranean-rou-
te-protecting-migrants-and-managing-irregular-flows.
250 Lucía Aparicio Chofré
hacia los inmigrantes, incluyendo los solicitantes de asilo, como hacia las
organizaciones no gubernamentales dedicadas al rescate en alta mar de las
embarcaciones de inmigrantes con origen en Libia.
A la vista de esta situación, esta contribución tiene un triple objetivo: 1)
examinar la mencionada legislación italiana (y que todavía sigue vigente),
2) resaltar sus evidentes contradicciones con los Convenios internacionales
suscritos por Italia y por lo tanto aplicables en su ordenamiento interno,
3) analizar algunos de los casos jurisprudenciales más relevantes en los que
los capitanes de los barcos de salvamento de ONG’s han desobedecido a las
órdenes de las autoridades italianas y resaltar cual ha sido la calificación ju-
rídica casi unánime de estos actos por parte delos tribunales italianos. Con-
cluiremos argumentando como las políticas migratorias deben ser guiadas
por los principios de fraternidad y solidaridad, si se quiere conjugar, tal y
como imponen los Convenios internacionales y los compromisos entre los
Estados comunitarios, la seguridad de las fronteras externas de la Unión
Europea y el reconocimiento del acervo internacional en materia de asilo,
protección humanitaria y derechos humanos.
7
Gazzeta Ufficiale núm. 186 del 9 de agosto de 2019.
https://www.gazzettaufficiale.it/eli/gu/2019/08/09/186/sg/pdf.
8
Gazzeta Ufficiale núm.13 del 14 de junio de 2019.
https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2019/06/14/19G00063/sg.
9
Decreto Ley núm. 113, de 4 de octubre 2018 convertido en la Ley núm. 132/2018 de 1
de diciembre relativo a disposiciones urgentes en materia de protección internacional
e inmigración, seguridad pública, así como medidas para el funcionamiento del Minis-
terio de Interior y la organización y el funcionamiento de la Agencia nacional para la
administración y el destino de los bienes embargados y confiscados a la criminalidad
La penalización de la solidaridad en italia y la necesidad de recuperar el principio francés de fraternidad... 251
Además, se incrementan las sanciones para este tipo de actos de una for-
ma totalmente desproporcionada, hasta llegar incluso a una privación de
libertad de diez años en caso de resistencia o alcanzar el millón de euros,
lo que podría conculcar el principio de ne bis in ídem al prever un sistema
punitivo mixto en el que se combinan sanciones administrativas y penales
que tienen por objeto el mismo tipo o actividad15. Unas multas que sin
duda dejan translucir un claro objetivo más allá del meramente punitivo, la
disuasión y la asfixia económica de las ONG que llevan a cabo este tipo de
actividades. Pero, por si con esto no fuera suficiente, se establece la confis-
cación inmediata de una propiedad privada que se puede reutilizar e inclu-
so vender sin que medie ningún tipo de acto de cesión o un porcentaje de
ganancia para el propietario, lo que claramente contradice lo establecido
en los arts. 670 del Código de Procedimiento Civil italiano, arts. 832 y 1140
del Código Civil italiano e incluso podría ser constitutivo de un delito de
apropiación indebida ex art. 646 del Código Penal italiano.
En definitiva, aunque el endurecimiento de la legislación italiana en
materia de inmigración irregular no es nuevo, la normativa analizada pone
en entredicho el cumplimiento del Derecho internacional por parte de
Italia, e incluso afecta al respeto del Estado de Derecho16.
art. 10 c.3. véase Benvenuti, M., “La forma dell’acqua. Il diritto di asilo costituzio-
nale tra attuazione, applicazione e attualità”, Diritto e giustizia, 2018, núm. 2, http://
questionegiustizia.it/rivista/pdf/QG_2018-2_03.pdf.
15
VASSALLO PALEOLOGO, F., “Il Decreto sicurezza bis, una legge contro la Costi-
tuzione, i Regolamenti europei e le Convenzioni internazionali”, ADIF,7-08-19, https://
www.a-dif.org/2019/08/07/il-decreto-sicurezza-bis-una-legge-contro-la-costituzione-i-regolamen-
ti-europei-e-le-convenzioni-internazionali/.
16
No es de extrañar que el 12 de noviembre 2018 los Relatores especiales de la ONU
enviaran una serie de observaciones al Gobierno Italiano al respecto. https://www.pena-
lecontemporaneo.it/upload/3183-special-rapporteurs-com.pdf.
17
STARITA, M., “Il dovere di soccorso in mare e il diritto di obbedire al diritto (interna-
zionale) del comandante della nave privata”, Diritti umani e Diritto Internacionale vol. 14,
2019, núm. 1, p.39.
254 Lucía Aparicio Chofré
18
Un detallado análisis de la evolución de esta obligación puede consultarse STARITA,
M., op.cit, nota 14, pp.8-21
19
Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre Alta Mar (art. 12 a y b), Convenio
internacional para la seguridad de la vida humana en el mar, 1974 (Convenio SOLAS)
regla 33, Convenio internacional sobre búsqueda y salvamento marítimos 1979 (Con-
venio SAR), (cap. V), Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
Montego Bay, 1982, (CONVEMAR) (art. 98), Convención Convenio Internacional so-
bre Salvamento Marítimo, Londres, 1989 (art. 10).
20
Reglamento (UE) nº 656/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo
de 2014, por el que se establecen normas para la vigilancia de las fronteras marítimas
exteriores en el marco de la cooperación operativa coordinada por la Agencia Euro-
pea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los
Estados miembros de la Unión Europea, DOUE L 189/93, 27-06-2014, considerandos
octavo y decimocuarto.
21
Sobre la clarificación de su consideración como un principio de derecho internacio-
nal véase STARITA, M., op. cit., nota 14, p.18.
22
En especial en el Título II del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de
1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional, 1977 teniendo en cuenta que muchos de los rescatados huyen de dife-
rentes conflictos armados o de Estados fallidos como Libia.
23
Carrillo SALCEDO, J.A., Soberanía de los Estados y derechos humanos en derecho interna-
cional contemporáneo, Madrid, 2ª ed., Tecnos, 2001, p. 151 y VAN BOVEN, T.C., “Estudio
del derecho internacional positivo sobre derechos humanos”, en Las dimensiones inter-
nacionales de los derechos humanos, vol. I, Karel Vasak, Serbal/Unesco, 1984, p. 163.
24
Costello, C., Foster. M. “Non-refoulement as custom and jus cogens? Putting the
prohibition to the test” en Netherlands Yearbook of International Law, 2015, pp 273-327.
25
Siendo la prohibición de la tortura un contenido claro del ius cogens, el deber de no
entregar a los náufragos en aquellos lugares donde se práctica constituye, a nuestro
La penalización de la solidaridad en italia y la necesidad de recuperar el principio francés de fraternidad... 255
parecer, un deber instrumental para la garantía de una norma de ius cogens. En este
caso el reconocimiento del deber de salvamento como parte del ius cogens sería un
ejemplo de la función de esta categoría jurídica como límite de los poderes estatales
según el principio lex specialis non derogat legi generali cogenti. Véase. Kolb, R., Peremptory
International law- Jus cogens, Oxford-Portland, Hart Publishing, 2015.
26
Precisamente este traslado de las personas rescatadas a un puerto seguro es una de las
cuestiones que más controversias ha suscitado en los últimos meses ya que la indeter-
minación de la norma enfrenta a los Estados implicados a la hora de su interpretación.
Algunos abogan porque debe tratarse del puerto seguro más cercano al lugar del res-
cate en cambio otros, como Italia o Malta, se muestras partidarios, porque se hagan
cargo de estas personas rescatadas los países del pabellón del barco o incluso aquellos
a los que pertenecen las ONG que han realizado el rescate.
27
STARITA, M., op. cit., nota 14, p.40.
28
Hay al menos dos sentencias de tribunales italianos (de Milán y de Agrigento) donde
se aprecia un uso constante de prácticas de tortura en los centros de detención en
Libia y un informe de la UNHCR
https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=24037&LangI-
D=E&fbclid=IwAR2-QsMuQwqesH0NCIIRkmBDkRA5BDWJthJjxCUwpIATHktTg8Xx83ia-
0mI. Véase sobre el tema BATTARINO, G., “I campi di raccolta libici: un’istituzione
concentrazionaria (Nota a Corte di assise di Milano, sentenza 10 ottobre - 1° dicembre
2017)” en Questione Giustizia núm. 2, 2018, http://questionegiustizia.it/rivista/2018-2.php.
Hasta la fecha, Libia nunca ha ratificado la Convención de Ginebra sobre los refugia-
dos de 1951.
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29
En el caso Cap Anamur la embarcación, de pabellón alemán, rescató a 37 náufragos en
julio de 2004. Tras un pulso de 2 semanas con el Gobierno italiano ante su prohibición
de desembarco, el comandante decidió desembarcar en Porto Empedocle (Sicilia).
30
El Sea Watch3 socorrió a 52 personas el 12 de junio 2019. La Guardia Costera Libia le
indica como puerto seguro el de Trípoli para realizar el desembarco, pero la embar-
cación se niega y se dirige hacia Lampedusa. La embarcación permanece en el límite
territorial de las aguas de Lampedusa tras diez días sin ninguna comunicación algunos
inmigrantes presentan un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en el que denuncian una grave violación de los Derechos Humanos (Rackete et autres
c. Italie, requête nº 32969/19), que el tribunal rechaza el 25 de junio al no apreciar
un riesgo inmediato de daño irreparable pero manifiesta que cuenta con el gobierno
italiano a fin de que continúen prestándole la asistencia necesaria a las personas que
se encuentran embarcadas por su vulnerabilidad a causa de la edad o de su estado
de salud. El 29 de junio la capitana de la embarcación decide entrar en el puerto de
Lampedusa, durante la maniobra de aproximación de la embarcación al puerto, un
barco de la Guardia de Finanza intenta bloquearle el paso interponiéndose entre la
embarcación y el muelle.
31
El Open Arms socorre a 218 inmigrantes el 15 de marzo de 2018 durante el rescate tiene
lugar un incidente en la coordinación de varios rescates con la Guardia Costera Libia. Poste-
riormente Italia le deniega el desembarco y pide que se coordine con las autoridades libias
al haber tenido lugar el rescate en su zona de jurisdicción de las que no obtiene respuesta.
Finalmente, el 17 de marzo se permitió el desembarco en el puerto de Pozzalo (Sicilia).
32
El 16 de agosto de 2018 la patrullera italiana Ubaldo Diciotti CP 941 socorre a 190 inmi-
grantes. Durante 5 días permanece en el Largo de Lampedusa donde solo permiten
desembarcar a 13 inmigrantes por sus graves condiciones de salud. El 20 de agosto se di-
rige al puerto de Catania, siguiendo las instrucciones del Ministro de Transporte, pero el
Gobierno les deniega el desembarco alegando que se encuentra a la espera de que otros
países europeos se comprometan a examinar las solicitudes de protección internacional.
El 22 de agosto se permite el desembarco de 29 menores no acompañados y la noche
entre el 25 y 26 de agosto se autoriza el desembarco de las 148 personas que quedaban a
bordo que son acogidas por la Conferencia episcopal italiana, Albania e Irlanda.
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33
El barco Open Arms socorrió durante principios del mes de agosto de 2019 a 160 náufra-
gos en tres operaciones de salvamento diferentes en el Mediterráneo y permaneció du-
rante más de 20 días en el mar hasta que finalmente la fiscalía italiana ordenó la incauta-
ción temporal del barco y el desembarco en la isla de Lampedusa. Los distintos recursos
presentados por la ONG ante distintas instancias italianas como la Fiscalía y el Tribunal
de Menores de Palermo el 7 de agosto por la situación de los menores embarcados, la
consulta realizada al Garante de los Derechos de los detenidos y personas privadas de su
libertad personal en Italia el 9 de agosto, las denuncias presentadas ante las fiscalías de
Roma y Agrigento por secuestro de personas y tratos inhumanos provocaron un fuerte
enfrentamiento entre las Ministro del Interior y el Presidente del Gobierno.
34
El Ocean Viking, operado por las oenegés Médicos Sin Fronteras (MSF) y SOS Medi-
terráneo, rescató 251 náufragos en tres operaciones de rescate a principios de agosto
y tuvo que esperar más de un mes, hasta el 13 de septiembre que el nuevo gobierno
italiano, ya sin el Ministro Salvini y la Liga Norte en el Gobierno, autorizara el des-
embarco, tras haber alcanzado un acuerdo previo con otros Estados Europeo para su
recolocación.
35
El caso Golfo Azzurro, de la ONG española pro Activa Open Arms, se inició tras el des-
embarco de 220 inmigrantes en Lampedusa el 8 de mayo de 2017. Tras el desembarco
algunos de los rescatados en sus declaraciones relataron como durante el rescate algu-
nos europeos cortaron las cuerdas de los motores de las embarcaciones y luego unos
libios se las llevaron.
36
Iniciado por indicación de la Guardia de Finanza que señalaba una serie de incon-
gruencias en su comportamiento durante el rescate de una embarcación en abril de
2017
37
El barco Iuventa, con bandera de los Países Bajos, fue embargado por el Fiscal de
Trapani en agosto de 2017, la financiación de la embarcación procedía de la ONG
alemana Jusgend Rettet.
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38
Sentencia del Tribunal de Agrigento 1 Sección Penal nº 954/09 del 7 de octubre de
2019 en el caso Cap Anamur, la decisión de archivo de las causas en los casos Golfo Az-
zurro y Sea Wacht del Fiscal del Tribunal de Palermo del 15 de junio de 2018, porc. Nº
9039/17 y la decisión del 2 de julio de 2019 del Juez de Instrucción de Agrigento en el
caso Sea Wacht 3
39
Idem.
40
Decisión del Tribunal de Ragusa del 16 de abril de 2018 en el caso Open Arms.
41
La Sentencia del Tribunal de Casación núm. 56138 del 23 de abril de 2018 confirmó el
mantenimiento del embargo de la embarcación a la espera de la resolución del juicio.
En concreto se les acusa de haber dejado a la deriva tres embarcaciones para que los
traficantes pudieran recuperarlas y mantener contacto entre los libios que acercaban
a los inmigrantes a la embarcación. La principal fuente de la acusación proviene de
un agente del servicio secreto que de incógnito estaba embarcado como personal de
seguridad en el barco Vos Hestia de la organización Save the Children que operaba en
el mismo lugar.
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42
Conclusiones del Consejo Europeo de 20 de junio de 2019 EUCO 9/19.
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43
Aunque según datos de Frontex las llegadas irregulares a la Unión Europea a través de
las rutas del Mediterráneo han disminuido significativamente desde el punto álgido de
la crisis migratoria en 2015 donde se superó el millón de personas (1.028.285). Entre
enero y junio de 2019 se registraron 35.000 llegadas.
44
Todos los analistas políticos han puesto de relieve como los acuerdos políticos entre
Salvini y los líderes del Grupo de Visegrado fueron sólo aparentes o a corto plazo. No
es de extrañar que el partido de Orban, Fidesz no haya querido entrar a formar parte
del grupo de la extrema derecha en el Parlamento Europeo y más después de que el
propio Orban haya admitido haber votado a la nueva presidenta de la Comisión Ursula
Van der Leyen, mientras que los diputados de la Liga votaron en contra. Véase “Orbán
getta la maschera: scarica Salvini e abbraccia von der Leyen”, Linkiesta, https://www.
linkiesta.it/it/article/2019/07/29/orban-salvini-democrazia-illiberale-von-der-leyen/43027/.
45
Ejemplo de esta situación ha sido la negativa de la Comisión Europea a iniciar cual-
quier tipo de negociación diplomática, a pesar de que se lo había solicitado hasta el
Presidente del Parlamento Europeo, en el último caso del Open Arms hasta que se lo
solicitara un Estado miembro. MARTIN, M., “La UE se pone de perfil ante el ‘Open
Arms’A”, El Pais, 6 de agosto de 2019.
46
Según los últimos datos hechos públicos de los 16.600 náufragos desembarcados en
Italia (13.580) y en Malta (3.028) entre junio de 2019 y julio de 2019 únicamente se
han recolocado en otros países 840. BORGA, L., “I migranti e il flop dei ricollocamenti
in Europa”, Il Foglio, 12 de agosto de 2019.
47
El fundamento jurídico para el establecimiento de dicho sistema se encontraría en
Reglamento (UE) nº 656/2014, op. cit., nota 21.
262 Lucía Aparicio Chofré
6. CONCLUSIÓN
No obstante la visibilidad y la polémica generada por la regulación ita-
liana (que a día de hoy todavía está vigente, a pesar de la existencia de
un nuevo Gobierno y las advertencias señaladas al respecto por el propio
Presidente de la República), esta normativa tiene más una naturaleza de
propaganda de carácter político populista que la posibilidad real de produ-
48
Sangiovanni, A., “Solidarity in the European Union”, Oxford Journal of Legal Studies,
Vol. 33, Issue 2, Summer 2013, pp. 213–241.
49
BENVENUTI, S., “Il Conseil constitutionnel cancella il délit de solidarité… o no?
L’aiuto all’ingresso, al soggiorno e alla circolazione di stranieri irregolari nel territorio
francese in una recente decisione del Conseil constitutionnel”, Questione Giustizia, 7
septiembre de 2018.
50
Decisión n. 2018-717/718 QPC de 6 de julio de 2018 del Consejo Constitucional francés
51
Punto 8, p. 5 Decisión n. 2018-717/718 QPC de 6 de julio de 2018 del Consejo Consti-
tucional francés.
https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2018/2018717_718QPC.htm.
La penalización de la solidaridad en italia y la necesidad de recuperar el principio francés de fraternidad... 263
52
Carrillo Santarelli, N., Esposito C., “Los jueces nacionales como garantes
de bienes jurídicos humanitarios”, en Revista Española de Derecho Internacional, vol, 63,
núm. 2, 2011, pp. 51-86.
53
FERRAJOLI, L., “Il populismo penale nell’età dei populismi politici”, en Questione
giustizia, núm. 1, 2019. http://questionegiustizia.it/rivista/2019/1/il-populismo-penale-ne-
ll-eta-dei-populismi-politici_627.php.
54
Un papel que se detalla en el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo
(SOC/574) del 15 de diciembre de 2018 titulado “Los costes de la no inmigración y la
no integración”.
55
Van Loos, H., “El desafío doble de la migración internacional”, Revista Española de
Derecho Internacional, 2016, vol. 68, núm.2, pp. 15-16.