JURISPRUDENCIA: TRANSFERENCIA Y CESION DEL CONTRATO DE TRABAJO

1) Transferencia del contrato

Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT, es
responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales
extinguidas con anterioridad a la transmisión (en pleno, 8/8/1997, fallo plenario 289,
"Baglieri, Osvaldo D. v. Francisco Nemec y Cía. SRL y otro s/despido").
Cesión y cambio de firma
Si bien para considerar configurada la transferencia del establecimiento se requiere un
vínculo jurídico negocial entre vivos o mortis causa entre los titulares del establecimiento o
explotación, puede presumirse cuando el nuevo titular del establecimiento no invoca o, aun
habiéndolo invocado, no demuestra que haya iniciado una explotación "nueva", o que haya
mediado solución de continuidad entre el desenvolvimiento de la actividad previa a la
asunción de su rol y la desempeñada por la anterior explotación (sala 2ª, 22/6/2015,
"Valenzuela, Gabriela Edith y otro v. Maxvill SRL y otros s/despido", AR/JUR/29723/2015).
En virtud de la doctrina plenaria establecida en "Baglieri" —LL 1997-E—, así como de lo
establecido en el art. 228 de la LCT ambas demandadas resultan solidariamente
responsables por el crédito del trabajador, sin perjuicio de los derecho que puedan invocar
cada una de ellas, ya que si bien una de ellas acompañó un contrato de locación, existen
indicios numerosos, graves y concordantes que llevan a tener por probada la trasmisión a
su favor del establecimiento (sala 1ª, 3/6/2014, "Mayorga, Adrián René v. Hugo Ariel Flores
SRL y otros s/despido", AR/JUR/40162/2014).
No resulta de aplicación lo previsto en el art. 230 LCT respecto de la transferencia a favor
del Estado, sino lo previsto en el art. 225 de dicho cuerpo legal donde se contempla como
presupuesto legal la "transferencia por cualquier título", como consecuencia de la
transferencia del establecimiento donde prestaba tareas el actor (Hospital Francés) por la
expropiación dispuesta por la ley 26.272, a raíz de su quiebra, a favor del PAMI. No existen
razones que justifiquen excepcionar la aplicación del referido art. 225 al presente caso, toda
vez que no corresponde admitir un condicionamiento no determinado expresamente por la
norma sustantiva, por aplicación del principio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus. Por otra parte el PAMI, conforme la normativa que dispuso su creación (ley
19.032 y su modificatoria ley 25.615) es una persona jurídica de naturaleza pública no
estatal (sala 5ª, 10/8/2015, "Literas Pedro Andrés v. PAMI Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados y otro").
Si bien para considerar configurada la transferencia del establecimiento se requiere un
vínculo jurídico negocial entre vivos o mortis causa entre los titulares del establecimiento o
explotación, puede presumirse cuando el nuevo titular del establecimiento no invoca o, aun
habiéndolo invocado, no demuestra que haya iniciado una explotación "nueva", o que haya
mediado solución de continuidad entre el desenvolvimiento de la actividad previa a la
asunción de su rol y la desempeñada por la anterior explotación (sala 2ª, 22/6/2015,
"Valenzuela, Gabriela Edith y otro v. Maxvill SRL y otros s/despido", AR/JUR/29723/2015).
En tanto se encuentra acreditado que en el año 1999 se produjo una transferencia,
transmisión o cesión del establecimiento y de explotación en cuyo ámbito trabajó
originalmente el actor para Aeroservice en favor de Aircraft Service SA, no quedan dudas
que el trabajador prestó servicios en un mismo establecimiento en beneficio de quienes
tuvieron a su cargo la explotación del hangar desde al menos 1994 —fecha en la cual el
actor ingreso a trabajar— hasta mediados de 1999, momento en el cual la demandada
Aircraft Service SA se hizo cargo de su explotación. Por ende, de conformidad con lo
previsto por los arts. 225 y 228 de la LCT y lo establecido por la doctrina que emerge del
acuerdo plenario Nº 289 no cabe duda que la demandada —cesionaria del establecimiento
que venía explotando Aeroservice—, al asumir la explotación, debió reconocer la
antigüedad adquirida por el actor con motivo del vínculo laboral que se venía desarrollando
en ese establecimiento desde febrero de 1994. En consecuencia, cabe reconocer que el
contrato que unió a Aircraft Service SA con el actor tiene una antigüedad computable desde
febrero/94 —momento a partir del cual prestó servicios a las órdenes de quienes tuvieron
a su cargo la explotación del hangar (sala 2ª, 27/3/2015, "Escobar Eugenio v. Aircraft
Service SA",AR/JUR/14089/2015).
Si el trabajador prestó servicios de mantenimiento y reparación de aeronaves en un mismo
establecimiento en beneficio de su empleadora y, luego, a favor de la empresa
codemandada, quien asumió la explotación del hangar mediante su transferencia, cabe
extender la responsabilidad por las consecuencias derivadas del despido a esta última,
pues, para que se configure el supuesto de los arts. 225 y 228 de la ley 20.744, basta con
que el titular original sea desplazado por uno nuevo en el establecimiento del que se trate
(sala 2ª, 27/3/2015, "Escobar Eugenio v. Aircraft Service SA",AR/JUR/14089/2015).
La pretensión de extensión de responsabilidad fundada en los arts. 225 y 228LCT es
procedente —en el caso, para ejecutar una sentencia favorable de una acción por
despido— si la demandada reconoció que su explotación es realizada en el mismo domicilio
de otra empresa que se dedicaba a la misma o similar actividad y no acreditó de qué modo
accedió a ese lugar, que los bienes muebles fueran incorporados por ella y que accedió a
un local absolutamente desocupado, pues, cuando se trata de una explotación permanente,
se presume la transferencia del establecimiento salvo que se acredite alguna de las
circunstancias señaladas (sala 8ª, 5/2/2015, "Cases, Blanca Alicia y otros v. Pichima SA
s/despido", AR/JUR/4004/2015).
En el caso, la actora ingresó a trabajar como odontóloga general para Salud Total SA en
un centro médico en la provincia de Buenos Aires, perteneciente a la Obra Social de
Choferes de Camiones, siendo Salud Total SA la prestadora exclusiva de dicha Obra Social.
Luego Iarai SA comenzó a brindar los servicios odontológicos en el mismo lugar y sustituyó
a Salud Total SA. La actora intimó a Iarai SA y a la Obra Social codemandada para que
registraran la relación laboral. Las codemandadas desconocieron el vínculo y la actora se
dio por despedida. A los fines de establecer si se configuró el supuesto previsto en los arts.
225 y 228 de la LCT, basta establecer si el sujeto empleador es desplazado por un nuevo
titular en el establecimiento de que se trate por un vínculo de sucesión convencional. Así,
en el caso, la sucesión en la administración de los establecimientos sanitarios en los que
trabajó la actora fue implementada por la Obra Social codemandada a través de sucesivos
contratos de "gerenciamiento" con Salud Total SA y luego con Iarai SA; y es evidente que
el traspaso de dicho "gerenciamiento" de una a otra no implicó el nacimiento de un nuevo
establecimiento o explotación., es decir se trata de la continuidad de la explotación de un
mismo establecimiento (sala 2ª, 14/3/2011, "Ferro Susana Beatriz v. Iarai SA y otros").
No puede considerarse que media transferencia en los términos de los arts. 225/228, LCT
cuando a través de un acuerdo marco, suscripto entre una empresa y un sindicato, se
dispone que dicha empresa procederá al despido sin causa de determinado número de
trabajadores y a solicitar el ingreso de parte del personal a otra empresa. La cesión debe
pactarse entre las empresas cedente y cesionaria, y los trabajadores prestar servicios para
la cesionaria sin solución de continuidad (sala 2ª, SD 98.945 del 23/2/2011, "Novillo, Andrés
Eusebio v. Servicios Compass de Argentina").
Si a pesar de advertirse una continuidad en la prestación de servicios en el mismo ámbito
físico bajo la titularidad de diferentes empleadores, el objeto perseguido por ambas
codemandadas es claramente diferente, no puede hablarse de un supuesto como el
contemplado en los arts. 225 y ss., LCT (sala 5ª, 18/10/2010, "Conde, María Fernanda v.
Medical Image Diagnóstico por Imágenes SA y otros").
Para que el contrato de compraventa de fondo de comercio sea oponible a terceros, debe
efectuarse la inscripción en el Registro Público de Comercio que exige el art. 7º de la ley
11.867. Por su parte, el art. 11 de la misma ley establece que las omisiones o transgresiones
a lo establecido en la ley, hacen responsables solidariamente al comprador y vendedor del
fondo de comercio. La falta de inscripción hace inoponible la transferencia al trabajador, y
la situación resulta encuadrable en las directivas que emanan de los arts. 225, 228 y concs.
de la LCT. De acuerdo con dichas directivas, y en especial con la doctrina fijada en el
acuerdo plenario nro. 289, "Baglieri, Osvaldo D. v. Nemec Francisco y Cía. SRL y otro" del
8/8/1997 el transmitente y el adquirente del establecimiento resultan solidariamente
responsables de las obligaciones laborales incumplidas frente al trabajador (sala 2ª,
27/9/2010, "Mansilla Roldán, Pedro César v. Quan Yu Lin u otros").
Para que el nuevo titular de la explotación o establecimiento pueda ser considerado, a los
fines de la ley, sucesor y ocupe el lugar del anterior como empleador se requiere un acto
negocial o mortis causae de transmisión, ya que debe mediar "transmisión" de un
empresario a otro, mediante un vínculo jurídico entre vivos o mortis causae, y no una simple
"sustitución". El vínculo jurídico entre los titulares de la explotación puede presumirse
cuando el nuevo titular del establecimiento no invoca o no demuestra que haya iniciado una
explotación nueva o que haya mediado solución de continuidad entre el desenvolvimiento
de la actividad previa a su asunción de tal rol. La continuidad en la actividad y la
circunstancia de provenir todos los integrantes de la nueva sociedad de la anterior titular de
la explotación demuestra que, más allá del modo en que se operó el cambio de titular, la
actividad continuó con la misma actividad económica, operándose en ese contexto, además
de la continuidad de la explotación en el mismo establecimiento, una cesión de personal en
favor de la nueva titular —del voto en disidencia de Pirolo— (sala 2ª, 25/4/2008, "París,
Alfredo H. v. Neumáticos Álvarez Lines SRL").
Para que cobre operatividad lo dispuesto en las normas contenidas en el Tít. XI de la LCT
se requiere, inexcusablemente, un acuerdo de voluntades o una disposición legal que
determine la mentada "cesión", no siendo suficiente para ello la mera sucesión cronológica
—y no jurídica— entre los sucesivos titulares. Si no se acredita la existencia de una cesión
de personal o de una transferencia de establecimiento, no resulta aplicable lo normado en
el Tít. XI de la LCT, por la mera circunstancia de que el trabajador haya continuado
prestando tareas en el mismo lugar físico, y cumpliendo las mismas funciones que
efectuaba para el anterior empleador (sala 10ª, 25/4/2007, "Manganiello, Rosa v. Katrine
AS").
Reconocimiento de antigüedad
Dado que los objetos sociales de las sociedades demandadas son prácticamente idénticos
y que se acreditó que transferían personal de una a otra para fraccionar su antigüedad,
corresponde condenar a ambas en forma solidaria por las prestaciones debidas al
accionante, por existir una suerte de conjunto económico y por el fraude impetrado, máxime
cuando lo contrario podría traer aparejado la imposibilidad de aquel de percibir los créditos
adeudados (sala 7ª, 13/4/2016, "Lambruschini, Gabriela Fernanda v. Gerontology SA y
otros s/interrupción prescripción", LL 2016-C-552, con nota de Pablo A. Devoto,
AR/JUR/13560/2016).
Habiendo mediado transferencia de establecimiento con cesión de personal mediante
licitación pública de Estación Terminal de Ómnibus de Retiro (ETOR) a "Teba SA", no
resulta válido el acuerdo por el cual la cesionaria no se haría cargo de la antigüedad de los
trabajadores en cuestión. Ello resulta de aplicar lo dispuesto por el máximo tribunal nacional
en el precedente "Di Tullio" (sentencia del 17/12/1996, registrada en Fallos 319:3071),
donde se estableció que: a) no se puede desconocer válidamente —aun cuando la decisión
de hacerlo involucre al Estado mismo y éste invoque razones de necesidad y urgencia— lo
dispuesto en los arts. 225 a 228, LCT, mediante la subordinación de éstos a normas de
inferior jerarquía; b) corresponde hablar de transferencia de establecimiento frente a un
procedimiento licitatorio efectuado por el Estado o entes estatales en el contexto de áreas
o activos afectados al servicio (sala 6ª, 17/8/2006, "Fenoglio, Juan Carlos v. TEBA SA").
Ninguna norma obliga a registrar la relación con una fecha anterior a la del real inicio,
independientemente de la existencia de alguno de los supuestos previstos en los arts. 225
ó 229, LCT (sala 8ª, 29/7/2005, "Sánchez, Rodrigo v. Con Ser SA y otros").
El interesado prestó servicios para dos personas jurídicas diferentes, entre las cuales no se
verifica vínculo alguno de sucesión que haga aplicables las reglas de los arts. 225 y ss.,
LCT, caso en el cual, de todos modos, la sucesora no estaría obligada a registrar la relación
sino desde la fecha en que pasó a ser empleadora, sin perjuicio del reconocimiento de la
antigüedad anterior impuesto ope legis (sala 8ª, 10/4/2003, "Vitale, Cristian V. v. Maco
Transportadora de Caudales SA").
Tanto en los casos de transferencia del establecimiento que implica la de los contratos de
trabajo, incluida la antigüedad anterior (arts. 225 y ss., LCT), como en los de cesión del
contrato, sin transferencia del establecimiento (art. 229, LCT), como en los de acumulación
normativa o convencionalmente dispuesta, como en los simples reconocimientos,
unilaterales o convenidos, de antigüedad, las cargas de registración que el art. 52 impone
a los empresarios se cumplen solamente con el asiento de la fecha de ingreso real. No
existe norma que obligue al registro de la antigüedad ficta, lo que importaría falsedad de los
asientos, susceptible de ser sancionada (sala 8ª, 14/8/2001, "Ribao Noguerol, Emilio v.
Seslo SRL y otros").
Cabe computar la antigüedad por los años en que el trabajador laboró para el propietario
del edificio en el que luego se constituyó el consorcio, pues el término "establecimiento",
que se usa en los arts. 225 y ss., LCT, comprende a los consorcios, edificios de propiedad
horizontal e inclusive casas de rentas (sala 1ª, 29/2/2000, "Bernardini, Néstor A. v.
Consorcio Dr. Luis Beláustegui 3406", DT 2001-A-292).
A los fines del reconocimiento de la antigüedad del trabajador, en nada cambia el hecho de
que la sociedad haya mudado de forma (de una SRL pasó a una SA) sin que haya existido
un acto material de transferencia de establecimiento. Si la Ley de Contrato de Trabajo en
su art. 225 expresamente legisla sobre la conservación de la antigüedad adquirida con el
transmitente —en los casos en que se operó la transferencia—, con más razón se la debe
reconocer si la empresa continuó explotando el establecimiento (sala 7ª, 17/9/1997,
"Astudillo, Adriana v. LYS SA").
Solidaridad. Arts. 225 a 228, LCT
La firma adquirente es responsable solidariamente en los términos de los arts. 225 y 228
de la LCT. por las obligaciones derivadas del despido del actor, pues, se acreditó la
adquisición por parte de aquella de los contratos de locación, los contratos de trabajo y
todos los activos tangibles y equipamientos existentes en los inmuebles arrendados por la
empresa transmitente, todo lo cual da cuenta de una verdadera transferencia en los
términos del mencionado art. 225, más allá de la forma bajo la cual se implementó y las
condiciones pactadas entre ambas demandadas, por lo que el deber jurídico que tenía la
transmitente para con el accionante al momento de la transferencia del establecimiento
debe recaer ahora sobre la adquirente en forma conjunta (sala 7ª, 30/6/2016, "Courvoisier,
Natali y otro v. Formatos Eficientes SA y otros s/despido", AR/JUR/49089/2016).
La sentencia que tuvo por acreditado que ambas demandadas eran una misma empresa o
bien una es continuadora de la otra debe ser confirmada, en tanto las prestaciones de los
actores fueron cumplidas sin solución de continuidad para ambas, por lo que resultan
responsables en los términos del art. 225 de la LCT (C. Trab. Salta, sala 1ª, 10/5/2016,
"Cari, Carlos, Montaño, Napoleón José v. Indumental SRL y/o, Nieva, Carlos Fernando y/o
Agustinucci, Ernesto Vadis y/o Pleg Metal SA s/ordinario", AR/JUR/44776/2016).
Si el trabajador prestó servicios de mantenimiento y reparación de aeronaves en un mismo
establecimiento en beneficio de su empleadora y, luego, a favor de la empresa
codemandada, quien asumió la explotación del hangar mediante su transferencia, cabe
extender la responsabilidad por las consecuencias derivadas del despido a esta última,
pues, para que se configure el supuesto de los arts. 225 y 228 de la ley 20.744, basta con
que el titular original sea desplazado por uno nuevo en el establecimiento del que se trate
(sala 2ª, 27/3/2015, "Escobar Eugenio v. Aircraft Service SA",AR/JUR/14089/2015).
La C. Nac. Trab., sala 3ª, en autos "Guirin, Juan A. v. Transur SA y otros" (31/8/2011),
consideró que el art. 225, LCT, resulta aplicable a las transferencias "por cualquier título del
establecimiento", con lo cual una concesión, aunque fuera precaria y provocada por el
Estado, encuadra en el tipo.
La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Aren Acosta, Iracema v. Postres Balcarce SA"
(8/6/2011), consideró que la directiva de los arts. 225 y 228, LCT, no instituye al sucesor o
adquirente en empleador del dependiente con efecto retroactivo desde el inicio del contrato
de éste con el transmitente, por lo que no está obligado a entregar constancias que
certifiquen los datos de la totalidad del lapso en que se mantuvo el contrato de trabajo, es
decir, no tiene obligación de certificar la etapa anterior a su actuación.
En caso de transferencia del establecimiento, el plazo previsto en el art. 256, LCT, debe
computarse a partir del momento en que el actor tomó conocimiento de dicha transferencia.
Ello así, toda vez que desde ese momento el actor podía hacer valer el derecho cuya
aplicación invocara (la responsabilidad solidaria de transmitente y adquirente), debido a que
recién cuando se conoció la existencia del supuesto previsto por el art. 225, LCT —
transferencia del establecimiento— se tornó aplicable lo dispuesto por el art. 228 de la
mencionada normativa (sala 7ª, 21/10/2010, "Carrizo, Pablo Domingo v. Fundación Formar
Futuro y otros").
El régimen de los arts. 225 a 228, LCT, no resulta aplicable frente la deducción de la acción
de derecho común orientada al cobro de una indemnización por las secuelas de un siniestro
laboral, ya que ésta sustrae el conflicto del régimen de las normas de derecho del trabajo
relativas a la solidaridad por transferencia del establecimiento pues de lo contrario se
fractura la economía del sistema legislativo (sala 8ª, 28/12/2007, "López, Ceferino v.
Provincia ART SA y otro").
En los supuestos de concesiones no resultan aplicables las normas de los arts. 225 a 228,
LCT. Así, en los casos de adjudicación de una concesión (pública o privada) no hay
transferencia del establecimiento, porque no existe un vínculo que una al concesionario
anterior con el posterior —del voto del Dr. Guisado, en mayoría— (sala 4ª, 22/8/2006,
"Coria, Carlos Alberto v. Empresa San Vicente SA de Transporte").
La solidaridad prevista en el art. 228, LCT, no abarca a las deudas nacidas con posterioridad
a la transferencia, que están exclusivamente a cargo del nuevo empleador (sala 4ª,
29/9/2006, "Juárez, Roque A. y otro v. La Cabaña SA y otros").
En el caso de una empresa que explota una línea de transporte automotor sobre la base de
un permiso precario que le fuera otorgado, emanado de un acto administrativo, debe
considerarse que no medió una transferencia del establecimiento en los términos de la Ley
de Contrato de Trabajo. De modo que no reviste la calidad de concesionaria por no haber
celebrado un contrato de cesión de derechos de explotación con la anterior concesionaria
(sala 8ª, 12/9/2006, "Abud, Marcelo Fabián y otros v. La Cabaña SA y otros").
Cabe condenar solidariamente a las codemandadas a la entrega del certificado de trabajo
al actor, aun cuando no haya mediado una sucesión convencional en la continuación de la
explotación entre ellas (arts. 225/229, LCT). En el caso, el primer empleador —ATC SA—,
para quien el trabajador laboró de abril a diciembre de 2000, fue disuelto y liquidado
mediante dec. 94/2001 y en su reemplazo creado el Sistema Nacional de Medios Públicos
Sociedad del Estado. Dicha solidaridad emana de lo dispuesto en el fallo plenario 289
dictado en los autos "Baglieri, Osvaldo D. v. Francisco Nemec y Cía. SRL y otro s/despido".
Y si bien el dec. 94/2001 dispuso que los pasivos devengados con anterioridad al
30/11/2000 serían cubiertos por el Estado, el máximo tribunal se ha pronunciado
favorablemente respecto del principio de incolumidad de los derechos de los trabajadores,
sosteniendo que una norma no pudo ser válidamente alterada ni abrogada por otra de
inferior jerarquía institucional. Por ello, no es factible, modificar por dicha vía, lo que dispone
una ley nacional de fondo como es la Ley de Contrato de Trabajo (sala 7ª, 4/5/2006, "Caro,
Alfredo Renato v. Sistema Nacional de Medios Públicos Sociedad del Estado").
En caso de transferencia del establecimiento, todos los intervinientes en ella resultan
deudores solidarios, por lo tanto la comunicación cursada a uno de ellos resulta eficaz, ya
que por tratarse de obligaciones solidarias, el trabajador puede reclamar el cumplimiento
de las obligaciones contractuales a cualquiera de los deudores solidarios (art. 705, CCiv.)
(sala 3ª, 5/12/2005, "González Manrique, Roberto Félix v. Gerpe Brenlla, Manuel y otros").
Habiendo mediado transferencia del establecimiento, no resulta responsable el cedente
ante el reclamo de una suma de dinero en concepto de vacaciones no gozadas, en primer
lugar por no ser compensables en dinero las vacaciones, que tienen una finalidad de
descanso y salubridad. Y en segundo lugar porque los actores pudieron ejercer su derecho
contra el nuevo empleador (concesionario) quien continuaba con los términos y
modalidades de la relación laboral, máxime si se tiene en cuenta que en el contrato de
transferencia se estableció la obligación del cedente de pagar las vacaciones a los
trabajadores "proporcionalmente al período que trabajaron para esa sociedad" (sala 8ª,
20/12/2005, "Palanza, María Gabriela y otros v. Empresa Ferrocarriles Gral. Belgrano SA").
La responsabilidad solidaria emergente de la interpretación armónica de los arts. 225, 228
y concs., LCT, y el plenario "Baglieri" de la C. Nac. Trab., debe ser aplicada sobre la base
de criterios de razonabilidad adecuados para cada caso particular y de conformidad a
determinados parámetros objetivos (Sup. Corte Just. Mendoza, 31/5/2004, "Dottori, Roberto
E. v. Braco SRL y otros").
El traspaso de la totalidad de la cartera de clientes no puede ser interpretado, ni aun en
sentido amplio, como una transferencia de establecimiento, en los términos de lo normado
en los arts. 6º, 225 y 228, LCT (sala 2ª, 24/11/2003, "Quercia, Vanessa A. y otros v. Plus
Médico SA y otro").
Reconocido por la codemandada que se hizo cargo del establecimiento, aunque no haya
señalado a qué título, resulta aplicable el art. 228, LCT, pues la norma se aplica cualquiera
sea el título por el cual se lo haga (sala 3ª, 12/5/2003, "Garabello, Ismael L. v. Rimboy SA
y otro").
El art. 225, LCT, regula las consecuencias de la transferencia o cesión de un
establecimiento sobre los contratos de trabajo en curso al tiempo de producirse. Éstos
continúan con el adquirente, quien asume, entre otras cargas, la responsabilidad solidaria
con el transmitente por los créditos existentes al tiempo de la cesión. Si en el proceso de
quiebra del empleador se dispuso el cese definitivo de la explotación del servicio y se
adjudicó en locación a la codemandada el inmueble donde funcionaba hasta tanto se
liquiden los bienes, no surge un acto jurídico de transferencia o cesión en los términos del
art. 225, LCT (sala 8ª, 24/3/2003, "Fabre, María F. v. Ger. Med. Int SA").
El art. 228, LCT, formula un amplio espectro al mencionar las formas de la transmisión del
establecimiento a los fines de la responsabilidad solidaria entre transmitente y adquirente.
Tal criterio de interpretación fue receptado en el plenario "Baglieri, Osvaldo v. Nemec
Francisco y Cía. SRL" (nro. 89/8/1997) y corresponde se aplique al caso concreto en el que
prácticamente sin solución de continuidad y con la única diferencia en la razón social, una
empresa prosiguió en el mismo local en que se desempeñara la anterior, con la concesión
de comercialización de automotores de la misma fábrica y hasta usufructuando la misma
habilitación municipal (del voto del Dr. Balestrini, en minoría). No se configura la sucesión
entre transmitente y adquirente cuando el establecimiento como unidad técnica de
ejecución (art. 6º, LCT) destinada al logro de los fines de la empresa, conceptuada ésta en
los términos del art. 5º, LCT, deja de funcionar. Para que se pueda aplicar la solidaridad
expresada en el art. 228, LCT, es necesario que haya existido cesión de establecimiento,
cosa que no sucede cuando una empresa deja de funcionar, pues no puede transferirse lo
que no existe —del voto de la Dra. Zapatero de Ruckauf, en mayoría—(sala 9ª, 22/9/2003,
"Foster, Néstor v. Salonia SA y otro").
Aunque la transferencia se instrumentó sin acuerdo de partes y en virtud de un acto
administrativo, la situación fáctica se encuadra en el marco de las previsiones del art. 225,
LCT, puesto que dicha norma dispone su aplicación en caso de transferencia "por cualquier
título del establecimiento" (sala 9ª, 30/6/2003, "Arcas, José A. y otro v. Dota SA y otros").
La transferencia del establecimiento hace solidariamente responsable a la empresa por las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo del actor con la sociedad de hecho
empleadora, tal como resulta de lo establecido por el art. 228, LCT, interpretado a la luz de
lo decidido en el fallo plenario 289 de esta Cámara. La solidaridad mencionada habilita al
acreedor a reclamar la totalidad de su crédito a cualquiera de los deudores (arg. art. 699,
CCiv.), por lo que la procedencia de los reclamos de autos no depende, en lo que a sus
aspectos formales se refiere, de la intervención de todos los deudores solidariamente
obligados. No obstante, la no intervención de la empleadora del actor en la especie pone
en cabeza de aquél la carga de probar la existencia de los créditos que reclama, pues no
cabe exigir a la sociedad adquirente la prueba de circunstancias de hecho respecto de las
que no tuvo participación ni control por haber sido ajena al vínculo de la que derivarían (sala
3ª, 12/8/2002, "Leiva, Armando v. Zanni Development SA y otro").
Operada una transferencia del establecimiento en los términos del art. 225, LCT, la
responsabilidad solidaria de la adquirente se extiende a la entrega del certificado de trabajo
del art. 80, LCT, por todo el período de desempeño (sala 4ª, 22/2/2001, "Fontes, Hugo M.
y otro v. Consorcio Conexim SRL y otros s/despido", TySS 2001-932).
Si el reclamo en los términos de los arts. 9º y 15, ley 24.013, se formuló con posterioridad
a la fecha de transferencia, devengándose a partir de tales interpelaciones la obligación
cuyo cumplimiento intiman, corresponde considerar como único responsable al adquirente
del establecimiento en virtud del art. 228, LCT, por tratarse de una obligación que no existía
a la fecha de la transferencia (sala 9ª, 20/10/2000, "Jabie, Carlos E. y otros v. Encotel -
Empresa Nacional de Correos y Telégrafos SA y otro s/despido", TySS 2001-244).
Situación de despido
En los casos de transferencia del establecimiento, el art. 226, LCT, impone al trabajador la
carga de demostrar en juicio que ha habido circunstancias justificativas para rechazar el
cambio de empleador (sala 7ª, 10/8/1998, "González, Rodolfo v. Cía. Interamericana de
Automóviles SA", DT 1999-78).
Responsabilidad de las empresas privatizadas. Solidaridad
Si bien la codemandada AySA SA se constituyó como una nueva empresa prestataria del
servicio, ello no configuró una transferencia a la luz de lo dispuesto en los arts. 225/228,
LCT. El límite establecido en el art. 230, LCT, sólo se aplica cuando se produce un eventual
cambio en la relación jurídica entre empleador y trabajador, de forma tal que la relación, de
estar regida por el derecho privado, pasa al régimen público. Aguas Argentinas SA no cedió
ni renunció a favor de Agua y Saneamientos Argentinos SA, sino que fue privada de los
derechos de explotación de un servicio de agua público que ejercía hasta ese momento, ya
que el Estado le rescindió la concesión, por lo que en tales condiciones no se dan los
presupuestos fácticos que habiliten la aplicación de los arts. 225 y concs., LCT (sala 3ª,
10/12/2008, "Ibarra, Lorenzo v. Recruiters y Trainers SRL y otros").
Correo Argentino SA no cedió su establecimiento ni renunció a favor de Correo Oficial de
la República Argentina SA, sino que fue privada de los derechos de explotación de un
servicio postal público que ejercía hasta ese momento, ya que el Estado le revocó la
concesión, por lo que no se dan en autos los presupuestos fácticos que habiliten la
aplicación de los arts. 225 y concs., LCT (sala 3ª, 30/4/2008, "Vera, Andrés J. v. Correo
Oficial de la RA SA").
La ley 23.696 contempla la vigencia de las instituciones del derecho laboral que tutelan al
trabajador en los procesos de privatizaciones, y si bien con el dictado del citado cuerpo
legal y su dec. regl. 1101/1989, el objetivo del legislador ha sido impulsar un programa de
privatizaciones tendiente a superar la grave crisis financiera del Estado, y a tal efecto le ha
otorgado amplias facultades al Poder Ejecutivo, también aquél ha querido —y así lo dispuso
claramente en el texto legal— que en la ejecución de ese programa los trabajadores no
dejen de estar amparados por las instituciones del derecho del trabajo (art. 42, ley 23.696),
entre las que cobra una particular relevancia la que tutela el crédito laboral en el caso de
transferencia de establecimientos. (Corte Sup., 9/5/2006, "Barrientos, Hugo Luis y otros v.
Entel". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni. Disidencia:
Argibay. Abstención: Lorenzetti).
Las empresas privatizadas que brindan el servicio de telefonía han constituido su patrimonio
con una universalidad de hecho, escindida de la que antes había pertenecido al ente estatal
y sucedieron a éste —en las regiones asignadas— en la prestación del servicio público de
telecomunicaciones, todo lo cual configura una transferencia de establecimiento en los
términos de los arts. 225 y concs., LCT. En el caso "Di Tullio, Hilda en autos González,
Carlos y otros s/ s/cobro de australes", del 17/12/1996, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha sostenido que el art. 42, ley 23.696, establece que el dependiente seguirá
amparado por todas las instituciones del derecho del trabajo, ya sean legales,
convencionales o administrativas entre las cuales, obviamente, se encuentran aquellas que
tutelan el crédito laboral en los casos que medie transferencia del establecimiento.
Asimismo, sostuvo que tales directivas legales no pueden ser desconocidas por el Poder
Ejecutivo a través de los decs. 1105/1989 (art. 44, último párrafo) y 1803/1992, desde que
ello importaría transgredir el marco legislativo que el Congreso de la Nación ha impuesto a
la ejecución de la política de reforma del Estado y, en consecuencia, implicaría el
quebrantamiento del principio de la subordinación del reglamento a la ley. De todo esto se
desprende que resultan aplicables a los procesos de privatización lo dispuesto en los arts.
225 a 228, LCT (sala 10ª, 7/6/2006, "Gallo, Oscar Daniel v. Entel").
Aerolíneas Argentinas SA constituyó su patrimonio con una universalidad de hecho
escindida de la que antes había pertenecido al ente estatal y sucedió a éste en la prestación
del servicio público de transporte aéreo, todo lo cual configura una transferencia del
establecimiento en los términos del arts. 225 y concs., LCT. El Poder Ejecutivo no puede
válidamente desconocer la aplicación en los procesos de privatización de lo dispuesto en
los arts. 225 a 228, LCT —como lo ha hecho implícitamente en el último párrafo del art. 44,
dec. 1105/1989, y en forma expresa en el dec. 1803/1992— pues ello implica transgredir el
marco legislativo que el Congreso ha impuesto a la ejecución de la política de reforma del
Estado y, por ende, importa quebrar el principio constitucional de la subordinación del
reglamento a la ley (sala 8ª, 23/3/2001, "Giorgi, Silvia Susana v. Aerolíneas Argentinas SA").
En el supuesto de transferencia de establecimiento mediante licitación pública en el marco
de la ley 23.696, la empresa adquirente no resulta alcanzada por la responsabilidad
solidaria de los arts. 225 a 229, LCT. Existiendo un plexo legal específico que regula la
situación de las empresas privatizadas no es necesario recurrir a otras fuentes del derecho,
a normas análogas ni a principios interpretativos de índole diversa a la del derecho
administrativo, pues no hay vacío legal que llenar. La exclusión de la aplicación del régimen
establecido en la LCT, a las empresas privatizadas encuentra suficiente aval en el hecho
de que el Estado haya tomado expresamente a su cargo los pasivos de dichas empresas,
lo cual aventa la virtual descripción de los trabajadores frente a la hipotética insolvencia o
disminución patrimonial de la adquirente (del voto en disidencia del Dr. López). En razón de
lo dispuesto en el art. 42, ley 23.966, el Poder Ejecutivo no puede válidamente desconocer
la aplicación en los procesos de privatización de lo dispuesto en los arts. 225 a 228, LCT,
pues ello implica transgredir el marco legislativo que el Congreso ha impuesto a la ejecución
de la política de reforma del Estado y, por ende, importa quebrar el principio constitucional
de la subordinación del reglamento a la ley. Encierra una evidente contradicción que el
Poder Ejecutivo, so color de la "necesidad y urgencia" de llevar adelante el proceso de
privatizaciones previstas por la ley 23.696, transgreda el marco normativo fijado a tal efecto
por el legislador en el mismo texto legal, implicancia que surge del art. 1º, dec. 1803/1992
al establecer la inaplicabilidad de los arts. 225 a 229, LCT, frente a lo dispuesto por el art.
42 de aquella ley. Hay transferencia de establecimiento en los términos de los arts. 225 y
concs., LCT, en el procedimiento de privatización efectuado mediante la constitución —
como licenciatarias—, de sociedades anónimas, cuyo único objeto social sería la
"prestación de servicios públicos de telecomunicaciones" a los que se transfirieron "todos
los derechos de Entel y del Estado nacional sobre la totalidad de los activos afectados al
servicio", cuyos paquetes accionarios se adjudicaron mediante concurso público
internacional (Corte Sup., 21/3/2000, "Taschowsky, Dionisio E. v. Empresa Nacional de
Telecomunicaciones y otro", TySS 2000-706).
El hecho de que la ley faculte al Poder Ejecutivo a disponer que el Estado asuma el pasivo
de la empresa a privatizar (conf. inc. 12 del art. 15, ley 23.696) no puede traducirse, sin
más, en la liberación de la responsabilidad de quien sucede a ella como titular de un
patrimonio especial que engloba activos y pasivos; en cuanto al deudor primitivo, sólo
puede ser liberado mediante una declaración expresa del acreedor en tal sentido, conforme
al principio general establecido en el art. 814, CCiv., pues los efectos de la norma citada en
primer término son asimilables, en principio, a los que resultan de una delegación
imperfecta. Telefónica de Argentina constituyó su patrimonio con una universalidad de
hecho escindida de la que antes había pertenecido al ente estatal y sucedió a éste —en la
región que le fue asignada— en la prestación del servicio público de telecomunicaciones
todo lo cual configura, al decir de la Corte, una "transferencia de establecimiento" en los
términos de los arts. 225 y concs., LCT. Este hecho objetivo es el que debe considerarse
para la aplicación de los principios a que alude el art. 42, ley 23.696. En tales condiciones
cabe concluir que resulta aplicable al caso la tutela que la LCT, otorga a los créditos
laborales en ocasión de la transferencia de establecimientos (arts. 225 a 228), imponiendo
respecto de las obligaciones correspondientes a aquéllos la solidaridad entre transmitente
y adquirente. En razón de lo dispuesto en el art. 42, ley 23.696, el Poder Ejecutivo no puede
válidamente desconocer la aplicación en los procesos de privatización de lo dispuesto en
los arts. 225 a 228, LCT —como lo ha hecho implícitamente en el último párrafo del art. 44,
dec. 1105/1989 y en forma expresa en el dec. 1803/1992— pues ello implica transgredir el
marco legislativo que el Congreso ha impuesto a la ejecución de la política de reforma del
Estado y, por ende, importa quebrar el principio constitucional de la subordinación del
reglamento a la ley. No obsta a tal conclusión el hecho de que el Poder Ejecutivo, al referirse
a sus facultades para dictar el decreto mencionado en el último término, haya invocado —
además de las conferidas por los incs. 1º y 2º del art. 86, CN, y de las emergentes de la ley
23.696— razones de necesidad y urgencia que lo autorizarían a ejercer facultades
legislativas (Corte Sup., 17/12/1996, "Di Tullio, Nilda, en autos 'González, Carlos, y otros v.
Entel s/incidente de ejecución de sentencia'").
Los certificados a los que alude el art. 80, párr. 2º, LCT, sólo resultan exigibles al empleador
cuando se extingue el contrato por cualquier causa, y tratándose de una privatización esta
obligación se encuentra exclusivamente en cabeza del adquirente de la explotación (sala
9ª, 20/10/2000, "Jabie, Carlos E. y otros v. Encontel - Empresa Nacional de Correos y
Telégrafos SA y otro s/despido", TySS 2001-244).
2) Cesión del personal. Art. 229, LCT. Conformidad por escrito
No media incumplimiento registral por parte de la empleadora por la falta de registración de
un trabajador con anterioridad a la transferencia, aun cuando por imperio del art. 229, LCT,
deba reconocer la total antigüedad del dependiente (sala 2ª, 9/4/2013, "Marelli, Rosa I. v.
Rapi Lim SRL y otros", RDLSS 2013-14-1454, RDLSS 2013-15-1545, AP/JUR/645/2013).
Transcurridos seis años de la nueva relación laboral con el empleador al que fue cedido el
contrato de trabajo, no resulta posible extenderle al cedente responsabilidad solidaria por
aquella transmisión (sala 1ª, 28/6/2005, "Schneider de Szyld, Norma v. Sociedad Hebraica
Argentina y otro").
Al no haber prestado los actores conformidad expresa a la cesión del contrato de trabajo,
se configuró un supuesto de despido arbitrario que justifica la procedencia del reclamo. Por
aplicación del art. 229, LCT, la transferencia no es "despido" y la diferencia de condiciones
de trabajo que han perjudicado a los trabajadores porque la segunda empresa simplemente
los contrató sin reconocerles antigüedad, es responsabilidad de la segunda pero no de la
demandada. —Del voto en disidencia de Capón Filas— (sala 6ª, 27/7/2005, "Seguer,
Roberto R. y otro v. Poliservicios SA").
Si el actor trabajaba en un establecimiento, cuyo titular era una sociedad, y pasó a hacerlo
en otro, del que lo era una sociedad diferente (aunque ambas integradas por la persona
física codemandada), no hubo transferencia de un establecimiento, lo que excluye la
aplicación del art. 225, LCT, por lo que la única hipótesis que permitiría sostener que medió
un único contrato, sería la del art. 229, LCT, que ninguna de las partes invocó, y cuyos
presupuestos sustanciales y formales tampoco aparecen configurados (sala 8ª, 10/12/2004,
"Rolando, Marcelo N. v. Speed Good FA SRL y otros").
La circunstancia de que el acuerdo de cesión de personal no haya sido homologado por la
autoridad administrativa, no le quita validez. El principio de irrenunciabilidad que establece
el art. 12, LCT, a cuya protección se dirige el requisito de homologación previsto en el art.
15 del mismo cuerpo legal, no se ve afectado en modo alguno cuando del acuerdo no surge
la renuncia a algún beneficio acordado por las leyes laborales (sala 8ª, 23/9/2003, "Oviedo,
José v. Asociación Cristiana de Jóvenes de la República Argentina y otros").
El supuesto que prevé el art. 229, LCT, implica el reconocimiento de antigüedad a todos los
efectos para los cuales es relevante, pero no incluye la entrega del certificado de trabajo
por el tiempo anterior al acto de cesión, durante el cual no revistió el carácter de empleadora
(sala 8ª, 29/8/2003, "Etchegaray Sarate, Ana M. v. Aguas Dadone de Argentina SA y otro").
Cuando se opera una cesión del contrato de trabajo, el art. 229, LCT, impone la conformidad
expresa y por escrito del propio dependiente, de modo tal que deviene plenamente
justificada la decisión del actor de considerarse injuriado por su autodespido, sin importar
que en autos se hayan o no acreditado las causales que invocó como agraviantes, puesto
que en esta clase de transferencia no es necesaria, otra injuria específica para tenerse por
despedido, que la simple falta de consentimiento, porque todo cambio de empleador puede
alterar sustancialmente las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de la
celebración del contrato de trabajo (Sup. Corte Bs. As., 21/5/2002, "Vázquez, Pedro v. Juan
Cincotta SA").
Si dos personas explotan dos negocios diferentes, con contabilidades independientes y
registros laborales individuales aunque suelan desplazar personal de uno a otro
establecimiento, ello no los convierte en socios o partícipes de un emprendimiento único. Y
si alguno de los empleados pasa a trabajar de uno a otro establecimiento, o bien la primera
relación queda extinguida y comienza una nueva con diferente empleador, o si concurren
las circunstancias del art. 229, LCT, se produce la cesión de personal, inoponible al
trabajador si no ha mediado su conformidad, expresada por escrito (art. 229, LCT) (sala 8ª,
27/5/1999, "Ríos, Mónica v. Bek Jin Ho y otro").
La cesión del personal prevista en el art. 229, LCT, requiere la conformidad por escrito de
los trabajadores. Se trata de un requisito formal inexcusable, establecido en garantía de los
derechos de los trabajadores por el legislador, precisamente para evitar situaciones
equívocas en las que la demandada intenta eludir toda responsabilidad respecto de los
contratos que la unían a las actoras (sala 5ª, 18/9/1996, "Ramos, María v. De la Fuente,
Carlos").