El método de enseñanza del derecho penal del Maestro Don Luis Jiménez de Asúa

Por Julio O. Selser

“Solo se pretende reproducir lo mas fielmente posible las enseñanzas de las ciencias
penales en memoria del Maestro Profesor de nuestras Universidades Nacionales de Buenos
Aires y de La Plata. Don Luis Jiménez de Asúa.”

“El resumen de las soluciones pedagógicas recomendadas por el Maestro a la Universidad

de Santa María, Caracas, es una de sus más apreciables creaciones: el método de enseñanza
del derecho penal.”

“Dice haber conversado en la Universidad de Santa María, en Caracas, con los profesores
de derecho penal, presidido por el Señor Rector Dr. José Rafael Mendoza Troconts y por el
Vicerrector Dr. Jose Ramón –Berrizbeitía, durante varias horas, sobre estos dos puntos que
aquí resumo por escrito:

I ¿ Conviene ampliar la enseñanza del derecho penal a dos años de parte general y un año
de la especial, añadiendo, en la licenciatura (o carrera de abogacía), el procedimiento penal,
criminología y derecho penitenciario (o penología)?.-

II ¿ Es mejor organizar esas enseñanzas, en la carrera de abogacía, en un doctorado especial

o en cursos de especialización de egresados?.”

Texto completo

El método de enseñanza del derecho penal del Maestro Don Luis Jiménez de Asúa

Por Julio O. Selser *

Solo se pretende reproducir lo mas fielmente posible las enseñanzas de las ciencias penales
en memoria del Maestro Profesor de nuestras Universidades Nacionales de Buenos Aires y
de La Plata. Don Luis Jiménez de Asúa.-

El resumen de las soluciones pedagógicas recomendadas por el Maestro a la Universidad de

Santa María, Caracas, es una de sus más apreciables creaciones: el método de enseñanza
del derecho penal
Dice haber conversado en la Universidad de Santa María, en Caracas, con los profesores de
derecho penal, presidido por el Señor Rector Dr. José Rafael Mendoza Troconts y por el
Vicerrector Dr. Jose Ramón –Berrizbeitía, durante varias horas, sobre estos dos puntos que
aquí resumo por escrito:

I ¿ Conviene ampliar la enseñanza del derecho penal a dos años de parte general y un año
de la especial, añadiendo, en la licenciatura (o carrera de abogacía), el procedimiento penal,
criminología y derecho penitenciario (o penología)?.-

II ¿ Es mejor organizar esas enseñanzas, en la carrera de abogacía, en un doctorado especial

o en cursos de especialización de egresados?.-

Cada uno de estos temas requiere ser tratado aparte.-

I ¿ Conviene ampliar la enseñanza del derecho penal a dos años de parte general y un año
de la especial, añadiendo, en la licenciatura (o carrera de abogacía), el procedimiento penal,
criminología y derecho penitenciario (o penología).-

Primero se refiere a la cantidad de profesores que haría falta en las prolíficas Universidades
creadas, y se pregunta de donde sacarlos, pone como ejemplo que clamamos por el exceso
cuando en datos estadísticos nos muestran un desequilibrio que se produce en un país por la
gran cantidad de sabios, (como ocurrió en cierta época en Alemania) en de abogados, de
médicos, de ingenieros y en otro orden, de delincuentes, prostitutas, etc.-

¿Como un país de 8 o 9 millones de habitantes va a poder ofrecernos el número de

penalistas que necesitan esas Universidades, sobre todo si por decisión de sus autoridades,
más que por la ley, no puede tener cada uno de ellos a su cargo mas de cincuenta alumnos?

Las Universidades de Italia y Alemania no tienen más que dos profesores de derecho penal
en cada universidad, aunque como luego diremos, están asistidos de buen número de
ayudantes o asistentes.-
Crear ahora nuevas Cátedras de Derecho Penal en la Universidad de Santa María habría de
suponer el aumento de profesores y la búsqueda de otros para las materias que se quieren
añadir, tales como medicina legal, derecho penitenciario, etc.-

2 La no explicación completa de los programas. Se alega para reclamar el aumento de

cursos de derecho penal, que los profesores no tienen tiempo de explicar todas las lecciones
de sus programas. Aparte de que esto no es tan importante, ya que no ocurre hoy como en
la Edad Media y comienzos de la Moderna, en que el profesor leía(y de ahí viene “lección”)
un libro manuscrito o un incunable, que era imposible que estuviera en manos de los
alumnos, ya que la imprenta ha puesto al alcance de los jóvenes educandos un número harto
copioso de “tratados” y “manuales” donde pueden ver la materia completa, no es grave, ni
mucho menos que los profesores no terminen de explicar todo el temario. Lo que han de
enseñar a sus alumnos son los sistemas de reconstrucción dogmática de las instituciones y
el método de trabajo. Una vez aprendido como se construyen las causas de justificación,
verbi gratia, el alumno no tendrá el más leve obstáculo para reconstruir él, cuanto respecta a
la pena y sus clases, aunque no lo haya explicado su profesor.-

A mi juicio, reflexiona, como ahora veremos, el problema no es de aumentar los años de

estudios penales y las materias que han de cursarse, y menos de buscar más profesores. La
cuestión es de reducir.-

3 – Síntesis versus enciclopedismo. Aparte de que se puede poner remedio a la no

explicación completa de los programas haciendo que el profesor enseñe cuatro horas de
Derecho Penal, en vez de tres, el quid esta, como acabamos de enunciar, es reducir en vez
de acrecer.-

El profesor que sabe su materia es capaz de sintetizar, de exponer a sus alumnos lo que
precisan saber, que no es todo lo que sabe el profesor, sino lo preciso para ser un buen
abogado o un correcto jurista. Si fuéramos a cargar el pensum, con tres cursos de derecho
penal, otro de criminología, uno de derecho penitenciario y finalmente otro de derecho
procesal penal, incitaríamos a los catedráticos de derecho privado y a los constitucionalistas
a hacer lo mismo y el infeliz estudiante se hallaría ante un cuadro enciclopédico de
asignaturas que no podría dominar. Y más vale poco y bien sabido que mucho
superficialmente conocido y retenido para el examen, que pronto se olvidará.-
4 – El profesor y los ayudantes. Lo que más debe importar a un claustro de profesores es el
alumno, y más explícitamente la educación e instrucción de éste. El régimen de tener un
crecido número de profesores, radicalmente autónomos ante un medio centenar de
estudiantes, lleva no sólo a atomizar la enseñanza, sino a que cada docente se rea un
reyezuelo, que suele denostar al resto de sus compañeros de disciplina, con gran
desconcierto de sus discípulos. Las naciones no se formaron hasta que los señores feudales
no cedieron su poder a un rey único.-

No quiero, previene con ello propugnar un régimen absolutista. En cada cátedra de derecho
penal debe haber dos profesores titulares que serán, si es posible, de distintas tendencias en
la materia y que han de turnar en la explicación de la parte general y de la especial, de
manera que el alumno estudie las dos partes con el mismo maestro. A este profesor es a
quien corresponderá dar las lecciones magistrales (que pueden reducirse, pero jamás ser
suprimidas), y dirigir las enseñanza del derecho penal.-

Un profesor auxiliar y una playada de jóvenes asistentes o ayudantes, estará bajo su

regencia. Ellos seguirán la escuela de su maestro y a éste le incumbe mantenerlos,
ascenderlos o eliminarlos, mediante la ejecución del decano, según sus méritos o falta de
rendimiento.-

Quedan aun problemas arduos que abordar. El profesor que dirige la enseñanza, ha de ser
de dedicación exclusiva o de tiempo completo. Se nos objetará que ello requiere gastos que
acaso la universidad no este en condiciones de hacer. En Alemania, el profesor está
enteramente entregado ala enseñanza y no por ello es oneroso el erario público o
académico. Un catedrático puede serlo, a la vez, de dos o tres asignaturas y cobrar por
enseñarles la suma que costaría tener tres profesores. En las universidades alemanas es
tradicional que los catedráticos de derecho penal lo sean, a la par, de filosofía del derecho.-

Así ocurrió con Max Ernst Mayer, con Ernst Beling y con Gustav Radbruch, por ejemplo, y
así ocurre hoy con el famoso profesor de la Universidad de Greiburg, in Breis
Würtenberger, que explica además criminología. Otros catedráticos de derecho penal lo
fueron de distintas materias: Franz von Litz enseñó también derecho internacional público,
y James Goldschmidt, derecho procesal. Ciertamente que sobresalieron más en una de las
disciplinas explicadas: F. von Litz fue más eximio penalista que internacionalista y G
Radbruch destacó mas en filosofía del derecho que en dogmática penal. Pero todos
explicaron con sumo decoro las materias que regenteaban, ya que no se necesita, para
adoctrinar alumnos, ser sabio o un original constructor de doctrinas en las ramas del
derecho que se profesan. De este modo el catedrático cobra unos decorosos emolumentos y
al reducir el número de profesores no posean los sueldos sobre la economía universitaria.-
Es así como queda extractado cuanto expuse resume el Maestro, en la Universidad de Santa
Maria sobre el primer conjunto de cuestiones que abordamos y que resumo así: En vez de
aumentar el cuadro de asignaturas o de cursos de ellas, preferimos reducirlos, y en lugar de
acrecer el número de profesores es indispensable que elijamos los más aptos y preparados,
prescindiendo de los menos valiosos o dejándolos como ayudantes y auxiliares de los dos
profesores de dedicación exclusiva que es, a mi juicio, necesario designar mediante
concurso –oposición.-

La especialización penal

5 Las llamadas “ciencias “penales”. Hoy se habla de ellas como de una novedad “Instituto
de Ciencias Penales” se denomina el que existe en Santiago de Chile, y “Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales”, se titula la excelente revista que se edita en Madrid.-

Sin embargo esa “Enciclopedia de Ciencias Penales”, es muy antigua. Arranca del
“Programa de Marburgo”, de Franz von Litz, lanzado en 1882 y publicado al año siguiente
en la revista por él creada con Dachow , en 1881, que ya lleva el título dado al conjunto de
conocimientos penales: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, y es
precisamente sobre esa fórmula die gesamte Strafrechtswissenshaft, sobre la que vamos a
discurrir, comenzando por hacer una literal traducción: la ciencia general del derecho
penal.-

No se crea, por el título trascrito y vertido al castellano, que se trata de una mera disciplina
netamente jurídica, más o menos ampliada dentro de su esfera de derecho. No olvidemos
que von Litz está escribiendo en un tiempo en que las ciencias naturales y los métodos
positivos parecen imperar, poniendo en entredicho la calidad científica de las ciencias
político-jurídicas. Franz von Litz quiere dotar al derecho penal de aquella naturaleza
científica y para eso le da una más compleja estructura. La Strafrechtsunissenschaft asume,
en el sistema lisztiano, un contenido compuesto resultante de la fusión de diversas y
heterogéneas disciplinas jurídicas y criminologicas. En su famoso Programa de Marburgo,
cuyo título fue Der Zweckgedanke im Strafrechtl.[i]

En otro trabajo que fue la prelusión en la cátedra: de Berlín, al hablar de las tareas y
métodos de la "ciencia del derecho penal", dice el maestro que el método que distingue a
una ciencia de otra, lo que la hace verdaderamente tal, es la " explicación causal" "; es
decir, el "conocimiento de un fenómeno a través la causa que le determina "[ii].-
A pesar de este aserto, a la Strafreschtswissenschatj se le confían tres cometidos
fundamentales: a) la formación de los penalistas desde él perfil jurídico y criminalístico; b)
la explicación causal del delito y de la pena, entendida como criminología (etiología
criminal), penología e investigación histórica referida a la delincuencia y a los sistemas
penales; c) la elaboración de la política criminal, considerada como sistema de principios
funda dos en la observación empírica, en base a los cuales se procederá a la crítica y a la
reforma de la legislación penal. Prescindamos de la antinómia que yace en lo interno de la

Strafrechtswissenschaft, ya que es arduo compaginar la construcción lógico-formal de la

ciencia del derecho penal propiamente dicho. Con la índole científica relativa a los datos
objetivos que se recogen a través del método de las ciencias naturales, y que pertenecen a
las disciplinas criminológicas. Lo que le importa a Franz von Liszt es precisamente la
política criminal que en vez de construirse de modo racionalista, ha de hallar sus cimientos
en la antropología y psicología criminales y en las estadísticas( socióloga criminal) . – Así
aparece en su Tratado, por nosotros traducido al castellano.-

Dejando a un lado la ambiciosa concreción de la Strafrechtswissenschaft de quien fue

nuestro maestro en Berlín, es lo cierto que la llamada con más o menos fortuna
"Enciclopedia de las Ciencias Penales" comprende, además del derecho penal, la
"criminología ", la llamada "penología" (o "derecho penitenciario"), el derecho procesal
penal y la criminalística, sin contar otras varias enseñanzas que pueden añadirse.-

Es obvio que no faltarían al menos reflexiones sobre la autenticidad de estas pretendidas

ciencias, empezando por la criminología, donde no es posible emplear un solo método y en
la que es dudoso qué se haya logrado aún la ansiada síntesis. No faltan por eso quienes
piensen que es preferible explicar psicología criminal (y si se quiere "biología criminal") y
sociología criminal (sin que falten sociólogos que nieguen a ésta autonomía, considerándola
como un capítulo de la sociología en sí). Desde luego hablar de penología es incorrecto, ya
que la parte jurídica de la pena y hasta de las medidas de seguridad, pertenece al derecho
penal, y referirnos, a un "derecho penitenciario", como quiso el fascista Noveli, es tan
pretencioso como prematuro.-

6. - La especialización penal requiere saber más que derecho penal. A pesar de cuanto
acabamos de decir, es obvio que el penalista tiene que reconocer la realidad social de la que
el derecho nace, y que los penalistas tienen forzosamente que construir una sólida pasarela
entre el mundo abstracto del delito como concepto, y el mundo natural y dinámico del
delito como fenómeno. Esto es lo que hoy es valedero en el pensamiento de van Liszt y lo
que en nuestros días se reconoce en Alemania por Würtenberger[iii], en Italia por
Nuvolone" y Vassalli[iv], y en Francia por Jacques Bernard Herzog[v]. El juez penal tiene
anti sí al hombre “vivo y efectivo” , como dijo Carlos David Augusto Roeder cuando
escribió en 1867 sus Teorías fundamentales reinantes sobre el delito y la pena[vi] El que
juzga deberá comprobar ante todo el tipo delictivo perpetrado(derecho procesal penal);
desentrañado en cuidadosa investigación dogmática, e imponer una pena adecuada (derecho
penal).Pero todo ello ha de referirse al hombre que realizó la acción típicamente antijurídica
y culpable; es a él a quien ha de imponerse la sanción comprobada su culpabilidad; a un
hombre de carne y sangre es a quien ha de adecuarse la pena, rebajarla o agravarla según su
"caracterología", e incluso eximirle de ella si fue inimputable por enfermedad o
inconsciencia o bien si su conducta estuvo justificada.-

Por eso al juez penal, al abogado e incluso al funcionario de prisiones, y antes también al
legislador que dicta el ordenamiento jurídico, no les basta con saber derecho penal sino que
precisan conocer criminología, psiquiatría forense y medicina legal e incluso, para un grupo
de los nombrados, “derecho penitenciario”.-

Ahora bien, ¿cómo y cuándo enseñar esas materias que para el completo penalista importan
tanto como el derecho penal?

7. - Las tres soluciones. Lo que interesa al rector, vicerrector y profesores de la Universidad

de Santa María, es decidir el sistema para trasmitir esos conocimientos.-

Proponemos tres, para elegir, ya que nosotros no tenemos autoridad decisoria.-

a) Pueden introducirse en el cuadro de materias que el estudiante de abogacía ha de cursar

para recibir el título unas cuantas optativas, que procuren mayores conocimientos penales y
criminológicos.-

b) Es posible crear el doctorado y junto a tres o cuatro asignaturas que todo doctor precisa
aprobar, incluir otras de carácter electivo para quienes se hallen inclinados a las ciencias
penales.-

e) En España y en la Argentina, como luego se dirá con más amplitud, hemos logrado
éxitos lisonjeros en cursos de especialización penal para quienes ya se graduaron de
abogados.-

Véase en detalle estos tres sistemas.-

8. - Materias optativas en la carrera de Abogacía. En todas las universidades de un
determinado país, se impone un cuadro de materias, cuya enseñanza y aprobación'
es .inexcusable para obtener el título de abogado. No habría inconveniente para que, junto a
ellas, se crearan otras, no solo penales, sino también de ampliación y especialización de
derecho privado, constitucional, etc. Lo que a nosotros nos importa es cuánto afecta al
derecho penal y a las ciencias penales. Todo alumno que desee obtener su título deberá
inscribirse no solo en las asignaturas que han de ser comunes a todo jurista, sino en otras
tres o cuatro de su elección que escogerá del elenco optativo, pero que es obligatorio
también aprender y aprobar. Cuando nos refiramos a los cursos de especialización se
hablará de las que pueden figurar en el pensum.-

9. - El doctorado y las disciplinarias obligatorias y voluntarias. No creemos certero -como

se ha hecho en alguna universidad de la Argentina- crear un "doctorado en derecho penal";
lo que reclamaría otros doctorados en derecho privado, público, etc. El doctorado no es una
especialización, sino un grado académico que en España solamente precisaban quienes
tenían aspiraciones a cátedra. Nadie podía inscribirse para opositar a una de ellas sin ser
doctor.-

El sistema más apropiado sería fijar tres o cuatro materias, tales, por ejemplo, como historia
del derecho, bibliografía jurídica, metodología, etc., de necesario aprendizaje para el
doctorado y señalar un crecido número de otras disciplinas, de las que el alumno elegiría
otras tres o cuatro entre las que deberían figurar, por ejemplo, derecho penal superior,
criminología, psiquiatría forense y medicina legal, “derecho” penitenciario, derecho penal
de los menores, etc.-

.-

10. - Curso de especialización. En esta cuestión, como antes anticipamos, poseemos

bastante experiencia. Incluso la hemos expuesto con sumo detalle en uno de los volúmenes
de nuestra publicación en serie por llevar el título común de El Criminalista. Creamos
cursos de especialización de ciencias penales, primero en Madrid, más tarde en La Plata
(Argentina) y finalmente en la Universidad de Buenos Aires. Nos proponemos proseguirlos
este año, en la "Asociación de Abogados" de la capital argentina. Tan sólo podrán
inscribirse quienes tienen ya título universitario (en la Argentina admitíamos abogados,
médicos y psicólogos). No ha de olvidarse que, por el hecho mismo de ser profesionales, no
pueden dedicar todo su tiempo a recibir las enseñanzas del curso de especialización. Éste se
repartirá en dos años y se darán clases cuatro días, con duración de hora y media.-
Las disciplinas que enseñábamos eran: Año 1: derecho penal, parte general (con carácter
superior al que normalmente se recibe en la carrera de abogacía); psiquiatría forense y
medicina legal; derecho penal de los menores, en el primer cuatrimestre, y en el segundo
cuatrimestre introducción a la criminología. Año II: derecho penal, parte especial (se elegía
un grupo de delitos); derecho procesal penal; sociología criminal, en el primer cuatrimestre,
y “derecho” penitenciario en el segundo”. Se completaba la enseñanza con algunos
seminarios y con resolución de casos penales (de los que luego tratare: vid infra 14)

III. De mi personal experiencia

11. - Personal docente. No vaya referirme a los cursos de especialización de que acabo de
tratar, sino que quisiera decir sólo unas palabras sobre el sistema de enseñanza seguido por
mí en España durante veinte años, y en parte en la Argentina. Voy a exponer, por tanto,
como explicaba derecho penal para la licenciatura. . En ella era yo profesor único, con 450
alumnos inscritos cada año. Debía explicar en un solo curso, de lección diaria, parte general
y parte especial. Pero colaboraban conmigo un profesor auxiliar y doce o catorce
ayudantes.-

La enseñanza se dividía conforme a este sistema pedagógico:

a) lecciones magistrales; b) conversatorio; c) casos penales.-

12. - Lecciones magistrales. La incuestionable desjerarquización que han sufrido las

universidades, a causa de que los profesores son, en general, improvisados, y mayor el
número de los estudiantes, ha traído, como indirecta consecuencia, la crítica a las clases
magistrales.-

A mi entender no se debe prescindir de ellas. Si el catedrático, por joven que sea, llega a su
sillón universitario con el prestigio de unas oposiciones y tiene auténticos conocimientos y
calidades de docente, es respetado y atendido por sus alumnos, aunque sea muy grande el
auditorio. Cuando yo empecé a explicar en :Madrid tenía 27 años y en los bancos de mi
aula se sentaban 450 jóvenes. Jamás hubo conflictos, ni desconcierto, ni faltas de asistencia,
durante los veinte años que regenté la cátedra madrileña.-

La clase magistral es precisa porque los alumnos necesitan que se les dé la síntesis de las
instituciones jurídicas, que ellos anotan en sus apuntes y que les sirve de imprescindible
guía para ampliar sus estudios en tratados y manuales.-
Lo que puede hacerse es disminuir el número de lecciones semanales. En la larga serie de
años en que yo fui profesor en Madrid, se daban, en las -materias más importantes (civil,
penal, etc.), seis horas semanales de clase; es decir, de lunes a sábado inclusive. Quise
dedicar este último día de la semana (laborable en mi época ) para la finalidad que luego
expondré, y por tanto sólo daba semanalmente cinco lecciones magistrales.-

13. - Conversatorio. Pensé siempre que el mero monólogo de la clase magistral era
insuficiente y la integraba con el "conversatorio" de que hablaré ahora y en los "casos
penales" de que me ocuparé después.-

El sábado. de cada semana podía disponer más tiempo de mi aula y, en consecuencia,

destinaba dos horas matinales a mis alumnos con el objeto de conversar con ellos sobre los
temas explicados por mí durante los cinco días anteriores. Lo hacía preguntando yo, sin
previo señalamiento, o contestando a las preguntas que los estudiantes me hacían.
Calificaba a cada uno con puntuación que se tomaba en cuenta a fin de curso.-

14. - Los "casos penales". Precisase una aclaración antes de explicar como se desempeñaba
este sistema de enseñanza, aprendido por mí en Alemania y que se sigue practicando allí,
como lo acreditan el número de obras de esta índole cuya bibliografía he recibido en el 1. 1
de mi Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Losada, 3a, edición, 1964, nro. 52. En modo
alguno pueden llamarse "casos prácticos", ya que nada tienen que ver con la práctica
forense, ni con las causas falladas o en curso y menos con las fórmulas procesales de un
escrito de calificación, de una querella, de una defensa o de una sentencia.-

Basta recorrer las breves páginas del libro Casos de derecho penal para uso de los
estudiantes, que publiqué en España en colaboración con José Arturo Rodríguez Muñoz y
con Tomás Cardos, para convencerse de lo que digo.-

De lo que se trata es de hacer dinámica la enseñanza. He aquí como lo ejercitábamos. Con

la anticipación de una semana se ponía el "caso" a los estudiantes. Previamente, en una
larga sesión nocturna, generalmente el jueves de cada semana, discutía la solución con el
profesor auxiliar y mis doce o catorce ayudantes. Este estudio y debate que comenzaba a las
diez de la noche no solía terminar antes de las dos de la madrugada. Lo importante era que,
tras del largo cambio de impresiones, no solo llegábamos a una solución que todos debían
sostener ante los alumnos, sino al mismo método y razonamiento para arribar a la
conclusión. El respeto a la enseñanza y al alumno nos llevaba a esta uniformidad. Lo más
dañino sería que cada ayudante sostuviera el criterio que le viniera en gana. Los jóvenes
estudiantes no sabían cuál era la resolución correcta y se inclinarían a la que dirá el
catedrático.-

Insisto en que el "caso" se elegía casi siempre del libro acabado de mentar, aunque a veces
poníamos otro que se incorporaba luego a la nueva edición de la obra. Lo que nos
importaba era seguir una rigurosa continuidad con las explicaciones dadas por nú en la
clase magistral y estudiar cada uno de los problemas que presentaban-las instituciones. Por
ejemplo: a mi juicio la "necesidad" del medio empleado en la defensa, es un requisito
imprescindible. Si el medio no fuera necesario, no habrá defensa ni legítima, ni excesiva,
sino un delito de homicidio o de lesiones, tal vez con la atenuante de provocación o
arrebato, pero jamás impune, ni con la gran rebaja que se otorga al exceso de defensa. Esto,
explicado en la lección magistral, jamás podrá olvidar el alumno cuando luego tiene que
trabajarlo en el "caso".-

Para esto dividíamos a los estudiantes en secciones, y teniendo en cuenta que incluido yo
mismo y el profesor auxiliar, éramos catorce o dieciséis docentes, cada uno tenía a su cargo
veinticinco o treinta estudiantes.-

Las reuniones con ellos eran por la tarde (mientras el curso magistral y el universitario se
realizaban de mañana), los lunes y los miércoles y en cada día la sesión duraba dos horas.-

Los lunes se elegían, de entre los veinticinco o treinta alumnos, todos los cuales debían
traer por escrito la solución con amplios argumentos, los ejercicios más dispares (por
ejemplo en el supuesto enunciado sobre defensa contra el ataque a un bien jurídico, unos
opinaban que era una legítima defensa perfecta, otros excesiva, otros un homicidio o
lesiones, y hasta algunos, un homicidio o lesiones calificados), y se leían y debatían durante
dos horas entre los propios alumnos, dirigidos por el profesor o el docente encargado de la
sección. El miércoles, daba yo o el correspondiente ayudante o auxiliar, la solución, durante
la primera hora, y la segunda se destinaban a preguntas u objeciones de los estudiantes.-

Este sistema de "casos" lo hice en la Argentina en La Plata, en Santa Fe y en Buenos Aires;

en el Perú, y también en Caracas el año 1945, aunque no se podía trabajar en secciones, y
quiero creer que alguno de los que asistió a mi curso hace veinticuatro años todavía lo
recordará. En la Argentina fue tan excelente el resultado que por iniciativa de los
representantes de los alumnos y de los egresados, se aprobó en el Consejo Directivo de la
Facultad de Derecho de Buenos Aires, la propuesta de que la enseñanza del derecho , en las
materias codificadas , se completara con “casos”. El atropello a las universidades argentinas
en julio de 1966 y la supresión de su autonomía, acabó con mi instituto y con sus métodos
de enseñanza.-

Antes de terminar quiero que quede extremadamente claro que el sistema de cursos debe
ser llevado y dirigido por el mismo titular de la cátedra, Y no aparte, como ejercicios
prácticos. Separar una supuesta "teoría" (que enseña el profesor titular) de una supuesta
"práctica", no es admisible en el régimen de enseñanza que propongo. Una teoría que no
sirva para la práctica no es teoría, y una práctica sin teoría es mera rutina.-

15. - Horario de trabajo. Cuando yo era catedrático en Madrid no existían profesores de

"tiempo completo" ni de dedicación exclusiva. Sin embargo casi todos los que formábamos
el claustro docente consagrábamos buena parte de nuestro tiempo a la enseñanza. Me
importa, tan solo, resumir mi horario de trabajo semanal en la Universidad matritense:
cinco horas de clase magistral y dos de conversatorio, por la mañana; cuatro horas pc

la tarde, repartidas en dos días, para la labor de casos, y otras cuatro horas nocturnas, el
jueves, para resolver con mis alumnos el puesto al comienzo de la semana, a los alumnos.
En total quince horas semanales.-

Distinto fue mi trabajo en los ocho años que fui profesor de dedicación exclusiva en la
Universidad de Buenos Aires, ya que dirigía el "Instituto de Derecho Penal y
Criminología", en que hizo investigación, recogida en tres gruesos tomos bajo el título
común de Estudios de derecho penal y criminología, que no imprimió la universidad, sino
una editorial privada (la Bibliográfica Omeba); en dicho instituto se hicieron además, con
mis ayudantes "casos penales", como en Madrid; en él se dieron también clases para la
formación de profesores, y durante cinco años consecutivos, se realizaron, como se ha
dicho (vid. supra, no. 10) "Cursos de especialización".-

Esta tarea, que consumió, además, muchas horas de preparación, duraba, en los cinco días
hábiles de la semana (los sábados no había clase en la facultad bonaerense), desde las
cuatro de tarde a las nueve de la noche, más, los jueves desde las nueve la mañana hasta la
una de la tarde. En suma veintinueve horas semanales.-

No me arrepiento de tanta labor en la Argentina, aunque fue causa de que retrasara la

continuación de mi Tratado, cuyo séptimo tomo ya está en la imprenta, acelerada su
conclusión por estar ausente de la universidad porteña desde el mes de agosto de 966, y
repito que no me arrepiento porque logré formar una veintena de discípulos, dos de los
becados por el Instituto Goethe, en Alemania, que incluso aprendieron de mi la digna
conducta de retirarse de una universidad a la que se le suprimió su autonomía, y alguna de
cuyas facultades (como la de ciencias exactas), a causa dela atropello, quedaron
abandonadas por casi la totalidad de sus profesores.-

Caracas 8 de marzo de 1969.-

Comentario final: Que el ser humano sea el centro del quehacer estatal y no el Estado el
centro del quehacer humano es un hecho que repercute en todas las formas de organización,
a todo nivel. Y la educación, como forma y como organización, está involucrada en esa
"manera republicana" de conducirse en forma racional y humanista. Las decisiones
jurídicas siempre tienen implicaciones colectivas de la mayor importancia, tanto en el
campo político, como en el económico, el laboral..., en fin, en el diario transcurrir social; y
el papel que juegue el abogado en esas decisiones depende, en un alto porcentaje, de la
manera como ha sido formado.-

El derecho penal es el estudio de un ejercicio de poder frente a hechos sociales; quizá todo
el derecho lo sea, pero pareciera más revelador en el penal debido a las formas de coerción
que tradicionalmente utiliza la sociedad, tanto si nos referimos a la sanción propiamente
dicha, como si hablamos del procedimiento administrativo y jurisdiccional, policial y
judicial, para la averiguación de la responsabilidad.-

Es por eso que la vida republicana exige un derecho sancionatorio con características
acordes con esa forma de gobierno, además de contener una serie de garantías penales y
procesales que recogen la racionalidad del castigo en la República, prohíbe, expresamente,
las detenciones sin indicio comprobado de haber cometido delito.-

La resolución del caso mediante normas adquiere una especial trascendencia en el derecho
penal, en el que el principio de legalidad impone una estricta observación de la ley escrita.
Pero “en si misma, la ley solo otorga un aporte limitado para solventar la tarea propia de los
jurista, es decir, del orden y decisión de los conflictos sociales que presionan sobre las
personas”[vii].-

“La enseñanza del derecho penal meramente repetitiva comenzó a superarse cuando Don
Luis Jiménez de Asúa llamó la atención sobre la función que la aplicación concreta de los
conocimientos dogmáticos debía desempeñar en la formación de los estudiantes. En la
experiencia actual de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, el
aprendizaje ya no consiste en la repetición de las definiciones o conceptos sino en la
utilización de ellos De esta manera los estudiantes tienen un contacto real con la dogmática
y pueden verificar cuáles son los resultados o fines a que conducen las teorías sobre la
interpelación del derecho penal”[viii]

Este aprendizaje diferenciado tiene como objetivo trasladar a una norma particular (una
sentencia), o a una propuesta de norma particular (un dictamen), el contenido de una norma
general . Dado que esta operación intelectual se debe realizar con instrumentos
conceptuales teóricos, la resolución de un caso penal presupone un buen conocimiento
doctrinario y teórico.-
En primer lugar de los instrumentos conceptuales, como los métodos científicos de
interpretación, las teorías jurídicas y las técnicas de argumentación jurídica. En segundo
lugar el conocimiento de las diversas teorías jurídicas que se han elaborado sobre la ley
(comentarios, manuales, tratado, jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En
consecuencia, no es la solución repetir una definición o un texto de memoria. La solución
de un caso es siempre creativa.-

El que es preguntado por una definición del dolo puede repetir rápidamente el concepto y
de esa manera ha dado una respuesta correcta. El que es preguntado por la solución de un
caso, por el contrario, no se debe apresurar en la respuesta: debe analizar, ponderar,
comprobar, etc., y solo luego de una reflexión orientada por el instrumental teórico-
dogmático de la ciencia penal, puede dar una respuesta, que no siempre estará fuera de toda
duda.-

Como bien lo señaló el Maestro Don Luis Jiménez de Asúa y los autores que he nombrado
la diferencia esencial del aprendizaje de la resolución de casos con la del conocimiento que
sería posible lograr de todo el arsenal teórico es, precisamente la imposibilidad de
“aprender” todas las soluciones de los casos posibles: las variedades de los casos son
totalmente imprevisibles, la realidad supera en todo caso a la imaginación. El aprendizaje
de la resolución de casos es por lo tanto, la asimilación de una técnica, no de los resultado
de su utilización Es que necesitamos una técnica para el tratamiento de situaciones
novedosas que no podrá garantizar por su solo uso la corrección del resultado que se
obtenga.-

“Esta situación es, consecuencia del componente decisionista de la actividad del jurista en
el momento de la resolución de un caso. Ya al decidir que método de interpretación va a
utilizar para comprender el sentido de la ley, el jurista debe elegir y para hacerlo (para
decidir si se servirá del método gramatical, teleológico o histórico) no podrá contar con
métodos que le indiquen como se debe optar entre una y otra alternativa”[ix].-

El aprendizaje de la resolución de casos se vincula por lo tanto con la asimilación de

experiencia en el uso de un instrumental complicado, que tiene la finalidad de garantizar
que en la aplicación del derecho el juez sólo ha estado vinculado a la ley. Y como es obvio,
de que se utiliza para aprender, comprender y dominar el problema teórico. (por ejemplo la
exigencia de una conciencia actual o sólo potencial de la antijuridicidad; la construcción del
concepto de dolo sólo en base a la representación, etc.).-

Es cierto que la enseñanza presencial es muy efectiva porque en el microclima de la clase

queda en todos los sentidos y especialmente en las tonalidades que se impresiona el
entendimiento, al mirar, sentir y comprender en los ojos del profesor lo que esta
aprehendiendo.-

En nuestra época de la informática y las comunicaciones no tiene el inconveniente de la

limitación que destaco el Maestro de las clases magistrales por la cantidad de alumnos,
posibilita las Clases Virtuales, darle una extensión de mayor envergadura a la enseñanza
con la misma metodología que el Maestro enseñó. Aunque perdiendo alguna de estas
cualidades en la enseñanza a distancia tiene como contrapartida, el beneficio de extender la
enseñanza a distintos rincones del país dando acceso al aprendizaje a los alumnos que
residen en lugares tan distantes que de otra manera por sus costos y los tiempos resultaría
imposible de conseguir.-

Así la utilidad se evidencia en las clases de guía de los profesores tutores o auxiliares por
un lado y por el otro mediante las videoconferencias que llegan a delegaciones distantes
donde las presencian e interactúan los alumnos es que casi se consigue igual efecto.-

Comentario del método de casos: Las cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre
la base de casos penales, es el método elegido para analizar profundamente y dar la
enseñanza del derecho penal y sigue siendo aplicado por su efectividad en los claustros
universitarios de las ciencias penales, existiendo profusión de libros de grandes juristas
profesores de reconocimiento mundial[x] practicada por los profesionales en sus distintos
roles, pero no debemos olvidar lo que señaló con tanto realismo El Maestro, que ante todo
esta técnica “ha de referirse al hombre que realizó la acción típicamente antijurídica y
culpable; es a él a quien ha de imponerse la sanción comprobada su culpabilidad; a un
hombre de carne y sangre es a quien ha de adecuarse la pena, rebajarla o agravarla según su
"caracterología", e incluso eximirle de ella si fue inimputable por enfermedad o
inconsciencia o bien si su conducta estuvo justificada” (ut infra).-

Por eso al juez penal, al abogado e incluso al funcionario de prisiones, y antes también al
legislador que dicta el ordenamiento jurídico, no les basta con saber derecho penal sino que
precisan conocer criminología, psiquiatría forense y medicina legal e incluso, para un grupo
de los nombrados, “derecho penitenciario”.-

A modo de conclusión de este homenaje y siguiendo sus enseñanzas, quiero recordar

palabras muy claras que explican como reconocer la autonomía y el respeto de nuestras
sociedades contemporáneas desde el punto de vista de su estructura política, y nada mejor
que reproducir lo que enseña él filosofo noruego Hoffe, “las sociedades occidentales se
autoconciben como Estados constitucionales democráticos, para los cuales son constitutivos
dos principios ensamblados entre sí, “el principio de la democracia”, (en que los procesos
públicos de decisión y sanción de la Constitución, legislación y gobierno) deben ser
legitimados en última instancia por la totalidad de los afectados, el pueblo. Según el otro, el
“principio del Estado constitucional de derecho”, (el pueblo tampoco puede decidirse por
leyes cualesquiera; más bien está sujeto a principios normativos rectores de todo
ordenamiento jurídico, a principios constitucionales procesales, tales como la división de
poderes, y a principios constitucionales substanciales, tales como los derechos humanos o
fundamentales personales, políticos y sociales”.[xi]

No debemos olvidar que el derecho penal esta concebido para defender los derechos
humanos de los hombres contra el poder del estado y defender los intereses de la sociedad y
que la dogmática penal debe tener por centro limitar la expansión del derecho penal –
Por otro lado, en nuestras sociedades contemporáneas postindustriales o sociedad de la
información que viven como “sociedades del riesgo” entre otros motivos debido a la
existencia de una criminalidad organizada, -que además, opera a nivel internacional como
el terrorismo- y constituye claramente uno de los nuevos riesgos para los individuos (y los
Estados) También otras relevantes le exigen al Derecho Penal mas seguridad y expansión
por las nuevas técnicas de la delincuencia no intencional y sus “fallos técnicos” (con dolo
eventual o imprudencia) en el ámbito del riesgo penalmente relevante o bien en el propio
del riesgo permitido.-

“La globalización y la integración supranacionales constituyen potenciadores de esta

tendencia para combatir la delincuencia organizada de contenido económico y esto da
fundamento para la expansión del Derecho Penal para la perdida de garantías individuales.
Es el efecto de la expansión arbitraria, midiendo con la misma vara a situaciones distintas,
desnaturalizando el Derecho Penal desconectando el grado de exigencia de garantías con la
gravedad de las consecuencias jurídicas, la doctrina para racionalizarlo propone sistemas
duales: el de la limitación radical del Derecho penal de la pena privativa de libertad, junto
con la admisión de formas más flexibles de imputación e intervención con otras clases de
sanciones penales”[xii].-

Nos advierten enfrente que el Derecho penal de enemigos no tiene un contenido concreto
[ cualquier contenido es posible en una ecuación geométrica (y = y + i)] y con el que se
corre el peligro de expansión del Derecho penal sin limite alguno olvidando que los
enemigos son también seres humanos de carne y sangre que se les debe respeto por su
dignidad y se les debe como tales las garantías de los derechos humanos.-

El error de perspectiva es aplicar un enérgico derecho penal concebido para las

organizaciones criminales o la criminalidad de las empresas con la misma vara para la
criminalidad acortando las garantías pensando que se termina con la inseguridad
aplicándosela también a los desposeídos.-

Nos advierte el profesor Silva Sanchez que “esto pone de relieve la “perversidad” de las
tesis antigarantistas por muy sectorial que sea su origen, aunque se construyan pensando en
la criminalidad organizada, o en la criminalidad de empresas, sobre la base de la idea –en si
criticable- de que los poderosos no precisan garantías, o que las garantías se conformaron
pensando en un delincuente débil frente a un Estado fuerte y no viceversa, acaban
incidiendo sobre todo el Derecho Penal” [xiii]
Y para no olvidar el contexto social del delito nos da las estadísticas que “aquí y ahora
sigue siendo posible afirmar que el 80 por ciento de la criminalidad (al menos, de la
definida como tal y perseguida) continúa manifestándose como criminalidad de los
marginados(lower class crime), de modo que se corre el riesgo de tomar la parte (menor,
pero muy difundida por los medios de comunicación) por el todo.”[xiv].-

“Así, la apuesta, que parece decidida, por una expansión del Derecho penal, que conlleve la
relativización de los principios de garantía y reglas de imputación en el ámbito de la
criminalidad de los poderosos,- siendo criticable en sí misma-, puede incurrir además en el
error adicional de repercutir sobre la criminalidad en general, incluida la de los “powerles”
en los que no parece pensarse e primera instancia a la hora de proponerlas reformas
antigarantistas”[xv].-

También Kunz al que cita Silva Sanchez “...Un derecho enérgico Penal especial de la
puesta en peligro que corre el riesgo de desbordase por los ámbitos de la criminalidad
tradicional y generar un cambio esencial de modelo, desde el Derecho penal del ciudadano
al derecho penal del Enemigos”[xvi]

A este respecto señala el profesor español Francisco Muñoz Conde[xvii] recordando a

ESER que merecería la pena.- en la medida que el futuro debe configurarse con conciencia
del pasado y en base a sus enseñanzas, llevar a cabo una investigación básica, sobre hasta
qué punto las aberraciones nacionalsocialistas de nuestros antepasados estaban ya
implícitas en sus teorías o sólo se explican por debilidad personal Trae como un ejemplo la
cita de ESER expresamente (p.469), el caso de Edmund Mezger, en cuyo Tratado aprendió
de buena fe Derecho Penal a mediados de los años cincuenta, ignorando su capacidad de
adaptación dogmática que tas haber puesto el principio de legalidad al más alto nivel, poco
tiempo después lo degradó en el régimen alemán y luego lo volvió a poner en la cúspide, al
hilo de los cambios políticos de la época”. [xviii]

Estos principios del Derecho Penal como límite y garantía frente a la expansión y el
autoritarismo son los del inclaudicable defensor del principio de legalidad en su concepción
democrática del Estado de Derecho y su aplicación al hombre de carne y sangre respetando
su dignidad como la que tuvo siempre el Maestro, de enseñar con su ejemplo como nos
contó, del respeto por “la dignidad”el hombre y la autonomía de la enseñanza Don Luis
GIMÉNEZ de Asúa.-
[i] Resumen realizado en Doctrina Penal por Hector Masnatta reproduciendo la que hizo el
autor en español con leves diferencias del original, en su recopilación de artículos, en dos
tomos: Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Berlín, 1905, t. I, ps. 126 y ss.

[ii]Die Aufgabe und die Methode der Strafrechtswissenschaft, en los "Strafrechtliche

Aufsätze und Vorträge", cits. I, p. 289.

Todavía en Mezger perviven estas ideas lisztianas, ya que la obra traducida por Rodríguez
Muñoz con el título de Criminología (Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 2da.
ed., 1942), se denomina en el original alemán Kriminalpolitik

auf /kriminologischer Grundlage, Stuttgart Enke. 1934. Añadamos que, cuando escribe el
volumen tercero de la colección en tres tomos de sus Studienbücher, ya usa el nombre de
Kriminologie. Ein Studienbuch, Müchen-Berlin, Beck, 1951

[iii] Die geistige Situation der deutschen Strefrechtswissenschaftliche Abhandlun

gen, Karlsruhe, 1957, t. 7, ps. 40 y ss.

" Droit pénal et criminologie en "Revue International de Droit Péna!", 1952,

p. 157,

[iv]. Criminologia e giustizia penale, en "Quaderni .di Criminologia Clinica", 1959,

ps. 17 y ss. .

[v] La críminologie et la Justice pénale, en "Revue de Droit Pénal et de Criminologie",

1950, fase. 29.

[vi] Comenta Jimenez de Asúa: Nos ufanamos, como españoles, de que Roeder que tanta
influencia tuvo en España y que tan olvidado estuvo en Alemania, haya sido objeto hace
poco de un buen estudio: Joseph Schwieters. Karl David August Roeder. Ein
Biographischer Beitrag zur Geschicte des Strafvollzugs des 19. Jahrhunderts. Inaugural
Diss, Münster, 1964

[vii] Haft, Juristische Rhetorik, 3ª ed. 1985 cit. por Bacigalupo Técnica de Resolución de
casos penales ed. Hammurabi 1990 Bs.As

[viii] Sancinettti Marcelo A., Casos de Derecho Penal Prologo ed. Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales 1975 Bs.As.

[ix]Enrique Bacigalupo Técnica de resolución de casos penales Hammurabi Bs.As. 1990

pag. 30

[x] Albin Eser y Björn Burkhardt, Derecho Penal Cuestiones fundamentales de la Teoría
del Delito sobre la base de casos de sentencias penales ed. Colex 1992. Wolfang Schöne La
técnica jurídica en materia penal ed. Abeledo Perrot. 1999 Bs.As; Enrique Bacigalupo
Técnica de resolución.. ob. citada .; Sancinetti Marcelo A., Casos de Derecho Penal.
Tomos I y II Ed. Hammurabi Bs.As. 2005

[xi]Oftried Höffe Estudios sobre Teoría del Derecho y la Justicia ed, Fntamara 1997 pag
153 ISBN 968-476-179-1)

[xii]Jesús María Silva Sánchez La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales. Ed. Cuadernos Civitas, 1999 Madrid España
pag. 22 y ss.

[xiii]Silva Sanchez ob cit.pag.42 nos advierte que en el momento actual, el tema en el

debate social, no es la criminalidad de los desposeídos, lei motiv de la doctrina penal
durante todo el siglo XIX y parte del XX , sino sobre todo, la criminalidad de los
poderosos y de las empresas (crimes, of the powerful, corporate and business) (...)

[xiv] Silva Sanchez ob. Cit.pag. 41

[xv]Silva Sanchez ob. Cit.pag 42 nota 37

[xvi]Kunz Driminologie, Bern/Sttugart/Wien 1994 p 302 num marg. 7

[xvii] en su monografía sobre Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo Los

origenes ideológicos de la polémica entre causalismo y finalismo ed. Tirant lo Blanch
Valencia, 2000, pag. 95 nota final 89

[xviii] Eser/Hasseer/Burkharidt, die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausend-

wende. Rückbesinnung und Ausblick, München, 2000. pag 438

(*) julio_selser@hotmail.com
Profesor titular de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Católica de Salta
(IEAD).