JURISPRUDENCIA

Roj: STS 8258/1991 - ECLI: ES:TS:1991:8258

Id Cendoj: 28079120011991103552
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 08/03/1991
Nº de Recurso:
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ENRIQUE RUIZ VADILLO
Tipo de Resolución: Sentencia

Núm. 1.006.-Sentencia de 8 de marzo de 1991

PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Entrada y registro sin autorización judicial. Consentimiento del titular.
NORMAS APLICADAS: Art. 24 de la Constitución .
DOCTRIMA: Sólo una prueba legítima puede servir de soporte a la condena; de contrario, los medios de prueba
que pudieran practicarse con violación del derecho a la intimidad o infracción del principio de proporcionalidad,
son prueba prohibida o ilegítima.
Nada descubre que la entrada y registro se hubiese realizado con la oposición del recurrente. El consentimiento
permite la entrada en el domicilio de una persona. Es cierto que la interpretación del sistema ha de hacerse
restrictivamente, de la manera más favorable para su titular por exigencias del principio «in dubio pro libertatis»,
pero también lo es que la conclusión de si hubo o no consentimiento ha de hacerse interpretando a su vez el
propio comportamiento del procesado.
En la villa de Madrid, a ocho de marzo de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Rubén
contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que le condenó por delito
contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la
votación y fallo bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el
Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador señor Javier Fernández Estrada.

Antecedentes de hecho
Primero: El Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó procedimiento abreviado
con el número 250 de 1989 contra Rubén y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa
misma capital que, con fecha 19 de octubre de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
«1.° Hacia las 17,45 horas del 24 de febrero del presente año 1989, al procesado Rubén , mayor de edad y sin
antecedentes penales, le fue intervenida por funcionarios de la Policía, en un registro que llevaron a cabo en el
hostal "Marola" de esta capital, sito en la calle Ferreras de esta ciudad, donde el mismo se hospedaba, oculto
con sus efectos personales, en una bol&a, dos envoltorios con un total de 80,3 gramos de heroína, de
un 34,37 % de pureza, que el mismo poseía con el propósito de traficar con ella. 2.° En tal oportunidad fueron
intervenidos asimismo 421.500 francos cefa que asimismo tenía el procesado relacionado con su actividad
con la reseñada droga.»
Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar
y condenamos al procesado Rubén como autor material criminalmente responsable de un delito contra la
salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

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a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millón de pesetas, a las accesorias
de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de la pena,
decretando el comiso de la droga y dinero intervenidos, y al pago de las costas procesales. Reclámese del
Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a Derecho y para el cumplimiento de la pena
de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva
por esta causa. Una vez firme esta resolución particípese a la Dirección General de la Seguridad del Estado a
los efectos oportunos. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma
cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el cual será preparado ante esta Sala
en el plazo de cinco días.
Tercero: Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el
procesado Rubén que se tuvo Por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
Cuarto: El recurso interpuesto por la representación del procesado Rubén se basa en el siguiente motivo de
casación: Único: Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , por desconsideración del artículo 2 de la Constitución Española, así como del artículo 24.2 de la
misma y por ende resulta de indebida aplicación los artículos 344 y 344 bis del Código Penal en relación con
el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Quinto: Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los
autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto: Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de marzo de 1991.

Fundamentos de Derecho
Primero: El motivo único de casación se ha formulado por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por «desconsideración del artículo 2 de la Constitución Española ,
así como del artículo 24.2 de la misma y por ende, por indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis del
Código Penal en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citada».
El desarrollo del motivo se construye sobre la base de haberse vulnerado el artículo 18 de la Constitución
Española , teniendo en cuenta que la detención del procesado se produjo después de realizarse un registro
sin la correspondiente resolución judicial y sin su consentimiento, y el artículo 24.2 al pretender la sentencia
de instancia que sea el acusado quien, en definitiva, demuestre su inculpabilidad. El Ministerio Fiscal apoya el
motivo porque la única prueba de cargo obtenida lo fue irregularmente.
Segundo: Pocas instituciones ofrecen tanta trascendencia y significación en el ámbito penal, entendida
la expresión como omnicomprensiva de los derechos sustantivos y procesales, como la prueba, a cuyo
único través es posible asegurar, en función de la correspondiente actividad probatoria, la existencia de una
infracción penal, destruido que haya sido el principio de presunción de inocencia. Sólo una prueba legítima
puede servir de soporte a la condena; de contrario, los medios de prueba que pudieran practicarse con violación
del derecho a la intimidad o infracción del principio de proporcionalidad, son prueba prohibida o ilegítima.
La Sala ha examinado con detenimiento, al tratarse de presuntas vulneraciones de la Constitución, la causa
completa y encuentra correcta la apreciación de la legitimidad/ilegitimidad de la prueba de registro practicada
porque el atestado se llevó a cabo en presencia del inquilino, procesado, y de la titular del establecimiento
hotelero, y en estas circunstancias se verifica la ocupación de las bolsas que contenían la droga, sin ningún
tipo de protesta o reserva, ni en ese momento, ni después, a los dos días, en la declaración prestada ante el
Juez, la primera que se llevó a cabo (porque no se declaró en la policía), y en presencia de Letrado. Nada en ella
(véase folio 7) descubre que la entrada y registro fuera hecha con la oposición de quien ahora, como acusado,
alega la vulneración del correspondiente derecho constitucional. Tampoco el Abogado hace constatar nada
en éste o en cualquier otro concepto, ni el Ministerio Fiscal que estuvo presente en la declaración judicial.
El consentimiento, conforme al artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permite la entrada en
el domicilio de una persona si lo permite, y si ello es así no hay inviolabilidad (véanse art. 18.2 y normas
internacionales, art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y art. 8 del Convenio Europeo i QQA de Derechos Humanos ).
Es cierto que la interpretación del sistema ha de hacerse, en este sentido, restrictivamente, de la manera más
favorable para su titular por exigencias del principio «in dubio libertatis», pero también lo es que la conclusión
de si hubo o no consentimiento ha de hacerse interpretando a su vez el propio comportamiento del acusado,

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anterior, coetáneo y posterior, y la propia actuación de las autoridades judiciales y fiscales encargadas de
velar por el exacto cumplimiento de los derechos fundamentales. No es comprensible que quien ha sufrido un
agravio tan importante, como es el de penetrar por la fuerza en su domicilio, nada en absoluto diga, ni entonces
ni después, a los dos días, ante el Juez con el Abogado y el Ministerio Fiscal presentes, como ya se anticipó,
ni en el juicio oral.
No hubo, pues, la vulneración denunciada y hubo pruebas suficiente de cargo, puesto que los policías que
intervinieron prestaron declaración ante el Tribunal juzgador en el acto del juicio oral donde pudo exteriorizarse
la ilegalidad de la entrada y no se hizo.
Procede la desestimación del motivo en este orden de cosas.
Tercero: Acreditada la genérica voluntad impugnativa dirigida a afirmar la existencia de hecho penal por
carencia de prueba, queda en pie (y esta Sala no puede permanecer insensible frente a un dato tan
excepcionalmente valioso) una circunstancia de especial significación: en efecto, aparece probado que la
ocupación vino referida a 80,3 gramos de heroína con un 34,37 % de pureza, hecho probado no discutido y
que ha de permanecer intangible, es decir, se está en presencia de 27,59911 gramos de heroína, que no es,
desde luego, conforme a la doctrina constante jurisprudencial, cantidad de notoria importancia a los efectos
de configurar el correspondiente subtipo penal agravado ( sentencias de 25 de mayo y 22 y 28 de diciembre
de 1987).
En este sentido procede casar la sentencia y dictar otra más ajustada a Derecho.

FALLAMOS:
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por
el procesado Rubén contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria,
de fecha 19 de octubre de 1989, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, que
casamos y anulamos declarando las costas de oficio. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a
continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique
Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a ocho de marzo de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria con el número 250
de 1989 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública contra el
procesado Rubén , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de octubre
de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo la Presidencia y Ponencia del
Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho
Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.

Fundamentos de Derecho
Único: En relación con el supuesto de notoria importancia, los razonamientos jurídicos de la sentencia de
instancia han de entenderse sustituidos por los de la nuestra de casación, en el sentido de no tratarse tal
cantidad de notoria importancia que, respecto a la heroína, está configurado el límite entre los 60 y 80 gramos,
cantidad que ha de determinarse en función de su pureza como ha señalado insistentemente esta Sala.
Los hechos relatados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344
del Código Penal , referido a sustancias o productos que causan grave daño a la salud, del que responde

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criminalmente en concepto de autor el procesado, en el que no concurren circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal, y al que corresponde la pena de dos años y seis meses de prisión menor, que es
el mínimo de la correspondiente pena formada por los grados medio de prisión menor al mínimo de prisión
mayor, y multa de 1.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

FALLAMOS:
Que debemos condenar y condenamos al procesado Rubén , como autor criminalmente responsable en
concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas
de la reponsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión menor y a la multa de un millón
(1.000.000) de pesetas, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago.
Comuníquese con urgencia y por «fax» el contenido de esta sentencia al Tribunal de Instancia a los efectos
procedentes, teniendo en cuenta que el procesado lleva privado de libertad desde el 24 de febrero de 1989,
salvo error.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.- Enrique Bacigalupo
Zapater.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique
Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
de lo que como Secretario, certifico.