JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3108/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3108

Id Cendoj: 28079120012018100407
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 12/09/2018
Nº de Recurso: 454/2017
Nº de Resolución: 399/2018
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP MA 3341/2016,

STS 3108/2018

RECURSO CASACION núm.: 454/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 399/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gomez
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro
D. Andres Palomo Del Arco
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación num. 454/2017 por infracción de ley e infracción de precepto
constitucional, interpuesto por D. Pedro , representado por la procuradora Dª. Mª Isabel Díaz Solano bajo la
dirección letrada de Dª Cecilia Pérez Raya, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2016 dictada por la
Audiencia Provincial de Málaga. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Torrox incoó Procedimiento Abreviado con el número 15/12
y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª, rollo número 1006/2015) que,
con fecha 14 de octubre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «PRIMERO.-
Actividades anteriores al 26 de mayo de 2011. Especial participación del acusado Pedro .
La acusada Marisa , desde, al menos, el año 2010 y hasta la noche del 26 de mayo de 2011, en que fue
detenida, venia dedicándose, junto con otro número indeterminado de personas, a realizar actividades ilícitas
de transporte de sustancias estupefacientes por vía marítima desde Marruecos hasta España, culminando la

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última de ellas con el desembarco en la costa de Torrox (Málaga) de una gran cantidad de fardos de hachís que
posteriormente fueron transportados en un furgón hasta un cortijo situado en la zona del Pago de la Dehesa
perteneciente a dicho término municipal. Operación esta, a la que nos referiremos posteriormente, en la que
también intervinieron con diferentes cometidos los también acusados Sergio , Otilia , Valentín y Pedro . Siendo
este último un miembro de la guardia civil que desde junio de 2007 se encontraba destinado en la Patrulla
Fiscal y de Fronteras (PAFIF) del acuartelamiento de Algarrobo desempeñando las funciones propias de esta
unidad consistentes principalmente en la vigilancia de las costas comprendidas entre el límite de Granada y
el puerto de Málaga para la prevención de la inmigración, contrabando y narcotráfico y que con anterioridad
(desde noviembre de 2000) había venido ejerciendo análogas funciones en otra ya extinta unidad denominada
UVIL (Unidad de Vigilancia del Litoral).
Era, por tanto, este guardia civil una persona con una muy dilatada experiencia en esta materia de vigilancia
y seguridad fronteriza contra el tráfico de drogas que guiada del ánimo de obtener sustanciosos beneficios
económicos en provecho propio decidió ofrecerse a colaborar con la banda a la que pertenecía Marisa con
la que tuvo un primer contacto en fecha no precisada de los primeros meses del año 2010 solicitando recibir
un pago de 40.000 € por cada operación de alijo de drogas que culminara con éxito a cambio de proporcionar
él, desde su privilegiada posición, toda la información necesaria como, por ejemplo, la ubicación y horarios
de patrulleras y helicópteros encargados de la lucha contra el narcotráfico, los operativos de vigilancia en la
zona, los mejores lugares de la costa para realizar les desembarcos de la droga sin ser sorprendidos, cuando
la cámara de vigilancia estaba activa, como y a qué velocidad debía entrar una embarcación con droga para
no ser detectada por el radar, etc. Ofrecimiento que, tras ser trasladado por Marisa a otros miembros de la
organización, fue finalmente aceptado en los mismos términos propuestos, asumiendo desde ese momento
esta acusada una muy relevante labor de enlace y coordinación entre el referido agente de la guardia civil y
la banda que se tradujo en frecuentes contactos personales y telefónicos entre ella y el guardia civil y que
siempre se intensificaban en los días previos a cada operación a fin de prepararla y perfilarla adecuadamente
merced a esa privilegiada información e instrucciones que en cada caso le proporcionaba Pedro quien, por
otra parte, recibía de Marisa un teléfono móvil distinto para cada una de ellas estableciéndose entre ambos
la comunicación casi siempre vio SMS y figurando en las agendas respectivas la letra 'T" para identificar el
número de teléfono de dicho agente.
Hasta la fecha de autos (es decir, la antes indicada de 26 de mayo de 2011) la estrecha colaboración
desarrollada entre Pedro y Marisa fue decisiva para el exitoso resultado de dos operaciones de desembarco
de drogas en las costas de Málaga durante el verano de 2010 por las cuales el guardia civil acusado recibió
días después, de manos de Marisa , sendos sobres de difiero cuya cuantía no ha podido quedar debidamente
acreditado que se ajustara exactamente a lo convenido aunque sí que, desde luego, debió ser, como mínimo,
bastante aproximada pues el agente no solo no opuso reparo alguno a los importes recibidos sino que, por el
contrario, siguió dando muestras evidentes de querer seguir prestando su ilícita colaboración hasta tal punto
que incluso llegó a reprochar en alguna ocasión a su interlocutora que la banda no estuviera más activa porque,
según le decía, "él tenía que funcionar y no podía estar parado".
SEGUNDO.- La operación de 26 de mayo de 2001.
Tras los últimos contactos preparatorios mantenidos por Marisa con Pedro y, directa o indirectamente, con
otros miembros de su banda a fin de impartir las correspondientes instrucciones, a primera hora de la tarde del
26 de mayo de 2011, conforme a lo planeado, se puso aquella al volante de su vehículo, un Volkswagen Golf
matrícula ....RYF , acompañada de Otilia , con el común propósito de poner en marcha toda la logística de !a
operación de desembarco de hachís en la costa de Torrox que estaba prevista se produjera al anochecer, antes
en cualquier caso de las 23.00 horas por ser éste el tiempo límite que, conforme a la información proporcionada
por el guardia civil Pedro , esa zona estaría despejada de vigilancia policial.
A tal fin, ambas inculpadas se dirigieron primeramente a la zona de Valleniza donde recogieron a Sergio y a
Valentín (quien por primera vez iba a participar con el grupo en una operación de este tipo, tras haber alquilado
para ello el día anterior una furgoneta Ford Transit matrícula ....RFW ) y procedieron seguidamente a recorrer
reiteradas veces toda la costa en dirección a Nerja. Durante el trayecto Sergio , que conforme a lo convenido
había traído consigo casi una veintena de teléfonos móviles nuevos, procedió a sacarlos de sus cajas y a
montarlos para poder distribuirlos posteriormente entre las diversas personas que él se había encargado de
reclutar para que prestaran apoyo a la operación desde los respectivos lugares o puntos de vigilancia que
les fueran asignados y que Marisa (tras haber hablado días antes con el guardia civil Pedro y siguiendo
sus instrucciones) había anotado de su puño y letra en una libreta tipo escolar (concretamente de pastas con
flores de Agatha Ruíz de la Prada) que llevaba consigo en el coche y cuyo contenido le hizo saber a Sergio
poco después para que se encargara de organizarlos. Como también llevaba Marisa consigo otros teléfonos
móviles, en dos de los cuales (de las marcas Nokia y LG) figuraba en la agenda con la referida letra "T" el número

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de Pedro con el que, durante todo el tiempo que duró la operación, mantuvo reiterados contactos con el fin
de comunicarse las diversas incidencias y que se hicieron especialmente reiterados y muy tensos Pasadas
ya las 11 de la noche a raíz del adverso cariz que comenzaron a presentar los acontecimientos merced a la
intervención de la guardia civil.
Y es que, en efecto, desde las 17:00 horas el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la guardia civil
(EDOA) tenía montado un dispositivo de vigilancia de los accesos de la costa en el tramo comprendido entre
las localidades de Torre del Mar y Torrox, el cual, pasadas unas horas, recibió aviso del COS de la Comandancia
de Málaga de que a seis millas de la Costa de Torrox se había detectado una sospechosa embarcación en
dirección a la misma, por lo que se acordó intensificar la vigilancia en dicho tramo, recibiendo a las 23:15
horas un nuevo aviso del COS indicando haber recibido una llamada anónima en el puesto de Torrox en la
que se informaba haberse producido un desembarco de droga en la zona del río de esa localidad en la que
estaban implicados cinco vehículos, entre ellos un Volkswagen golf de color rojo y un furgón marca Ford Transit
de color blanco con el anagrama de ALQUIFURGÓN, que según se comprobaría más tarde se correspondían,
respectivamente, con el vehículo que durante la toda la tarde y noche estuvo conduciendo Marisa y con la
furgoneta que, conducida por Valentín en compañía do Sergio , tenía la específica misión do transportar la
droga quo se desembarcara en la playa hasta su lugar de destino. Lugar este que, conforme a Io planificado,
se trataba de una vivienda ubicada en la zona del Pago de la Dehesa del término municipal de Torrox alquilada
por la acusada Otilia pero cuya renta abonaba Marisa .
Tras esa última comunicación, el COS pasó aviso a otras patrullas de la guardia civil así como a la policía local
de Torrox para que se unieran al dispositivo de búsqueda hasta que finalmente, al filo de las 12:00 de la noche,
los agentes lograron localizar ese lugar de destino, observando al llegar a la entrada del camino que conducía
a la mencionada casa a un individuo que sospechosamente se alejaba a pie de allí y que sería identificado al
día siguiente como el acusado Valentín , viendo seguidamente, junto a la casa y obstaculizando el camino, la
referida furgoneta Ford Transit y a tres individuos que salían a toda prisa de la vivienda a los que los agentes
lograron dar alcance y detener, resultando ser, tras su identificación, los acusados Sergio , Marisa y Otilia
quienes, casi a la vez, habían llegado hasta allí, junto con Valentín (que sí logró evadirse) para proceder a
descargar precipitadamente en la casa los fardos de hachís que este último y Sergio habían transportado
desde la playa en el referido furgón.
Acto seguido, los agentes procedieron a inspeccionar el lugar observando también la presencia del Volkswagen
Golf y una furgoneta marca Mercedes, que posteriormente pudo comprobarse que habla sido denunciada
como sustraída, procediendo más tarde a ocupar a los tres detenidos los múltiples teléfonos móviles y otros
efectos utilizados o relacionados con la operación que se mencionan en el atestado (folios 24 y siguientes de
autos), entre ellos 280 € que llevaba consigo Marisa , si bien antes de acometer esa labor observaron también
como el interior del suelo de la parte trasera de la furgoneta Ford Transit estaba mojado con restos de arena
de la playa al igual que el escalón de acceso a la vivienda, viendo asimismo, a través de una de sus ventanas,
como un buen número de fardos aparentemente llenos de hachís se encontraban almacenados en el salón.
TERCERO.- Entrada y registro, en la vivienda de Otilia .
Efectuadas estas primeras diligencias de detención e inspección preliminar desde el exterior do la vivienda,
los agentes de la guardia civil, a fin de asegurarse de que nadie más permanecía oculto dentro de la casa,
o detenerlo en su caso, decidieron entrar en ella forzando la puerta mediante una patada en presencia de
los detenidos, dado que se encontraba cerrada y ninguno de estos decía nada acerca de dónde pudieran
encontrarse las llaves, procediendo a efectuar seguidamente una somera inspección de la vivienda no
encontrando a nadie. Tras lo cual, sin llegar a coger efecto alguno de ella, montaron en su exterior un dispositivo
permanente de vigilancia estática con el fin de solicitar el correspondiente mandamiento judicial de entrada
y registro.
Solicitado dicho mandamiento, el titular del juzgado de instrucción 2 autorizó motivadamente por auto de
27/0512011 la entrada y registro de dicho domicilio, llevándose a efecto la misma, con la presencia de la
secretaria judicial y de su moradora Otilia , a las 14,40 horas dando como resultado la intervención de tres
teléfonos móviles (uno de ellos de la marca LG propiedad de Marisa ) y 58 fardos de hachís. Sustancia osta
que tras ser analizada por el laboratorio oficial de la subdelegación del gobierno de Málaga arrojó un peso neto
total de 1.688 kilos con un THC del 4%, teniendo un valor en el mercado ilícito de 2.573.640 €.
CUARTO.- Detención de Valentín .
Aunque, como se ha dicho, el acusado Valentín logró huir la noche de los hechos del lugar donde fueron
detenidos sus otros tres compañeros, era bien consciente do que la furgoneta alquilada a su nombre podría
incriminarle, Por ello, a fin de evitar tal consecuencia, se presentó en la mañana del mismo día 27 de mayo ante
el puesto de la guardia civil de Torrox denunciando, a sabiendas de su falsedad, que dicho vehículo le habla sido

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sustraído la noche anterior en una calle cercana a la estación de autobuses de Torre del Mar, desconociendo
su autor. La denuncia dio lugar al correspondiente atestado pero no a la incoación de diligencias previas al ser
identificado y detenido en las mismas dependencias por los agentes de la guardia civil que la pasada noche
le habían visto en las proximidades de la casa donde se descubrió la droga.
QUINTO.- Detención de Pedro . y registro de su domicilio familiar.
Merced a la especial colaboración prestada por Marisa tras la declaración incriminatoria contra Pedro
efectuada en sede policial, la guardia civil logró detenerlo a las 11:00 horas del día 30 de mayo siguiente tras
acudir este puntualmente a la cita que Marisa les manifestó espontáneamente que iba a tener con él a esa
hora en el lugar do Vélez-Málaga en que tenían por costumbre entrevistarse, observando los agentes como el
acusado, antes de acercarse allí, procedía cautelosamente a dar varias vueltas por el lugar efectuando incluso
dos "contra marchas".
Al día siguiente, previa autorización judicial efectuada por auto de 30/05/2011, se llevó a efecto la entrada y
registro en la vivienda de la AVENIDA000 NUM007 que constituía el domicilio familiar de Pedro y de las
también acusadas Virginia y Zulima (madre e hija, respectivamente, del primero) dando como resultado
la incautación de un total de 6.570 € en metálico (producto de su ilícita actividad de tráfico), 13 teléfonos
móviles (relacionados también con esa misma actividad), diversa documentación bancaria y armas de fuego
(detalladamente relacionados en el acta obrante al folio 486 y siguientes) así como también, de una hoja
cuadriculada con anotaciones manuscritas perteneciente a un cuaderno de Agatha Ruiz de la Prada que fue
hallada en la mochila de trabajo que Pedro tenía guardada dentro de un armario, habiendo quedado acreditado
que esa hoja le habla sido entregada por Marisa días antes, con motivo de la preparación de la operación de
tráfico del 26 de mayo, tras efectuar ella misma esas anotaciones (siguiendo las instrucciones de Pedro ) y
arrancarla de ese cuaderno de Agatha Ruiz de la Prada que la acusada tenía en su poder».
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS: Que, en virtud del
principio de presunción de inocencia, debernos absolver y ABSOLVEMOS a Pedro , Virginia y Zulima del
DELITO DE BLANQUEO de los que venían acusados, con declaración de las costas de oficio.
Que debemos condenar y, CONIDENAMOS:
1).- A Sergio A).- Como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo la
agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de tres años de prisión y multa
de 3 millones de euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad) así
como la accesoria de inhabilitación especial paro el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
B).- Y como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, concurriendo la atenuante
de dilaciones indebidas a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el
derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2).- A Marisa : A)- Como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo a
atenuante de dilaciones indebidas a las penas de 12 meses de prisión y multa de 3 millones de euros (con
la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad) y la accesoria de inhabilitación
especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B).-Como autora de un DELITO DE
PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, concurriendo las atenuantes de confesión y de dilaciones
indebidas a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena, C).- Y corno autora de un DELITO DE COHECHO COMETIDO POR
PARTICULAR del articulo 423.2 (texto anterior a la reforma LO 5/2010, concurriendo las mismas atenuantes
de confesión y de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación
especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.000 € con la
responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago.
3).- A Otilia : A).- Como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo la
agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de 18 meses de prisión y multa
de 3 millones de euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad) y la
accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, B).- Y
como autora de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, concurriendo la atenuante de
dilaciones indebidas a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el
derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
4).- A Valentín : A).- Como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo la
atenuante de dilaciones indebidas a las penas de tres años de prisión y multa de 3 millones de euros (con
la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad) y la accesoria de inhabilitación
especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena B).- Y como autor de un DELITO DE

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SIMULACIÓN DE DELITO, en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas

a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de ocho euros.
5).- Pedro : A),- Como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, concurriendo la atenuante
de dilaciones indebidas a las penas de tres años y seis meses de prisión y mulla de 3 millones de euros (con
la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad) con la accesoria de inhabilitación
absoluta por tiempo de 12 años. B).- Como autor de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya
definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión con la accesoria
de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. C).- Como autor
de un DELITO DE COHECHO COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO, ya definido, del artículo 419 CP (texto
anterior a la LO 5/2010), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años y seis
meses de prisión y multa de 80.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de
libertad en caso de impago, además de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la función
pública por tiempo de ocho años.
Se imponen también a todos los acusados condenados al pago de las costas procesales correspondientes
a cada delito.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 CP vigente al tiempo de los hechos, procede
acordar el decomiso y destrucción de la droga intervenida así como el decomiso y destino legalmente previsto
del vehículo Volkswagen Golf matricula ....RYF , propiedad de Marisa , de todos los teléfonos móviles que les
fueron intervenidos a los condenados en el curso de la instrucción así como de todo el dinero, ascendente a
un total de 6.570 €, que le fue incautado a Pedro durante el registro de su domicilio.
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma cabe preparar recurso
de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los
artículos 855 a 857 de la LECrim.».
TERCERO.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley
e infracción de precepto constitucional, por la representación de D. Pedro , que se tuvo por anunciado,
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación
y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
1º.- Al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM, se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de
determinadas diligencias de prueba.
2º.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM. por aplicación indebida del artículo 368,
369.5 y 370.3 del C.P.
3º.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º por aplicación indebida del artículo 419 del C.P.
4º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 570 ter.
5º.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 4849.1 por indebida aplicación el artículo 374 del C.P. en
relación con el artículo 127.
6º.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas.
7º.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
8º.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a un Juez imparcial.
9º Y 10º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las
garantías y a la tutela judicial efectiva.
11º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos
los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 17 de enero de
2018. Habiéndose cumplido todos los plazos legales excepto el de dictar sentencia por indisposición temporal
de la ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO: El primer motivo de recurso denuncia como quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1
LECRIM, denegación de una diligencia de prueba.
Al desarrollar el motivo, el recurrente hace un extenso repaso a todas las diligencias que durante la
investigación de la causa fue solicitando en búsqueda de apoyo a su tesis. En síntesis, que las actuaciones
que dieron origen al atestado policial que culminó con operación policial desarrolla el 26 de mayo de 2011 y
la ulterior detención de los acusados e incautación de la droga, fue fruto de unas intervenciones telefónicas
acordadas en otro procedimiento, y cuya legalidad no consta.
1. En la STS 253/2016 de 31 de marzo resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a
utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) en los siguientes términos ( STC
86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio):
a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido
constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas
reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio
de este derecho. De tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no
practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda
considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente
en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas,
SSTC 133/2003 de 30 de junio).
b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que
puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica
de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y
pertinencia de las pruebas solicitadas.
c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que
puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la
resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan
una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión
constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente
cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se
produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos
circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano
judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada
ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión
sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).
e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación
entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra
parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían
podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse
también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC
133/2003 de 30 de junio, 359/2006 de 18 de diciembre, y 77/2007 de 16 de abril).
f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los
órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la
falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria
que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan
desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano
judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial
fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero, 19/2001 de 29 de
enero, 73/2001 de 26 de marzo, 4/2005 de 17 de enero, 308/2005 de 12 de diciembre, 42/2007 de 26 de febrero
y 174/2008 de 22 de diciembre).
2. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere
el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza
nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado,
siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura
como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con
independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

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En esta línea ha establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda
prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril o 498/2016 de 9 de junio. Entre los
primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para
cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las
que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese
momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta,
patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba
testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad
de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia
de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual
trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin
embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente
de su propia naturaleza y características.
Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con
las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para
modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el
resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de
defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención
a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente
cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su
defensa.
Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba
debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían
en el momento de admitir o denegar las mismas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio
oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la que fue denegada.
Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso
concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido
diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.
Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio, la facultad del Tribunal, valorando
razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en
el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera
el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad
de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la
parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013 de 10 de diciembre recordaba que a los efectos
de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución
final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas
objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una
modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo; 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003
de 9 de abril, entre otras).
3. El éxito del motivo ahora planteado determinaría la nulidad de la sentencia recurrida para la práctica de la
prueba omitida ( artículo 901 bis a. LECRIM). Para la anulación de una resolución judicial por la no práctica de
alguna prueba es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento
para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito
inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas.
Como decíamos en la STS 351/2016 de 26 de abril, si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio
ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no
podrá prosperar. Asimismo la STS 250/2004 de 26 de febrero explicó que mientras la pertinencia se mueve en
el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera
que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy
diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia
de algún testigo; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y
repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba
carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad
que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de
julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE)
así lo expresa: «...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la
práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los

7
 JURISPRUDENCIA

órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o
irrazonable, de una manera tardía o qué habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse
por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida
o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al
actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos
(por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)».
4. Para centrar adecuadamente el objeto de la impugnación tenemos que referirnos a las diligencias de prueba
solicitadas en el escrito de calificación de la defensa del ahora recurrente como «Mas Documental». Según
especificó el mismo, «con el fin de comprobar la veracidad de la información que da lugar a la elaboración del
atestado por la Guardia Civil y a las posteriores detenciones», se solicitó:
«Documental consistente en la que resulte de librar exhorto al Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrox ,
Diligencias Previas n° 312/2010, a fin de que por el Sr. Secretario se expida y remita testimonio del atestado
que dio origen a las citada diligencias.
- Documental consistente en la que resulte de librar oficio a la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga,
a fin de que por quien corresponda se aporte al presente procedimiento la totalidad de la información
disponible sobre la denominada Operación Pancho iniciada a principios de 2011 y comunicada a los medios de
comunicación, Europa Press y agencia EFE, y Agencia EFE, en un comunicado del Instituto Armado; se aporte
copia de dicho comunicado, así como se informe sí en la misma se llevó a efecto intervenciones telefónicas,
así como los juzgados qué conocieran de las distintas fases de la citada operación.
Y tras el resultado de dicha información, se dirija exhorto a los juzgados que hayan conocido de las distintas
fases de la operación Pancho, a fin de que se aporten los oficios, autos que tengan relación con intervenciones
telefónicas que se hayan llevado a efecto, o interesados por el EDOA.
-Documental consistente en que se libre oficio al órgano responsable del control del sistema de grabación e
intervención de las comunicaciones telefónicas conocido como SITEL y dependiente del Ministerio del interior
a fin de que por quién corresponda se informe sobre si alguno de los teléfonos intervenidos a los detenidos y
cuya relación obra a los folios 330, 331, 333, 312) y 335.
-Documental consistente en que se libre oficio al COS a fin de que por quién corresponda se certifiquen y se
acrediten documentalmente los telefonemas de las llamadas a las 17 horas y otra a las 23,15 horas del día
26 de mayo de 2011 con el dispositivo del EDOA, referidas en el atestado, folio n° 9, así como se facilite n° de
procedencia y hora de la llamada. Así como los avisos que se remitieran al EDOA y a la Policía Local de Torrox.
- Documental consistente en que se libre oficio al Puesto de Torrox de la Guardia Civil para que por quien
corresponda se certifique y se acredite documentalmente el telefonema de la llamada anónima en la que se
alertaba de que en la zona del Rio de Torrox se había producido un desembarco de droga en el que estaban
implicados cinco vehículos».
También se solicitaban diligencias derivadas del resultado de las anteriores para que se oficiara a compañías
telefónicas reclamando el listado de llamadas realizadas desde el teléfono que realizó la llamada anónima que
alertó de los movimientos detectados el 26 de mayo de 2011.
El auto de 6 de octubre de 2015 explicó que las mencionadas diligencias ya habían sido denegadas cuando
fueron propuestas como diligencias de instrucción, decisión ractificada a través de los correspondientes
recursos por la Audiencia Provincial por considerar que ni eran relevantes ni pertinentes. No obstante, admitió
las dos primeras, acordando librar el exhorto al Juzgado de Instrucción de Torrox y el oficio a la Comandancia
de la Guardia Civil de Málaga para reclamar la información disponible sobre la operación Pancho.
Reproducida la petición en el trámite de cuestiones previas, el auto de 21 de septiembre de 2016 que
resolvió las mismas, dio respuesta desestimatoria a la pretensión del recurrente, precisamente con apoyo
en la información que ante el último requerimiento efectuado facilitó la Guardia Civil. Y así especificó esta
última resolución, «de la lectura de ese informe se desprende con toda claridad (tal y como, por otra parte,
ya cabía inferir del atestado que ha dado origen a la presente causa penal) que bajo la denominación
"Operación Pancho" esta unidad de policía judicial llevó a cabo en diferentes tiempos dos investigaciones
totalmente independientes, sin conexión alguna entre ellas, que dieron lugar a la incautación de alijos de
droga en distintos lugares de la Costa del Sol malagueña (Rincón de la Victoria en un caso y Torrox
en el presente) y a la detención de diferentes individuos pertenecientes a distintas organizaciones por lo
que fueron judicializadas en diferentes juzgados de instrucción (juzgado de instrucción 3 de Vélez-Málaga,
diligencias previas 1021/2011, en un caso, y juzgado de instrucción 2 de Torrox, diligencias previas 742/2011
correspondientes a la presente causa). Y si bien es cierto que en las actuaciones seguidas ante el juzgado
de Vélez-Málaga se acordaron diligencias de intervención telefónica, cosa que no ha ocurrido en la presente

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 JURISPRUDENCIA

causa, no lo es menos (a la vista del atestado obrante en este procedimiento y de las aclaraciones de ese
informe policial) que no fue el resultado de la información obtenida en esas intervenciones telefónicas sino
otros canales internos de información los que dieron lugar a los seguimientos policiales iniciados a principios
de 2011 y que el día 26 de mayo del mismo año provocó que el dispositivo policial articulado al efecto culminara
con la detención de tres de los aquí acusados tras ser supuestamente sorprendidos descargando fardos de
hachís que posteriormente introducirían (según se recoge en el atestado) en una vivienda sita en la zona del
Pago de la Dehesa (Torrox) que supuestamente tenía arrendada la acusada Otilia y que posteriormente, tras
el correspondiente mandamiento judicial, fueron incautados durante su registro.
Por consiguiente, tal y como por otra parte se desprende también de las presentes actuaciones procesales,
no estamos aquí ante un proceso incoado a raíz de la deducción de testimonios de otra causa principal (que
según la letrada impugnante seria la referida 1021/11), ni tampoco ante un proceso en el que las diligencias
de investigación policial que hubieren dado lugar al mismo tuvieran su raíz informativa en unas diligencias
de intervención telefónica como las que, según invoca la misma defensa, se habrían practicado de forma
supuestamente irregular en esa otra causa. Pero es que además, aunque a nivel de mera hipótesis así hubiera
ocurrido, no cabría establecer vínculo alguno (y menos aún conexión de antijuricidad) entre esas supuestas
intervenciones irregulares y los posteriores actos de detención policial y subsiguientes registros domiciliarios
autorizados por el juez instructor de esta causa, dado que la realización de estas actuaciones solo cabe
vincularla a las coordinadas gestiones realizadas por el dispositivo policial y otras unidades de policía en la
tarde noche del referido 26 de mayo que culminaron con la detección y visualización de una operación de
desembarco y transporte de un alijo de droga, gestiones policiales para cuya actuación resulta irrelevante cual
hubiera podido ser el verdadero canal o fuente de información que llevara a la articulación de ese dispositivo.
Porque, como señala el TC (v. STC 64/1994 en relación con las sentencias del TEDH de 20 de noviembre de
1989, caso Kostovski y 27 de septiembre de 1990, caso Windisch), no cabe poner en cuestión la legalidad de las
fuentes confidenciales de información siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación
y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. Lo cual no significa, desde luego, que esa fuente
confidencial pueda servir de fundamento único para la adopción de cualquier medida restrictiva derechos
fundamentales o para una solicitud de medidas limitadores de los mismos, tales como entradas y registros,
intervenciones telefónicas, detenciones etc. si no va precedida de las correspondientes gestiones policiales
encaminadas a comprobar su veracidad, tal y como se hizo en el caso que nos ocupa.
Dicho esto, es obvio que también deberán ser rechazadas todas las pretensiones de nulidad solicitadas por la
defensa de Pedro y que su letrada ha pretendido sustentar sobre la inconsistente base (tal y como se acaba
de razonar) de una supuesta conexión directa entre esas hipotéticas intervenciones telefónicas efectuadas en
otra causa que pretende también suponer ilícitas (aunque sin aportar el más leve razonamiento o indicio de su
por qué, como no sea su propia subjetiva intuición basada, como ella dice, en su experiencia profesional) y los
actos de detención y registro domiciliario que por tal motivo habrían devenido vulneradores de los respectivos
derechos a la libertad e inviolabilidad domiciliaria...».
Tal argumentación pone de relieve que las sospechas que el acusado deslizó encaminadas a atacar la validez
de la prueba de cargo se revelaron infundadas a consecuencia de la prueba que se practicó, lo que implica que
sus posibilidades de defensa no han quedado cercenadas.
El motivo se desestima.
SEGUNDO: El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar indebida aplicación
de los artículos 368, 369.5º y 370.3 CP.
Lo que realmente se cuestiona es la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción
de inocencia, lo que desborda los contornos del cauce procesal utilizado. El artículo 849.1 de la LECRIM
sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia.
No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita nada tiene que ver con
el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la
calificación jurídica de éstos.
El relato de hechos que nos vincula, además de otras colaboraciones, describe nítidamente la intervención del
acusado en la operación que culminó con el desembarco en las costas Malagueñas de los de los 1.688 netos
de Hachis que resultaron incautados.
Los hechos reúnen todos los elementos de tipicidad del delito apreciado. La sustancia incautada (1.580 Kgs.
de hachis) excedió notablemente de la considerada notoria importancia. No rebasó el límite de los 2.500 Kgs.
que según criterio unánime de esta Sala, a partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de
2008, es autosuficiente para sustentar la híper agravación (entre otras SSTS 858/2009 de 20 de julio; 348/2010

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 JURISPRUDENCIA

de 31 de marzo; 579/2014 de 16 de julio, la 495/2015 de 29 de junio), sin embargo superó sobradamente los
2,5 Kgs. que determinan la aplicación del nº 5 del artículo 369 CP por notoria importancia.
La modificación del artículo 370 CP por Ley Orgánica 5/2010 amplió el concepto de extrema gravedad a través
de la tipificación de la utilización de «embarcaciones» como medio de transporte específico. Tal y como recogió
la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en
la se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la
inclusión de otros tipos de naves habitualmente utilizadas en estos delitos. Lo que el legislador quiso sancionar
es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades
el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización
privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar
la impunidad. En este sentido se ha pronunciado esta Sala entre otras SSTS 220/2012 de 21 de marzo, 690/13
de 24 de septiembre, 259/2014 de 2 de abril o 990/2016 de 12 de enero de 2017.
Ninguna alusión contiene la sentencia a la aplicación del nº1 del artículo 369 CP que el recurso cuestiona.
El motivo se desestima.
TERCERO: El siguiente motivo de recurso denuncia por vía del artículo 849.1 LECRIM la indebida aplicación
del artículo 419 CP.
1. El delito de cohecho del artículo 419 CP requiere como elemento subjetivo que el autor sea funcionario
público; y desde el punto de vista objetivo, que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo.
Por su parte, la acción estriba en solicitar o recibir dadiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención
a un comportamiento esperado; desde la reforma operada por LO 5/2010: para realizar en el ejercicio de su
cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (o para no realizar o retrasar injustificadamente el
que debiera practicar).
No es preciso que la acción redunde en beneficio del autor, que puede actuar a favor de un tercero.
Los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario. Relativo es lo que hace
relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que
el acto que ejercita el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña,
de modo que el particular entienda que le es posible la realización del acto requerido, que en efecto, puede
realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto
que le corresponde ejercitar en el uso de sus específicas competencias, sino solo con ellas relacionado.( STS
186/2012 de 14 de marzo). En palabras de la STS 504/2003 de 2 de abril «no es exigible en el delito de cohecho
que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el funcionario encargado del acto sobre el que actúa el
cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicita
el cohecho».
2. Explica el recurrente que en atención al relato de hechos probados, él dio cobertura a las operaciones
calificadas de tráfico de drogas que realizaban los otros acusados, por lo que su conducta favorecedora de
la operación de desembarco de la sustancia estupefaciente no puede encuadrarse también en el delito de
cohecho. Trae a colación la STS 77/2007 de 07 de febrero que, en un caso similar al que nos ocupa, rechazó
el delito de cohecho. Ciertamente en tal sentido se pronunció esta resolución, pero lo fue por considerar
que la Sala sentenciadora no había respetado las inexcusables exigencias en la descripción de los hechos y
motivación que habían de llevar a la inferencia realizada en aquel caso, es decir, que los agentes de la Guardia
Civil allí involucrados dieron cobertura a operaciones de tráfico de hachís a cambio de dinero.
La sentencia recurrida explica que la condena del acusado como autor de un delito de cohecho activo se refiere
a una secuencia de hechos diferente de la que sustentó la relativa a un delito contra la salud pública. Esta
última se basó en su decisiva aportación en la operación que culminó con la ocupación de los 1688 KG de
Hachís el 26 de mayo de 2011, en relación a los cuales la prueba practicada ha aportado nutrida información
respecto a su concreta y decisiva aportación. Sin embargo, la condena por delito de cohecho del artículo 419
se basa en los hechos que tuvieron lugar en el año 2010.
Concreta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida el recurrente Sr. Pedro , guardia civil
de profesión, «desde junio de 2007 se encontraba destinado en la Patrulla Fiscal y de Fronteras (PAFIF)
del acuartelamiento de Algarrobo desempeñando las funciones propias de esta unidad consistentes
principalmente en la vigilancia de las costas comprendidas entre el límite de Granada y el puerto de Málaga
para la prevención de la inmigración, contrabando y narcotráfico y que con anterioridad (desde noviembre
de 2000) había venido ejerciendo análogas funciones en otra ya extinta unidad denominada UVIL (Unidad de
Vigilancia del Litoral).

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 JURISPRUDENCIA

Era, por tanto, este guardia civil una persona con una muy dilatada experiencia en esta materia de vigilancia
y seguridad fronteriza contra el tráfico de drogas que guiada del ánimo de obtener sustanciosos beneficios
económicos en provecho propio decidió ofrecerse a colaborar con la banda a la que pertenecía Marisa con
la que tuvo un primer contacto en fecha no precisada de los primeros meses del año 2010 solicitando recibir
un pago de 40.000 € por cada operación de alijo de drogas que culminara con éxito a cambio de proporcionar
él, desde su privilegiada posición, toda la información necesaria como, por ejemplo, la ubicación y horarios
de patrulleras y helicópteros encargados de la lucha contra el narcotráfico, los operativos de vigilancia en la
zona, los mejores lugares de la costa para realizar les desembarcos de la droga sin ser sorprendidos, cuando
la cámara de vigilancia estaba activa, como y a qué velocidad debía entrar una embarcación con droga para
no ser detectada por el radar, etc. Ofrecimiento que, tras ser trasladado por Marisa a otros miembros de la
organización, fue finalmente aceptado en los mismos términos propuestos, asumiendo desde ese momento
esta acusada una muy relevante labor de enlace y coordinación entre el referido agente de la guardia civil y
la banda que se tradujo en frecuentes contactos personales y telefónicos entre ella y el guardia civil y que
siempre se intensificaban en los días previos a cada operación a fin de prepararla y perfilarla adecuadamente
merced a esa privilegiada información e instrucciones que en cada caso le proporcionaba Pedro quien, por
otra parte, recibía de Marisa un teléfono móvil distinto para cada una de ellas estableciéndose entre ambos
la comunicación casi siempre vio SMS y figurando en las agendas respectivas la letra 'T" para identificar el
número de teléfono de dicho agente.
Hasta la fecha de autos (es decir, la antes indicada de 26 de mayo de 2011) la estrecha colaboración
desarrollada entre Pedro y Marisa fue decisiva para el exitoso resultado de dos operaciones de desembarco
de drogas en las costas de Málaga durante el verano de 2010 por las cuales el guardia civil acusado recibió
días después, de manos de Marisa , sendos sobres de difiero cuya cuantía no ha podido quedar debidamente
acreditado que se ajustara exactamente a lo convenido aunque sí que, desde luego, debió ser, como mínimo,
bastante aproximada pues el agente no solo no opuso reparo alguno a los importes recibidos sino que, por el
contrario, siguió dando muestras evidentes de querer seguir prestando su ilícita colaboración hasta tal punto
que incluso llegó a reprochar en alguna ocasión a su interlocutora que la banda no estuviera más activa porque,
según le decía, "él tenía que funcionar y no podía estar parado"».
La secuencia descrita reúne todos los requisitos del delito de cohecho del artículo 419 CP por el que el
recurrente viene condenado. Desde la especial posición que le facilitaba su destino como guardia civil en el
Servicio que precisamente tenía encomendado el control de las costas en evitación de cualquier actuación de
tráfico de drogas, a cambio de una retribución que el mismo solicitó, se ofreció a proporcionar información
que facilitó por lo menos dos operaciones culminadas con éxito antes de la de mayo del 2011. Reclamó dinero
a cambio de desarrollar una actuación que integraba un delito contra la salud pública, cumpliendo de esta
manera con los presupuestos de tipicidad del precepto aplicado, el vigente a la fecha de los hechos, más
riguroso que la actualmente en vigor. Y lo era porque no bastaba con el ofrecimiento de incumplir por acción u
omisión los «deberes inherentes al cargo» (términos que delimitan la tipicidad a partir de la reforma operada
por la LO 5/2010), sino que la gratificación reclamada u ofrecida habría de retribuir la realización de una «acción
u omisión constitutivas de delito».
En cualquier caso, lo que ha permanecido invariable en las distintas redacciones, es la coexistencia entre
el delito de cohecho («sin perjuicio de la pena») y el cometido en razón de la dádiva o promesa, de ahí que
hayamos de rechazar la existencia de un concurso normativo como pretende el recurso.
Ello no excluye la proscripción de los supuestos de doble valoración de la misma conducta, como el que se
produciría entre la aplicación del tipo previsto en el artículo 419 CP y la modalidad agravada de tráfico de
drogas del artículo 369.1 CP, pues la comisión de un hecho delictivo como funcionario en el ejercicio del cargo
a que se refiere el primer precepto citado, es ya un elemento valorado en la concreta modalidad de cohecho.
El tipo objetivo del artículo 419 CP exige que, en atención al soborno, el autor realice en el ejercicio de su cargo
una acción u omisión constitutivas de delito. Si bien el delito debe ser penado de forma independiente, la mayor
gravedad de la acción a consecuencia de su comisión por funcionario público en el ejercicio del cargo ya ha
sido tenida en cuenta como elemento del delito de cohecho. Por lo tanto, no puede ser valorada de nuevo ( STS
376/2010 de 27 de abril).
Sin embargo, como hemos dicho al resolver el anterior motivo, en el delito contra la salud pública por el que
el recurrente ha resultado condenado, no se ha apreciado la modalidad agravada del artículo 369.1 CP, por lo
que ningún caso el motivo puede prosperar.
CUARTO: El siguiente motivo de recurso invoca también el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida
aplicación del artículo 570 ter CP.

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 JURISPRUDENCIA

Sostiene el recurso que no concurren los requisitos del grupo criminal y que nos encontramos ante un supuesto
de codelincuencia.
1. La incorporación del tipo previsto en el artículo 570 ter CP es consecuencia de la compartida preocupación
internacional por los dañinos efectos inherentes a la delincuencia organizada. Más allá de otros precedentes
más tempranos, la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, 29 de abril, por la que se aprobó
la Convención de Naciones Unidas para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la Decisión
Marco 2008/841/JAI, 24 de octubre, abonaron el camino a una tipicidad en la que la delincuencia plural y
concertada adquiriera un significado autónomo.
Frente a las críticas doctrinales que han cuestionado esta figura, en la idea de que los tratamientos históricos
de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos
fenómenos, ha señalado esta Sala (entre otras STS 289/2014 de 8 de abril, la 445/2014 de 29 de mayo o la
336/2017 de 11 de mayo) que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo
criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de
comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de
la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a
cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad
que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente
de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia. La realidad, en cada caso concreto,
exigirá la definición de un criterio que, con tributo a los principios que legitiman cualquier sistema punitivo,
distinga entre aquellos supuestos de simple concertación ajena a cualquier idea de lesividad y aquellos otros
en los que esa acción concertada se hace merecedora de sanción penal.
La regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 contempla como figuras delictivas diferenciadas
la organización criminal y el grupo criminal. El artículo 570 bis define a la organización criminal como: «La
agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera
concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de
llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas».
Por su parte el artículo 570 te r in fine describe el grupo criminal como «la unión de más de dos personas que,
sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior,
tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada
de faltas».
Tras la reforma operada por LO 1/2015 ambos preceptos han suprimido la referencia a las faltas.
Respecto a los objetivos de una y otra figura, lo recordábamos en la STS 145/2017 de 8 de marzo, ha de
entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de
tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto
de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos
globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo
que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir), a los
efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una
actividad delictiva plural.
Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización y
grupo criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para
la concurrencia de las mismas es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con
independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados
como una sola unidad típica.
El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de
más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter
estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada
se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo,
puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita-
y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin
necesidad de una asignación formal de funciones.
El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer
concertadamente delitos. Es necesario, entonces, matiza la STS 309/2013 de la que se hizo eco la 386/2016
de 5 de mayo, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría,

12
 JURISPRUDENCIA

en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera sólo de dos personas. Cuando
el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.
El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las normas internacionales que constituyen el precedente
de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada
incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada
por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de
2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.
En el artículo 2 de la citada Convención se establece en el apartado c) que por «grupo estructurado» ("grupo")
se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no
necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la
condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la
codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 - se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de
sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente
para la comisión inmediata de un delito.
La jurisprudencia ha distinguido, pues, entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la
coautoría, y aquella otra que se integra en una modalidad agravada, al hallarse configurada por varias personas
coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más
de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS
706/2011 de 27 de junio; 940/2011 de 27 de septiembre; 1115/2011 de 17 de noviembre y 223/2012 de 20
de marzo).
2. En el caso que nos ocupa el relato de hechos comienza exponiendo que la acusada Sra. Marisa , desde
«al menos, el año 2010 y hasta la noche del 26 de mayo de 2011, en que fue detenida, venia dedicándose,
junto con otro número indeterminado de personas, a realizar actividades ilícitas de transporte de sustancias
estupefacientes por vía marítima desde Marruecos hasta España, culminando la última de ellas con el
desembarco en la costa de Torrox (Málaga) de una gran cantidad de fardos de hachís que posteriormente
fueron transportados en un furgón hasta un cortijo situado en la zona del Pago de la Dehesa perteneciente
a dicho término municipal».Más adelante afirma la realización al menos dos operaciones en las que contó
con la aportación del ahora recurrente Pedro , y finalmente se describe con detalle la que el 26 de mayo de
2011 culminó con la ocupación de un importante cargamento de hachís. Operación ésta última en la que junto
a la acusada mencionada intervinieron los que calificó como «miembros de su banda» Otilia y Sergio . Se
excluyó de ella a Valentín , «quien por primera vez iba a participar con el grupo en una operación de este tipo,
tras haber alquilado para ello el día anterior una furgoneta Ford Transit matrícula ....RFW ». Es decir, perfila
la existencia en el años 2011, es decir, bajo la vigencia la LO 5/2010, de lo que denomina «banda» y describe
como una cohorte formada por varias personas (en todo caso más de dos), dotada de cierta infraestructura de
vehículos, teléfonos móviles o vivienda que se utiliza de almacén, con distribución de cometidos y orientada a la
«a realizar actividades ilícitas de transporte de sustancias estupefacientes por vía marítima desde Marruecos
hasta España».
Queda pues patente la concurrencia de las notas características de lo que la jurisprudencia ha ido configurando
como grupo criminal, a tenor de la regulación del artículo 570 ter del C.P. La principal, la existencia de una
pluralidad de sujetos, (en cualquier caso más de dos) concertados para la comisión de una pluralidad de delitos,
en este caso de tráfico de drogas. Precisamente es el carácter permanente de su acuerdo proyectado sobre la
comisión de distintas infracciones, lo que lo dota de sustantividad propia, distinta de los supuestos de mera
coautoría, que subsiste con independencia de que no todos los integrantes participen en cada uno de los
episodios delictivos perpetrados. La pluralidad de sujetos es imprescindible para que exista el grupo criminal
como tal, pero no en la ejecución de cada uno de los episodios ejecutados en su plan de actuación, y no excluye
la participación en ellos de terceras personas ajenas al mismo.
Permanencia que falta en la colaboración que al recurrente se atribuye. El mismo, guardia civil de profesión,
cooperó en tres específicas operaciones en función de acuerdo puntuales. Dos de ellos incluso se fraguaron
en los primeros meses del año 2010, es decir, antes de que entrara en vigor la reforma operada por LO 5/2010
que introdujo el artículo 570 ter. A ellas se unió la tercera, la que culminó el 26 de mayo de 2011. El mismo
relato de hechos habla de la acusada Sra Marisa como «enlace y coordinación entre el referido agente de
la guardia civil y la banda». Que el acusado, incentivado por el éxito de las dos primeras operaciones se diera
«muestras evidentes de querer seguir prestando su ilícita colaboración» no muta el perfil de su colaboración
como ajeno a esa banda, que le coloca extramuros del delito de grupo criminal.

13
 JURISPRUDENCIA

El motivo se va a estimar.
QUINTO: El quinto motivo de recurso, planteado también bajo la cobertura del artículo 849.1 LECRIM, denuncia
la indebida aplicación del artículo 374 CP en relación con el 127 del mismo texto, al haberse decomisado bienes
al recurrente que no son medios, instrumentos o ganancias del delito contra la salud pública por el que resultó
condenado y pertenecen a un tercero. En lo que a él afecta, incide en los 6.570 euros ocupados en su domicilio.
Ya hemos acotado el alcance de la revisión que facilite el cauce de la infracción de ley utilizado. El artículo
849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal
de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita el mismo
nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los
hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.
El relato de hechos probados que nos vincula, afirma que los 6.570 euros intervenidos en el domicilio del Sr.
Pedro eran «producto de su ilícita actividad de tráfico» lo que necesariamente arrastra su comiso, en aplicación
de los preceptos que se citan como infringidos.
Lo que cuestiona es recurrente y la virtualidad de la prueba practicada para sustentar esa afirmación fáctica,
lo que desborda los contornos del cauce procesal utilizado.
El motivo se desestima.
SEXTO: A continuación plantea el recurrente seis motivos por infracción de precepto constitucional invocando
el artículo 5.4 LOPJ. El primero de ellos denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones
del artículo 18.3 CE por falta de motivación de las resoluciones judiciales que ampararon las intervenciones
telefónicas autorizadas en la DP nº 1021/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vélez Málaga, de las que
sostiene proceden los datos que motivaron la intervención de los agentes de la EDOA el 26 de mayo de 2011.
Infracción de la que deduce la nulidad de toda la prueba practicada como incluida en el artículo 11.1 LOPJ.
Se insiste en la cuestión ya planteada en el primer motivo de recurso, en cuanto que considera que la obtención
de los elementos de conocimiento que permitieron el desarrollo de la operación que culminó con la detención,
entre otros, del ahora recurrente y la incautación de los 1688 KG de Hachís base de la condena que ataca,
procedían de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa a la que alude. Nos remitimos a lo señalado
en el primer fundamento de esta resolución, no solo en cuanto a considerar que no se ha vulnerado su derecho
a la prueba, sino también en cuanto que, el razonable análisis de la valorada por el Tribunal de instancia que
plasma la sentencia recurrida, permite concluir la ausencia de vinculación entre unas y otras diligencias que
justifique el éxito de la alegación.
Los elementos de conocimiento que propiciaron la actuación de los investigadores en este caso no tuvieron
su origen en las intervenciones que fueron acordadas en otra causa, por lo que lo actuado en ella carece de
virtualidad en este procedimiento, lo que necesariamente provoca el fracaso del motivo planteado.
SÉPTIMO: El siguiente motivo de recurso, el séptimo en cómputo global, denuncia vulneración del artículo 18.2
CE. Sostiene que la entrada en el domicilio de la coacusada que propició el hallazgo del hachís incautado,
se produjo sin autorización judicial ni consentimiento de su moradora, de lo que derivaría la inoperancia del
mismo como prueba. Pretensión cuya legitimación, aún cuando no sea el recurrente el titular del derecho que
dice infringido, queda anclada en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 CE y, en
particular, en lo que concierne a los medios de prueba, lo que enlaza a su vez con el derecho a la presunción de
inocencia, uno de cuyos pilares es que la prueba tomada en consideración para desvirtuarlo haya sido obtenida
con regularidad constitucional.
1. Como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTS 727/2003 16 de mayo, 530/2009 13 de mayo, 478/2013
de 6 de junio, 103/2015 de 24 de febrero o 423/2016 de 18 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio
es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso
de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La
Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el
domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En
la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone
en su artículo 8 que, «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio
y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho,
sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país,
la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y las libertades de los demás».

14
 JURISPRUDENCIA

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental
que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto
necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras
personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran
prevalentes en una sociedad democrática.
Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC
22/1984 de 17 de febrero), el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida privada» ( STC 94/1999
de 31 de mayo, F. 4), un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el
reducto último de su intimidad personal y familia» ( STC 22/1984 de 17 de febrero, STC 160/1991 de 18 de
julio y 50/1995 de 23 de febrero, STC 69/1999 de 26 de abril y STC 283/2000 de 27 de noviembre). Esta
Sala, entre otras en la STS 1108/1999 de 6 de septiembre, ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado,
legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea
temporal o accidental». Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección
de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de
la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de
la privacidad.
En este caso, como expresamente reconoce la sentencia recurrida, la entrada en el domicilio cuya formal
titular como arrendataria era la acusada Otilia , aun cuando la renta la abonaba la también acusada Marisa
, se produjo sin consentimiento de ninguna de ellas que estaban presentes cuando se forzó la puerta, y sin
autorización judicial. El mandamiento de entrada y registro se solicitó y se concedió en un momento posterior,
de ahí que sea necesario determinar si se dieron los presupuestos de flagrancia delictiva que habilitara la
actuación de los agentes de la autoridad.
Y tal y como razonó la Sala de instancia, el factum de la sentencia recurrida nos reconduce a un delito flagrante
como habilitante del registro realizado, entendiendo como tal la situación fáctica en la que el delincuente es
«sorprendido» (visto directamente o percibido de otro modo) en el momento de delinquir o en circunstancias
inmediatas a la perpetración del ilícito ( STS 341/1993 de 18 de noviembre). También se acomoda a la
definición legal de delito flagrante incorporada por el artículo 795.1.1ª LECRIM.
Tres son los elementos que según la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 181/2007 de 7 de marzo,
620/2008 de 9 de octubre, 111/2010 de 24 de febrero o 758/2010 de 30 de junio) vertebran el delito flagrante: la
inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención
policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.
La inmediatez de la acción, es decir, que el delito se esté cometiendo (actualidad en la comisión) o se haya
cometido instantes antes (inmediatez temporal), equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento
de ejecutarlo. No obstante también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente ha sido
sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión.
La inmediatez personal equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del
delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo.
Tal evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de
apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo. En todo caso,
la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con
la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea. Si
fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la
participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia.
Por último, la necesidad urgente de la intervención policial supone que por las circunstancias concurrentes la
policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal
que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se
acudiera a solicitar la autorización judicial.
En cualquier caso el sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de
la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim y debe partirse de
ello para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada ( artículo 18.2 CE).
2. En este caso el relato de hechos probados especifica que, tras la llamada anónima recibida en el puesto de
la Guardia Civil de Torrox que informó de que se había producido un desembarco de droga en la zona del río
de esa localidad en la que estaban implicados cinco vehículos, «entre ellos un Volkswagen golf de color rojo
y un furgón marca Ford Transit de color blanco con el anagrama de Alquifurgón, que según se comprobaría
más tarde se correspondían, respectivamente, con el vehículo que durante la toda la tarde y noche estuvo

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 JURISPRUDENCIA

conduciendo Marisa y con la furgoneta que, conducida por Valentín en compañía do Sergio , tenía la
específica misión de transportar la droga que se desembarcara en la playa hasta su lugar de destino». Al filo
de las 12:00 de la noche, los agentes lograron localizar ese lugar de destino, «observando al llegar a la entrada
del camino que conducía a la mencionada casa a un individuo que sospechosamente se alejaba a pie de allí
y que sería identificado al día siguiente como el acusado Valentín , viendo seguidamente, junto a la casa y
obstaculizando el camino, la referida furgoneta Ford Transit y a tres individuos que salían a toda prisa de la
vivienda a los que los agentes lograron dar alcance y detener resultando ser, tras su identificación, los acusados
Sergio , Marisa y Otilia quienes, casi a la vez, habían llegado hasta allí, junto con Valentín (que sí logró
evadirse)». En ese momento los agentes inspeccionaron el lugar y comprobaron que «el interior del suelo de
la parte trasera de la furgoneta Ford Transit estaba mojado con restos de arena de la playa al igual que el
escalón de acceso a la vivienda, viendo asimismo, a través de una de sus ventanas, como un buen número
de fardos aparentemente llenos de hachís se encontraban almacenados en el salón». Entonces «efectuadas
estas primeras diligencias de detención e inspección preliminar desde el exterior do la vivienda, los agentes
de la guardia civil, a fin de asegurarse de que nadie más permanecía oculto dentro de la casa, o detenerlo en
su caso, decidieron entrar en ella forzando la puerta mediante una patada en presencia de los detenidos, dado
que se encontraba cerrada y ninguno de estos decía nada acerca de dónde pudieran encontrarse las llaves,
procediendo a efectuar seguidamente una somera inspección de la vivienda no encontrando a nadie. Tras lo
cual, sin llegar a coger efecto alguno de ella, montaron en su exterior un dispositivo permanente de vigilancia
estática con el fin de solicitar el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro».
A partir de esos datos resultaba evidente que los acusados fueron seguidos hasta el lugar una vez se tuvo
confirmación del desembarco de la droga, y sorprendidos cuando salían de la vivienda en el momento en el
que acababan de introducir en ella el cargamento recibido. Y como razonó la Sala de instancia «no resultaba
racionalmente descartable que aun pudiera haber quedado dentro de la casa algún otro individuo que pudiera
haber aprovechado la previsible tardanza en la obtención del mandamiento judicial a tan avanzada hora para,
como mínimo, destruir o deshacerse de relevantes fuentes de prueba».
Es decir, no solo hubo inmediatez de la acción delictiva y personal, sino también una necesidad urgente de
actuación. En este sentido, ha señalado el TC que mediante la noción de flagrante delito, la Constitución
no ha apoderado a las fuerzas y cuerpos de seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración
judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la
cual, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las
fuerzas y cuerpos de seguridad ( STC 341/1993 de 18 de noviembre, FJ 8) a los efectos de evitar «que el
seguimiento del trámite conducente a la obtención de aquella autorización judicial pueda ser susceptible de
ocasionar la frustración de los fines que dichos funcionarios están legal y constitucionalmente llamados a
desempeñar en la prevención del delito, el aseguramiento de las fuentes de prueba y la detención de las
personas presuntamente responsables» ( STC 94/1996 de 28 de mayo). Y precisó esta última resolución los
fines de los que puede predicarse la urgencia, que son impedir la consumación del delito, detener a la persona
supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, evitar la desaparición de los efectos
o instrumentos del delito.
En definitiva, la injerencia en el derecho que proclama el artículo 18,2 CE estuvo amparada en un supuesto de
flagrancia delictiva, por lo que el motivo planteado necesariamente ha de decaer.
OCTAVO: El octavo de los motivos de recurso, tercero de los planteados por infracción constitucional con
apoyo en el artículo 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a un juez imparcial.
Sustenta el recurso su reproche de falta de imparcialidad del Tribunal en el conjunto de su actuación a lo largo
del proceso, incidiendo de modo especial en las distintas cuestiones suscitadas a lo largo de los motivos
precedentes, y destaca como exponente de parcialidad las preguntas que la Magistrada Ponente dirigió a la
coacusada Sra. Marisa en relación a los sobres que la misma entregó al Sr. Pedro .
1. El derecho a la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia
en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia misma. Sin Juez imparcial no hay propiamente proceso
jurisdiccional. No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición
de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior
con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Por ello, la imparcialidad judicial, además de
reconocida explícitamente en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales (CEDH), en el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, está implícita en el derecho a un
proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal. Así lo
ha proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras en la reciente STC 133/2014 de 22 de julio según la cual
«el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar

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 JURISPRUDENCIA

en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la
existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial».
La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes «supone, de un
lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos
ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o
exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra» ( STC 38/2003 de 27 de febrero).
A esos efectos la doctrina constitucional distingue entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. La primera
garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y en ella se integran todas las dudas
que deriven de sus relaciones con aquellas. La imparcialidad, como garantía constitucional en esta vertiente
subjetiva, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a
los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Como
afirmó la STC 60/2008 de 26 de mayo «esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que
estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas,
por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho.
En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede
asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes
relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de
posición anímica a su favor o en contra».
La imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso, y asegura que el Juez se acerca al thema
decidendi sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011 de 12 de abril, FJ 9; 60/2008 de 26 de
mayo, FJ 3; o 26/2007 de 12 de febrero, FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige
a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la
misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto
del proceso ( STC 36/2008 de 25 de febrero, FJ 2).
El Juez no sólo ha de ser, sino también parecer, alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre
la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna
relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden
afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en
general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack;
STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt). No
cualquier apariencia, desde luego, sino solo cuando pueda hacer surgir dudas objetivamente justificadas.
El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que
aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido
al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH
de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón, y en la STEDH de 17
de junio de 2003, Caso Pescador Valero).
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional para el que no basta que las dudas sobre
la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las
mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas
(por todas, STC 47/2011 de 12 de abril). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto
que «la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso,
si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer
la imparcialidad objetiva del juzgador». ( STC 60/1995 de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del
mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
2. En este caso, como dijo el Fiscal al impugnar el motivo, en realidad lo que late es el desacuerdo del recurrente
con el resultado del juicio plasmado en la sentencia y con la valoración de las pruebas que ha llevado a cabo
el Tribunal, comprensible desde el punto de vista de la defensa pero sin el soporte de datos objetivos que
corroboren la realidad de cuanto se afirma.
La Sala en los distintos momentos en que ha tenido que pronunciarse, durante la fase intermedia, en el juicio
oral y finalmente en la sentencia, ha razonado extensamente el proceso seguido para tomar cada una de las
decisiones y frente a ellas la defensa ha podido articular con absoluta libertad su estrategia defensiva. Que
la decisión de la Sala en muchos de los aspectos planteados por la defensa haya sido diferente, no puede
llevarnos a la conclusión de parcialidad de la que se le acusa.
3. En relación a la única cuestión que el motivo plantea ex novo, las preguntas que la Magistrada ponente,
habilitada para ello por el Presidente del Tribunal, dirigió a la acusada Sra. Marisa , hemos señalado que

17
 JURISPRUDENCIA

esa posibilidad se encuentra anclada en ejercicio de las facultades de dirección de las vistas que a éste le
atribuyen los artículos 683 y ss de LECRIM. Como dijimos en la STS 460/2016 de 27 de mayo, una interpretación
ajustada a los principios constitucionales reclama exige neutralidad del Tribunal encargado del enjuiciamiento
y pasividad en cuanto a la aportación de elementos probatorios, pero dan cauce a las intervenciones dirigidas
a garantizar el adecuado desarrollo de esta fase del proceso.
La STS 721/2015 de 22 de octubre perfila la cuestión en los siguientes términos. «Es cierto que en materia de
imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que
los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba
primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado
por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para
un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que
en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad
a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia
a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.
Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones
de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las
funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002,
de 3 de junio). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar
funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes
y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( artículo 683 LECRIM), así como de garante de la equidad,
el "fair play" y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas,
sugestivas o impertinentes ( artículos 709 y 850 4º LECRIM).
Asimismo, la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes
del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los
que declaren ( artículos 708 LECRIM). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos
de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio), siempre con
moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre
o STS 31/2011, de 2 de febrero), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de
octubre), con autorización del Presidente».
En el presente caso las preguntas que el recurso transcribe revelan una finalidad orientada a clarificar el
contenido de los sobres que el recurrente recibió, formuladas de manera que la neutralidad y objetividad del
Tribunal no se vieron comprometidas. Todo ello son olvidar, que el mismo emitió un fallo absolutorio respecto
a parte de las acusaciones que se dirigieron contra el ahora recurrente.
El motivo se desestima.
NOVENO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ los dos siguientes motivos de recurso denuncian vulneración del
derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.
Insiste nuevamente el recurrente en las mismas cuestiones que ya planteara con anterioridad, respecto
a las que incorpora déficit de motivación, que proyecta también sobre la presunción de inocencia. Con
independencia de que éste último extremo lo abordemos con mayor profundidad al tratar del siguiente motivo,
sobre las cuestiones ya resueltas nos remitimos a lo señalado en los fundamentos precedentes.
El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, ostenta
un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales
una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el
correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente
fundado en Derecho.
El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva
no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a
que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC
9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una
resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de
septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional
del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas
que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como
si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado

18
 JURISPRUDENCIA

que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000
de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre; 308/2006 de 23 de octubre; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011
de 12 de diciembre, por todas).
El derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a
obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad
e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada,
es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios
jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación
en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la
legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso,
la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001,
221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que
para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal
sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias
que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007,
20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).
A la vista de lo hasta ahora resuelto el déficit de motivación denunciado debe ser rechazado de plano, con la
consecuente desestimación de los motivos enunciados.
DÉCIMO: El undécimo y último motivo de recurso denuncia infracción de la presunción de inocencia.
1. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción
de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba
de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente
obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar
aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante
vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba
legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías
en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada
debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse
de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia,
garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la
sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos).
El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura
racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los
principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a
suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como
las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes
periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración
del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya
dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas
que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que
ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador
se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y
de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia
lógica y razonabilidad.
2. En el desarrollo del motivo el recurrente trae de nuevo a colación cuestiones planteadas en los motivos
precedentes: la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones por la vinculación de las
investigaciones origen de esta causa con las intervenciones autorizadas por otro juzgado; la inviolabilidad del
domicilio por la manera en la que se efectuó la entrada en el que alijaba el hachís que resultó intervenido; o al
proceso con todas las garantías por haber negado la Sala sentenciadora a admisión de determinadas pruebas
por él solicitadas. Todo ello para concluir la ausencia de actividad probatoria de cargo lícitamente obtenida

19
 JURISPRUDENCIA

sobre la que basar un pronunciamiento condenatorio en relación a los distintos delitos por lo que ha resultado
condenado.
Nos remitimos a lo expuesto con reiteración a lo largo de esta resolución, para recalcar que la prueba que el
Tribunal sentenciador tomó en consideración fue obtenida con arreglo a los estándares de legalidad ordinaria
y constitucional, por lo que no le alcanza prohibición alguna de valoración.
3. Incide de manera especial el motivo que nos ocupa en cuestionar la validez como prueba de cargo la
declaración de la también acusada Marisa en la que de manera relevante se basaron las conclusiones
probatorias que afectan al recurrente.
En lo que atañe a las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, el Tribunal
Constitucional tiene establecida una consolidada doctrina.
Conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia completa como prueba
de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia
de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima; y, por otra, en que no
cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad
objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa,
corresponde al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.
Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la
declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o
su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan
datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la
participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.
Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse confirmada a
estos efectos por la declaración de otro coimputado, y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser
valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales
impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero; 230/2007 de 5
de noviembre; 102/2008 de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009
de 1 de junio).
El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado
cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o
indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente,
una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación
del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo). Y en la misma dirección ha matizado que esa
corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter
incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso
bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra
prueba, que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha
corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de
septiembre).
Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que «la existencia de
una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su
conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que
la avalan» (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo).
4. Esta Sala de casación, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente
de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la
presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento
extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez
de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de
diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero, 622/2015 de 23 de
octubre o 849/2015 de 1 de diciembre entre otras).
Sin embargo, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la
valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que
no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente
al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su
contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo
callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración

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 JURISPRUDENCIA

incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única,
no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la
valoración de esa declaración como prueba de cargo.
En definitiva, nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas,
verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles
credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.
En orden a superar las reticencias que derivan de la especial posición del coimputado, esta Sala ha establecido
una serie de pautas de valoración que se mueven en cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones
de la víctima aunque, en palabras, entre otras, de la STS 513/2015 de 9 de septiembre, en este caso suponen
algo más que simples orientaciones. Entre ellas y de manera especial la existencia de motivaciones espurias
en el declarante, lo que enlaza con las ventajas derivadas de la heteroimputación.
Como recuerda la STS 145/2015 de 8 de mayo, existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo
el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación:
admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito
procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376, aplicado en este caso por la Sala de instancia,
es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la
confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida e incluso alentada en algunas parcelas esa forma
de acreditamiento.
El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado, pero no lleva ineludiblemente a negar
valor probatorio a la declaración del coimputado. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio
obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí
misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989 de 13 de enero ó 899/1985 de 13 de diciembre).
Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del
coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS
279/2000 de 3 de marzo). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto
CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas.
5. En el caso que ahora nos ocupa han tenido un peso considerable en la convicción del Tribunal acerca
de la participación del recurrente en los hechos que se declararon probados las declaraciones auto y hetero
inculpatorias de la Sra. Marisa , quien proporcionó detalles acerca de la participación de aquel desde los
primeros contactos con el mismo; sobre las veces que le hizo entrega del dinero en unos sobres y las
conversaciones mantenidas entre ambos para preparar la operación en la que fueron detenidos. También
aportó la información que facilitó su detención. Declaración que obtuvo un importante respaldo corroborador,
que sintetizó la se sentencia recurrida en los siguientes términos:
«1).- El alto número de teléfonos móviles (un total de 13) y sustanciosa cantidad de dinero que junto con
una hoja con anotaciones de un cuaderno de Agatha Ruiz de lo Prada (muy relevante por la razones que
después se indicarán) fueron encontrados durante el registro judicial de su domicilio (v acta obrante al folio
436 y siguientes) y de cuyo alto significado incriminatorio era consciente el propio acusado Sr. Pedro cuando,
estando detenido en el calabozo pidió, infructuosamente, a] guardia civil que estaba en turno de puertas TIP
NUM000 (tal y como ha ratificado este en el plenario) "que llamara por teléfono a su mujer y le dijera que
quitara todo de la casa".
2).-Las propias circunstancias de su detención (testificalmente acreditadas en el acto del juicio por los agentes
de la guardia civil que la llevaron a efecto y redactaron el correspondiente atestado, en especial folio 188).
En efecto, tras manifestar Marisa a los agentes de la guardia civil su ofrecimiento a colaborar, le indicó
espontáneamente (y así lo ha ratificado en el plenario) que tenía previsto verse con Pedro en el lugar habitual
de Vélez-Málaga a las 11:00 horas del día 30 de mayo, por lo que la guardia civil procedió a cubrir la zona en
eI día y hora indicados comprobando cómo Pedro se presentó allí puntualmente, no sin antes, como medida
de seguridad, dar varias vueltas por el lugar y hacer dos "contra marchas".
3).- El destino y larga experiencia de Pedro en materia de vigilancia de costas y prevención del contrabando
y narcotráfico. Igualmente corrobora la veracidad de las declaraciones incriminatorias de Marisa el informe
(folio 1802) sobre el destino e historial profesional de este guardia civil acusado que ha sido ratificado en el
acto del juicio por el agente de la benemérita que lo emitió, el cabo primero jefe de la PAFJF Sr. Jose Antonio
NUM001 . Dato indiciario significativo por cuanto que viene a confirmar por qué la banda de Marisa aceptó su
ofrecimiento de colaboración así como lo altamente eficaz que resultó la misiva, al menos en dos ocasiones,
durante el verano de 2010.

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 JURISPRUDENCIA

4).- Las muy diversas coincidencias y puntas de conexión existentes entre los teléfonos móviles ocupados a
Pedro y a Marisa así como contactos reflejados entre ambos acusados. Tal y como consta acreditado en las
diligencias de atestado ratificadas en el acto del juicio, además de aparecer en todos los teléfonos intervenidos
el mismo significativo número de PIN 0000, cabe destacar a este respecto estos otros datos indiciarios:
Tras su detención, se le intervienen a Marisa , entre otros, dos teléfonos móviles. Uno marca Nokia 1800 que
lleva asociado el número de abonado NUM002 y otro marca LG cuyo número es el NUM003 . Ambos llevaban
puesta en su parte posterior una pegatina con la letra "T" que, según tiene confesado Marisa desde su primera
declaración, se corresponde con el nombre de contacto asignado al guardia civil Pedro . Y, efectivamente,
en la agenda del primer terminal apareció grabado un único contacto designado con la referida letra T al que
corresponde el número de teléfono NUM004 , en tanto que en la agenda del segundo terminal apareció también
registrado un único contacto designado con la misma letra pero con el número de teléfono NUM005 .
Del primer número telefónico grabado (el NUM004 ) cabe destacar que, además de tener la llamativa
peculiaridad de diferir sólo en su último dígito (un 9 en lugar de un 7) respecto del referido Nokia de Marisa (lo
que resulta coherente con la pertenencia de ambos a un mismo lote de compra, tal y como sostiene Marisa
), tiene también la particularidad de coincidir exactamente con el número telefónico que figuraba en el ticket
de recarga por importe de 10 E (expedido el 10/03/2011) que le fue ocupado a Pedro en el momento de su
detención.
Por otra parte, examinados los registros de llamadas y mensajes entrantes y salientes de esos dos terminales
de Marisa (obrantes a los folios 334 y siguientes), se ha podido detectar lo siguiente:
Respecto del primero de ellos (el NUM002 ) que, salvo tres aisladas llamadas, la comunicación entrante y
saliente vía SMS con el número NUM004 de Pedro se produce entre el 27 de marzo y el 18 de abril de 2011.
Lo que, sin perjuicio de corroborar las comunicaciones reconocidas por Marisa , pone de relieve también que
Pedro y Marisa no se comunicaron por estos terminales desde esta última fecha ni, por supuesto, el día de
la operación del 26 de mayo.
Y respecto del segundo número ( NUM006 ) cabe observar que, salvo dos aisladas llamadas, la comunicación
entrante y saliente vía SMS con el número NUM005 de Pedro se produce entre el 22 de mayo de 2011 y
las 00:03 horas del 27 de mayo siendo, por otra parte, muchísimos los mensajes que se realizan entre ambos
acusados el día 26 de mayo, a partir de las 15:07 horas, es decir durante todo el transcurso de la operación
de desembarco y transporte de droga llevada a cabo ese día, resultando bastante elocuente a este respecto el
contenido de algunos de esos mensajes, tales corno "os han cogido" (procedente de Pedro a las 23:46 horas)
o "tenemos problema muy gordo" y "estoy acorralada" (enviados por Marisa a las 23:32. y 23:36 horas).
5).- La conexión eximente entre una hoja de bloc intervenida en el registro del domicilio de Pedro y otra hoja
de bloc de idénticas características y anotaciones intervenidas en su vehículo a Marisa junto con el cuaderno
de procedencia de ambas.
Durante el registro efectuado por la guardia civil en el vehículo Volkswagen Golf propiedad de esta acusada
se le intervino, entre otros efectos, una librera tipo bloc de pastas duras ornamentadas con llores de la marca
Agatha Ruiz de la Prada con diversas anotaciones manuscritas en su interior que incluían, debidamente
ordenados, diversos números de teléfono así como una correlativa relación de coordenadas y lugares de la
costa de Málaga que, según confesión de la propia Marisa , se correspondían con los puntos de vigilancia
sugeridos por Pedro para garantizar su seguridad durante la operación de alijo. Y asimismo se le intervino
otra libreta con portada de caras de mono en cuyo interior, además de contener anotaciones manuscritas
de análoga naturaleza, se encontró una hoja suelta cuadriculada conteniendo numeradamente en su anverso
cinco anotaciones de lugares (Nerja, Calaceite, Torrox, Caleta y Torre del Mar) que según manifestaciones
de Marisa responden a lugares indicados por Pedro tras la entrevista personal que tuvo con él antes
de la operación del 26-M y que, como también refiere, fueron escritos por ella misma de su puño y letra, al
igual que el resto de las anotaciones del bloc, habiendo manifestado igualmente que en esa misma ocasión
escribió idénticas anotaciones en otra hoja cuadriculada que entregó personalmente a dicho guardia civil tras
arrancarla de la referida libreta de Agatha Ruiz de la Prada, siendo esta última la que fue hallada durante el
registro domiciliario de Pedro (v. acta obrante a los folios 415 y siguientes).
Estos relevantes datos, que confirman una vez más la veracidad de las manifestaciones de Marisa respecto
a su relación con Pedro , han resultado científicamente corroborados por los sucesivos informes de grafística
elaborados por el Laboratorio de Criminalística de la Dirección General de la policía y de la guardia civil
(obrantes a los rollos 1333 y siguientes, 1745 y siguientes y 1857 y; siguientes de autos) en los que se concluye
que, efectivamente, la escritura contenida en la libreta y en las dos hojas sueltas antes indicadas ha sido
realizada por una misma persona (distinta del acusado Pedro ), que la hoja intervenida a este inculpado
procede de dicha Libreta y que dicha hoja fue arrancada después de escribirse las anotaciones».

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 JURISPRUDENCIA

No cabe duda, pues, de la abundancia y entidad de los elementos de corroboración tomados en consideración,
incluso suficientes por sí solos para conformar prueba indiciaria, que sustenta como única conclusión
razonable, con exclusión de otras alternativas, la que la sentencia recurrida acoge.
Ciertamente a la declaración de la coimputada se anudaron beneficios penológicos a través de la aplicación
del artículo 376 CP, lo que no desvanece la contundencia de la corroboración externa que opera como requisito
sine qua non.
En definitiva, la declaración de la coimputada no concurrió como prueba única, sino acompañada de prueba
indiciaria cuya idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida tanto por esta Sala como
por el Tribunal Constitucional. Tanto que podríamos mantener que la declaración de aquella, no sólo no fue
prueba única, sino que más bien operó como corroboradora del resto del material probatorio.
Todo ello resta virtualidad a la objeción del recurrente sobre la falta de contradicción en la declaración de
la coimputada que en el plenario se negó a contestar a las preguntas de su defensa. En alguna ocasión
esta Sala ha entendido que la negativa del coacusado inculpador a contestar a las preguntas de la defensa
del afectado por su declaración, ante la falta de una contradicción real, verdadera y material, desvanece la
potencia incriminadora de aquella ( STS 460/2015 de 29 de junio). Sin embargo otras ( SSTS 521/2015 de 13
de octubre; 513/2015 de 9 de septiembre, 339/2013 de 20 de marzo o 849/2015 de 1 de diciembre) adoptaron
soluciones menos drásticas y concluyeron que ese silencio no cancela de forma absoluta la valorabilidad de
esa declaración, aunque sí la modula. Así apuntaron como criterios a tomar en consideración la posibilidades
de contradicción en fase de instrucción ya que, al igual que en materia de prueba testifical aquí el principio
de contradicción exige su posibilidad real, pero no la efectiva contradicción ( STEDH de 5 de diciembre de
2002 -asunto Craxi contra Italia-). Como dijo el ATC 224/1996 de 22 de julio, la negativa del coimputado a
contestar en el acto del juicio oral a las preguntas de la acusación no es obstáculo insalvable para valorar esas
declaraciones aún con ciertos condicionantes.
En este caso la versión hetero inculpatoria fue mantenida por la Sra. Marisa ya desde que declaró en sede
policial, por lo que no fue la suya una actuación sorpresiva para el acusado. Así el Tribunal de instancia tomó en
consideración que las declaraciones fueron «mantenidas de forma persistente y coherente por la coacusada
Marisa , debidamente asistida de letrado, ante la guardia civil (folio 51), juzgado de instrucción (folio 103) y
juicio oral. Declaraciones que sin ninguna sospecha fundada de móvil espurio (pues se auto inculpó desde
el principio) se han visto corroboradas, en lo que concretamente respecta a Pedro , por las igualmente
manifestaciones policiales, con asistencia letrada, de Otilia ratificadas posteriormente ante el juzgado de
instrucción (folio 677) y en la vista oral así como por otros muchos elementos probatorios periféricos de
carácter indiciario (documental, testifical y pericial) válidamente incorporados al acto del plenario». Elementos
de corroboración como ya hemos resaltado, de llamativa intensidad probatoria.
La alegada vulneración de la presunción de inocencia queda pues descartada, por lo que el motivo se
desestima.
UNDÉCIMO: Ante la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM,
procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por D. Pedro , contra la sentencia de fecha 14 de octubre
de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª, Rollo número 1006/2015) y en su virtud
casamos y anulados parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustadas a
derecho y declarándose de oficio la costas devengadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales
oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 454/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO

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 JURISPRUDENCIA

Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gomez
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro
D. Andres Palomo Del Arco
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación num. 454/2017 por infracción de ley e infracción de precepto
constitucional, interpuesto por D. Pedro , representado por la procuradora Dª. Mª Isabel Díaz Solano bajo la
dirección letrada de Dª Cecilia Pérez Raya, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2016 dictada por la
Audiencia Provincial de Málaga, que fue recurrida en casación ante esta Sala segunda del Tribunal Supremo y
que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.
ANTECEDENTES DE HECHO
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente
rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- De conformidad con la sentencia que antecede, procede absolver al recurrente del delito de
pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP por el que fue condenado, declarando de oficio la parte
proporcional de las costas de la primera instancia.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
ABSOLVER a Pedro del delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP del que fue condenado
por la sentencia de 14 de octubre de 2016 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga en
el rollo de Sala 1006/2015, declarando de oficio la parte proporcional de las costas de la primera instancia, y
ratificando la misma en los restantes extremos que no se opongan a lo ahora dicho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gomez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro
Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

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