Derecho de familia

Profesor Nicolás Ibáñez Meza (nicolas.ibanez1@mail.udp.cl)

Jessica Ivonne Yáñez Salazar
Universidad Diego Portales

Marzo
Clase 1- 11 de marzo de 2024
● Sin la organización que representa la familia, no podría haber ninguna estructura social más compleja. Desde esa perspectiva, hay que aclarar que el
ser humano, en cuanto persona, no es objeto de estudio para el derecho -contrario a las ciencias médicas que piensan que el riñón es un universo en
sí mismo-. Pues gracias a esas personas que estudiaron al riñón, sabemos qué hacer cuando nos descomponemos.
○ Lo cierto es que el derecho es una ciencia social, por lo tanto, es necesario que este ser humano interactúe con otros y las primeras
personas que interactúan se constituyen en un grupo que ha sido bautizado como “familia” porque el ser humano en su noción
mamífera se relaciona con sus pares mediante →
1. El instinto afectivo
2. El instinto sexual
○ Esas familias se unieron a sus semejantes y formaron una tribu que se asentó en determinado lugar y
generaron una cultura de la que nacen los estados modernos (esto es respaldado por la teoría de
conformación de la sociedad que ordena los grupos de menor a mayor complejidad: familia → tribus →
comunidades → sociedades).
○ Por otro lado, el art. 1 CPR dice “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad. El derecho ampara los grupos intermedios”. → Así, esta teoría de
conformación social se cristaliza en la norma referida.
■ Es curioso que la CPR hable primero de familia que de “grupos intermedios” (que son personas
que se asocian en virtud de intereses comunes que pueden ser tanto de derecho público como de
privado). y se refiera a ella como “el núcleo de la sociedad”, es decir, un eje social. Así, todo
circula alrededor de la familia. → Si es un eje basal de las estructuraciones sociales más
complejas, cobra sentido que el inciso 4° crea que es deber del E° proteger a la familia y
propender a su fortalecimiento. Sin embargo, necesitamos hacernos una pregunta fundamental
¿qué diablos es la familia y cuál es el grupo legitimario de las prerrogativas que el derecho
les otorga en su norma fundamental? existen 3 corrientes dogmáticas que responden dicha
pregunta (cabe recalcar que no son excluyentes entre sí, sino que son complementarias) →
a. Escuela clásica o conservadora -defendida por la UC y la UANDES-: entiende
que la familia es aquel grupo bajo la estructura del matrimonio, no obstante,
algunas posturas más radicales (como la de Hernán Corral Talciani) dicen que no
basta solo con el matrimonio pues para obtener la categoría de “familia” digna de
protección, se requieren hijos (fin procreativo del matrimonio).
○ Ahora bien, como el código se redactó en 1855, es clara la influencia
de esta visión en sus normas en virtud del catolicismo propio de la
época, o sea, el único concepto de familia que se encontrará por más
de un siglo, lo daba el art. 815 inc. 2 CC a propósito del derecho real
de uso y habitación que “no solo lo tiene el usuario habitador sino
también su familia, entiéndase por familia al cónyuge e hijos”
b. Corriente liberal del Derecho de Familia: a fines del siglo pasado comienza a
evidenciarse un nuevo status quo: la convivencia pues no todas las personas se
casan, pero sí muchas empiezan a vivir juntas (cosa que era inadmisible para la
primera postura porque no reconocía un núcleo familiar en ella). Así, la corriente
liberal acepta más modelos de familia, entre ellas, la convivencia. El derecho de
familia reacciona a esta visión e incorpora al conviviente en la Ley de Violencia
Intrafamiliar que sanciona a la violencia que ocurre dentro de la familia.
○ El producto normativo que mejor visibilidad le da es la Ley 20.830 de
Acuerdo de Unión Civil (AUC) que en su art. 1 dice “lo que busca
regular las consecuencias jurídicas de la vida afectiva y común” (en
otras palabras, ahora habrá consecuencias civiles y no tan solo penales
en la regulación de la convivencia)
1. Crítica: si bien protege a la convivencia, protege solo
ciertas convivencias que entiende como “matrimonio
en proceso” (postura hetero-compositiva) →
● ¿No es familia un nieto criado por su abuela
o ese sobrino que quedó a cargo de sus tíos
porque sus padres estaban privados de
libertad? Esos grupos son los que más
requieren protección porque la familia
clásica está en una postura mucho más sólida
social y financieramente (la decisión no es
solo política, sino valórica)
● La decisión sobre a qué grupo considero
“una familia” impacta en el acceso a ciertas
instituciones o no como, por ejemplo, la
declaración de bien familiar que tiene como
meta, proteger el patrimonio familiar para
que la familia no se quede en la calle
(también pasa lo mismo con la sociedad
conyugal que no es apta para matrimonios
homosexuales)
c. Corriente neoliberal del Derecho de Familia: Postura a la que adscribe el profe al
momento de definir familia "grupo de personas unido por algo que pueden ser
vínculos de matrimonio, convivencia, AUC, paternidad, maternidad o simplemente
de afecto, que comparten un techo y proyecto de vida en común", en consecuencia,
la corriente neoliberal se amplía a visiones sociales distintas como las madres
solteras.

1
 ○ Nota: amigos y novios no son familia porque carecen de proyecto de
vida y/o techo en común (los requisitos son copulativos) → es la razón
por la que en Chile no se dicta la ley de violencia en el pololeo. Los
proyectos buscan incorporar la violencia en el pololeo en la ley de
VIF, no obstante, este cuerpo legal se encarga de violencia EN LAS
FAMILIAS. Ahora, la ley Gabriela hizo sus aportes, pero pareciera
que al derecho solo le importa el pololeo cuando el pololo intenta
matar a la polola (todo lo que hay abajo no es cubierto más que por las
figuras comunes: hipótesis de violencia física, psicológica o sexual)
Derecho de Familia: es la rama del Derecho que estudia los conflictos que ocurren en este grupo que llamamos “familia” y que no sabemos qué es (porque
depende de la postura individual de cada uno). Es una rama mixta, esto quiere decir, influenciada tanto por el Derecho Público como por el Derecho Privado.
Maricruz Gómez de la Torre (Uch) estima que es el Derecho más privado de todos porque sus conflictos ocurren en la intimidad de una casa, un living, un
comedor o incluso en la misma cama matrimonial (VIF)
● Esto, desde luego, no quiere decir que el E° sea indiferente a ello pues intervendrá de múltiples formas (especialmente por los compromisos
internacionales que tiene ratificados en la materia ya que dentro de la “familia” hay personas que pertenecen a grupos vulnerables desde la teoría de
los DDHH) → Convención de Belém do Pará, CEDAW y Convención de Derechos del Niño.
○ El Derecho de Familia tiene 2 formas de ser abordado -que tampoco son excluyentes-:
a. Desde los conflictos particulares (noción privada Derecho de Familia) → esto es lo que veremos en este curso.
i. La relación privada entre adultos → estatutos matrimoniales y derivados
ii. La relación entre padres e hijos → filiación y adopción
b. Desde los DDHH (noción pública Derecho de Familia)
Evolución histórica del Derecho de Familia : Andrés Bello dice en párrafo 10° del mensaje de Código Civil que los dos atributos más importantes son la de
dueño y la de hijo y con justa razón pues gran parte del código se destinará a proteger a esas dos personas.
● Ahora, Bello solo se refería a los hijos legítimos (no los naturales ni los ilegítimos, mucho menos los de dañado ayuntamiento), en otras palabras,
aquél que nace dentro del sagrado vínculo matrimonial Esto traerá una serie de consecuencias:
● La forma de establecer la filiación va a estar fraccionada según la legitimidad o ilegitimidad de los hijos → los hijos no matrimoniales
no tenían derecho a demandar la paternidad, es decir, tendrían paternidad sólo si el padre accedía a reconocerlos voluntariamente. Así,
no tenían derecho a alimentos ni a formar parte de los herederos (aun siendo hijos de la misma persona). Esta realidad se iba a
mantener hasta 1998.
a. Chisme jurídico: Andrés Bello escribió el CC chileno y el colombiano, sin embargo, solo en el chileno hace tan férrea
distinción porque odiaba a Bernardo O´Higgins (el Huacho pues no tenía papá).
● Andrés Bello tampoco reconoce a los niños como personas sujeto de derecho, sino, que como un objeto de protección y control (patria
potestad). Hasta 1998 estarán vigentes los derechos correctivos físicos, por ende, el derecho civil chileno entendía a niño como un ente
sujeto al servicio, dirección y orientación de sus progenitores (una masita que está creciendo pero que solo tenía voz y voto cuando
alcanzaba la mayoría de edad)
● Todavía hay resabios de una ideología arcaica →
● Art. 990 CC: Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus
hermanos. Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán los de simple y doble conjunción,
pero la porción de los primeros será la mitad que la que corresponda a los segundos → No hay plena
igualdad entre los hijos
● Art. 1740 N°5 CC: Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de
los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Se mirarán como carga de familia los alimentos
que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de
ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al
haber del cónyuge. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le
entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de
cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto
expresamente al marido. → Los hijos dentro y fuera del matrimonio no tienen necesidades iguales: primero
se aseguran a los hijos matrimoniales y el resto a los demás hijos.
● Una situación preocupante es la de la mujer casada por sociedad conyugal ya que Bello se apegó demasiado al domus romanus (la
mujer se va de la casa del pater para entrar a plena disposición de su marido como si fuera una transacción) y esto generó que la mujer
fuera incapaz ante la ley (casi como si fuera una menor adulta que no sabe hacer cosas) hasta 1989 (36 años atrás)
a. Art. 1749 CC: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer;
sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por
las capitulaciones matrimoniales.
i. Incluso hay normas que antiguamente permitían al marido golpear a su mujer o que le exigían esperar un
tiempo antes de volverse a casar para acreditar que no estaba embarazada (salvo que el marido declarara que
no había podido acceder carnalmente a ella, ya que, no bastaba con que la misma dijera que no había tenido
sexo.
● El Derecho de Familia sufre muchos ajustes y varios de ellos están todavía en el horno, pero
existe un hito normativo del 2004 que se suma a las reformas afiliativas del año 98 →
a. Ley de matrimonio civil N° 19.947 (entra en vigencia en el 2004)
b. Ley de tribunales de familia N° 19.968 (entra en vigencia en el 2004)
c. Ley de violencia intrafamiliar N° 20.066 (entra en vigencia en el 2005)
○ Tales leyes logran independizar al Derecho de Familia como una rama
tan especializada que hasta tiene tribunales propios. Esto implica 2
cosas.
1. El Derecho de Familia surge como rama autónoma del
derecho en el 2004, en consecuencia, su dogmática
todavía se está construyendo porque hay detalles que
nadie tocó antes
2. Que el modelo se ajusta a estas 3 normas (y también a las
que se van incluyendo cómo el matrimonio igualitario y
la nueva institucionalidad de los alimentos)
Clase 2- 11 de marzo de 2024
Características del Derecho de Familia:
1. Es un derecho mixto: tiene una evidente noción de derecho privado, pero últimamente ha tomado fuerza su noción pública a raíz de los tratados
internacionales suscritos por Chile en materia de protección de grupos vulnerables dentro de la familia.
○ Esto ha ganado peso a nivel latinoamericano siendo paradigmas los decretos de Javier Milei para prohibir la ideología de género en las
Escuelas argentinas bajo la premisa de que los únicos que pueden interferir en la entrega de contenidos, que no sean educativos, son
los padres y el decreto presidencial del presidente del Salvador, Nayib Bukele, la semana pasada.
■ En Chile es muy sonada la frase “con mis hijos no te metas porque a mis hijos los educo yo” que ha arrastrado todo un
movimiento sociopolítico tiene mucho de cierto pero también mucho de ignorancia: si bien, los padres tienen el deber
preferente de educar a sus hijos (incluso por disposición constitucional mediante la libertad familiar de autoorganización)
y solo basta prendere la televisión para denotar que estarán mejor cuidados por su familia que mediante la dependencia al
E° pero no siempre es así si es que se pasan a llevar los derechos fundamentales del niño (el Estado no lo protege porque

2
 es el hijo de alguien sino porque es niño y antes de eso es persona)→ el 2013 se reforma el artículo 234 CC que les ordena
a los padres aplicar la CDN en su tarea de corregir y criar a sus retoños, en caso contrario, cualquier persona puede
denunciarlo (es una acción pública), en conclusión, las personas si se pueden meter con los hijos ajenos siempre que los
progenitores piensen que tienen una facultad ilimitada en la crianza y eso degenere en distintos tipos de abusos.
1. Art. 234 CC: Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud
ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y psicológico y deberá, en todo
caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño. Si se produjese tal
menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, podrá
decretar una o más de las medidas cautelares especiales del artículo 71 de la ley N° 19.968, con sujeción al
procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones
que correspondiere aplicar por la infracción. Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres
podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más
conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años. Las resoluciones del
juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres.
○ Nota: lamentablemente, el E° interviene de forma diferente cuando la víctima es un niño que
cuando es una mujer porque, en materia de NNA, lo hace indistintamente de las posiciones que
tenga la familia, por el contrario, si bien, la denuncia de VIF también es pública, el tribunal no
tiene impulso de oficio en tales causas, es decir, si la víctima no se presenta a la audiencia o no
ratifica la denuncia, la causa se va a archivar (como pasa mucho por femicidio)
2. El Derecho de Familia no está codificado (una de las principales dificultades de la asignatura): Javier Barrientos Grandon (que era un profesor
de esta facultad, pero actualmente vive en México) tiene un libro que se llama “El Código de la Familia” pero cuando uno compra ese libro, es un
compendio de muchas leyes porque el Código de Familia no existe en Chile. Los abogados de familia solucionan los conflictos en base a muchas
leyes que están repartidas a través de todo el ordenamiento. Las leyes que se ocupan son 3 →
○ Ley de Matrimonio Civil
○ Ley de Tribunales de Familia
○ Ley de VIF
○ Código Civil (libro primero destinado a las personas)
○ Ley de Menores 16.618
○ Ley de Garantías de la Niñez 21.430
○ Ley de Matrimonio Igualitario 21.400
○ Ley de Identidad de Género 21.120
○ Ley de Adopción de Menores 19.620
○ Ley de Alimentos 14.908
■ Ley de Registro Nacional de Deudores 21.389
■ Ley de Responsabilidad Parental 21.484
○ Ley de Elevación de Edad Matrimonial 21.515
○ Ley Amor de Papá 20.680
○ Ley AUC 20.830
■ Esto implica serias dificultades →
a. Si uno escribe una norma en la prueba, siempre tendrá que especificar a cuál ley se está refiriendo.
b. Desorden interno: para explicar un sólo problema, hay que ocupar muchas leyes a la vez (como en las
medidas de separación de los niños de sus familias). La comunidad que práctica el Derecho de Familia espera
que eso cambie y se dicte finalmente un Código de Familia que reunifique la disciplina (como muchas
legislaciones comparadas lo tienen), en este contexto, sería una derogación orgánica.
3. Es una rama autónoma del derecho:
a. Tiene una independencia porque es una rama del derecho especial → esto reconoce como punto de inicio el 2004 con la creación de
Tribunales de Familia. Desde ahí emergen lenguajes y teorías específicas que rompen con la lógica acreedor y deudor propia del CC.
Desde luego, esto tendrá serias consecuencias →
i. El abordaje del conflicto familiar es más conciliador que destructivo pues se privilegian las vías de reparación debido a
que el Estado protege y reconoce el valor del vínculo familiar a las personas que son parte de ella.
ii. Pese a que se ocupan algunos principios basales del Derecho Civil (buena fe, autonomía de la voluntad, rechazo al
enriquecimiento sin causa y la responsabilidad), el Derecho de Familia ideó sus propios pilares →
1. Principio de mínima intervención del Estado (sólo lo hará en instancias de última ratio) : el E° evita
intervenir dentro de la familia y si lo hace, será por el menor tiempo posible. La familia goza de libertad y
autoorganización (esto es muy importante entenderlo por razones de convivencia social): ni el CC ni las
distintas leyes de familia regularán cómo la familia debe funcionar El Derecho de Familia es reactivo porque
se preocupa de la hipótesis conflictiva.
● Ejemplo: la LMC solo habla de los requisitos del matrimonio (art. 19 LMC) y después lo hace
sobre la separación entre los cónyuges (art. 20 LMC). Lo que hay entremedio no es de interés
para el Derecho (a menos que haya un conflicto como los es un divorcio) → no hay recetas
legales para efectos de mantener un comportamiento dentro de la familia.
○ Nota: el profesor dice que el principio de mínima intervención del Estado y de la
libertad de la familia son uno, pero yo los veo como dos separados.
2. Principio de autocomposición (“la ropa sucia se lava en casa”): en materia de familia, existirá una
exigencia (en algunos casos, como un consejo) de que los conflictos sean resueltos por los propios
involucrados (solos o con la ayuda de alguien) en aras de que ellos son los que conocen mejor el conflicto.
● Ejemplo: En materia de separación, los primeros que decidirán si se separan o no y bajo qué
términos serán los cónyuges (primero va el acuerdo antes que la intervención del tribunal)
● Ejemplo 2: La parentalidad → la familia determina, en primera instancia, el cuidado personal
de los hijos luego de la separación y a falta de acuerdo, intervendrá el tribunal.
○ Nota: muchas veces no se podrán judicializar los autos sin haber existido
anteriormente, al menos, un intento de acuerdo (como ocurre en materia de
alimentos donde se debe contar con un certificado de mediación frustrado)
■ Consecuencias del principio de autocomposición:
a. No todo es acordable → hay cuestiones de familia que
escapan porque son intransigibles porque son derechos
irrenunciables (Violencia Intrafamiliar)
b. Habrá soluciones jurídicas que sólo pueden provenir de
las partes, o sea, no pueden ser impuestas por el tribunal
(cuidado personal compartido que no puede ser
demandado)
3. Principio de protección al cónyuge más débil: por razones culturales (hay un estudio de la profesora María
Paz Gática de la UACH), la aguja de la protección al cónyuge más débil se inclinará casi siempre a la mujer
debido a que el marido tiene más acceso a la estabilidad financiera mientras que la mujer se queda en la casa
maternando o incluso está privada de terminar la escuela - ¿para qué hablar de la universidad?-
(compensación económica)

3
 ● Nota: es un mito que en tribunales de familia siempre ganan las mujeres porque el principio de
protección al cónyuge más débil es uno que se aplica precisamente entre relaciones de adultos,
no en cuanto a su rol de padres: en el año 2013 se promulgó la Ley Amor de Papá que dictaba
la igualdad de condiciones entre progenitores en juicios de custodia personal, esto bajo la
dinámica socialmente resistida de la copaternidad como un derecho → En Chile todavía existe
la idea (principalmente de los hombres) de que la crianza es tarea de las mujeres cuando, en
realidad, lo único que no puede hacer el marido es amamantar (ni eso porque existe la fórmula)
→ por eso nadie quiere ser mamá ya que nosotras lo vemos como una pérdida de oportunidades.
4. Principio de interés superior del niño (viene heredado del art. 3 CDN: “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su
personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada“) → Este principio fuerza al
sistema chileno a igualar a los hijos porque está sentada bajo el principio de no-discriminación (“no se puede
discriminar a los niños por razones de nacimiento”)
● Es un principio transversal tanto a públicos como privados.
● Es una norma obligatoria porque es precisamente un tratado, no una declaración de DDHH, por
lo tanto, exigible (en Chile hay juicios que se resuelven por normas de la CDN)
○ ¿Cuál es el interés superior del niño? hay 3 vías de explicación (que se
complementarán con el texto de Nicolás Ibáñez “El Derecho de Participación del
Niño”)
a. Etimología (sentido y origen de las palabras): aquí enfrentamos 3
palabras →
i. Interés: el interés superior del niño no es socialmente
valioso, sino que es jurídico, por lo tanto, reclamable.
Tomando a las explicaciones de la dogmática francesa,
Jean Domat explica que la legislación establece la idea
del “interesado” alrededor de una persona que tiene
derechos comprometidos → “es un interés jurídico
porque el niño puede exigir el respeto a sus derechos, el
niño tiene derecho a tener derechos ya que estos no son
prerrogativas”
ii. Superior: ese interés jurídico goza de cierta preferencia
al momento de colisionar con otros, no obstante, no es
una superioridad absoluta (como son los casos de
expulsiones de padres migrantes con hijos chilenos y el
acceso a medicamentos de alto costo)
iii. Niños, Niñas y Adolescentes (NNA): están definidos por
los arts. 1 CDN, 16 de la Ley de Tribunales de Familia y
1 inc. final de la Ley de Garantías como “todo ser
humano menor de 18 años”
■ El principal problema es que nos fija el
“hasta” pero no el “desde “ , por lo que se
suscita un debate sobre Ley 21.030 de
despenalización del aborto en 3 causales.
a. La calidad de niño se obtiene
desde el nacimiento. Hay dos
argumentos desde el
ordenamiento chileno →
i. Art. 6 CDN: habla
del derecho a la
vida -supervivencia
del niño que nace-
pero en ningún
lado del derecho a
nacer.
ii. Art. 74 CC: la
persona principia al
nacer.
b. La calidad de niño se obtiene
desde la gestación.
Evidentemente, esto tiene
argumentos religiosos, pero
también ocurre que el art. 24
CDN habla de los derechos a la
salud del niño y ordena, como
una de las medidas, asegurar la
atención a la embarazada. Se
entiende que, protegiendo a la
embarazada, se está protegiendo
al niño. En Chile, muchas
normas van a anticipar derechos
a la criatura en gestación, pero,
sin duda, la más llamativa es el
art. 1 de la Ley de Alimentos
14.908 que crea la acción de
alimentos de la embarazada →
pasan dos cosas muy raras con
esa disposición
i. Califica como
madre a una mujer

4
 que todavía no ha
parido.
ii. Califica como
“hijo” a una
criatura que
todavía no nace (en
instancias en el que
el CC menciona
que no tiene
existencia legal
todavía)
iii. ¿La madre pide
alimentos para sí
en cuanto mujer
embarazada? se
supone que el
titular de los
derechos es el
“niño que está por
nacer”
b. Funciones: el interés superior del niño→
i. Es un derecho sustantivo (el derecho a tener derechos)
que son exigibles por la fuerza.
ii. Es un criterio de interpretación (favor fides) → cada
vez que una norma admita más de una interpretación,
deberá preferirse aquella que sea más concordante con los
derechos del niño.
iii. Función procedimental: implica que cada vez que se
adopte una medida respecto a los niños deben tenerse en
cuenta no solo las consecuencias presentes sino también
las futuras que tendrá esa decisión (el profesor argentino
García decía que tomar una mala decisión sobre un niño
implica matarlo dos veces: en su adultez y en su niñez) →
gran parte de los traumas de los adultos tienen origen en
situaciones que vivieron en su infancia o adolescencia.
■ Los niños no son el futuro porque no son un
mero proyecto de los adultos, son el
presente. El niño no es una persona
imperfecta, es una persona al fin y al cabo
(que tiene sus preferencias, que tiene su
personalidad, etc)
c. Finalidad:
i. Objetiva: Aplicar los derechos del niño.
ii. Subjetiva: Que el niño tenga condiciones óptimas para su
máximo desarrollo, es decir, es un traje a la medida. Hay
tantos intereses superiores como niños existan, en este
contexto, es necesario ver el caso a caso (en
consecuencia, el interés superior del niño no es abstracto)
4. Las relaciones del derecho de familia generan efectos y relaciones de carácter permanente: la procedencia de la autonomía de la voluntad en materia de
familia es muy restringida, normalmente, las instituciones del Derecho de Familia son casi contratos de adhesión (pensemos en el matrimonio forzado que está
prohibido en nuestro país -tanto así, que ni siquiera se reconocerán los matrimonios forzados celebrados en países que sí los avalan )→ si X se casa, acepta el
matrimonio con lo que viene, así como, X no puede negociar los términos en los que será padre y una vez aceptada la calidad de padre, es irrenunciable.
● En general, no se admiten modalidades en las relaciones de familia
○ Excepción→ la única modalidad que se admite es la representación (incluso en los ejes del Derecho de Familia: matrimonio y
filiación)
■ Art. 103 CC (matrimonio por mandato civil y solemne) → El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente
facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y
domicilio de los contrayentes y del mandatario.
● Hay pocos espacios de decisión en el Derecho de Familia pero que tienen que ver con cuestiones patrimoniales → por ejemplo, los cónyuges
pueden decidir a cuál régimen matrimonial acogerse (sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los gananciales)
○ ¿Qué pasa con la impugnación de la paternidad y las relaciones de carácter permanente que propugna el Derecho de Familia? tal
institución responde a determinar la verdadera identidad de una persona partiendo de la base de que el derecho a conocer los orígenes
propios es un Derecho Humano (art. 7.2 CDN), se ha establecido como una acción imprescriptible. Responde a una verdad biológica
que pesa más que la estabilidad del Derecho de Familia.
■ El hecho de que el Derecho de Familia establezca relaciones permanentes no quiere decir que sean perpetuas porque
existe el divorcio (aunque, en principio, nadie se casa para divorciarse debido al proyecto de vida en común que tiene una
pareja al momento de contraer matrimonio)
Clase 3- 12 de marzo de 2024

Matrimonio
● Naturaleza del matrimonio
a. Para algunos autores, sobre todo de la corriente conservadora, el matrimonio es una institución fundada en el vínculo de dos personas,
así, pensemos que no es algo tan sólo jurídico, sino que, para muchas personas, también es un sacramento y más que eso, es un
estamento entre hombre y mujer.
b. Para otros, el matrimonio es un acto de Estado → tiene sentido porque es de público conocimiento que no basta el amor para dar lugar
al matrimonio pues tanto para su inicio como para su término, el Estado va a intervenir mediante el Registro Civil (poder ejecutivo) y
los Juzgados de Familia (poder judicial)
■ Incluso en el término más amigable de un matrimonio (divorcio de mutuo acuerdo), es necesaria una sentencia judicial.
c. Finalmente, quizás por exceso de positivismo, la tercera posición plantea que el matrimonio es un contrato tal como lo define el
Código Civil.
■ Art. 102 CC: El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e indisolublemente, y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
● Elementos del matrimonio
1. Contrato:
○ Art. 1438 CC: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas → Este artículo da 2 ideas principales:

5
 a. Es un acto, en virtud del cual una persona se obliga con otra a dar, hacer o no hacer algo.
b. En cada contrato, cada parte puede ser 1 o muchas personas.
○ ¿La estructura del matrimonio se podrá acoplar a esta definición de contrato? El
matrimonio es, por excelencia, la unión de voluntades entre 2 personas, sin embargo →
1. El primer obstáculo es que no genera obligaciones, sino deberes → En las
obligaciones, el obligado es un deudor y quien tiene el crédito es un acreedor (art.
578 CC).
● La contrapartida de una obligación lleva aparejado un derecho
personal o crédito
● Los derechos personales o créditos son bienes (cosas inmateriales)
i. Entonces, el acreedor puede disponer de ese crédito,
cederlo (hay un contrato de cesión de créditos del art.
1910 CC) e incluso renunciar a él (art. 12 CC), teniendo
como consecuencia, la remisión de la deuda. Esto no sirve
en el matrimonio los deberes son de interés público,
personalísimos (no tiene como contrapartida un crédito) y
no son susceptibles de coerción (no se puede exigir la
fidelidad por la fuerza, si el deber se incumple, la única
opción es sancionar)
2. El matrimonio sólo puede ser contraído por 2 personas naturales (las personas
jurídicas no tienen estado civil) y cada parte constará de una de ellas. En nuestro
país hay un principio monogámico muy fuerte, tanto así que no se reconocen
matrimonios polígamos propios del derecho islámico.
● Nota: desde el año pasado, la legislación japonesa permite que los
otakus se casen con sus waifus androides, esto llevó a que la mayoría
de las legislaciones occidentales aclararán que el matrimonio es propio
de personas naturales.
○ Si el matrimonio es un contrato, se podrá utilizar la estructura base de los elementos de existencia de los contratos (art.
1445 CC), sin embargo, serán modelados bajo el espíritu del derecho de familia por su especialidad (no son los del art.
1446 y ss CC)
■ Voluntad
■ Objeto
■ Causa (art. 1467 CC)
■ Capacidad
■ Solemnidades
2. Solemne: no corre en lo ceremonioso de la instancia, más bien lo hace en la cantidad de requisitos que se exigen para su celebración
(extra al acuerdo de voluntades que la ley exige):
○ El matrimonio tendrá 2 vías de solemnidad →
a. Las personas que intervienen (al menos, 5 personas)
i. Contrayentes (Marido/s- Mujer/es)
ii. 2 testigos
iii. Oficial del Registro Civil que hará de ministro de fe.
b. Ritualidad en cuanto a su procedimiento (art. 9 a 19 LMC)
3. 2 personas: hasta antes de la ley 21.400 sobre matrimonio igualitario, la norma decía que el matrimonio era entre “hombre y mujer”,
por lo tanto, estaba presente el principio hetero compositivo y monogámico. La ley reformó cerca de 130 artículos del CC y desechó la
heteronormatividad de la institución, sin embargo, hay que tomarlo con cuidado porque se parte de la premisa de que los matrimonios
heterosexuales y homosexuales son iguales pero esa idea tiene excepciones que hacen cuestionar si el matrimonio es realmente
igualitario porque hay ciertas figuras que no son aplicables si se trata de un matrimonio compuesto por gente del mismo sexo, por
ejemplo, la sociedad conyugal.
○ Razones de texto
■ Art. 1 transitorio ley de matrimonio igualitario → prohíbe el acceso a la sociedad conyugal a los
matrimonios compuestos por personas del mismo sexo, pero deja comprometida la reforma (una norma
vergonzosa). Esto porque la sociedad conyugal a la chilena tiene roles sexo-genéricos
● Ejemplo 1: el patrimonio reservado de la mujer casada → ¿y si hay 2 mujeres o ninguna
porque es un matrimonio gay?
● Ejemplo 2: el artículo 1749 CC dice que el marido es el jefe de la sociedad conyugal → ¿y si
hay 2 maridos o ninguno porque es un matrimonio lésbico?
○ Razones históricas: Piñera, en su última cuenta pública, le da la máxima urgencia a la ley de matrimonio igualitario, o
sea, el grupo de estudios jurídicos de familia convocado tenía 30 días para entregar algo decente o desecharlo ya que el
objetivo del presidente era promulgarla en su mandato (totalmente imposible considerando que la reforma a la sociedad
conyugal estaba varada hace 14 años), Algo a considerar es que la mayoría de los académicos trabajan para las
universidades por lo que no podían dejar a sus alumnos 2 meses sin clases, en este sentido, la profesora Lathrop dio como
solución una norma incompleta.
■ Nota: el art. 135 LMC le asigna a los matrimonios homosexuales el régimen de separación de bienes.
● ¿Cuándo un matrimonio es heterosexual? cuando las 2 personas son de diferente sexo según
su genitalidad o una sentencia judicial que rectifique su sexo registral. (hombre-mujer)
● ¿Cuándo un matrimonio es homosexual? cuando las 2 personas tienen el mismo sexo según
su genitalidad o una sentencia judicial que rectifique su sexo registral (hombre-hombre/ mujer-
mujer)
4. Unen: es la materia sobre la cual se trata el matrimonio (objeto del contrato matrimonial)
5. Actual
6. Indisolublemente: mucho se discutió al momento de la promulgación de la LMC debido a la idea romántica del matrimonio como
institución pero lo cierto es que, desde que existe, el matrimonio se puede disolver por la muerte y la nulidad.
7. Vivir juntos, procrear (irrelevante) y auxiliarse mutuamente: es la causa jurídica del matrimonio (art. 1467 CC), en otras palabras,
son finalidades que moverían a las personas a unirse, no obstante, no son requisitos copulativos porque existen muchos matrimonios
que no pueden ni quieren procrear.
El art. 102 CC da el objeto y la causa del matrimonio, pero no dice mucho acerca de los demás requisitos.
Clase 4- 18 de marzo de 2024

Requisitos del matrimonio

● Objeto del matrimonio: unión entre 2 personas
● Causa del matrimonio: finalidades de la unión (vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente) → art. 1467 CC
● Capacidad en el matrimonio:

6
○ Tiene reglas específicas de acuerdo al art. 13 CC (los contenidos de los arts. 1446 y 1447 CC no corren en materia matrimonial, es
decir, no se sigue la idea de incapaces absolutos y relativos ya que hay disposiciones especiales en la LMC). → Recordemos que el art.
13 CC expone el principio de especialidad en la colisión de normas (lo especial prima por sobre lo general).
○ El 26 de diciembre de 2022 entró en vigencia la ley 21.515 que cambió varias reglas del juego, entre ellas, las reglas de capacidad que,
al igual que la mayoría de las reglas civiles, tienen una redacción negativa (art. 2 LMC: el derecho al matrimonio es un derecho
inherente a la calidad humana siempre que se tenga edad suficiente para ello) → negarle el matrimonio a alguien es negarse a
reconocer a un agente como persona en el entendido de que estos derechos derivan de la dignidad humana como carácter definitorio de
la especie. Con todo, deben cumplir un requisito etario que va a definir la legislación.
■ ¿Quiénes pueden contraer matrimonio? de acuerdo al art. 2 LMC, todos pueden contraer matrimonio, salvo aquellas
personas que la ley declare incapaces porque el ordenamiento está supeditado al art. 25 de la Declaración
Iberoamericana de Derechos Humanos, en este sentido, las incapacidades matrimoniales se llaman impedimentos y
tales pueden ser:
a. Impedimentos dirimentes: su fuente normativa es la LMC. Los impedimentos absolutos y relativos generan
la misma sanción: una única nulidad (lo que rompe la lógica de que las incapacidades absolutas tienen
nulidad absoluta y las relativas nulidades relativas). Cabe destacar que el criterio que ocupa el legislador para
determinar lo absoluto y lo relativo es distinto del criterio de gravedad que utiliza el art. 1447 CC pues es un
criterio de extensión, o sea, para la LMC, los incapaces absolutos no pueden contraer matrimonio con nadie
mientras que los relativos tiene prohibido contraer matrimonio con determinadas personas.
i. Absolutos: están en el art. 5 LMC y corresponden a 6 casos que se pueden reunir en 4
grupos 1. incapaces absolutos por cuestiones de estado civil (numerales 1 y 2); 2. incapaces
absolutos por cuestiones relativas a la edad; 3. incapaces absolutos por su uso de razón; 4.
incapaces absolutos por temas de comunicación.
● Artículo 5º LMC.- No podrán contraer matrimonio:
1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto; → el
numeral 1 prohíbe el matrimonio de la persona que ya está casada por
razones obvias ya que es un contrato entre 2 personas y su infracción
no solo es reprochable a ojos del derecho de familia, sino que está
castigado bajo el delito de bigamia (figura de delito contra las
familias).
○ Conviene repasar la idea del art. 15 n°2 CC: las leyes
patrias persiguen a los chilenos incluso fuera del territorio
en las reglas relativas a las relaciones que emergen del
Derecho de Familia (caso de extraterritorialidad de la ley
chilena) → un grupo de amigos no será soltero sólo
porque cruzó la frontera a Argentina.
2. Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a
menos que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil → lo
mismo que en el numeral anterior ocurrirá respecto al AUC (aunque
tal aseveración hay que tomarla con cierto cuidado porque alguien con
AUC puede contraer matrimonio pero solo con su conviviente civil).
El AUC y el matrimonio son figuras excluyentes entre sí (el AUC
termina inmediatamente por el matrimonio por meras razones
sucesorias: todos los derechos que se otorgan para el cónyuge
sobreviviente, también lo hacen para el conviviente civil
sobreviviente)
3. Los menores de dieciocho años → la ley 21.515 dispone que para
contraer matrimonio se requiere la mayoría de edad. Hasta hace un año
y medio atrás, la edad mínima era 16 años (nota: todo esto ha sido
una política elevación de edad, antes de la LMC de 2004, se
permitía el matrimonio desde los 14 años para los varones y los 12
para las niñas)
○ El profesor se declara partidario de la norma por 2
razones:
1. Concordancia: si para celebrar contratos hay
que ser mayor de edad, que sea así para
todos los contratos (no tiene sentido que, si
un chiquillo de 16 se compra una bicicleta, la
venta sea nula pero que a la misma edad se
pueda casar)
2. Aun cuando pueda significar una
transgresión a las reglas de autonomía
progresiva de los adolescentes, lo cierto es
que un estudio cuantitativo de la profesora
María Isabel Rodríguez (PUCV) demuestra
que los menores que se casaban en Chile
teniendo menos de 16 años son niñas y
muchas de ellas ni siquiera terminan el
colegio (con todo lo que ello implica),
además, tales niñas tienen, en promedio, una
diferencia de 26 años de edad con sus
maridos (lo que significa que iniciaron una
relación afectiva cuando ella tenía menos de
16) → Son hipótesis de pedofilia (algunas
personas de derecha se opusieron a la
derogación del matrimonio infantil porque
supuestamente atacaba la institución del
matrimonio).
a. Hay que reconocer el aporte que
hace el feminismo no solo para
las mujeres adultas, sino para el
futuro de las niñas en el plano
de la igualdad en el desarrollo.
4. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que, por un
trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio → La primera parte hace referencia a lo que, de

7
 manera muy ignorante el CC define como “el demente” que incluye a
todo el que esté privado de razón (tenga o no demencia). En este
contexto, el art. 5 LMC tiene una delicadeza para no hablar del
demente sino de “la persona privada de razón por una patología
fehacientemente diagnosticada “→ Las personas son más que sus
situaciones de discapacidad (tampoco sirve el término “minusválido”
porque proviene del menor valor”)
5. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio → aquí lo que interesará es que se hace referencia a la
persona que carezca de “madurez suficiente” para entender el proyecto
de vida que implica el matrimonio. La verdad es que la dogmática no
lo ha tratado, no obstante, existe un fallo de 2016 de la CA de Santiago
que responde a la persona que no demuestra la seriedad ante la
celebración del vínculo matrimonial para que el E° le reconozca la
relación que quiere (este es el único caso que ha tenido oportunidad de
desarrollarse pues existen pocos fallos en la materia)
6. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas
→ al tenor de lo previsto por los arts. 8 y 18 LMC, la voluntad
matrimonial tiene como característica que tiene que ser exteriorizada
de manera explícita y expresa (no procede el consentimiento tácito ni
mucho menos el silencio de la ley), de ahí, que si alguien no puede
comunicarse de ningún modo, se verá impedido para contraer
matrimonio.
○ Nótese que en una redacción mucho más oportuna que la
del CC, la LMC no habla de “sordo” ni de “sordomudo”
sino que de “la persona que no puede comunicarse de
ninguna forma”, o sea, permite medios escritos, señales,
etc.
ii. Relativos:
■ Artículo 6º LMC. - No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados
de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan → Matrimonio
entre parientes.
● Parientes por consanguinidad o afinidad en primer grado (línea recta):
no pueden contraer matrimonio (prohibición absoluta e infinita)
● Parientes colaterales por consanguinidad en segundo grado: los
hermanos no pueden contraer matrimonio.
● Otros parientes colaterales pueden contraer matrimonio (es legal
casarse con primos y tíos en Chile)

■ Artículo 7º. LMC- El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el

imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su
cónyuge, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor
de ese delito → situación de los crímenes pasionales. Este artículo se explicaba,
hace algún tiempo, como un mero tema teórico hasta que ocurre el caso del
profesor Nibaldo Villegas. En efecto, se impide que la viuda/o contraiga
matrimonio con quien mató a su marido o mujer (incluso cuando ya hayan
cumplido su condena)
● Este caso tiene un nudo de constitucionalidad: se le trata como
culpable a quien no sabemos aún si lo es o no. Si luego la causa es

8
 sobreseída, a esa persona se le impidió el matrimonio por una mera
investigación (contraviene la presunción de inocencia)
b. Impedimentos impedientes: su fuente normativa es el Código Civil (que es casi un texto histórico en la
materia)
i. Segundas nupcias:
■ Art. 124 CC: El que, teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al
inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como
herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título. Para la confección de
este inventario se dará a dichos hijos un curador especial → hasta septiembre de
2022, el art. 128 CC -también derogado- entregaba una segunda noción de las
segundas nupcias: se decía que tenían una explicación patrimonial y una personal.
● Ejemplo: A e B se casan y B queda embarazada de C,
desgraciadamente, B muere en el parto quedando C como heredero de
una gran casa. Si A es el padre de C, entonces tiene la patria potestad,
lo que implica que lo represente en los actos relativos al inmueble. Si
A decide contraer segundas nupcias con D, tendrá que renunciar a la
administración de los bienes de su hijo, por lo tanto, a C se le
nombrará un curador -que puede ser un pariente o un tercero extraño-
→ la finalidad de la norma es que el nuevo cónyuge no acceda al
patrimonio de los hijos del primer matrimonio (esto se fiscaliza
mediante el formulario de solicitud patrimonial)
○ Si se incumple esta norma, no generará nulidad
matrimonial, sino que será la pérdida de derechos
hereditarios y de los que implican un beneficio para el
progenitor respecto del hijo (como lo es la acción de
alimentos superiores)
ii. Impedimento de guardas (art. 116 CC → derogado por la ley 21.515) → que protegía el
patrimonio del menor de edad que contrae matrimonio con un mayor de edad para que este no
acceda a la herencia. No tenía sentido con la derogación del matrimonio de menores.
clase 5 - 18 de marzo 2024
Voluntad matrimonial:
● Requisitos de existencia de la voluntad matrimonial
● La voluntad matrimonial también debe ser exteriorizada y seria, pero con algunas prevenciones → La voluntad matrimonial no
tiene 2, sino 4 características:
1. Exteriorizada (aunque meramente de forma expresa) → esto está incardinado con que el que no pueda comunicarse, se
verá imposibilitado de contraer nupcias.
2. Seria
3. Libre: la voluntad matrimonial no debe ser fruto de la fuerza.
4. Espontánea: nace del deseo individual de los contrayentes
● Requisitos de validez de la voluntad matrimonial: el mismo art. 1445 CC requiere que el consentimiento no esté contaminado. Al tenor del
artículo 1451 CC, los vicios del consentimiento son:
1. Dolo: no procede en materia matrimonial debido al principio de buena fe -lo que no es una tendencia legislativa transversal en orden a
que es posible un matrimonio fruto de un engaño si entendemos el dolo como una maquinación fraudulenta, en otras palabras, una
persona que miente, adorna u oculta circunstancias para obtener el consentimiento-. Hay dos puntos que destacar →
a. Existe el dolo bueno (como esta práctica usual de ofrecer ciertos productos diciendo, por ejemplo, que son los mejores de
la región) → uno no muestra sus defectos en las primeras citas con miras a causar una buena impresión pero aquello no
constituye dolo.
b. Existe el dolo malo cuando se ocultan partes que influyeron esencialmente en el consentimiento matrimonial de la
contraparte (vida, ingresos, etc) → hace poco se reveló un caso de una mujer que descubrió una vida paralela del que era
su marido, por ende, pidió el divorcio porque se casó con alguien que no sabía quién era.
2. Lesión: no procede en el matrimonio porque la lesión como vicio está pensada en términos económicos)

Art. 8 LMC: Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vínculo.

3. Error (art. 8 N°1 y 2 LMC) → Si bien, en principio, el error en la persona no vicia el consentimiento salvo que sea un contrato
intuito personae (o sea, que las calidades de las partes son relevantes para la contratación y muchas veces, terminan con la muerte,
ejemplos de esto son la prestación de servicios y el mandato judicial) → en materia matrimonial, la persona con la que uno contrae
matrimonio es relevante por razones auto explicativas y el matrimonio acaba con la muerte de alguno de los cónyuges.
a. Error en la identidad de los contrayentes (art. 8 N° 1 LMC): es un caso de laboratorio, pero tiene su justificación en la
salvaguarda de las personas ciegas que no tienen manera de identificar visualmente a alguien→ X pensó casarse con Y
pero se casó con Z.
■ Nota: no existen pronunciamientos judiciales sobre ello. Los tribunales no pueden pronunciarse sobre nada
que no se les pida por razones de ultrapetita por lo que, en realidad, recogen o desechan teorías propuestas
por la doctrina (como la abogada que demandó daño moral en sede contractual)
b. Error en las cualidades esenciales (art. 8 N°2 LMC):
■ No son calidades temporales de las personas → esto es confirmado por un fallo que rechazó la pretensión
de divorcio hecha por el marido debido a los cambios físicos de la mujer después del parto. Él alegaba que
una cualidad esencial era la figura atlética de su cónyuge antes de la maternidad (“yo, de haber sabido cómo
te ibas a ver, no me hubiese casado contigo”)
■ Las cualidades esenciales en virtud del logro de las finalidades propias del matrimonio:
1. Procrear → en realidad, este es el eje del art. 8 N°2 LMC. La dogmática del Derecho de
familia ha dicho que la falta de la capacidad natural para procrear se denomina, genéricamente,
“impotencias”:
a. Impotencia coeundi: imposibilidad de mantener contacto sexual → afecta,
mayoritariamente, a hombres. No se trata de una cuestión de desempeño sexual en
la búsqueda de placer, sino que responde a una situación en la que el varón no
puede sostener la erección necesaria para el coito. En las mujeres, viene dada por la
frigidez o dolor ante el ingreso del miembro viril.

9
 ■ Lógica del legislador: para procrear, hay que embarazarse y para ello
es necesario mantener relaciones sexuales plenas. Tal impotencia debe
existir al momento de la celebración del matrimonio.
b. Impotencia fecundi: imposibilidad de la procreación desde el punto de vista de la
fertilidad.
■ Nota: no son nulidades de oficio, por ende, pueden ser usadas por los
cónyuges como mejor lo estimen (no están obligados a demandar la
nulidad matrimonial).
■ Nota 2: hay una colisión entre el deber de auxiliarse mutuamente en
su vertiente psicológica tanto en salud como en enfermedad/ deber de
procrear → esto es realmente importante debido a los avances en los
métodos de reproducción asistida.
2. Auxiliarse mutuamente → la ausencia de auxilio (como los alimentos), es sancionado por el
divorcio -no con la nulidad-.
3. Vivir juntos → si dejan de pernoctar bajo el mismo techo, es sancionado por el divorcio -no
con la nulidad-.
4. Fuerza (art. 8 N° 3 LMC): la ley remite al 1456 CC →
a. Art. 1456 CC: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto
que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes
a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
■ Debe ser fuerza relativa -o moral- como causal de nulidad pues la absoluta -o física- es falta de voluntad.
■ Debe ser una fuerza grave en la medida de que sea capaz de producir una fuerte impresión en la víctima (lo
que no se determina de manera objetiva, más bien lo hace de manera subjetiva, esto es, caso a caso)
■ Debe ser una fuerza injusta, o sea, tendrá un carácter de ilicitud. No es fuerza el temor reverencial ni el
apercibimiento de una persona para el cumplimiento de deberes según su rol en la sociedad.
■ Debe ser una fuerza determinante → el consentimiento mostrado en el matrimonio es fruto de esa fuerza. Si
no hubiese existido esa fuerza, no existiría el matrimonio.
■ La fuerza puede provenir de la contraparte o de un tercero. Si nace de la contraparte, la fuerza estará
acompañada de un dolo → Por ejemplo: las personas que se casaron producto de un embarazo. Más allá de
cuestiones religiosas o sociales, las consecuencias jurídicas de tener un hijo dentro o fuera del matrimonio
eran diametralmente opuestas, por lo que, normalmente, el padre de la mujer obligaba al hombre a casarse
con ella con la amenaza de un probable delito en caso de que este se niegue.
Los vicios del consentimiento en materia matrimonial conllevan nulidad absoluta (tal acción de nulidad prescribe en 3 años desde que se conoce el
vicio) →
a. Las normas de orden matrimonial son de interés público.
b. Sólo hay nulidad absoluta en materia matrimonial.
Solemnidades matrimoniales (tienen su origen en el art. 102 CC) → existen 2 vías sobre las solemnidades
a. Solemnidades respecto a las personas que participan en el matrimonio →
i. Contrayentes
ii. Testigos
iii. Autorizante (que usualmente es el oficial del registro civil)
iv. Sacerdote (en los casos en que los contrayentes se casan por la iglesia)
b. Solemnidad respecto a la ritualidad que sigue →

● Fases del matrimonio

a. Manifestación: En un primer momento, los contrayentes manifiestan al E° su intención de contraer matrimonio. Así,
intervendrán 3 personas →
i. Contrayentes (todavía no se puede hablar de cónyuges porque no están casados aún)
ii. Oficial del registro civil que les devolverá cierta información relevante
1. Informaciones y elementos obligatorios (aquellos respecto de los cuales los contrayentes
deben tomar una decisión)
a. Régimen patrimonial del matrimonio: el ministro de fe les ofrecerá a las partes
(lo que dependerá de la configuración interna del futuro matrimonio) →
i. Sociedad conyugal (solamente disponible para matrimonios
heterosexuales)
ii. Separación de bienes (disponible para todos los matrimonios)
iii. Participación en los gananciales (disponible para todos los
matrimonios)
b. El oficial les comunicará los deberes basales del matrimonio (arts. 131, 133 y
134 CC)
2. Informaciones y elementos facultativos (recomendaciones): acontece que el art. 11 LMC
dispone que el oficial del registro civil les mencionará a los cónyuges la existencia de cursos de
preparación para el matrimonio que son dictados tanto por entidades religiosas como por
universidades católicas (como la PUC o la Católica del Maule) → no es obligatorio que los
cónyuges asistan.
b. Información a testigos instrumentales (arts. 9 y 14 LMC): Comprobación, mediante dos testigos, del hecho que los
futuros contrayentes, no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. Los requisitos para ser testigo
están en el art. 16 LMC → Si analizamos el art. 45 LMC, la presencia de un testigo inhábil podría acarrear la nulidad
del matrimonio (como esos testigos que se emborrachan antes de la fiesta), en consecuencia, tienen una función que no es
menor ni puramente decorativa.
● En la práctica, la información se da en el inicio de la celebración misma (aunque la ley no lo dibuje así).

10
 c. Celebración
i. El matrimonio debe celebrarse en el plazo de 90 días desde la realización de la manifestación (al punto de
que si no se realiza en este plazo, debe hacerse todo el proceso otra vez) → ha existido una sola excepción
dada por el acta 44/2020 CS que decretó suma emergencia en el Poder Judicial y auxiliares de
administración de justicia a raíz del covid-19.
ii. El matrimonio se celebrará en las dependencias o en la jurisdicción del registro civil que participó en las
instancias anteriores → si alguien se quiere casar en Colina, no puede ir a pedir la hora a San Bernardo.
iii. El matrimonio se desarrollará en base al art. 18 LMC →
● Art. 18 LMC: En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del
Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la
prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo. A continuación, leerá los artículos 131,
133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al
otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la
ley.
○ Nota 1: el contrato de matrimonio produce efectos entre las partes desde el “sí,
acepto” pero será la inscripción del acta en el registro de matrimonios lo que hace
lo oponible a terceros → el matrimonio existe o deja de existir cuando se inscribe
en el registro de matrimonio (lo que da lugar al certificado o libreta de matrimonio)
● Art. 20 LMC (es un artículo que tiene por finalidad la economía de los contrayentes): Los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho
público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los
requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción
ante un Oficial del Registro Civil. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la
celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su
validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su
celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro
de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no
producirá efecto civil alguno. El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los
requisitos legales y dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que
corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el
consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará
constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes. Sólo
podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de
los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones. Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta
ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia.
○ El ministro de culto de las iglesias que ostentan personalidad de derecho público
(católica apostólica romana, protestante mormona o evangélica) fungirá como
oficial realizando la ceremonia religiosa en los términos que sabe hacerlo, pero
tendrá que cumplir con el mismo mandato del art. 19 LMC.
■ Cabe destacar →
a. En el matrimonio no participaron 5 personas, sino 6. La
manifestación e información se hicieron ante el oficial del
registro civil mientras que el ministro de culto aparece
recién en la ceremonia.
b. El ministro de culto debe levantar un acta en el mismo
momento de la celebración, ponerla a disposición de los
cónyuges quienes deben inscribir su matrimonio en el
plazo de 8 días (si no lo hacen, el matrimonio no vale
civilmente hablando)
Clase 6- 19 de marzo 2024

Separación
● La LMC que regula lo pertinente a la separación (arts. 21 a 41 LMC), contempla una reinterpretación de ciertas figuras que ya venían en la
legislación anterior. La LMC ofrece 2 clases de separación que varían en su origen, pero no en sus efectos→
● Ambas ya estaban en nuestra legislación, pero lo hacían con un significado distinto (hoy en día, su fondo explica mucho mejor los
fenómenos del Derecho de Familia), por un lado, la separación de hecho necesitaba intervención judicial y no respondía -
necesariamente- al cese de la convivencia, por el otro la separación judicial correspondía a lo que, hasta el 2004, se conocía como
divorcio (que no terminaba el matrimonio porque este desde el principio no existía)
● Partiendo de la base de que ninguna separación termina el matrimonio por sí misma pero, no obstante, puede dar lugar a una futura
terminación de tal a través del divorcio, el separado se define como “el estado civil en el que (1) la persona mantiene el vínculo
matrimonial vigente; (2) cuyos deberes de fidelidad y cohabitación han cesado”
a. Separación de hecho (arts. 21 a 25 LMC): la decisión del quiebre de la relación sexoafectiva del vínculo matrimonial
nace de ambos cónyuges o de uno de ellos. En definitiva, responde más a la separación de cuerpos que a la de techos
(hay matrimonios separados incluso durmiendo en la misma cama).
i. Hay matrimonios en los que ninguno se va del hogar común por los hijos.
ii. Hay matrimonios en los que ninguno se va del hogar común por razones económicas (no siempre habrá la
capacidad de auto proveerse de un segundo techo)
● La LMC parte desde el supuesto más amable hasta el más conflictivo →
1. Separación de hecho amistosa (arts. 21 y 22 LMC) → los cónyuges se sientan a
conversar sobre las consecuencias de su separación respecto a los hijos, bienes y
alimentos. Sus ventajas radican en:
a. La poca intervención en la familia.
b. La familia podrá superar la crisis rápidamente.
c. Un proceso más corto y económico.
■ Art. 21 LMC: Si los cónyuges se separaren de hecho,
podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En todo
caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular
también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos,
al cuidado personal y a la relación directa y regular que
mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los
tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los
padres podrán convenir un régimen de cuidado personal

11
 compartido. Los acuerdos antes mencionados deberán
respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan
el carácter de irrenunciables → Los primeros que están
llamados a resolver el conflicto son los cónyuges
mediante el ACUERDO COMPLETO Y
SUFICIENTE por medio del cuál regularán las materias
que ordena el art. 21 LMC (aunque pueden regular otras
que las partes estimen convenientes). Este acuerdo
completo y suficiente se hará cargo de dos campos
fundamentales:
a. Cuestiones relativas a los cónyuges:
i. Régimen de bienes (es muy
frecuente que terminen la
sociedad conyugal y la
reemplacen por separación de
bienes)
ii. Alimentos mayores (alimentos
que se dan entre cónyuges)
iii. Deudas distintas a los
alimentos.
b. Cuestiones relativas a los hijos
i. Alimentos menores
ii. Cuidado personal (ex-tuición)
iii. Relación directa y regular o
régimen comunicacional (ex-
visitas. En el año 2013 se
cambió el nombre) → no son
los padres los que tienen
derecho a las visitas, sino que es
el niño el que tiene derecho a
crecer con sus padres.
■ El ideal es el
cuidado personal
compartido, sin
embargo, muchas
veces los padres no
llegan a ver a sus
hijos y la ley no
establece
mecanismos ni
sanciones mayores
para forzar esa
relación bajo la
frase “a la fuerza
no es cariño” → la
profesora Carla
Medina (UdeC) lo
bautizaría como
“síndrome del niño
en la ventana”.
iv. Patria potestad (administración
de bienes del hijo)
d. Conforme al art. 22 LMC, el acuerdo completo y suficiente es un
medio de prueba de la separación (importante para llegar al divorcio)
si →
■ Escritura pública
■ Transacción judicialmente aprobada (lo que es necesario
si involucra materias sobre niños, pero facultativo en caso
de adultos)
■ Se realice por acta ante el registro civil el CESE
BILATERAL DE CONVIVENCIA.
2. Separación de hecho no amistosa (arts. 23 a 25 LMC): es una separación de
hecho con intervención del tribunal (lo que no es lo mismo que una separación
judicial). El juez entrará a regular las materias que las partes no quisieron/pudieron
acordar, pero la separación sigue naciendo de la voluntad de los cónyuges. Cada
materia, entonces, es proclive de convertirse en un juicio (puede darse una
acumulación de autos, pero no en todos los puntos porque en Derecho de Familia,
hay procedimientos ordinarios y especiales) → El art. 25 LMC le reconocerá a las
notificaciones de las demandas de familia (materias no acordadas entre los
cónyuges) el mismo valor probatorio de los instrumentos del art. 22 LMC. Esto
porque las notificaciones las realiza un receptor judicial que actúa como ministro de
fe dejando estampas en ellas (A fue notificado por la causa B en un domicilio
distinto que su mujer, C). Otro medio de prueba sancionado por el art. 25 LMC es
la notificación del CESE UNILATERAL DE CONVIVENCIA → después de hacer
la gestión administrativa, el cónyuge debe tomar ese cese de convivencia a
tribunales porque el plazo de separación comienza a correr desde la notificación.
a. Separación judicial (arts. 26 a 41 LMC) la decisión del quiebre matrimonial tiene origen en la disposición del tribunal,
en este contexto, el juez fallará sobre ciertos puntos importantes como lo son los alimentos y la medida cautelar prevista
en el art. 9 A de la ley de VIF que expulsa al agresor del inmueble común que compartía con la víctima. La
separación judicial tiene, como resultado, una sentencia que servirá de medio probatorio.
i. Reconoce 2 tipos de separación judicial:
 Separación judicial no amistosa (art. 26 LMC) → La separación no amistosa responde al
grave incumplimiento de deberes ante el cónyuge o los hijos que torne en intolerable la vida en
común como lo es el proxenetismo infantil. La norma tratada tiene correlato con el art. 54 LMC
porque dicen exactamente lo mismo, de esta manera el mismo supuesto culposo servirá para
pedir la separación no amistosa y el divorcio culposo de acuerdo con los deseos de la parte.

12
 o Ahora, el profesor crítica el término “culposo” porque apela a una supuesta
negligencia aun cuando, en realidad, son actitudes de extrema dolosidad → uno no
comete violencia intrafamiliar porque fue descuidado.
 Separación judicial amistosa (art. 27 LMC) → La separación amistosa lo hace a una causal
no culposa (como la pelea respecto a quién se queda en la casa.
ii. La separación judicial tiene los mismos efectos que la separación de hecho (cesa cohabitación y fidelidad
pero no el vínculo matrimonial) → como consecuencia patrimonial, se agrega la plena terminación de la
sociedad conyugal y, en lo que resta del matrimonio, los cónyuges continuarán con el régimen de separación
de bienes (art. 1764 N°3 CC)
 Nota: después de una separación judicial, la sociedad conyugal se extingue para siempre porque
esta existe solo al inicio del matrimonio y 1 vez en cada enlace.
iii. La separación judicial levanta la prohibición de celebrar compraventa entre los cónyuges (art. 1796 CC) →
el derecho desconfía de la contratación entre cónyuges por la exposición al fraude (con excepción de las
sociedades familiares)
 Se entiende que las partes desisten de su separación cuando reviven el proyecto de vida en común con ánimo de permanencia (un
encuentro sexual no significa que vuelvan a tener una relación sexo afectiva). Es relevante informar de la reanudación de su vida
en común para hacer cesar los efectos de lo que se hubiera acordado o decidido según la clase de separación intentada → en
este supuesto, el derecho se vuelve indiferente a la relación de pareja.

Situación de los matrimonios antes del 14 de mayo 2004 (entra en vigencia la LMC) → no hay una completa transversalidad en lo siguiente, o sea, hay
jueces que lo exigen y jueces que no.
1. Doctrina mayoritaria: la prueba legal o tasada opera obligatoriamente solamente
para matrimonios realizados después de mayo de 2004, por el contrario, para
matrimonios regidos por la antigua legislación, corre la libertad probatoria (el profesor
ha sacado divorcios con base en las cuentas de la luz)
○ Recordemos que los medios probatorios son los siguientes (arts. 22 y 25 LMC) →
i. Escritura pública
ii. Transacción judicialmente aprobada
iii. Acta ante el registro civil del cese bilateral de convivencia
iv. Notificación de la demanda de familia
v. Notificación del cese unilateral de convivencia
2. Doctrina minoritaria: hay libertad de prueba para todos los matrimonios.
○ Nota: Esto dependerá estrictamente del criterio del juez porque es un requisito de la admisibilidad de la demanda.

Clase 7- 25 de marzo de 2024

Terminación Matrimonial (art. 42 al art. 60 LMC)
 Aun cuando el listado del art. 42 LMC pretende 5 numerales, hemos de aclarar que las causas de terminación del matrimonio, en realidad,
son 4 →
1. Muerte
2. Muerte presunta
3. Nulidad
4. Divorcio
o Cambio de nombre y sexo registral del cónyuge → si bien se plantea como una causal autónoma, si consideramos el art.
19 inc. 6 Ley de Identidad de género 21.120, no es más que una nueva clase de divorcio. De esta manera, ya no
tendremos únicamente el divorcio culposo, unilateral y de mutuo acuerdo.
 El profesor dice que el art. 42 LMC es un listado de 3 características:
o Taxativo: son normas de orden público y no se aplican causales por analogía.
o Prelativo y excluyente: la concurrencia de una de las causales inhabilita la procedencia de las
demás (por ejemplo, no es posible el divorcio de un matrimonio que ha acabado por la muerte
de un cónyuge; no se puede pedir la nulidad del matrimonio si ya ha terminado por divorcio;
etc) → No se puede matar lo que ya está muerto. Si uno de los cónyuges fallece durante un
juicio de nulidad, éste pierde su objeto.
 Nota: hay 3 casos en los que se permite cambiar la causal de término del
matrimonio → matrimonio que termina por causa A se transforma en un
matrimonio que termina por causa B a través de determinadas gestiones. Tal es el
caso de los matrimonios que terminan por la muerte y se pide la nulidad con miras
a que las partes queden en la misma situación en la que estaban antes de casarse
(por ejemplo, la nulidad de enlaces enfermos por un matrimonio previamente
celebrado -bigamia- y que se descubren después de la muerte de los cónyuges, por
ende, afectan temas sucesorios -art. 46 LMC-)
Explicación a fondo de la muerte natural → El matrimonio es un contrato intuito personae → importan las cualidades esenciales de la persona:
normalmente, el error en la persona no vicia el consentimiento salvo en aquellos en los que las cualidades de las partes contratantes son el motivo principal de la
contratación (mandato judicial, sociedades de personas, prestación de servicios y matrimonio)
o Todos los contratos intuito personae son susceptibles a terminar por la muerte de uno de los dos contratantes.
Explicación a fondo de la muerte presunta → en virtud de lo planteado por el art. 42 LMC, será el art. 43 LMC la norma que dará la fórmula para determinar
cuándo termina el matrimonio por muerte presunta: Hay que recordar que la muerte presunta se establece por un decreto judicial (sentencia) a causa de la
desaparición de alguien
Art. 43 LMC: El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las
últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte. El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la
fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de cinco años
desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del
Código Civil. En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo
de la muerte. El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero conservará su validez aun cuando llegare a
probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.
o El art. 81 CC explica las clases de muerte presunta que el derecho chileno conoce →
i. Causal genérica (art. 81 incs. 1 a 6 CC): responde a la persona que ha desaparecido sin que sea atribuible a un hecho
específico de extrema gravedad marcando, para ello, la fecha de las últimas noticias. → si han pasado 5 años desde las
últimas noticias, cualquiera podrá pedir la muerte presunta del agraviado ya que es una acción pública.

13
 a. Si el desaparecido tiene más de 70 años (el plazo para su búsqueda y también para el término del
matrimonio corresponde a 5 años)
b. Si el desaparecido tiene menos de 70 años (el plazo para su búsqueda es de 5 años y para
terminar el matrimonio es de 10 años)
ii. Causal específica (art. 81 incs. 7 a 9 CC): la persona ha desaparecido por una causa peligrosa. La posibilidad de que la
persona está sujeta a un riesgo extremadamente potencial de que esté muertas→
a. Guerra (el plazo de búsqueda y de término del matrimonio es de 5 años)
b. Pérdida o naufragio de nave o aeronave (el plazo de búsqueda son 3 meses, pero el término
del matrimonio corresponde a 1 año)
c. Sismo o catástrofe (el plazo de búsqueda son 6 meses y pero el término del matrimonio es de 1
año)
 Nota: para terminar el matrimonio, se agregan 2 años al plazo.
 Nota 2: las últimas noticias tienen libertad probatoria, sin embargo, es fundamental
el oficio al registro civil (no basta prueba de testigos)
 Ejemplo: X e Y se casaron, no obstante, las últimas noticias de Y son el 2005, a partir de allí, el tribunal
decretó que Y se murió el 2007 (porque el ordenamiento exige un plazo de 2 años desde la fecha presuntiva
de muerte). Ahora, como tenía menos de 70 años, se sanciona un plazo de 10 años para terminar el vínculo
que los une, en otras palabras, el matrimonio termina el 2017 → esto por si el desaparecido regresa
mágicamente a la vida.
 De esta manera, una vez transcurrido este plazo, existirán personas casadas con muertos y viudos de personas vivas
porque es imposible retrotraer las consecuencias del término del matrimonio y para volver a tener este lazo, las personas
necesitan contraer nupcias otra vez (incluso si X conociera a Z, no cometería el delito de bigamia)
Clase 8- 25 de marzo de 2024

Nulidad matrimonial (arts. 44 a 52 LMC)  Aunque la nulidad matrimonial dista del marco de su par civil
patrimonial gracias al principio de especialidad, existirán similitudes entre ambas.

14