CONCESION DEL SERVICIO FERROVIARIO URBANO DE PASAJEROS.

Rescisión. Dec. 798/2004. Incumplimiento de la concesionaria. Deficiente

prestación del servicio. AMPARO. Medida cautelar dirigida contra el Estado
Nacional. Falta de demostración de la verosimilitud del derecho y peligro en la
demora. Interés público comprometido en la prestación del servicio. NULIDAD de
las resoluciones con concedieron la cautelar peticionada por la concesionaria

Causa 21658/2004 - "Transportes Metropolitanos Gral San Martín SA -Inc Med- c/

EN -Dto 479/94 y 1418/99 y otros s/ amparo ley 16986" - CNACAF - SALA IV -
16/09/2004

"Encontrándose en juego la prestación en debida forma de un servicio público, en

el que los incumplimientos observados por la concedente afectarían su calidad e
implicarían riesgos para la seguridad de los usuarios, involucrando -por lo tanto-
una cuestión en la que está fuertemente comprometido el interés público, se
deben extremar los recaudos para examinar la procedencia de una medida
cautelar como la pretendida, en atención a su repercusión en la comunidad."

"En los diversos informes efectuados por los organismos de control del sector
público nacional -Auditoria General de la Nación y Sindicatura General de la
Nación-, publicados en las respectivas páginas de internet, se pusieron de
manifiesto serios defectos o incumplimientos de la concesionaria actora, entre los
que podría mencionarse, a mero título de ejemplo: vencimientos de pólizas de los
seguros de bienes, responsabilidad civil y accidentes de trabajo; aplicación de
sanciones de elevados montos; que diversas obras a financiarse con fondos
provenientes de las tarifas no tuvieron principio de ejecución a pesar de que el
concesionario los había recaudado íntegramente; que se registraba un 0% de
cumplimiento en la adecuación de las estaciones para personas con movilidad
reducida, etcétera.-
Aunque el relieve de los hechos invocados en el decreto 798/04 y las
circunstancias -que son de público conocimiento- lo requerían, la juez dispuso la
suspensión de los efectos del acto de rescisión sin efectuar referencias concretas
y pormenorizadas que pudieran prima facie brindar verosimilitud al derecho de la
actora."

"Respecto del peligro en la demora que sustentase el dictado de la medida

cautelar de suspensión de los efectos del decreto 798/04, hay que destacar que
en el sub lite se encuentran en juego dos valores: por un lado, el interés público
involucrado en la prestación adecuada, eficiente y segura del servicio de
transporte ferroviario y, por el otro, el interés particular de la concesionaria de ese
servicio de no verse perjudicada económicamente por la decisión de rescisión. En
esa pugna, y ante la ausencia -preliminar- de arbitrariedad manifiesta en la
actuación de la Administración, cobra clara primacía el primero de dichos valores."

"Por ende, las deficiencias de las resoluciones de fs. 713/714 -en su integración
con la de fs. 232/233 vta.- y de fs. 747 imponen declarar su nulidad, lo que importa
-asimismo- privar de vigencia a los actos dictados en su consecuencia."
 Texto completo

///nos Aires, 16 de septiembre de 2004.//-

Y VISTOS:

PRETENSIÓN ORIGINARIA

I. Que la representante de Transportes Metropolitanos General San Martín S.A.

(TMS)), con el patrocinio letrado del doctor Armando Canosa, inició acción de
amparo contra el Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional, Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, Secretaría de Trasporte- y
contra la Comisión Nacional de Regulación del Transporte con el objeto de que se
les ordenara cesar en su actitud amenazadora e intimidatoria de amplia
repercusión en los medios de comunicación social y que se abstuvieran de dictar
cualquier acto que implicara la conclusión del Contrato de Concesión aprobado
por decreto 479/94 -Addenda contractual aprobada por decreto 1418/99- sin que
previamente se garantizara su derecho de defensa en los términos de los artículos
18 y 33 de la Constitución Nacional y 1° inc. f) de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos.-
Conjuntamente solicitó el dictado de una medida cautelar de no innovar que
impidiera la emisión del aludido acto hasta tanto se verificara el efectivo ejercicio
del derecho invocado o se renegociara el contrato, en los términos de las leyes
25.561, 25.790 y de los decretos 2075/2002 y 311/2003.-

MEDIDA CAUTELAR DE FS. 232/233

II. Que, con fecha 22 de junio de 2004, la señora juez de primera instancia
entendió que no () era prudente ingresar en el examen de la medida cautelar
solicitada sin escuchar previamente a las autoridades de la Secretaría de
Transporte y de la Unidad de Renegociación -a menos que desde esa resolución
hasta la fecha de la audiencia fuera dictado el acto rescisorio- para que informaran
al tribunal el grado de avance y cumplimiento de las disposiciones del decreto
2075/02, en especial la presentación y características del plan de emergencia
aprobado en lo referente a la concesionaria, su grado de cumplimiento y los
desembolsos que se hubieran efectuado con aportes presupuestarios
encaminados al cumplimiento de ese plan y los relativos a la compensación de
diferencias por gastos de explotación.-
A esos fines fijó la audiencia del día 5 de julio, a las 10:30 horas, a la que deberían
concurrir, además de la actora, el Secretario de Transporte y el Secretario
Ejecutivo de la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios
Públicos.-
La juez afirmó que resultaba prematuro -en ese estado del proceso- emitir
pronunciamiento, en tanto sólo una vez realizada la audiencia establecida ella
contaría con la información necesaria para resolver sobre la medida cautelar
solicitada.-

DENUNCIA DE HECHO NUEVO Y SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

III. Que, el 24 de junio (fs. 322/329 vta.), la actora denunció como hecho nuevo
que el Poder Ejecutivo Nacional había anunciado oficialmente el dictado de un
decreto ordenando la rescisión del contrato en cuestión, por lo que solicitó que se
hiciera efectiva la salvedad dispuesta en la sentencia de la a quo (fs. 322/329
vta.).-
Con posterioridad, el 28 de junio (fs. 692/711), aquélla hizo saber la publicación
del anunciado acto rescisorio mediante el decreto 798/04, planteó su ilegitimidad y
solicitó la suspensión de sus efectos.-
Sostuvo:
a) que el acto se encontraba viciado en su causa toda vez que los 70 expedientes
citados en el visto no se correspondían con incumplimientos sancionados y firmes
en su contra;;
b) que no era cierto que la garantía ofrecida hubiera perdido virtualidad, y que las
penalidades impuestas entre los meses de noviembre de 2002 y mayo de 2003 no
superaban el 30% de esa garantía;
c) que el mantenimiento del material tractivo era acorde a la exigencia contractual
y hasta superador del original transferido en concesión, dado que máquinas viejas
habían sido reemplazadas por nuevas, contando en la actualidad con un parque
activo de 19 locomotoras;
d) que no existía déficit alguno en materia de inversiones en costo de
mantenimiento, y que en la normativa vigente no existía parámetro que permitiera
evaluar esa circunstancia.-
Asimismo, reiteró los reclamos por incumplimientos del concedente y la excepción
de incumplimiento que habría opuesto; y señaló que la autoridad se había
autoimpuesto -normativamente- dictar un nuevo régimen de penalidades y no
efectivizar ni ejecutar las multas aplicadas con causa en la emergencia (sino sólo
informar a su respecto a la Unidad de renegociación), por lo que no podían
reunirse -para justificar la decisión- todas las sanciones aplicadas a la luz del
régimen no readecuado.-
Adujo también que la renegociación había sido ilegítimamente suprimida y que se
encontraban pendientes de descargo, en la CNRT, diversas intimaciones con
plazo aún no vencido.-
Además puso de resalto que se hallaba vigente una medida cautelar trabada por
un juez de San Martín, por la que se había ordenado al Estado Nacional que se
abstuviera de dictar cualquier acto rescisorio o anulatorio de la concesión de
Transportes Metropolitanos mientras que no fuera contemplada expresamente la
situación de los contratos de alquiler n° 501/2003 y 534/2004.-
Finalmente manifestó que el acto recurrido estaba viciado en los elementos objeto,
motivación, procedimiento y finalidad.-

MEDIDA CAUTELAR DE FS. 713/714

IV. Que, el 30 de junio de 2004, la magistrada de grado dictó una nueva medida
cautelar ordenando la suspensión de los efectos del decreto 798/04 hasta tanto se
celebrara la audiencia en la que pudiera escuchar a las autoridades de la
Secretaría de Transporte y de la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos
de Servicios Públicos (fs.713/714).-
Tuvo en cuenta, por un lado, los contradictorios comportamientos adoptados por
los citados organismos (en tanto la Unidad de Renegociación había informado al
concesionario que las instancias correspondientes a la renegociación del sector de
servicios de transporte público se desarrollarían en el segundo semestre de este
año y que una vez cumplidas se citaría a las concesionarias a reuniones de
trabajo orientadas a discutir la situación de los contratos y su renegociación
mientras que, paralelamente, se había suscripto el decreto 798/04 de rescisión); y,
por el otro lado, el carácter de los incumplimientos en los que se había sustentado
la rescisión y las circunstancias -a las que no habría resultado ajena la propia
concedente- sobre la base de las cuales había sido declarada la emergencia
ferroviaria.-
Por ello, entendió que correspondía ratificar lo dicho en la resolución de fs.
232/233 vta., y fijó la nueva audiencia -a los mismos fines de la anterior- para el
día 6 de julio, a las 10.30 horas.-
Sostuvo, además, que las consideraciones vertidas en esa oportunidad y en la
sentencia de fs. 232/233 resultaban suficientes para tener por configurados los
presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora necesarios para
suspender el decreto atacado, máxime cuando no advertía que pudiera verse
perjudicado el interés público (toda vez que la concesionaria seguía a cargo del
servicio, previéndose recién para los próximos 30 días el traspaso a la Unidad de
Gestión Operativa a la que se hacía referencia en la resolución 408/04 de la
Secretaría de Transporte, en los términos del artículo 4° del decreto 798/04).
Entendió que, antes bien, dicho interés público aconsejaba el mantenimiento de la
situación fáctica cuanto menos hasta que ella -la magistrada- se encontrara en
condiciones de decidir.-

RECURSO CONTRA LA SENTENCIA DE FS. 713/714

V. Que, contra la decisión de fs. 713/714, el representante del Estado Nacional

interpuso y fundó su recurso de apelación (fs. 727/736).-
Señaló que la medida adoptada implicaba prolongar una forma de prestación del
servicio, en condiciones que implicaban un grave riesgo para los usuarios.-
Agregó que la ejecución e implementación de la rescisión estaban previstas en el
contrato y que, dado que ella se debía a la culpa exclusiva de Transportes
Metropolitanos, ésta mal podía agraviarse de la medida dictada.-
Puntualizó que no se había aclarado qué daño irreversible se ocasionaba a la
demandante.-
Asimismo hizo mérito de que la medida afectaba la prestación de un servicio
público y que se impedía el ejercicio de facultades propias e indelegables del
concedente -configurándose un supuesto de exceso de jurisdicción- con el peligro
de un eventual daño o deterioro de bienes públicos otorgados en concesión.-
Finalmente, se quejó de que se hubiera dictado la medida sin imponer
contracautela alguna y sin considerar los bienes jurídicos en juego.-

VI. El recurso fue concedido, en relación y con efecto devolutivo, el 5 de julio de

2004 (fs. 737).-

RESOLUCIÓN DE FS. 747

VII. Que el Secretario Ejecutivo de la Unidad de Renegociación y Análisis de

Contratos de Servicios Públicos (conf. fs. 740/741), en atención a que la medida
dictada por la juez había sido apelada, solicitó que se dejara sin efecto la nueva
audiencia fijada e indicó que no iba a asistir. Idéntica conducta asumió el
Secretario de Transporte de la Nación (según fs. 746/746 vta.).-
En respuesta a las presentaciones aludidas, y considerando que se encontraban
vigentes los fundamentos en los que había sustentado la resolución de fs.
713/714, la señora juez -el 7 de julio de 2004- decidió mantener la medida cautelar
decretada en autos hasta que se concretara la audiencia convocada en las
actuaciones (fs. 747).-

RECURSOS CONTRA LA RESOLUCIÓN DE FS. 747. ACTOS

CONSECUENTES.-

VIII. Que -según surge de los autos principales que se tienen a la vista- contra la
resolución de fs. 747 el representante del Estado Nacional interpuso y fundó un
nuevo recurso de apelación (fs. 769/777 vta.).-
Sostuvo que no se había brindado justificación alguna para mantener la medida
cautelar, en tanto no se trataba ya de la prohibición de innovar sujeta a condición -
aunque sin plazo-, sino de la suspensión de los efectos de un acto administrativo
por el que se impedía la ejecución del servicio.-
Entendió que se había resguardado con mayor intensidad un supuesto perjuicio
económico, particular (cuya existencia negó), haciéndolo prevalecer sobre un
interés general, vinculado a la normal prestación de un servicio público.-
Agregó que no existía peligro en la demora para el actor sino para su parte, que se
veía impedida de realizar las tareas necesarias -previstas en el contrato de
concesión- para el retiro efectivo del concesionario.-
Puso de resalto, además, la normativa en la que se encontraba enmarcado el
proceso de renegociación, de la que se desprenderían fundamentos suficientes
para hacer caer la afirmación de la actora y la de la juez en torno de una
"presunta" renegociación.-
Añadió que, con la medida adoptada, se afectaban garantías constitucionales y se
cercenaban facultades de dirección y control propias del Poder Ejecutivo.-
Finalmente se agravió de que no se hubiera fijado contracautela.-

IX. Que, el 15 de julio de 2004 (fs. 778), la magistrado de grado concedió el

recurso en los mismos términos y con igual efecto que el anterior (conf. fs. 737),
manifestando que la decisión apelada era una consecuencia de la medida cautelar
de fs. 712/714, decidida el 30 de junio; asimismo dispuso que se formara el
incidente respectivo, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 250 inciso
2°, del código procesal.-

X. Que, a su vez, el representante de la Comisión Nacional de Regulación del

Transporte apeló la resolución de fs. 747 (fs. 802/811vta.).-
Afirmó el recurrente que no encontraba fundamento alguno que permitiera
sostener que la actora hubiera demostrado la palmaria necesidad del dictado de la
medida, ni surgía evidente ni era autosuficiente la decisión de la a quo para
justificar la suspensión de un decreto que gozaba de presunción de validez.-
Puso, además, de relieve que la magistrada había admitido que carecía de
elementos ciertos para tomar una decisión definitiva con relación al otorgamiento
de la medida cautelar y que, con lo resuelto, se había invertido la presunción de
legitimidad a favor del pedido del administrado.-
Agregó que tampoco se había precisado cuál era el peligro en la demora y que no
se había fijado contracautela alguna como garantía de los daños y perjuicios que
pudieran provocarse.-

XI. Que la apelación fue desestimada a fs. 812, por entender la juez de grado que
-como ya lo había expresado a fs. 778- la medida apelada no era sino una
consecuencia de la dictada el 30 de junio, notificada a la CNRT oportunamente y
que no había sido recurrida por el organismo; se trataba, por ello, de una decisión
consentida por éste.-

XII Que, contra esa decisión de fs. 812, la CNRT dedujo un recurso de reposición
con apelación en subsidio (fs. 1200/1201 vta.).-
Sostuvo que, aunque no se considerara a la decisión de fs. 747 como una nueva
medida cautelar, no podía discutirse que se había prolongado en el tiempo la vida
de la primigenia y que -contrariamente a lo originariamente resuelto- no se había
establecido límite temporal a su vigencia.-

XIII. Que, con fundamento en que el auto por el cual se concedía o se denegaba
una apelación no era susceptible de recurso alguno -por haberse atribuido el juicio
de admisibilidad al tribunal de alzada-, la magistrada denegó la revocatoria
deducida (fs. 1202).-

XIV. Que, a fs. 1225, la actora solicitó que se hiciera efectivo el apercibimiento de
fs. 778, dado que la recurrente no había formado el correspondiente incidente de
apelación.-

XV. Que la magistrada de la anterior instancia, atento a que el Estado Nacional no

había acompañado las copias respectivas, y de conformidad con lo dispuesto en el
inciso 3° del artículo 250 del código de rito, declaró desierto el recurso de fs.
769/777 (fs. 1226).-

XVI. Que, contra la última resolución, la interesada dedujo un nuevo recurso de

reposición con apelación en subsidio (fs. 1227/1234). Indicó que la juez a quo no
había precisado qué copias eran necesarias -como era exigido en la normativa
aplicable-; que su parte ya había acompañado copia de la totalidad de las
actuaciones para formar el incidente de apelación bajo examen; y que el nuevo
recurso también había sido presentado con la debida copia. Por todo ello,
consideró que lo resuelto por la a quo evidenciaba un excesivo rigor formal.-
Las actuaciones principales fueron remitidas a este tribunal sin haber sido resuelto
el planteo, condicionado -en definitiva- por la decisión que se adopta en este
pleito.-

Y CONSIDERANDO:

DECRETO 798/04

I. Que corresponde recordar que, mediante el decreto 798 -del 23 de junio de

2004- el Poder Ejecutivo Nacional decidió la rescisión del contrato de concesión
de la explotación de los servicios ferroviarios de pasajeros aprobado mediante
decreto 479/94, suscripto con la actora en ejercicio del derecho conferido en el
artículo 19.2 inciso c) del contrato de concesión, sustituido por el artículo 12 de la
respectiva Addenda (art. 1°).-
La decisión halló su fundamento en que:
Por intermedio del decreto 594, de fecha 22 de abril de 1994, fue aprobado el
Contrato de Concesión del servicio ferroviario urbano de pasajeros del Grupo de
Servicios NE 5 otorgado a la empresa TRANSPORTES METROPOLITANOS
GENERAL SAN MARTIN SOCIEDAD ANONIMA (en formación), adecuado luego
por la Addenda modificatoria aprobada por el decreto NE 1418/99.-
La referida Addenda prevalecía en todo lo que modificara al Pliego de Bases y
Condiciones, como así también al Contrato de Concesión, con excepción de lo
dispuesto en el artículo 10 segundo párrafo del decreto 2075/2002.-
En tal sentido, el concesionario debía haber cumplido con una serie de
obligaciones establecidas en la normativa vigente, las que no habían sido
suspendidas a pesar del dictado del mencionado decreto 2075/02 -mediante el
cual se había declarado en estado de emergencia la prestación de los servicios
correspondientes al Sistema Público de Transporte Ferroviario de Pasajeros de
Superficie y Subterráneo del Área Metropolitana de Buenos Aires.-
Entre otras obligaciones que habían mantenido virtualidad jurídica se encontraban:
la vigencia de la garantía de cumplimiento de contrato; la imposición de
penalidades, por el organismo de control, que no superasen el 30% del monto de
la garantía de cumplimiento de contrato; el mantenimiento del material tractivo y
rodante entregado, como así también de los bienes muebles e inmuebles que les
habían sido asimismo entregados en concesión, resguardándolos con los seguros
correspondientes o con la referida garantía.-
Ante la grave situación por la que atravesaba el servicio público ferroviario, el
incumplimiento contractual se magnificaba y asumía especial relevancia, toda vez
que no podía contarse con el respaldo necesario ante la ocurrencia de siniestros
de cualquier tipo que pudieran ocasionar perjuicios al patrimonio del Estado
Nacional cedido en concesión.-
Como era de público conocimiento, se habían detectado graves y reiterados
incumplimientos del concesionario en lo referente a la prestación del servicio -la
puntualidad, el confort, la oferta de servicios y el mantenimiento del material
rodante y tractivo- que afectaban severamente su ejecución en condiciones
adecuadas a las necesidades actuales de los usuarios, como así también de las
condiciones de seguridad, tanto para los pasajeros transportados como para
terceros. Por ello, resultaban de entera aplicación las previsiones del Numeral 19.2
inciso c) del Contrato de Concesión, sustituido por el artículo 12 de la respectiva
Addenda.-
Era dable de destacar, a modo de referencia, que -a ese momento- sólo el 20%
del material tractivo entregado en concesión se encontraba en servicio.-
Se habían verificado, asimismo, incumplimientos desde noviembre de 2002 y
hasta el 30 de mayo de 2003 en materia de calidad de servicios, por los que se
habían impuesto multas, que superaban el 30% del monto de Garantía de
Ejecución Contractual.-
Del mismo modo, con respecto a los costos de mantenimiento del material
rodante, se había verificado también un déficit en las inversiones informadas por el
concesionario en los balances trimestrales, con relación a lo establecido en la
normativa vigente.-
Por lo demás, no obstante que -de acuerdo a la mencionada normativa- los bienes
entregados en concesión debían contar -como mínimo- con la cobertura de la
Garantía de Cumplimiento del Contrato, y que el concesionario debía cubrir los
riesgos parciales y totales en la forma que estimare conveniente, no constaba a
esa fecha cobertura alguna.-

II. Mediante el mencionado decreto 798/04, asimismo, se dispuso:

i) instruir a la CNRT para que -con la debida intervención del ex concesionario-

realizara un inventario detallado de los bienes integrantes de la concesión,
estableciendo su estado, previo a la toma de posesión respectiva (art. 2°);
ii) sujetar la liquidación final del contrato a lo que en definitiva resultase del informe
que debía producir la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de
Servicios Públicos, creada por el decreto 311/03 (art. 3°);
iii) facultar a la Secretaría de Transporte a convocar a los concesionarios del
servicio de transporte ferroviario urbano de pasajeros del Área Metropolitana de
Buenos Aires: Metrovías SA, Ferrovías SAC y Trenes de Buenos Aires SA para
conformar una Unidad de Gestión Operativa, tendiente a la operación del servicio
ferroviario correspondiente al Grupo de Servicios N° 5, hasta tanto fuera entregada
la posesión de dicho servicio a la empresa que resultase adjudicataria de la
licitación que debería llevarse a cabo para otorgar la concesión de la línea
ferroviaria en cuestión (art. 4°);
iv) instruir al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios para
que -a través de la Secretaría de Transporte y de la CNRT, y con la intervención
de la Sindicatura General de la Nación y Procuración del Tesoro de la Nación-
realizase una evaluación de la totalidad de las acciones y cuentas involucradas en
el Contrato de Concesión, en razón de los instrumentos legales mencionados en
los considerandos del decreto, a fin de determinar la eventual lesividad que
padeció en particular el Estado Nacional y el público usuario en general, durante la
ejecución del Contrato de Concesión, a los efectos de iniciar las acciones
administrativas administrativas y legales que eventualmente correspondieran (art.
5°):
v) invitar a la Auditoría General de la Nación para intervenir en la mencionada
evaluación, en el marco de sus competencias (art. 6°);
vi) hacer saber al juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Comercial n.° 1 -doctor Juan José Dieuzeide-, secretaría n.° 1, el contenido de la
presente medida (art. 7°); y
vii) comunicar lo decidido a la Comisión Bicameral de Reforma del Estado y
Seguimiento de las Privatizaciones creada por el artículo 14 de la ley 23.696, a la
Comisión Bicameral de Seguimiento creada por el artículo 20 de la ley 25.561 y a
la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos creada
por el decreto 311/03 (art. 8°).

III. Por ende y más allá de la rescisión del contrato de concesión celebrado con
Transportes Metropolitanos General San Martín S.A., de la lectura integral del
decreto 798/04 surge que, por un lado, en lo que se refiere al destino de la
concesión, sólo se encuentran previstas medidas transitorias para asegurar la
continuidad del servicio, hasta tanto sea entregada su posesión a la empresa que
resulte adjudicataria de la licitación que se llevará a cabo para otorgar la
concesión de la línea ferroviaria en cuestión; y, por el otro, la adopción de medidas
dirigidas evaluar el desenvolvimiento y cumplimiento de la concesión a la luz de la
normativa vigente, en especial para conocer el estado de los bienes y la
posibilidad de iniciar acciones administrativas y legales.-

INTERÉS PÚBLICO COMPROMETIDO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

IV. Que debe ponerse de resalto que, en el sub lite, se encuentra en juego la
prestación en debida forma de un servicio público, en el que los incumplimientos
observados por la concedente afectarían su calidad e implicarían riesgos para la
seguridad de los usuarios, involucrando -por lo tanto- una cuestión en la que está
fuertemente comprometido el interés público.-
Ello lleva necesariamente a extremar los recaudos para examinar la procedencia
de una medida cautelar como la pretendida, en atención a su repercusión en la
comunidad.-
Es cierto que para el dictado de una decisión de esa naturaleza no se exige un
examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pero pesa sobre
quien la solicita la carga de probar la existencia de la verosimilitud en el derecho
invocado y del peligro en la demora: resulta exigible que se evidencien
fehacientemente las razones que la justifiquen (conf. CSJN, doctr. en Fallos
326:973, y muchos otros). Del mismo modo, debe el juez exponer las razones que,
en ese examen preliminar, lo llevan a tomar la decisión, máxime cuando está de
por medio un obrar estatal que goza de presunción de legitimidad y que tiene
grave incidencia en el bien público.

FALTA DE DEMOSTRACIÓN DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO Y DEL

PELIGRO EN LA DEMORA
V. Que las consideraciones en las cuales la juez a quo fundó las medidas de fs.
232/233 y 713/714 lejos están de cumplir aquellos recaudos.-

VI. Que ello es así, en primer lugar, porque sólo ha sustentado la decisión en la
necesidad de escuchar a los organismos públicos, y en alegaciones genéricas
acerca de eventuales contradicciones tanto entre los comportamientos de las
autoridades intervinientes, como respecto de los fundamentos de la rescisión y las
circunstancias invocadas para declarar la emergencia ferroviaria.-
Sin embargo, no puede obviarse que los diferentes medios de prensa han puesto
reiteradamente de resalto la deficiente prestación del servicio ferroviario bajo
examen.-
Al mencionado tratamiento periodístico de la cuestión, se añaden diversos
informes efectuados por los organismos de control del sector público nacional -
Auditoría General de la Nación y Sindicatura General de la Nación-, publicados en
las respectivas páginas de internet y a los que consiguientemente se puede
tenerse fácil acceso. En ellos se pusieron de manifiesto serios defectos o
incumplimientos de la concesionaria actora, entre los que podría mencionarse, a
mero título de ejemplo: vencimientos de pólizas de los seguros de bienes,
responsabilidad civil y accidentes de trabajo; aplicación de sanciones de elevados
montos; que diversas obras a financiarse con fondos provenientes de las tarifas no
tuvieron principio de ejecución a pesar de que el concesionario los había
recaudado íntegramente; que se registraba un 0% de cumplimiento en la
adecuación de las estaciones para personas con movilidad reducida, etcétera
(conf. www.agn.gov.ar y www.sigen.gov.ar).-
Aunque el relieve de los hechos invocados en el decreto 798/04 y las
circunstancias -que son de público conocimiento- lo requerían, la juez dispuso la
suspensión de los efectos del acto de rescisión sin efectuar referencias concretas
y pormenorizadas que pudieran prima facie brindar verosimilitud al derecho de la
actora.-

VII. Que, por otra parte, y en segundo lugar, la magistrada tampoco ha justificado
debidamente la existencia de peligro en la demora que sustentase el dictado de la
medida cautelar de suspensión de los efectos del decreto 798/04.-
En efecto, en el sub lite se encuentran en juego dos valores: por un lado, el interés
público involucrado en la prestación adecuada, eficiente y segura del servicio de
transporte ferroviario y, por el otro, el interés particular de la concesionaria de ese
servicio de no verse perjudicada económicamente por la decisión de rescisión. En
esa pugna, y ante la ausencia -preliminar- de arbitrariedad manifiesta en la
actuación de la Administración, cobra clara primacía el primero de dichos valores.-
Es que, si -por hipótesis- se confirmara la tutela solicitada y luego de sustanciado
el proceso se advirtiera que el decreto impugnado no es ilegítimo se habría
ocasionado un grave perjuicio a la comunidad, de difícil sino imposible reparación;;
pues es muy presumible que -dadas esas condiciones- el servicio se habría
seguido prestando con graves deficiencias para los usuarios. Por el contrario, si se
revocara la medida pretendida por no considerar configurados, en este estado
larval del proceso, los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la
demora y, con posterioridad, sobre las bases de nuevas pruebas, se llegara a la
conclusión de que asistía razón a la demandante, el eventual daño ocasionado
con la denegatoria de la cautelar podría ser reparado no sólo mediante la
indemnización que pudiere -en su caso- corresponder, sino incluso con una
satisfacción en especie, reponiéndola en la prestación del servicio (ya que
mediante dicho decreto 798/04 no han sido adoptadas medidas definitivas que
impliquen un nuevo otorgamiento de la concesión a un tercero y la adquisición de
derechos por parte de éste con el consiguiente desplazamiento final de la empresa
actora).-

VIII. Que ha de agregarse, en tercer lugar y a mayor abundamiento, que -en el

estrecho marco del proceso elegido y con los elementos que obran en la causa- el
tribunal no está -siquiera preliminarmente- persuadido de que las consideraciones
efectuadas en el decreto 798/04 por el Poder Ejecutivo carezcan de sustento, o de
que existan incumplimientos por parte del Estado de magnitud tal que justifiquen la
aplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Menos aún llega a la conclusión
de que concurra en la especie el peligro en la demora, imprescindible para el
dictado de la medida cautelar.-

AUSENCIA DE CONTRACAUTELA

IX. Que, por último, es menester llamar la atención acerca de que en las
sentencias de fs. 232/233 vta. y 713/714 no se ha fijado la contracautela, tal como
se exige en las normas procesales (conf. art. 199 del código procesal). Ninguna
medida de seguridad fue adoptada al respecto.-
Se ha destacado la importancia que la decisión en debate reviste -para la
comunidad en general y, de modo particular, para los usuarios del servicio- por lo
que la juez no pudo prescindir de fijar la caución, graduando su calidad y monto de
acuerdo a las circunstancias del caso, para hacer frente a los eventuales perjuicios
que la medida pudiera ocasionar.-

NULIDAD DE LOS PRONUNCIAMIENTOS

X. Que, por ende, las deficiencias de las resoluciones de fs. 713/714 -en su
integración con la de fs. 232/233 vta.- y de fs. 747 imponen declarar su nulidad, lo
que importa -asimismo- privar de vigencia a los actos dictados en su consecuencia
(confr. Vistos XI, XIII y XV).-
Resta aclarar que no obsta a la solución propuesta la medida cautelar que habría
sido dictada por el Juzgado N° 1, Secretaría N° 1 en lo Civil, Comercial y
Contencioso Administrativo de San Martín, ya que ella sólo sería atinente a los
contratos de los locales comerciales situados en estaciones ferroviarias.-

COSTAS

XI. Que las costas deben ser impuestas a la vencida, ya que no existen razones
que justifiquen apartarse de la regla general en la materia (art. 68 C.P.C.C.N.).-

Por todo lo expuesto SE RESUELVE:

1) Declarar nulas las sentencias de fs. 713/714 -en su integración con la de fs.
232/233 vta.- y de fs. 747, con la consiguiente privación de efectos de los actos
consecuentes (confr. Vistos XI, XIII y XV).-
2) Imponer las costas a la vencida.-
3) Ordenar la remisión de la causa a la oficina respectiva, para su asignación a un
nuevo tribunal de primera instancia.-
Regístrese, notifíquese -por ujiería a las partes y por oficio a la juez que intervenía
en la causa, requiriéndole la remisión, a este tribunal de las actuaciones que obren
en su sede- y cúmplase con la remisión ordenada.//-

Fdo.: ALEJANDRO JUAN USLENGHI - GUILLERMO PABLO GALLI - MARÍA

JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS