INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO

UNIDAD 2
Temario
Unidad 2. Concepto de Derecho

• 1. Ambigüedad y vaguedad de la palabra Derecho

• 2. Diversas corrientes del pensamiento jurídico y su concepción del Derecho
• 3. La hipótesis del no Derecho
• 4. Importancia de la definición del Derecho

Concepto de Derecho
Introducción
El tema de la definición del Derecho puede parecer sencillo a simple vista, pero como verá durante su
estudio a fondo no lo es tanto. Es entendible que ahora que inician sus estudios profesionales, la
presente unidad requiera que analicemos a fondo qué es el Derecho, ya que justamente ese es nuestro
objeto central de estudio, al que nos dedicaremos profesionalmente, y por lo tanto es importante
comprender a cabalidad en qué consiste el Derecho.

Las nociones que ya tiene sobre el Derecho hasta ahora, han sido resultado de un análisis preliminar y
adecuado para el estudio a nivel bachillerato. Ahora nos toca ver más a fondo este interesante tema.

El objetivo de la presente unidad es reflexionar sobre las diversas acepciones de la palabra derecho,
tanto en el ámbito jurídico propiamente dicho, como en el gramatical. Además, vamos a conocer
algunas de las principales posturas que los autores más importantes de la doctrina han adoptado al
respecto. Finalmente como conclusión, intentaremos llegar a exponer un concepto de Derecho, con el
cual nos comprometamos, reconociendo la enorme importancia que tiene definir con la mayor
precisión posible al derecho, y sabiendo explicar cuáles son los principales problemas por los cuáles
éste es un tópico tan controvertido.

A quien no se dedica al estudio de la Ciencia Jurídica, podría parecerle ocioso tratar de esta forma un
tema tan elemental, ya que a fin de satisfacer sus necesidades o simplemente su curiosidad, le bastaría
consultar un diccionario para tener una noción de lo que conforme a la gramática o a la semántica se
puede entender por Derecho.

Pero se trata de un tópico elemental, básico para quien se interesa seriamente en el estudio de las
leyes y de la justicia, entendiendo a la palabra "elemental” en su doble acepción; por un lado aludiendo
a los primeros conceptos que se deben conocer dentro de los prologómenos de cualquier libro o curso
que trate sobre la Teoría General del Derecho, y en otro sentido, con la idea de lo elemental como lo
sustancial, es decir, lo fundamental; sin lo cual no pueden concebirse conocimientos de mayor
complejidad y especialización.

1
Por ello, no se debe menospreciar un tema como éste, que, si bien es introductorio al conocimiento
jurídico, a la vez es un tópico insondable de la dogmática jurídica y de la Filosofía del Derecho en
general, cuyos tres problemas fundamentales son, en términos generales, determinar:

Objetivo particular
El alumnado identificará las dificultades teóricas que existen para elaborar un concepto unívoco de la
palabra Derecho. Argumentará críticamente las ventajas y desventajas teóricas de diversas corrientes
del pensamiento jurídico que conceptualizan la palabra Derecho a fin de construir una concepción propia
del Derecho.

Creando conciencia

La ética del abogado y la abogada

Todo aquel individuo que realiza alguna acción debe tener una serie de normas o reglas que le indiquen
lo que debe y no de hacer y la manera de llevarlo a cabo. A esto se le llama código de ética.

La medicina, la ingeniería, la psicología y otras disciplinas han establecido un código que rige el actuar
de sus profesionales y el derecho no es la excepción, lo invitamos a consultar el “Código de ética
profesional” del Colegio de Abogados y a reflexionar sobre la siguiente pregunta:
2
 ¿Está de acuerdo con los lineamientos de acción que establece este código?

Ambigüedad y vaguedad de la palabra Derecho

En particular parece chusca pero igualmente dramática, la pintoresca escena que se da cuando un joven
recién egresado de la escuela superior de estudios jurídicos, se encuentra con su familia en la elegante
cena de graduación, a la cual obviamente han invitado al padrino del homenajeado. A medio festín el
orgulloso tutor pregunta al graduado con cierto aire conspicuo, pues la ocasión es solemne. Y cuéntanos
querido ahijado, ahora que ya eres todo un abogado.

El padrino bienhechor intenta provocar al muchacho para que éste se luzca, y entonces el entogado
jurisconsulto endereza la cabeza contoneando la ínfula del birrete, carraspea una o dos veces y con tono
doctoral recita:

3
Los comensales ponen una cara de gran admiración y asienten con la cabeza mientras intercambian
miradas, como si supieran de lo que se trata, pero probablemente la única en la mesa que entendió tan
rimbombante respuesta, fue la hermana menor que estudia la secundaria, ya que su profesor de
civismo le explicó la misma retahíla nada menos que el día anterior.

Si bien una charla de café o una cena de graduación no son precisamente un congreso de peritos en
Derecho, sí es lamentable que la mayoría de los jóvenes que estudian o han estudiado al derecho,
manejen de memoria como concepto de éste una idea no muy lejana de la mencionada en el
exageradísimo caso recién citado.

No quiero sugerir que se trate de un tema sencillo, pues elemental y fácil no son sinónimos. Incluso los
grandes autores todavía no han podido llegar a un pálido acuerdo sobre el objeto en cuestión. En
fechas recientes, tuve la oportunidad de asistir a un examen doctoral, en donde el presidente del
sínodo replicó al sustentante con lo que él calificó como el más difícil cuestionamiento que se puede
hacer a un doctor en derecho, precisamente la pregunta fue: ¿Qué es el Derecho?

El Doctor Eduardo García Máynez escribió una suntuosa obra de casi trescientas páginas, intitulada
"La Definición del Derecho”, la cual podría haberse llamado de manera más afortunada "La Indefinición
del Derecho" o algo por el estilo. Por su lado, el jurista británico Hart, es autor de un libro no menos
extenso ni menos notable que el anterior, denominado “El Concepto del Derecho”.

Otros tratadistas buscando salvar los escollos que existen para diferenciar a un concepto de una
definición, se valieron de una estratagema denominando sus obras con títulos como: ¿Qué es el
Derecho?; La esencia del Derecho; La Esencia del Derecho y de la Ciencia del Derecho; El Derecho y la
Ciencia del Derecho; pero indudablemente todos tienen el mismo objetivo: la determinación de los
elementos que conforman el contenido del Derecho.

4
¿Sabía que?
La palabra derecho denota a idea de rectitud, de algo que es recto, que no se desvía a un lado ni a otro, que se
dirige sin oscilaciones a su propio fin. Deriva del vocablo latino directum, que se aplica para determinar aquello
que está sometido a una fuerza rectora, a un mandato

En Derecho romano se le llamaba jus a lo que hoy conocemos corno Derecho, esta palabra es la contracción
de jussum, que es el participio del verbo jubere que significa mandar.

En francés se dice droit, en italiano diritto y en rumano dreptu; y en todos estos idiomas procede de la
misma raíz latina mencionada, directum. En inglés existe la palabra right, que deriva del latín regere,
rectitud, pero en Derecho anglo-sajón (common law), hay muchas otras palabras afines que distinguen
a los diversos aspectos del Derecho.

Por ejemplo...
Law es la ley, pero entendida como el producto creado por el poder judicial (que para ellos es la fuente
principal), lo cual equivaldría a lo que en la familia jurídica de tradición romano-canónica es la jurisprudencia.
De este vocablo se derivan lawyer y attorney of law, que es como se denomina a los abogados que
representan a los litigantes en el foro.

Esta idea corresponde a lo que en términos académicos llamamos Derecho objetivo. En

cambio right es la potestad o facultad de obrar, que equivale a lo que conocemos como Derecho
subjetivo. Act es el producto creado por el poder legislativo, que equivale a lo que genéricamente
denominamos ley en nuestro sistema jurídico (leyes del Congreso de la Unión y de los Congresos
Locales). Jurisprudence es la Ciencia del Derecho, evocando a la primitiva acepción latina.

Como se observa, cada término atañe a diferentes facetas del campo jurídico, en cambio en nuestro
idioma, solemos emplear para todos los casos anteriores la multicitada palabra derecho, por lo que se
dice que hay una falta de significación de dicho vocablo, o más propiamente, que posee
significados anfibológicos o multívocos.

Además del carácter polisémico en el campo jurídico, la palabra derecho encierra otros sentidos
conforme a la semántica y la gramática descriptiva, refiriéndose a: Un conjunto de normas; una
disciplina académica; un conjunto de prerrogativas; las fuentes formales de las reglas de Derecho y de
las instituciones jurídicas o como un símbolo de justicia.

Existe una ingente cantidad de definiciones del Derecho, casi tantas como autores, lo cual ha creado
una paradójica anarquía en torno al tema, ésta es una primera conclusión. Es realmente asombroso que
en tantos siglos no se haya llegado a un consenso respecto a la significación de la palabra derecho, que
es el concepto fundamental, del cual se derivan todas las clasificaciones, ramas, doctrinas y demás
creaciones intelectuales de los juristas.

La mayoría de las personas que se dedican al ejercicio de la carrera de Licenciado en Derecho, en

cualquiera de sus diversos campos, no podrían formular con precisión su concepto de lo que es el
5
Derecho, fijar los propósitos que persiguen, detallar los métodos que emplean, ni justificar estos
métodos. Todos ellos ejercen su profesión dando por concedido el concepto.

Reflexión...
¿Cómo se ha podido obtener el prodigioso desarrollo de la Ciencia Jurídica, sin contar con uniformidad en
cuanto al concepto básico?

Diversos objetos de estudio que conforman el conocimiento humano cuentan con acepciones precisas e
indubitables desde tiempos inmemoriales, en su evolución han cambiado los enfoques, las interpretaciones y
los alcances, pero se aseguran casi unánimemente los conceptos de las disciplinas que estudian a
determinados fenómenos, ya sean naturales o sociales. Así, por ejemplo, sabemos que la Física es la ciencia
que estudia a la materia y sus cambios externos, o bien que la Pedagogía estudia los procesos de enseñanza-
aprendizaje.
Pero ¿qué pasa con el Derecho?

Tal vez el problema fundamental reside en precisar cuál es la esencia del Derecho, que, conforme a
la Teoría Pura de Hans Kelsen, consiste, en términos generales, en eliminar a todos los agentes
extraños y que por ende son ajenos a la disciplina, quedando solamente ese mínimo común que
constituye la esencia del Derecho. Este es sólo uno de tantos enfoques con que los autores han
intentado precisar el contenido del Derecho y a partir de éste, definirlo.

Se han considerado diversos aspectos del Derecho ya sea por sus fines o conforme a determinadas
corrientes filosófico-jurídicas: Iusnaturalista teológica y racional, Iuspositivista, Idealista, Subjetivista,
Objetivista, Estructuralista, Deóntica, Analítica, Histórica, Semántica y otras. Por si fuera poco, otros
más proponen que es imposible, dar una definición.

Una corriente de juristas entre los cuales se encuentran Fritz Schreier y Gabriel García Rojas,
sostienen que, a diferencia de otros objetos del conocimiento, el Derecho no puede ser definido al
menos mediante el método aristotélico, que consiste en señalar el genus proximum y la diferentia
specifica. Estos estudiosos del Derecho opinan que la aplicación del procedimiento del ilustre estagirita
al campo jurídico es la causa de que exista una inmensa cantidad de definiciones, puesto que ese
sector específico o manifestación de la cultura humana al que se alude con el vocablo derecho, es tan
diverso, que su heterogeneidad no ha permitido, ni permitirá enmarcar los elementos constitutivos en
una fórmula idiomática, que represente verdaderamente su contenido. Esta es otra conclusión
importante. Habrá que analizar los mencionados elementos, para saber si es correcta esa aseveración.
Si se intenta dar una fórmula amplia en la cual quepan todas las posturas que juzguemos
dialécticamente correctas, se debe procurar dentro del marco de esa amplitud, precisar al máximo
posible el contenido de nuestro tema de estudio.

Por medio de un razonamiento lógico, podemos plantear al Derecho como una necesidad social, con
las siguientes premisas:

6
El ser humano requiere para su existencia de vivir en sociedad. Es un zoon politikón. Posee un instinto
gregario y por tanto inherente a su naturaleza. El ser humano es además un ente que constantemente
busca la realización de sus fines.

La vida de relación impone que su conducta esté ordenada por una autoridad que fije ciertas normas
que, a ser observadas u obedecidas, permitan a todos y cada uno de los miembros del grupo, alcanzar
los fines que se proponen sin impedir con ello que los demás puedan lograr los suyos en armonía, de
manera pacífica y segura.

Con base en lo anterior, el Derecho tiene un carácter retrospectivo y otro prospectivo; el primero como
satisfactor de una necesidad de la colectividad, que le proporciona equilibrio y seguridad; el segundo, como la
brújula que orienta el derrotero de los valores sociales hacia el futuro.

El mundo jurídico se expresa mediante normas que reflejan la voluntad colectiva conforme a los intereses
comunes, más no consiste en las normas en sí mismas. Una teoría neokelseniana muy conocida en Argentina,
la Teoría Egológica de Carlos Cossio, niega todas las ideas que estiman que el Derecho es equivalente a las
normas o que ellas establezcan qué cosa es el Derecho. Según esta tesis, la experiencia jurídica es una
experiencia de realidades, el Derecho consiste en la conducta humana que subyace en esa experiencia, que es
necesariamente una conducta compartida de dos o más personas, por lo cual estima que el Derecho es la
conducta de interferencia intersubjetiva, es decir, interferida con otro u otros sujetos.

Sin perjuicio de que puedan existir muchas más, podemos señalar deductivamente algunas de las principales
características del Derecho:

7
Hasta aquí existe más o menos un acuerdo de los autores, pero en relación con otras características
encontrarnos opiniones muy contrastantes.

Por ejemplo...
SOBRE LA OBLIGATORIEDAD COMO PARTE INTEGRANTE DEL CONCEPTO, HAY QUIENES PIENSAN QUE NO ES UN ELEMENTO
INDISPENSABLE. AQUÍ SOSTENEMOS QUE EL PUNTO DE EXCLUSIVIDAD DISTINTIVA, DENTRO DE LAS REGLAS DE DERECHO Y LOS DEMÁS
ÓRDENES RECTORES DE LA CONDUCTA HUMANA (ORDEN NORMATIVO), ES PRECISAMENTE LA OBLIGATORIEDAD, COMO LEGITIMACIÓN
AXIOLÓGICA DEL DERECHO, CUANDO LA NORMA ASPIRA A LA REALIZACIÓN DE LOS VALORES SUPREMOS DE LA COLECTIVIDAD . POR
ELLO, EL DERECHO ES EL VEHÍCULO QUE CONDUCE A LOS VALORES SOCIALES A LA REALIDAD .

8
Rudolf Von Ihering (1989: 8) por su parte nos explica magistralmente su postura, haciendo referencia
a la alegoría mitológica de la diosa de la justicia, que para los griegos era Astrea y para los romanos
Themis, al expresar que:

“La justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para
hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su
impotencia; se complementan recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente, más que en el caso de que la
fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada iguala la habilidad que emplea en manejar la balanza”.

El punto más controvertido se da cuando se plantea la posibilidad de considerar un aspecto científico

del derecho, o su carácter acientífico. Se plantean apasionados argumentos totalmente antagónicos,
pasando por una gama de tonalidades de todo tipo.

Reflexión...
¿Por qué se discute tanto si el Derecho es ciencia o no? ¿Cambia acaso su valor por ser considerado como
ciencia?

Se dice que es ciencia todo conjunto de conocimientos ordenados y sistematizados que cuentan con
un método y un objeto de estudio propios. Probablemente una parte del Derecho cumpla con los
elementos enunciados, y aun cuando el Derecho no utilice el método experimental, se encuentra
ubicado dentro de las llamadas ciencias normativas. El Derecho es un objeto de estudio científico,
cuando analiza las conductas prototípicas que se deben plasmar en las normas, recogiéndolas de la
realidad para llevarlas a la normatividad, como conductas que deben ser reguladas.

Aunado a lo anterior, el Derecho cuenta con un problema que no todas las disciplinas culturales tienen,
que consiste en que se usa la misma palabra para designar tanto a la disciplina que lo estudia, como al
objeto de estudio. Nadie confundiría, por ejemplo, a la Astronomía con los astros, a la Biología con los
seres vivos, a la Medicina con la salud, en cambio, se dice que el Derecho estudia al Derecho.

Existe una Ciencia del Derecho, que es el aspecto científico del mismo, pero en sí el Derecho es más
que una ciencia. Sin embargo, el jurista Carlos Santiago Nino (1974: 36) sostiene que el Derecho no es
una ciencia, sino una dogmática, es decir, un conjunto de dogmas que se aceptan a priori y que no
están sujetos a comprobación. Así mismo, opina que el término ciencia se ha considerado como "una
especie de timbre de honor que se le otorga a una actividad.” Por ello todo lo que sea científico será
objeto de admiración y reverencia, pero en realidad, el Derecho sin ser una ciencia es en su opinión,
una dogmática, y no tendrá menor jerarquía ni trascendencia o utilidad.

Pensamos que, ciertamente la esencia del Derecho no depende o varía por su clasificación científica o
dogmática, pero creemos que sí existen argumentos suficientes para considerar como científico a un
determinado sector del Derecho que se encarga del estudio, investigación, enseñanza y
conceptualización doctrinaria.

Por último, cabe señalar que hay quienes afirman que el Derecho es una técnica, lo cual es muy
discutible, ya que el Derecho especialmente el procesal, requiere de una técnica con la cual cuenta, al
igual que la creación de preceptos (técnica legislativa y jurisprudencial) y su interpretación
(hermenéutica jurídica) para aplicarlos; pero de ahí a considerar que todo el Derecho sea una técnica

9
hay un abismo. Lo que es más aceptable es considerar que la Ciencia del Derecho se compone de una
parte dogmática, otra sistemática y otra técnica.

Para saber más…

Lea los siguientes materiales:
“Sobre el concepto del derecho” de Raúl Cervantes Ahumada.
“La definición del derecho”de Raúl Ortiz Urquidi.

Como ya se ha mencionado previamente, se han considerado diversos aspectos del Derecho ya sea
por sus fines o conforme a determinadas corrientes filosófico-jurídicas, a continuación se muestran
algunas de ellas:

Pulse en las áreas que se marcan como sensibles para desplegar la información.

Corrientes del pensamiento jurídico y su concepción del Derecho

Iusnaturalismo
Un criterio ético ideal universal e inmutable que es por sí mismo justo, de manera que la ley injusta no
es considerada como Derecho para el iusnaturalismo, y en cambio una práctica social acorde a la
naturaleza humana que no está reconocida en la ley, sí se considera como Derecho.

Positivismo jurídico

Concibe al Derecho como una norma formalmente válida, que ha sido declarada como obligatoria por la
autoridad mediante el procedimiento reconocido como el oficial del Estado, aunque su contenido sea o
no justo.

Teoría institucional del Derecho

El Derecho sólo emana de las instituciones del Estado.

Realismo jurídico

10
El Derecho es un hecho social, una realidad empírica, una conducta con trascendencia jurídica y no es
necesariamente ni la norma (ley) ni el valor que realiza (justicia).

Derecho como interpretación

El Derecho no sólo es lo que expresa la norma mediante palabras, sino además es lo que los tribunales
dicen que es, con base en la interpretación que hacen de la norma al aplicarla a un caso concreto,
tomando en consideración todas las circunstancias que lo rodean.

Derecho y la argumentación
El Derecho en su expresión normativa se vincula con los argumentos o razones que se hacen a partir de
la ley, para justificar racionalmente su contenido al determinar su aplicación en una circunstancia
determinada.

Neoconstitucionalismo
El Derecho presupone a los derechos fundamentales, que en un Estado de Derecho son una exigencia
democrática que la autoridad debe respetar en todo momento por encima de las leyes.

Para saber más...

Lea los siguientes materiales:
“La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica” de Imer Benjamín Flores Mendoza.
“La definición del derecho”de la Atlantic International University.

La hipótesis del no Derecho

Hay algunos autores que han planteado la posibilidad de una sociedad sin Derecho, sin embargo, esto
es una utopía ya que es sencillamente imposible, pues si el Derecho desapareciera de la faz de la tierra,
la humanidad duraría el tiempo estrictamente indispensable para autoextinguirse por medio de la fuerza
bruta.

Para saber más...

Lea el siguiente material:
“Por qué el Derecho” de Manuel Atienza.

Importancia de la definición de Derecho

La importancia de la conceptualización del Derecho estriba en que a partir de ella se formulan las
diversas corrientes de la Filosofía Jurídica. Hay quienes opinan que la definición del Derecho tan
11
buscada como la fuente de la eterna juventud, no existe; y al igual que los alquimistas intentaron
encontrar la piedra filosofal, los juristas investigan afanosa e infructuosamente.

Sin embargo, nosotros pensamos que sí es definible, pero es una ardua tarea dado que al igual que
Proteo, es capaz de manifestarse en las formas más caprichosas, pero como lo señala Hermann
Heller respecto del concepto de Estado y es, en mi opinión, igualmente válido para el Derecho
“corresponde a cada generación definirlo”, puesto que al no ser el mismo en todo tiempo y lugar,
tampoco es igual su conceptualización.

Mi experiencia de aprendizaje
La importancia de la definición del Derecho
Cuadro comparativo

Es importante conocer el concepto del Derecho porque, al ser el objeto de estudio de la Ciencia
jurídica, debemos definirlo y delimitarlo, ya que esto nos permite establecer los límites y alcances de
nuestro estudio y definir claramente qué aspectos serán abordados y cuáles no.

Los sistemas jurídicos de diversos países pueden ser muy distintos dependiendo del significado que se
le da al Derecho desde el origen de dicho ordenamiento, por lo cual, esta acepción toma mucha
relevancia actuando como una brújula que determina el camino que puede seguir un régimen
normativo.

Conforme a la información proporcionada elabore un cuadro comparativo de las distintas definiciones

de Derecho proporcionadas por las diversas corrientes de pensamiento jurídico analizadas en esta
unidad (Iusnaturalismo, Positivismo jurídico, Teoría institucional del Derecho, Realismo jurídico, el
Derecho como interpretación, el Derecho y la argumentación, el Neoconstitucionalismo). Señale las
diferencias y similitudes que existen entre ellas.

Al finalizar dicho cuadro, explique con sus propias palabras qué es el Derecho y cuál considera que es
su importancia en la práctica jurídica.

A través de esta actividad desarrollará su habilidad de síntesis y argumentación, asimismo deberá

mostrar una actitud propositiva y se fomentarán valores como el orden y responsabilidad.

12