AUTONOMÍA PROGRESIVA DE

LOS NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES

Aída Kemelmajer de Carlucci

Mendoza, 2019
› Rubio, Ana, Sujeto, cuerpo y mercado. Una relación compleja, en Casado, María, De
la solidaridad al mercado. El cuerpo humano y el comercio biotecnológico, ed.
Observatorio de Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona y Fontamara,
2017

› La forma en que hoy tratamos a las personas

menores de edad como seres incapacitados para
cualquier tarea, incrementa su vulnerabilidad,
impide el desarrollo de sus habilidades y reduce sus
capacidades. Esta representación de las personas
menores de edad tiene por fin legitimar y mantener
la superioridad y el dominio de los adultos sobre
ellos, y la natural y racional clasificación humana
entre seres racionales y no racionales.
› No existen seres humanos racionales y
otros que no lo son, existen tan sólo
diferentes fases de evolución y
desarrollo en el ser humano. Como
complemento a este razonamiento
cabe citar la lucha de muchas personas
menores de edad en el mundo para que
les sea reconocido su derecho dignas
condiciones de trabajo, como medio
para su subsistencia y la de sus
familias.
› Stone: “el único cambio lineal
constante en los últimos cuatrocientos
años parece haber sido un creciente
interés por los niños, aunque su trato
en la actualidad oscila cíclicamente
entre la permisividad y la represión”

cit por FRANCO TAMAYO, Juan Daniel, Una mirada a las

problemáticas de la capacidad en la unión marital de hecho: la
conformación de las familias no matrimoniales a la sombra del
poder
›El concepto de capacidad
progresiva requiere una mirada
interdisciplinar de la infancia y la
adolescencia en la que, para
reflexionar sobre los derechos de
esta población, se aprecien sus
cualidades propias, postura que
generalmente se deja de lado
cuando su análisis es netamente
jurídico
El mundo de los NNA en una
Sociedad COMPLEJA

1:38 A.M. 6
“Tribus urbanas”

Flogger
1:38 A.M. 8
LA AUTONOMÍA
› “La autonomía personal es la capacidad que
tenemos los seres humanos de decidir qué
queremos hacer con nuestras vidas, de diseñar y
poner en marcha nuestro propio plan de vital, tal
como los sostenía Emmanuel Kant. Sin embargo,
para que esa autonomía pueda ser efectiva, para
que la libertad pueda ser desarrollada, las
personas debemos contar con opciones reales
que muchas veces no podemos tener sin la
ayuda del Estado”.
› NINO, Carlos, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires,
1989, Capítulo 5.
› La libertad es el derecho de toda persona
de organizar, con arreglo a la ley, su vida
individual y social conforme a sus propias
opciones y convicciones.

› Corte I.D.H. Artavia Murillo c-Costa Rica, 28-12-2012

› El Estado no debe imponer planes de
vida a los individuos sino ofrecerles la
posibilidad para que ellos elijan (art. 19
de la C.N.).

› CSN, 29-08-1986, Bazterrica, Fallos: 308:1392.

› Terminología.

› Autonomía. Normativa anterior al CCyC:

› Una sola mención en el art. 152, ter, redacción
impuesta por la ley 26.657, 02-12-2010

› CCyC: arts. 32 El o los apoyos designados deben promover la

autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias
de la persona protegida.

› Además: arts. 37, 38, 537 (autonomía de los convivientes);

AUTONOMIA
PROGRESIVA
¿Algo totalmente nuevo?
› Históricamente, los sistemas para determinar la
capacidad de la actuación del menor de edad
han sido dos: un sistema de carácter subjetivo y
otro de carácter objetivo.

› El primero “aprecia el desarrollo individual de

forma casuística, y en consecuencia, mide el
grado de capacidad o incapacidad de la
persona”;

› El segundo, “fija determinada edad con carácter

general para señalar que las personas han
alcanzado suficiente madurez, una vez llegadas a
la mayoría de edad”-
› El sistema objetivo permite la
incorporación de rangos de edades
anteriores al reconocimiento total de la
capacidad para la actuación parcial de
los menores de edad. En consecuencia,
permite dividir en dos grupos:
* la de la persona menor de edad carente
de discernimiento y

* la de la llegada a la edad de
discernimiento pero no mayor de edad.
 La cuestión en la CIDN

› Preámbulo:
› “Considerando que el niño debe estar
plenamente preparado para una vida
independiente en sociedad y ser educado en el
espíritu de los ideales proclamados en la Carta
de las Naciones Unidas y, en particular, en un
espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad,
igualdad y solidaridad”
›La Convención reconoce que el
niño es un sujeto de derecho
pleno, y al mismo tiempo advierte
que es un ser que transita un
proceso natural inacabado de
constitución de su aparato
psíquico y de incorporación y
arraigo de los valores
›De ahí que aluda a la "evolución" de las
facultades del niño (arts. 5 y 14.2), a la
evolución de su "madurez" (art. 12), y al
impulso que debe darse a su "desarrollo"
(arts. 18.1, 27.2), físico, mental, espiritual,
moral y social (art. 32.1). Además, los
Estados de garantizar el "desarrollo" del
niño (art. 6.2).
› Art. 5 CDN. “Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres o, en su caso, de los miembros
de la familia ampliada o de la comunidad,
según establezca la costumbre local, de los
tutores u otras personas encargadas
legalmente del niño de impartirle en
consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas
para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención”.
1:38 A.M. 21
 Art. 12

› Los Estados Partes garantizarán al niño que

esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño.
› Por un lado, la Convención da por presupuesto
que los niños gozan de los derechos que le
corresponden, en tanto que personas humanas.
Por el otro, en atención a lo antedicho, tiende,
como objetivo primordial, a "proporcionar al
niño una protección especial”.

› CSN 2/12/2008, "Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Nacional
de Casación Penal en la causa García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N°
7537
› Tan contrario al ansiado “interés
superior” es restringir el ejercicio de
ciertos derechos cuando los niños o
jóvenes están en condiciones de hacerlo,
como permitirlos cuando todavía no lo
están

› (Grosman/Herrera).
Opinión Consultiva n° 17 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Condición Jurídica y
Derechos Humanos del Niño)

25
› “No existe discriminación por razón de la
edad en los casos en que la ley limita el
ejercicio de la capacidad civil a quienes por
ser menores (...) no están en condiciones de
ejercerla sin riesgo (...) debe matizarse
razonablemente el alcance de la participación
del niño en los procedimientos con el fin de
lograr la protección efectiva de su interés
superior".
› Evidentemente, hay gran variedad en el grado de
desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y
en la información que poseen quienes se hallan
comprendidos en aquel concepto. La capacidad
de decisión de un niño de 3 años no es igual a la
de un adolescente de 16 años. Por ello debe
matizarse razonablemente el alcance de la
participación del niño en los procedimientos, con
el fin de lograr la protección efectiva de su
interés superior, objetivo último de la normativa
del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en este dominio (parr. 101)
Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos
NNA

Art. 3 (ley 26.061) Interés Superior del Niño

a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser
oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus
derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales (…)
1:38 A.M. 28
Pautas generales de
interpretación
›La unión del mundo de los
Derechos Humanos con los
Derechos de la infancia.
›Dos pautas de específicas
de interpretación
›(1) Los niños poseen los derechos
que corresponden a todos los seres
humanos y tienen, además,
derechos especiales derivados de
su condición, a los que
corresponden deberes específicos
de la familia, la sociedad y el
Estado
› (2) El Estado debe prestar especial
atención a las necesidades y a los
derechos de los niños, en consideración a
su condición particular de vulnerabilidad

› Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/8/ 2002 n° 54; Caso

Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, 24/11/2009 n°
184, y Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, 25/5/2010,
n° 156.
› Toda persona que se encuentre en una situación de
vulnerabilidad es titular de una protección especial, en
razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por
parte del Estado es necesario para satisfacer las
obligaciones generales de respeto y garantía de los
derechos humanos.
› No basta con que los Estados se abstengan de violar los
derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas
positivas, determinables en función de las particulares
necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea
por su condición personal o por la situación específica en
que se encuentre, como la discapacidad
› (Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. 15/9/ 2005; Furlan
c/Argentina, 31/8/2012, n° 134)
ENTRANDO AL CCyC
1:38 A.M. 35
 REVISIONES
NECESARIAS

Capacidad civil
Representación legal

AUTONOMIA
1:38 A.M. 36
›Las nociones
jurídicas
tradicionales
de capacidad
y
representación
› Las nociones tradicionales de “menor de
edad, capacidad, incapacidad,,
representación ya no son adecuadas para
describir el régimen de los actos que
deben cumplirse en el interés del menor”.

› Ferrando, Gilda, Libertà, responsabilità e procreazione,

Padova, Cedam, 1999, pág. 59
› Una persona puede tener aptitud para
decidir sobre ciertas cuestiones y no
sobre otras, ya que no siempre es
necesario el mismo grado de
comprensión y argumentación.
›La necesidad
de nociones
flexibles
›Existen dos conceptos que miden la
autonomía:
›uno más rígido (el etario)
›otro más flexible y permeable (la
madurez) sin obviar que la madurez
tiene que ser suficiente.
› ¿Suficiente para qué? Para el acto
que se intente realizar
Algunas soluciones en el derecho comparado

› 1626.2. del BGB: “Los padres

observarán en el ejercicio del cuidado
la creciente capacidad y necesidad de
la independencia del hijo en cuanto a
su actuación consciente y responsable.
Debatirán con el hijo las cuestiones
relativas a su cuidado y promoverán la
adopción de acuerdos”.
› Holanda:

› “La autoridad parental frente a los menores

de más edad disminuye en la medida en se
desarrollan su personalidad y su capacidad
de tomar decisiones”.
› CCyC
› Art. 639 inc. b)

› b) la autonomía progresiva del hijo

conforme a sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A
mayor autonomía, disminuye la
representación de los progenitores en
el ejercicio de los derechos de los hijos;
Una motivación desafortunada de la CSN

› “Los menores impúberes son incapaces absolutos, que

no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos, como
lo sería la designación y remoción de un letrado
patrocinante, así como la actuación por derecho propio
en un proceso en calidad de parte”
› (CSN, 26/6/2012, Rev. D. de Familia 2012-VI-36).
› La noción de “competencia”
o

› autonomía progresiva.
 Capacidad y “competencia” (competency) o autonomía
progresiva

COMPETENCIA O AUTONOMÍA
CAPACIDAD: PROGRESIVA:

› código civil: › Principalmente, pero

capacidad e no exclusivamente,
incapacidad, línea ámbito de los
divisoria neta derechos
› Ámbito contractual. personalísimos;
› Seguridad jurídica. edad y capacidad,
como cuestiones de
grado.
› La noción de competencia (o autonomía
progresiva) no es algo rígido ni de “todo o
nada”; se trata de un elemento de desarrollo
evolutivo, que va adquiriéndose con la
madurez psicológica y cognitiva, y que puede
y debe graduarse en función de la decisión a
tomar y del alcance y la magnitud de sus
consecuencias.
Una norma básica en el
CCyC
ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona
menor de edad.
La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de
sus representantes legales.
REGLA: PRINCIPIO DE PROTECCION ESPECIAL
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico

EXCEPCIÓN AMPLIA: PRINCIPIO DE AUTONOMIA

FLEXIBILIDAD Y REALIDAD
50
Edad y grado de madurez

› Arts. 24, 26, 66, 404, 425, 595, 596, 598,

608, 613, 617, 626, 627, 639, 679, 690, 707
Retorno al art. 26

› En situaciones de conflicto de intereses con

sus representantes legales, puede intervenir
con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser
oída en todo proceso judicial que le concierne
así como a participar en las decisiones sobre
su persona
Continuación del artículo
Actos atinentes al cuidado del propio cuerpo
› Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis
años tiene aptitud para decidir por sí respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo
grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen
su estado de salud o está en riesgo la integridad o la
vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con
la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre
ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés
superior, sobre la base de la opinión médica respecto a
las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es
considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
› Artículo 5 de la Declaración Universal de la Bioética y los
Derechos Humanos

Autonomía y responsabilidad individual

Se habrá de respetar la autonomía de la

persona en lo que se refiere a la facultad de
adoptar decisiones, asumiendo la
responsabilidad de éstas y respetando la
autonomía de los demás.
ALGUNAS APLICACIONES
JURISPRUDENCIALES
DERECHO DE
COMUNICACIÓN
1. Juez de primera instancia dispone
comenzar un proceso de revinculación de
la adolescente con su madre
› Cámara revoca: aplicación inmediata del
art. 26 del CCyC, por ser norma
imperativa.
› CApel. Trelew, sala A, 21/08/2015. [Cita on line:
AR/JUR/27891/2015, Rev. CCyC año I, n° 4, Octubre 2015, pág.
131, JA, boletín del 25-11-2015, pág. 48, correspondiente al
tomo JA 2015-IV., con nota de BERNASCONI, Ana María, La
protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes
› 2. ADOLESCENTE QUE NO DESEA TENER COMUNICACIÓN
CON EL PADRE. TERAPIA FORZADA
SC MZA, 16/8/2016, AR/JUR/82007/2016

- Padre de una persona menor de edad inició medida

autosatisfactiva solicitando el restablecimiento de la
comunicación.
– Juez hizo lugar a la medida.
– Cámara modificó ordenando la realización de una
terapia familiar. La madre por si y en representación
de su hijo interpuso recursos extraordinarios de
inconstitucionalidad y casación
– Suprema Corte de Justicia de Mendoza revocó la
sentencia denegando el pedido de revinculación
paterno filial.
›
› A la luz del derecho del niño a ser oído y a que
su opinión sea tenida en cuenta y al
reconocimiento de su capacidad progresiva –en
el caso, se trataba de un adolescente de 15
años– su negativa autónoma y autosuficiente a
tener contacto con su padre como así también
a cumplir con la terapia familiar –manifestada
en audiencia por ante la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza– debe ser respetada y
aceptada por los Tribunales a la hora de resolver
acerca de su futuro, ya que Io contrario
implicaría vulnerar la protección de su interés
superior.
› No es lo mismo la opinión de un adolescente de
quince años, que la de un niño de escasa edad.
Pertenecer a la categoría jurídica de “adolescentes”
permite presumir que ha alcanzado una cierta
madurez para tomar decisiones, ejercer determinados
actos y comprender el sentido de su intervención. En
este nuevo diseño, cobra relevancia el concepto de
“competencia”, que depende de la edad, pero muy
especialmente de la madurez, el entendimiento, las
condiciones de su desarrollo, el medio
socioeconómico y cultural, el conflicto específico de
que se trate, etc. Por eso, la competencia se adquiere
gradualmente y está ligada, especialmente, al
discernimiento y aptitud intelectiva y volitiva de la
persona.
 3. COMUNICACIÓN CON LOS ABUELOS. Terapia quien paga
› Juzgado de Familia de Córdoba, 13/10/2017.
› Padres en disputa; hijos que viven con la madre deciden
que no quieren continuar viendo a los abuelos paternos.
Suspende el régimen de comunicación que se ha fijado en
el expediente.
› Sentencia de lectura fácil.
› “Ojala puedan mirar a sus abuelos como lo que son, dos
personas de la tercera edad que necesitan a sus nietos y
no como dos enemigos más en esta lucha de su mamá y a
su papá. O mejor dicho sin ver el rencor y el odio que ha
crecido dentro suyo”.
› Por mi parte, creo que es egoísta la decisión de no
contactarse con ellos ya que entiendo que sólo se miraron
ustedes sin contemplar mínimamente las necesidades de
sus abuelos.
› Se los puedo decir de esta manera
directa ya que tienen la suficiente
madurez como para buscar un abogado
que los represente y pedir el ejercicio
de este derecho, por lo que presumo
que pueden comprender lo que acá les
digo y espero que esto les sirva de
reflexión y ayuda.
› Tampoco voy a ordenar –como pide la Asesora de
Familia- que vayan a un psicólogo. Si
quieren hacerlo y sienten la necesidad de
esto, podrán pedirle a su madre que busque
un profesional que los ayude, tal como ella
se comprometió. En su caso el costo debe
ser asumido por sus dos padres por igual.
Lo que si coincido con la Asesora, es que su
tratamiento no debe hacerse en el Polo de la
Mujer, ya que entiendo que en ese lugar se
tratan cuestiones que se alejan de la
problemática que veo ustedes pasan –al
igual que opina nuestro equipo técnico-.
¿ Se pasó de revoluciones?

› Tribunal: Juzgado Civil en Familia y Sucesiones Única

Nominación, Monteros(JCivFliaySucMonteros)
› Fecha: 18/09/2019
› Partes: D. L. D. V. c. T. N. D. s/ Regimen
comunicacional
› Publicado en: La Ley Online;
› Cita Online: AR/JUR/43270/2019
ADOPCIÓN
›
› Juzgado de Niñez, Adolescencia y Violencia Familiar de la
4ª Nom. de Córdoba 04/04/2016.
› Un adolescente, enfermo de Diabetes Mellitus, se opone a
que se declare su situación de adoptabilidad ya que se
niega a ser adoptado al entender que más adelante
regresaría con su familia de origen.
› El juez destaca que “sin la anuencia del joven, la
declaración de adoptabilidad devendría en saco roto en un
posterior juicio de adopción, en virtud de ser un requisito
para su procedencia la aquiescencia del niño a tales fines”;
ello es así porque el art. 595 en su último inciso, el f),
dispone la obligación del consentimiento a la adopción por
parte del pretenso adoptado a partir de los 10 años de
edad.
› “AMV patentiza con capacidad reflexiva su realidad
actual, pudiendo con la madurez acorde a su edad
vislumbrar que Aldeas Infantiles es el lugar en el que él se
encuentra contenido, protegido y cuidado y donde le
gustaría permanecer hasta tanto pueda vivir
definitivamente con su madre…”

› (Juzgado de, 04/04/2016, “V. A. M. Control de

legalidad”, Revista Familia & Niñez, nro. 147).
CAMBIO DE NOMBRE
› 1. Juzgado civil de VILLA MARIA, Córdoba, 22/12/2017.
Un niño y una adolescente de 17 años, asistidos por el
Ministerio público y un abogado, piden se cambie el
apellido (el paterno) por el de la madre; la causa: el
padre fue condenado, por sentencia firme, por femicidio
contra la madre.
› Solicitan se resuelva en forma urgente, mediante una
cautelar, porque el adolescente comienza la carrera de
psicología en pocos días más y debe ser inscripto con el
apellido con el que cursará y rendirá las materias.
› Fundamentos de la sentencia que acogen la pretensión
a) la autonomía progresiva; b) el interés superior del niño;
c) no causa perjuicio a nadie; d) prevención del daño
futuro
› 2. Cam. Nac. Civ. sala J 26/4/13

› Corresponde mantener el apellido materno del menor

reconocido posteriormente por el padre cuando el menor
expresa que es su deseo mantener el apellido materno
dado que así lo conocen en su entorno social cultural y
familiar desde chico y que le resultaría molesto explicar a
sus amigos y conocidos el motivo de la modificación de
su apellido
› Trib. Familia de Mar del Plata 8/5/2011

› El reconocimiento del derecho a la identidad y al nombre

requiere el otorgamiento de las herramientas procesales
que concreten el ejercicio de aquellos derechos de
manera que si la menor adoptada en ejercicio de su
capacidad progresiva así como su madre y el pretenso
adoptante han expresado su deseo de que el adoptado
mantenga los apellidos de sus padres biológicos
corresponde hacer lugar al pedido ya que dicha solución
no afectaría el orden público dominante en materia de
regulación del nombre de las personas.
› AUTORIZACIÓN PARA VIAJAR AL
EXTRANJERO
› 1. Hechos:
› La joven manifiesta que desconoce quien es su progenitor y
que con su madre no mantiene una buena relación,
circunstancia que la ha llevado a realizar una denuncia a
raíz de múltiples situaciones de violencia familiar,
peticionando medidas cautelares a fin de protegerse de ella.
Expresa que está viviendo desde julio de 2016 con su novio,
y que ha establecido un fuerte vínculo con la familia de
aquel que a raíz de la enfermedad de la abuela materna del
novio que reside en Chile, el grupo familiar se trasladaría a
aquel país desde el 9 de enero de este año al 15 de febrero,
a fin de prestarle auxilio durante el curso de la operación y
posterior recuperación. Brinda información detallada de la
modalidad del viaje y del domicilio donde se alojaría, y
denuncia el domicilio de su madre a fin de que se sustancie
la petición
› Jueza de primera instancia

›El Juez sólo puede resolver en los

casos de desacuerdo entre los
progenitores o imposibilidad de prestar
el consentimiento, pero de ninguna
manera puede suplir el silencio de la
progenitora o desautorizar la negativa
› La posibilidad del hijo adolescente es de
negarse a viajar al exterior en contra de lo
pretendido por los padres pero no se
contempla la circunstancia contraria, esto es
que el joven quiera viajar en contraposición a lo
que dicen sus padres.
› Los principios generales el artículo 639 del
Código Civil y Comercial están destinados a los
titulares de la responsabilidad que son los
progenitores y es a éstos a quienes la ley
obliga a considerar el interés superior de sus
hijos.
› Si el único titular de la responsabilidad parental
se opone, cabe presumir que ha ponderado los
riesgos que supone una larga estadía en el
extranjero, entre los que destaca la posibilidad
que le suceda algo a la joven y su madre no
pueda asistirla.
› Aún cuando se haya alegado una situación de
violencia familiar en perjuicio de la joven no se
solicitó ni se dispuso medida alguna que limite
el ejercicio de la responsabilidad parental de la
progenitora, de modo que no pueden soslayarse
los deberes y derechos que recaen sobre ella
› Cámara de Apelaciones en todos los Fueros de Junín de los
Andes, 28-mar-2017, Cita: MJ-JU-M-103945-AR | MJJ103945
› La decisión de rechazar in limine la posibilidad
de otorgar el permiso para salir del país a la
solicitante que cuenta con dieciséis años de
edad, sin tener en cuenta las circunstancias
concretas del caso, además de prematura
implica una interpretación sumamente
formalista que no se compadece con los
principios bajo los cuales cabe examinar los
derechos de la joven que iniciara la acción.
› Resulta errónea la afirmación de la
sentencia respecto a que en caso de no
contar con el consentimiento de quien
ejerce la responsabilidad parental el juez no
cuenta con facultades para proveer de una
decisión diversa, pues el art. 645 del
CCivCom. contempla casos en los que si
uno de los progenitores no da su
consentimiento o media imposibilidad para
prestarla debe resolver el juez teniendo en
miras el interés familiar
› Clase sobre las normas procesales del
CCyC
› No obstante, concluye

› RESUELVE: I.- Declarar que la cuestión ha

devenido abstracta atento al transcurso
del tiempo.
› II.- Regístrese,
› 2. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La
Plata, 28-3-2019, Cita: MJ-JU-M-118368-AR | MJJ118368

› G. A. O. requirió que se dicte una medida cautelar

autónoma o autosatisfactiva, a fin de que se otorgue
permiso judicial para salir del país a su hija E., con fines
de vacacionar en Brasil, entre los días 6 a 14 de abril del
presente año
› Acompañó un contrato de locación donde se
encontrarían alojados, reserva del vuelo a su
nombre y el de su hija y copia de los mensajes
de whats app de la progenitora
› La Juez de grado entendió que no se dieron los
recaudos que habilitaban al dictado de la
autorización pedida como medida cautelar,
razón por la cual, desestimó dicha petición en la
forma solicitada y, consiguientemente, decidió
otorgar traslado a la contraria por el término de
cinco días, siendo la presente forma de resolver
la que causa agravios al quejoso
› El recurrente señala que el traslado ordenado por la
resolución atacada es impracticable de hecho, atento
que la demandada se encuentra en el extranjero desde
principios de diciembre de 2018, desconociendo su fecha
de regreso, razón por la cual, de confirmarse lo
dispuesto en la instancia de origen se frustraría el
acceso a la justicia.
› Solicita se revoque la resolución impugnada y se haga
lugar a la medida cautelar peticionada, atento que la
solución adoptada tampoco reúne los requisitos que
aseguren el acabado cumplimiento de los derechos
integrales de la menor de edad, quien no fue citada a fin
de ser oída
› La Alzada dispuso la fijación de una
audiencia, a la que debería concurrir la niña
de autos, E. O., y la señora Asesora de
Menores e Incapaces, el día 26 de marzo del
corriente año. Asimismo, se ordenó el pase
-con carácter urgente- a la Asesoría de
Incapaces correspondiente, para que tome
intervención en la presente causa, quien se
notificó de la audiencia a celebrarse el 21 de
marzo de 2019.
› Se realizó la audiencia.
› La decisión.
› (i) el contacto que el tribunal debe tener con la
niña cuyo interés debe tutelarse, acorde
señala el artículo 12 de la Convención de los
Derechos del Niño, artículos 3, 19, 24, 27 de la
ley 26061, se considera cumplido mediante el
contacto personal que esta Alzada tomara con
la misma. Ello así, puesto que la tutela
diferenciada que los órganos judiciales deben
brindarle a las personas en situación de
vulnerabilidad también está acompañada por
la inmediación y el contacto directo
› (ii) Conforme el artículo 645 del Código Civil
y Comercial, dentro de los actos que
requieren el consentimiento de ambos
progenitores se encuentra el referido a la
autorización para que el hijo egrese de la
República o para el cambio de residencia
permanente en el extranjero. En todos los
casos dispuestos por el indicado articulado,
si uno de los progenitores no da su
consentimiento o media imposibilidad de
prestarlo, debe resolver el juez en miras al
interés familiar (conf. art. 645, inc. "c",
CCCN).
›(iii) Atento dispone el artículo en
cuestión, es necesaria la
autorización de ambos padres para
que el menor de edad salga del país,
preservando el derecho del niño,
niña o adolescente a tener contacto
con ambos progenitores (conf.
arts.652 y 654 del CCCN).
› La autorización de egreso del país puede ser
realizada ante escribano público o en sede
judicial -para la hipótesis de desacuerdo de los
padres o imposibilidad de prestar el
consentimiento- pudiendo recurrirse a esta
última a efectos de obtener una resolución que
contenga la respectiva autorización, dado el
resultado negativo del otorgamiento del
consentimiento de uno de los progenitores al
otro o, como se explicó, que exista imposibilidad
de prestarlo - por ausencia, enfermedad u otras
circunstancias- debiendo el juez decidir si
autoriza o no el egreso del país del menor de
edad, conforme el interés familiar
› (iv) Si bien el presente proceso es una autorización de viaje
en la cual, en principio, se debe sustanciar con la contraria,
deben meritarse las circunstancias acaecidas en el caso,
que evidencia una negativa por parte de la progenitora a
que E. viaje a Brasil junto con su padre y un grupo de
amigos, el hecho que la niña, en este momento, se
encuentra conviviendo con su progenitor, dada la ausencia
de la señora C. -pues acorde indicara la misma, debió
viajar de urgencia a EEUU en virtud de una cirugía
compleja que se le debe realizar a una de las hijas de su
esposo y la cercana fecha del pretendido viaje, todo lo cual
habilita a que se flexibilice el presente proceso, teniendo
en miras los principios de oficiosidad y de tutela judicial
efectiva (art. 706, 709, CCCN).
› Es que estos principios alcanzan a
comprender la garantía de acceso a la
justicia y se complementan con los
principios de concentración y celeridad,
ambos derivados del principio de economía
procesal.
› Así, a fin de dar una respuesta más
inmediata se propicia acortar los procesos,
concretarlos en menos actos procesales,
reducir los plazos y asegurar la efectividad
de lo resuelto, pudiendo admitirse cierta
flexibilización en el proceso.
› En ese orden, el otorgamiento de un traslado por el
plazo de cinco días, tal cual dispone la señora juez de
grado, conllevaría a que, en los hechos, se vea frustrada
la solicitud del aquí actor, implicando una denegación a
lo peticionado.
› Si bien las capturas de pantalla obrantes a fs., fueron
acompañadas por el progenitor -siendo copias simples y
no verificándose el día en el que se llevó a cabo la
respectiva conversación con la señora C.-, lo cierto es
que de las mismas se aprecia la negativa de la
progenitora a que E. viaje a Brasil junto a su padre,
dando razones de por qué, a su entender, la niña no
debería egresar del país.
› A su vez, debe meritarse que la aquí accionada no se
encuentra en Argentina motivo por el cual, considerando
que la fecha del viaje es el día 6 de abril de 2019-, se
torna de imposible cumplimiento la sustanciación con la
progenitora
› Teniendo en consideración las especiales
circunstancias del caso y lo dispuesto por
los artículo 645, 706 y 709 del Código Civil
y Comercial, es que debe tratarse la
presente cuestión y resolverse en su
sustancia, esto es, establecerse si
corresponde otorgar la mentada
autorización a efectos de que E. viaje con
su padre a Brasil y no anteponer a ello
cuestiones procedimentales (conf. art. 645,
706, 709, CCCN).
› La autorización de egreso del país debe ser
específica pues en cada circunstancia y
oportunidad en que el hijo menor de edad
sale del país deben señalarse todas las
circunstancias de tiempo, lugar, país o
países, etc.

› Se advierte que ambos poseen fecha de

regreso para el día 14 d e abril de 2019, por
la misma compañía aérea, mediante el vuelo
1273
› De las manifestaciones efectuadas por la progenitora -en
los mensajes de texto acompañados por el actor a fs.
4/11- no se advierten motivos graves o de una entidad
suficiente como para no permitir que la niña viaje junto a
su padre a Brasil
› Considerando también:
› Lo expuesto por la señora Asesora de Incapaces al
presentar su dictamen -quien considera que no sólo
dicha autorización no afectará los derechos de la niña,
sino que la enriquecerá culturalmente, brindándole
espacios de bienestar
› La escucha de la niña E., en la audiencia
› La convivencia actual con el padre
› A fin de preservar el derecho de E. a
que tenga contacto con su progenitora
entre los días señalados -6 de abril a 14
de abril de 2019-, deberá el señor G. O.
arbitrar los medios necesarios para que
la niña mantenga comunicación con
aquélla, otorgando facilidades para tal
cumplimiento (conf. arts. 652, 654 y
conc. CCCN).
› 4.
› AUTORIZACIÓN PARA HACER VIAJE DE EGRESADOS. Juzgado
en lo Civil, Comercial y de Familia de 3ª Nominación de Villa
María, Córdoba, 6/12/2016
› Autorizó a un adolescente de 14 años a realizar el viaje de
egresados de séptimo grado, tras la presentación del asesor
de menores, en su carácter de Ministerio Público principal,
dado que el joven carecía de representación legal. Se trata de
un adolescente que se encuentra en guarda de hecho desde
hace cinco años, según lo informado por la Secretaría de
Niñez, Adolescencia y Familia, sin contacto con la progenitora,
toda vez que surge de la sentencia que se ha intentado
obtener datos de su paradero sin resultados positivos.
› El punto de partida: el acceso a la justicia de
niñas, niños y adolescentes
› Podría haberse presentado con un abogado
de confianza a solicitar la autorización para
realizar el viaje de egresados. Ello en tanto se
trata de un adolescente y por lo tanto el
CCiv.yCom. presume (con carácter iuris
tantum) "su edad y grado de madurez" para
estar en juicio de manera autónoma con
asistencia letrada (conf. art. 677), por
aplicación directa del principio de capacidad
progresiva (art. 639, inc. b]).
–ACTO DE CONTENIDO
PATRIMONIAL Y PERSONAL
› Paola tiene 14 años. Juega al tenis. Es la promesa del tenis
local. Sus padres firmaron en su representación, un contrato
de “promoción deportiva” por un plazo de duración de 10
años.
› La empresa Emprendimientos Tenísticos S.A. ser obligaba a
promocionar a la deportista para su participación en
torneos de tenis tanto nacionales e internacionales,
asumiendo el costo económico y de organización, de su
entrenamiento, gastos de viajes y estadías
› Paola se obligaba a seguir un entrenamiento estricto, a
residir en un lugar con determinadas características, a
cumplir una dieta alimentaria establecida por la empresa y a
participar en los torneos que la empresa considerara
conveniente.
› Todos los ingresos (premios, publicidad, imagen) se
distribuían en un 33% para la empresa y un 67%
para la jugadora, quien debía asumir el pago de los
honorarios de los entrenadores, estipulados en un
17%.

› El padre decidió resolver el contrato

› La empresa demandó por cumplimiento y

restitución de gastos anticipados
› Pregunta

› ¿“Puede obligarse a un hijo a

prestaciones personales de carácter
deportivo, como contrapartida de ciertos
beneficios que la institución deportiva
debía brindar a la persona menor de
edad?

›
› CAPTACIÓN DE IMÁGENES Y
DIFUSION POR INTERNET
› Una adolescente de 17 años conviene la captación
de su imagen que será utilizada en una revista de
corte pornográfico en la que se reproducirá una
entrevista

› La sesión de fotografías se realiza en un taller

mecánico contratado al efecto; están presentes otras
seis personas que participaron de la producción,
incluyendo al novio y la madre de la adolescente, el
dueño del taller mecánico, el dueño de la agencia, el
fotógrafo y una asistente
› La editorial no solicitó el DNI a la
adolescente
› No hay constancia escrita de que se haya
autorizado la difusión de las fotografías
tomadas en el taller mecánico
› Juicio iniciado por la adolescente contra la
editorial por difusión indebida de la imagen.
› CNCIV – SALA B - 10/02/2016, LL 2016-B-318 y en Resp.
Civil y seguros año XVIII n° 5, Mayo 2016 pág. 97,
AR/JUR/1118/2016; ED 266-627
ACTO DE CONTENIDO
PATRIMONIAL
› Los padres, en representación del hijo menor
de edad, inician demanda contra la Lotería
Provincial: El hijo ha ganado la quiniela, pero la
demandada se resiste a entregar el premio por
ser menor de edad, siendo el contrato nulo por
tal razón.
› Art. 40 del reglamento administrativo: "no
podrán participar de las apuestas, ni por
interpósita persona, los menores de dieciocho
(18) años de edad
› Decisión del tribunal
› 12/02/2016, Reconquista Santa Fe Cámara de Apelación en lo Civil,
Comercial y Laboral Fuente: Rubinzal OnlineCita: RC J 1689/16

› Si bien existe una prohibición administrativa

disponiendo que los menores no tienen derecho al
premio en este tipo de contratos, no puede
soslayarse que la demandada convalidó el acto o en
todo caso concurrió a su realización, y además que la
nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos
en cuyo beneficio la han establecido las leyes "por
cuanto ella se funda en la protección de un interés
particular; ella tiene un beneficiario, un destinatario en
cuyo favor opera la sanción legal de invalidez"
› En el caso, se trata de una transacción de escasa cuantía
y propia de la vida cotidiana, pues los menores celebran
compraventas de cosas de poco valor, como cuando
contratan viajes en el transporte público o pagan un
boleto para ir al cine o teatro y otras compraventas de
características similares (un boleto de lotería).
› Dichos actos son el fruto de una costumbre que ha dado
lugar a distintos debates en doctrina favoreciendo la
validez y reconociendo una capacidad propia del menor,
que surgía de una costumbre contra legem; o como
sostenía otra postura, que eran contratos celebrados por
los menores por mandato de sus representantes legales y
también estaban aquellos que entendían que se trataba de
actos nulos de nulidad relativa, confirmados por la
inacción del titular
›ARTÍCULO 684.- Contratos de
escasa cuantía. Los contratos de
escasa cuantía de la vida
cotidiana celebrados por el hijo,
se presumen realizados con la
conformidad de los progenitores.
› El permisionario es un representante del
Estado Provincial, toda vez éstos tienen un
reglamento administrativo específico (Decreto
N° 1179, Anexo, Título II) que rige su
designación, acciones y desempeño.
› Son designados con el fin de comercializar
juegos en la Provincia de Santa Fe por la Caja
de Asistencia Social a raíz de un acto
administrativo que otorga un permiso precario
mediante la suscripción de un contrato (art. 1
y 2).
› La ley de defensa del consumidor resulta
plenamente aplicable, toda vez que
quedan obligados a su cumplimiento
"todas las personas físicas o jurídicas, de
naturaleza pública o privada que, en
forma profesional, aun ocasionalmente,
produzcan, importen, distribuyan o
comercialicen cosas o presten servicios a
consumidores o usuarios“.
– PERCEPCIÓN DE ASIGNACIONES
Juz. Menores nro. 1, Primera Circunscripción
Corrientes, 03/09/2015

› Asignación universal por hijo

› “Adolescente” (¿qué edad?)
› Cobra el titular de la “responsabilidad parental”.
› Cuidado personal a cargo de una tía paterna
› ¿Quién debería cobrar el subsidio?

1:38 A.M. 113

› La adolescente se encuentra actualmente bajo el
cuidado personal de la Sra. I.S.A., tía paterna de la
menor de autos, habiéndose dispuesto dicha medida
en virtud del contexto riesgoso que implicaba la
convivencia con su progenitor colocándola en
situación de vulnerabilidad siendo por lo tanto, el
mismo restringido en el ejercicio de su
responsabilidad parental en virtud de la especial
gravedad de los hechos denunciados que ponían a
la adolescente de autos en situación de peligro en lo
atinente a su seguridad e integridad física y psíquica.

1:38 A.M. 114

› con motivo de la audiencia celebrada en autos
que el progenitor de la adolescente de autos
percibiría el beneficio social de la Asignación
Universal por Hijo otorgada por el ANSES,
entendiendo la suscripta que dicha asignación tiene
por finalidad brindar un apoyo económico a los
padres para el cumplimiento de los deberes
inherentes a la responsabilidad parental del Sr.
E.R.D. Que asimismo el Estado está obligado a
prestar dicha asistencia a quien ejerza
efectivamente los deberes de protección, desarrollo
y formación integral de los niños, niñas y
adolescentes que en el particular se encuentra en
cabeza de la Sra. I.
1:38 A.M. 115
› Que en respeto de su condición de persona capaz
considerando que los ingresos que sean percibidos
en virtud de dicho beneficio pueden ser válida y
eficientemente administrados por la adolescente de
autos en ejercicio de sus derechos el que debe estar
garantizado por el respeto de su capacidad
progresiva, su edad y grado de madurez y la
progresión de su autonomía personal, que asimismo
dicha solución, es la más respetuosa de la
personalidad de la adolescente de autos y la que
más se condice con su interés superior y de su
consideración como sujeto de derechos (art. 3 de la
Convención de los Derechos del Niño).
1:38 A.M. 116
SUPUESTOS DE CONVENCIÓN DE LA HAYA
› JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 4 de la CABA 10/07/2017
(Silvia V. Guahnon)
› Citar: elDial AAA12D
› Otro aspecto jurídico dirimente que debe ponderarse en
el caso, es el valor Jurídico de la voluntad expresada por
los jóvenes H. A. y O., puesto que la edad de ellos
(reitero, de más de 15 y 13 años), lleva a tener presente
los principios de capacidad progresiva que deben
observarse en la materia, los cuales determinan la
relevancia de sus opiniones En este estado cabe
destacar que en el caso se ponen en juego –por lo
menos- tres directrices receptadas por la Convención de
los Derechos del Niño que integran nuestro bloque de
constitucionalidad desde el año 1994:
›(a) la prevalencia del superior
interés del niño –art. 3.1 de la
Convención de los Derechos del
Niño-,
›(b) el respeto de su capacidad
progresiva –arts. 5, 12 y 14 de la
CDN- y
›(c) su derecho a ser oído y a que su
opinión sea tenida en cuenta –art.
12.1 de la CDN-.edad.
› Nada me permite sostener que ambos jóvenes se
encuentren presionados, más allá del peso
intolerable del conflicto mismo, y las
manifestaciones sobre el deseo de relacionarse
con su padre y pasar vacaciones con él. En
conclusión, y a partir de lo expuesto, considero
que los jóvenes, ya adolescentes, cuentan
actualmente con grado de madurez suficiente
para comprender los alcances de la voluntad por
ellos expresada -que impresiona ser un reflejo de
sus hondas convicciones-, en los términos de lo
dispuesto en los artículos 12 de la Convención de
los Derechos del Niño, 13 de la CH 1980 y 26 y
707 del Código Civil y Comercial de la Nación
LA AUTONOMÍA Y EL
ABOGADO DEL NIÑO
¿Porqué los niños tienen derecho a un
abogado?
El derecho a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta
REORDAR. Art. 26

› En situaciones de conflicto de intereses con

sus representantes legales, puede intervenir
con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a

ser oída en todo proceso judicial que le
concierne así como a participar en las
decisiones sobre su persona
› Un derecho, no una obligación
› El derecho a ser oído. El niño tiene el
derecho de no ejercer este derecho.
Expresar su opinión es una opción
para el niño, no una obligación. Las
acciones de los Estados tienen que
asegurar que el niño reciba toda la
información necesaria y consejos para
tomar una decisión en su favor o en su
mejor interés. (Comité de los derechos
del niño. Observación general n° 12
(2009). El derecho del niño a ser
escuchado.
› Otras normas “llave” en el CCyC para la
comprensión del tema

› TITULO VIII
Procesos de familia
CAPITULO 1
Disposiciones generales
› ARTÍCULO 706.- Principios generales de los
procesos de familia. El proceso en materia
de familia debe respetar los principios de
tutela judicial efectiva, inmediación, buena
fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y
acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento
deben ser aplicadas de modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente
tratándose de personas vulnerables, y la
resolución pacífica de los conflictos.
› ARTÍCULO 707.- Participación en el proceso
de niños, niñas, adolescentes y personas con
discapacidad. Los niños, niñas y adolescentes
con edad y grado de madurez suficiente para
formarse un juicio propio, y las personas
mayores con capacidad restringida tienen
derecho a ser oídos y a que su opinión sea
tenida en cuenta en todos los procesos que los
afecten directamente.
› Deben ser oídos por el juez de manera
personal, según las circunstancias del caso.
› El derecho:

› (a) a ser oído y a que su opinión sea tenida en

cuenta y

› (b) a la participación procesal

› Art. 645: actos que necesitan del

consentimiento de ambos padres………
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos
en que no puede actuar por sí;
›Ser parte procesal es una de las
diversas formas que puede implicar la
presencia del niño en un proceso, pero
no la única, pues su peculiar condición
impone al sistema jurídico habilitar y,
en algunos casos promover, otras
posibles formas de intervención.
La mención expresa de la
“asistencia letrada a la personas
menores de edad” en diversas
normas extiende a todo el país la
participación procesal directa con
patrocinio propio
Observaciones Generales del Comité de los
Derechos del Niño
(Órgano encargado de supervisar la aplicación de
la Convención sobre los Derechos del Niño y sus
protocolos facultativos).
Observación General Nº 10. Los derechos del
niño en la Justicia de Menores (2007)

Observación General Nº 14. El derecho del

niño a que su interés superior sea una
consideración primordial. (2013)
Observación General Nº
12.
El derecho del niño a ser
escuchado. (2009)
› ii) "Ya sea directamente o por medio de un representante
o de un órgano apropiado"

› 35. Una vez el niño haya decidido ser escuchado,

deberá decidir cómo se lo escuchará: "directamente o
por medio de un representante o de un órgano
apropiado". El Comité recomienda que, siempre que sea
posible, se brinde al niño la oportunidad de ser
escuchado directamente en todo procedimiento
› 36. El representante puede ser uno de los
progenitores o ambos, un abogado u otra
persona (por ejemplo, un trabajador social).
Sin embargo, hay que recalcar que en muchos
casos (civiles, penales o administrativos) hay
riesgo de conflicto de intereses entre el niño y
su representante más obvio (progenitor(es)). Si
el acto de escuchar al niño se realiza a través
de un representante, es de suma importancia
que el representante transmita correctamente
las opiniones del niño al responsable de
adoptar decisiones.
37. El representante deberá ser consciente de
que representa exclusivamente los intereses
del niño y no los intereses de otras personas
(progenitor(es)), instituciones u órganos (por
ejemplo, internado, administración o
sociedad). Deberán elaborarse códigos de
conducta destinados a los representantes
que sean designados para representar las
opiniones del niño.
› El método elegido deberá ser
determinado por el niño (o la autoridad
competente en caso necesario)
conforme a su situación particular.
› Los representantes deberán conocer y
comprender suficientemente los
distintos aspectos del proceso de
adopción de decisiones y tener
experiencia en el trabajo con niños.
› Medidas para garantizar la observancia del
derecho del niño a ser escuchado

40. La aplicación de los dos párrafos del

artículo 12 exige que se adopten cinco
medidas para hacer realidad efectivamente el
derecho del niño a ser escuchado siempre
que un asunto lo afecte o cuando el niño sea
invitado a dar su opinión en un
procedimiento oficial, así como en otras
circunstancias. Estas medidas deben
aplicarse de manera adecuada para el
a) Preparación
› 41. Los responsables de escuchar al niño
deben asegurarse de que el niño esté
informado sobre su derecho a expresar su
opinión en todos los asuntos que lo afecten
y, en particular, en todo procedimiento
judicial y administrativo de adopción de
decisiones y sobre los efectos que tendrán
en el resultado las opiniones que exprese.
Además, el niño debe recibir información
sobre la opción de comunicar su opinión
directamente o por medio de un
representante.
› Debe ser consciente de las posibles
consecuencias de esa elección.
› El responsable de adoptar decisiones debe
preparar debidamente al niño antes de que
este sea escuchado, explicándole cómo,
cuándo y dónde se lo escuchará y quiénes
serán los participantes, y tiene que tener en
cuenta las opiniones del niño a ese
respecto.
b) Audiencia

› 42. El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser

escuchado tiene que ser propicio e inspirar confianza, de
modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto
responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y
tomar en consideración seriamente lo que el niño haya
decidido comunicar. La persona que escuchará las
opiniones del niño puede ser un adulto que intervenga
en los asuntos que afectan al niño (por ejemplo, un
maestro, un trabajador social o un cuidador), un
encargado de adoptar decisiones en una institución (por
ejemplo, un director, un administrador o un juez) o un
especialista (por ejemplo, un psicólogo o un médico).
›.
› 43. La experiencia indica que la
situación puede adoptar forma de
conversación en lugar de examen
unilateral. Es preferible que el niño no
sea escuchado en audiencia pública,
sino en condiciones de
confidencialidad
› c) Evaluación de la capacidad del niño
› 44. Las opiniones del niño deben tenerse
debidamente en cuenta, siempre que un
análisis caso por caso indique que el niño
es capaz de formarse un juicio propio. Si el
niño está en condiciones de formarse un
juicio propio de manera razonable e
independiente, el encargado de adoptar
decisiones debe tener en cuenta las
opiniones del niño como factor destacado
en la resolución de la cuestión. Deben
establecerse buenas prácticas para evaluar
la capacidad del niño.
d) Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del
niño (comunicación de los resultados al niño)

› 45. Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones

se tengan debidamente en cuenta, el encargado de
adoptar decisiones debe informar al niño del resultado
del proceso y explicar cómo se tuvieron en
consideración sus opiniones. La comunicación de los
resultados al niño es una garantía de que las opiniones
del niño no se escuchan solamente como mera
formalidad, sino que se toman en serio. La información
puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o
hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento
judicial o administrativo, presentar una apelación o una
denuncia.
 e) Quejas, vías de recurso y desagravio

› 46. Es necesario disponer de legislación para ofrecer a

los niños procedimientos de denuncia y vías de recurso
cuando su derecho a ser escuchados y a que se tengan
debidamente en cuenta sus opiniones sea pasado por
alto y violado111. Los niños deben tener la posibilidad
de dirigirse a un defensor o una persona con funciones
comparables en todas las instituciones dedicadas a los
niños, como las escuelas y las guarderías, para expresar
sus quejas. Los niños deben saber quiénes son esas
personas y cómo pueden acceder a ellas. En el caso de
los conflictos familiares sobre la consideración de las
opiniones de los niños, el niño debe tener la posibilidad
de recurrir a una persona de los servicios de juventud de
la comunidad
› 47. Si el derecho del niño a ser escuchado
se vulnera en relación con procedimientos
judiciales y administrativos (art. 12, párr. 2),
el niño debe tener acceso a procedimientos
de apelación y denuncia que ofrezcan vías
de recurso para las violaciones de derechos.
Los procedimientos de denuncia deben
proporcionar mecanismos solventes para
garantizar que los niños confíen en que al
utilizarlos no se exponen a un riesgo de
violencia o castigo.
Obligaciones básicas de los Estados partes

› Impartir capacitación sobre el artículo 12 y su aplicación

en la práctica para todos los profesionales que trabajen
con niños y para los niños, como abogados, jueces,
policías, trabajadores sociales, trabajadores
comunitarios, psicólogos, cuidadores, oficiales de
internados y prisiones, profesores de todos los niveles
del sistema educativo, médicos, enfermeros y otros
profesionales de la salud, funcionarios y empleados
públicos, funcionarios encargados de cuestiones de asilo
y dirigentes tradicionales;
› b) Obligaciones concretas respecto de los procedimientos
judiciales y administrativos

› i) El derecho del niño a ser escuchado en procedimientos

judiciales civiles

› Divorcio y separación
› 51. En casos de separación o divorcio, los hijos de la pareja
resultan inequívocamente afectados por las decisiones de los
tribunales. El juez determina las cuestiones relativas a la
manutención del niño, la custodia y el acceso, ya sea en un
juicio o a través de mediación prescrita por el tribunal.
Muchas jurisdicciones han incluido en sus leyes, respecto de
la disolución de una relación, una disposición por la que el
juez debe otorgar especial consideración al "interés superior
del niño".
› 52. Por ese motivo, toda la legislación sobre separación
y divorcio debe incluir el derecho del niño a ser
escuchado por los encargados de adoptar decisiones y
en los procesos de mediación. Algunas jurisdicciones,
por motivos de política o de legislación, prefieren indicar
una edad en que el niño es considerado capaz de
expresar sus propias opiniones. Sin embargo, la
Convención prevé que este asunto se determine caso
por caso, ya que se refiere a la edad y la madurez, por lo
que exige una evaluación individualizada de la capacidad
del niño.
› Separación de los padres y formas sustitutivas de
cuidado

› 54. La experiencia del Comité es que los Estados partes

no siempre tienen en cuenta el derecho del niño a ser
escuchado. El Comité recomienda que los Estados partes
garanticen, mediante leyes, normas y directrices de
política, que se recaben y se tengan en cuenta las
opiniones del niño, en particular en las decisiones
relativas a su asignación a hogares de acogimiento
familiar o de guarda, la elaboración y revisión de planes
de guarda y las visitas a los padres y la familia.
› Adopción y kafala del derecho islámico

› 55. Cuando se haya previsto para un niño la adopción o

la kafala del derecho islámico y finalmente vaya a ser
adoptado o tutelado en régimen de kafala, es de vital
importancia que el niño sea escuchado. Este proceso
también es necesario cuando los padres adoptivos o el
hogar de guarda adopten a un niño, aunque el niño y los
padres adoptivos ya hayan estado viviendo juntos
durante algún tiempo.
›
› 56. El artículo 21 de la Convención estipula que
el interés superior del niño debe ser la
consideración primordial. En las decisiones
relativas a la adopción, la kafala u otros tipos de
acogimiento, el "interés superior" del niño no
puede determinarse sin tomar en consideración
las opiniones del niño. El Comité insta a todos los
Estados partes a que informen al niño, de ser
posible, sobre los efectos de la adopción, la
kafala u otros tipos de acogimiento y a que
garanticen mediante leyes que las opiniones del
niño sean escuchadas.
› ii) El derecho del niño a ser escuchado en
procedimientos judiciales penales

› 57. En los procedimientos penales, el

derecho del niño a expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que
afectan al niño debe ser respetado y
observado escrupulosamente en todas
las etapas del proceso de la justicia
juvenil
El derecho a ser oído y el interés superior del NNA

› El interés superior del niño es semejante a

un derecho procesal que obliga a los
Estados partes a introducir disposiciones en
el proceso de adopción de medidas para
garantizar que se tenga en consideración el
interés superior del niño. La Convención
obliga a los Estados partes a garantizar que
los responsables de adoptar esas medidas
escuchen al niño conforme a lo estipulado
en el artículo 12. Esta disposición es
obligatoria.
› 77. El Comité insta a los Estados partes a
que presten especial atención al derecho de
la niña a ser escuchada, recibir apoyo, si lo
necesita, para expresar su opinión y para
que esta se tenga debidamente en cuenta,
dado que los estereotipos de género y los
valores patriarcales perjudican e imponen
graves limitaciones a las niñas en el disfrute
del derecho enunciado en el artículo 12.
› 84. El artículo 5 de la Convención establece que
los Estados partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de
los padres, los tutores o los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de impartir
dirección y orientación al niño en su ejercicio de
los derechos reconocidos en la Convención. Por
consiguiente, el niño tiene derecho a recibir
dirección y orientación, que tienen que
compensar la falta de conocimientos, experiencia
y comprensión del niño y estar en consonancia
con la evolución de sus facultades, como se
establece en ese artículo.
› Cuantas más cosas sepa, haya
experimentado y comprenda el niño, más
deben los padres, tutores u otras personas
legalmente responsables del niño
transformar la dirección y orientación en
recordatorios y consejos y, más adelante,
en un intercambio en pie de igualdad. Esta
transformación no tendrá lugar en un punto
fijo del desarrollo del niño, sino que se
producirá paulatinamente a medida que se
alienta al niño a aportar sus opiniones.
› 85. Esta condición se ve reafirmada por el
artículo 12 de la Convención, que estipula
que deberán tenerse debidamente en
cuenta las opiniones del niño, siempre que el
niño esté en condiciones de formarse un
juicio propio. En otras palabras, a medida
que los niños adquieren facultades tienen
derecho a asumir un nivel cada vez mayor
de responsabilidad respecto de la regulación
de los asuntos que los afectan
› C. La observancia del derecho a ser escuchado en
diferentes ámbitos y situaciones

› 89. El derecho del niño a ser escuchado debe ser

observado en los diversos ámbitos y situaciones en que
el niño crece, se desarrolla y aprende. En esos ámbitos y
situaciones existen diferentes conceptos del niño y del
papel que desempeña que pueden propiciar o restringir
la participación del niño en asuntos cotidianos y
decisiones cruciales. Existen varias maneras de influir en
la observancia del derecho del niño a ser escuchado que
pueden utilizar los Estados partes para fomentar la
participación del niño.
› 1. En la familia
› 90. La familia en que los niños pueden expresar
libremente sus opiniones y ser tomados en serio
desde las edades más tempranas supone un
importante modelo y una preparación para que
el niño ejerza el derecho a ser escuchado en el
conjunto de la sociedad. Esa manera de ejercer
la labor de los padres sirve para promover el
desarrollo individual, mejorar las relaciones
familiares y apoyar la socialización del niño y
desempeña una función preventiva contra toda
forma de violencia en el hogar y en la familia.
›.
› 91. La Convención reconoce los
derechos y las responsabilidades de los
padres u otros tutores de los niños de
impartirles dirección y orientación
apropiadas pero destaca que esto tiene
por objeto permitir que los niños
ejerzan sus derechos y requiere que se
haga en consonancia con la evolución
de las facultades del niño
› 3. En la atención de salud

› 98. La realización de las disposiciones de la

Convención exige el respeto del derecho del niño
a expresar su opinión y a participar en la
promoción del desarrollo saludable y el bienestar
de los niños. Esta norma es aplicable a cada una
de las decisiones relativas a la atención de salud
y a la participación de los niños en la formulación
de políticas y servicios de salud.
› 100. Se debe incluir a los niños, incluidos
los niños pequeños, en los procesos de
adopción de decisiones de modo conforme
a la evolución de sus facultades. Se les
debe suministrar información sobre los
tratamientos que se propongan y sus
efectos y resultados, en particular de
manera apropiada y accesible para los
niños con discapacidades.
› 101. Es necesario que los Estados
partes introduzcan leyes o reglamentos
para garantizar el acceso de los niños al
asesoramiento y consejo médico
confidencial sin el consentimiento de
los padres, independientemente de la
edad del niño, en los casos que sea
necesario para la protección de la
seguridad o el bienestar del niño.
› Es necesario que los niños tengan ese tipo
de acceso, por ejemplo, en los casos en
que estén experimentando violencia o
maltrato en el hogar o necesiten
educación o servicios de salud
reproductiva, o en caso de que haya
conflictos entre los padres y el niño con
respecto al acceso a los servicios de salud.
El derecho al asesoramiento y consejo es
distinto del derecho a otorgar
consentimiento médico y no se debe
someter a ninguna limitación de edad.
› 102. El Comité celebra que en algunos
países se haya establecido una edad fija en
que el derecho al consentimiento pasa al
niño, y alienta a los Estados partes a que
consideren la posibilidad de introducir ese
tipo de legislación. Así, los niños mayores
de esa edad tienen derecho a otorgar su
consentimiento sin el requisito de que haya
habido una evaluación profesional individual
de su capacidad, después de haber
consultado a un experto independiente y
competente.
› Sin embargo, el Comité recomienda
enérgicamente que los Estados partes
garanticen que, cuando un niño menor
de esa edad demuestre capacidad para
expresar una opinión con conocimiento
de causa sobre su tratamiento, se tome
debidamente en cuenta esa opinión.
Opinión consultiva OC-
17/2002 de la Corte
Interamericana de
Derechos Humanos
"Las condiciones en las que un niño
participa en un proceso no son las mismas
en las que lo hace un adulto. Si se
sostuviera otra cosa se desconocería la
realidad y se omitiría la adopción de
medidas especiales para la protección de
los niños, con grave perjuicio para estos
mismos.
› Por lo tanto, es indispensable reconocer y
respetar las diferencias de trato que
corresponden a diferencias de situación, entre
quienes participan en un procedimiento (...) si
bien los derechos procesales y sus correlativas
garantías son aplicables a todas las personas,
en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos
supone, por las condiciones especiales en las
que se encuentran, la adopción de ciertas
medidas específicas con el propósito de que
gocen efectivamente de dichos derechos y
garantías".
› La circunstancia de que el niño es un sujeto de
derecho pleno, no es óbice para reconocer que
es un ser que transita todavía un inacabado
proceso natural de constitución de su aparato
psíquico. Por lo tanto, el principio de igualdad
que recoge el art. 24 de la Convención
Americana de Derechos Humanos no impide la
adopción de reglas y medidas específicas en
relación con los niños, los cuales requieren un
trato diferente en función de sus condiciones
especiales. De ello se sigue que la actuación
procesal directa del niño o adolescente sólo debe
quedar reservada para situaciones especiales -lo
que no significa decir “excepcionales”- que lo
El concepto de parte
"calcado" del proceso
de adultos puede
resultar incompatible
 Representación Representación Representación Asistencia / Patrocinio
[Ante conflictos letrado
individuales]

Padres Ministerio Publico Tutor ad litem Abogado del Niño

(Art. 100/1 CCyC) (Art. 103 CCyC) (Art. 109 CCyC) (Art. 26 y ss. CCyC)

Asume la representación Defiende el interés Figura ligada a la Su intervención se

de las personas menores particular y concreto del incapacidad del niño para encuentra ligada al ppio.
de edad NNA y el interés general y discernir por si, de capacidad progresiva,
abstracto de la sustituyendo su voluntad y la madurez y desarrollo
Mirada adulta desde la comunidad. Atiente los intereses de del niño para participar en
cual se conceptualiza el un NNA ante un conflicto el proceso
interés superior Patrocina su interés individual Defiende la “mirada del
superior desde su propia Patrocina su interés niño”
perspectiva de adulto superior desde su Materializa sus intereses
perspectiva de adulto de acuerdo a su voluntad.
¿Quién es el Abogado del NNA?
› Abogado que asume la defensa
técnica de los intereses particulares
de un NNA y presta su conocimiento
técnico para que se dicte una
decisión jurisdiccional favorable
a la voluntad del niño en el caso
concreto
Particularidades del cliente
› Un sujeto de derecho en situación de particular
vulnerabilidad.

› Puede tener representantes legales, pero tiene

razones para no recurrir a ellos.

› No tiene autonomía plena.

› Para que sea posible la actuación con defensa

técnica, resulta coherente que la persona tenga
un cierto grado de madurez.
Articulado del CCyC
Art. 26:
La persona menor de edad ejerce sus derechos a
través de sus representantes legales. No obstante,
la que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con
asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser
oída en todo proceso judicial que le concierne así
como a participar en las decisiones sobre su
persona
Art. 109 Tutela Especial: Corresponde la
designación judicial de tutores especiales:
a) cuando existe conflicto de intereses
entre los representados y sus
representantes; si el representado es un
adolescente puede actuar por sí, con
asistencia letrada, en cuyo caso el juez
puede decidir que no es necesaria la
designación del tutor especial…»
› Art. 596.

› Además del derecho a acceder a los

expedientes, el adoptado adolescente
está facultado para iniciar una acción
autónoma a los fines de conocer sus
orígenes. En este caso, debe contar con
asistencia letrada.
›ARTÍCULO 608.- Sujetos del
procedimiento. El procedimiento que
concluye con la declaración judicial
de la situación de adoptabilidad
requiere la intervención:
a) con carácter de parte, del niño,
niña o adolescente, si tiene edad y
grado de madurez suficiente, quien
comparece con asistencia letrada;
›ARTÍCULO 617.- Reglas del
procedimiento. Se aplican al proceso
de adopción las siguientes reglas:

a) son parte los pretensos adoptantes

y el pretenso adoptado; si tiene edad y
grado de madurez suficiente, debe
comparecer con asistencia letrada;
› ARTÍCULO 661.- Legitimación. El
progenitor que falte a la prestación de
alimentos puede ser demandado por:
a) el otro progenitor en representación del
hijo;
b) el hijo con grado de madurez suficiente
con asistencia letrada;
› ARTÍCULO 677.- Representación. Los
progenitores pueden estar en juicio por su
hijo como actores o demandados.
Se presume que el hijo adolescente cuenta
con suficiente autonomía para intervenir
en un proceso conjuntamente con los
progenitores, o de manera autónoma con
asistencia letrada.
› ARTÍCULO 678.- Oposición al juicio. Si
uno o ambos progenitores se oponen a
que el hijo adolescente inicie una acción
civil contra un tercero, el juez puede
autorizarlo a intervenir en el proceso con
la debida asistencia letrada, previa
audiencia del oponente y del Ministerio
Público.
›ARTÍCULO 679.- Juicio contra los
progenitores. El hijo menor de
edad puede reclamar a sus
progenitores por sus propios
intereses sin previa autorización
judicial, si cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente y
asistencia letrada.
› Artículo 700 bis (agregado por ley 27.363/2017).
› Cualquiera de los progenitores queda privado de la
responsabilidad parental por:
› La condena penal firme produce de pleno derecho la
privación de la responsabilidad parental. La sentencia
definitiva debe ser comunicada al Ministerio Público a los
fines de lo previsto en el artículo 703, teniéndose en cuenta
la asistencia letrada establecida en el artículo 26, segundo
párrafo y a la autoridad de protección de los derechos de
las niñas, niños y adolescentes competente en cada
jurisdicción, a efectos de que proceda en sede civil, a los
efectos de este artículo. Se deberá observar lo previsto en
el artículo 27 de la ley 26.061.
› ARTÍCULO 702. (redacción ley 27.363/2017).
Suspensión del ejercicio. El ejercicio de la
responsabilidad parental queda suspendido
mientras dure:
e) El procesamiento penal o acto equivalente,
por los delitos mencionados en el artículo 700
bis. El auto de procesamiento debe ser
comunicado al Ministerio Público a los fines de
lo previsto en el artículo 703, teniéndose en
cuenta la asistencia letrada establecida en el
artículo 26, segundo párrafo y a la autoridad
de protección de los derechos de las niñas,
niños y adolescentes competente en cada
jurisdicción, a efectos de que proceda en sede
civil, a los fines de este artículo.
A quién corresponde la
elección
› Regla: El propio niño

› Subsidiariamente: El Juez

› ¿Entre quienes?

› Un listado de profesionales designados por el

Estado a tales efectos

192
¿Se puede designar un abogado contra la
voluntad del NNA?
› Cámara de Familia de Mendoza 26/06/2018 Rubinzal
Online; RC J 4763/18 y AR/JUR/35322/2018 RCCyC
año IV, n° 8, set. 2018 pág. 85,

1° instancia
Rechaza la demanda por pérdida de responsabilidad
parental deducida por la apelante en contra del Sr. M.J.P.
Cámara: La pretensión del progenitor demandado por
pérdida de responsabilidad parental tendiente a que se
designe un abogado que patrocine a su hijo adolescente
debe rechazarse, teniendo en cuenta la negativa de este
último y su derecho a que su opinión sea valorada según
su edad y grado de discernimiento (arts. 707, Cód. Civ. y
Com.).
¿Puede ser el mismo abogado que el de su
representante legal (madre/padre)?
¿Abogado o tutor?
› (1) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala B ,
20/4/2018
› https://ar.lejister.com/articulos.php?Hash=bcfdc8753316edc0032
50d8ed1db9757&hash_t=5607b1be7e945ed692c7faf962194a21

› 1° instancia proceso de violencia familiar: desestimar la

designación de letrado a los fines de patrocinar a un niño
menor de 14 años porque no tiene edad suficiente y el
abogado en cuestión es el letrado patrocinante de una
de las partes.
› Defensora de Cámara: dentro del marco de un
proceso de violencia familiar, en el cual se ha
dispuesto el cuidado personal unilateral de H. y
S. a favor de su madre , ya se encuentran
interviniendo diversos efectores en resguardo de
los intereses y derechos de los niños
involucrados, no resultando pertinente ni
beneficiosa en el actual estado de la causa, la
designación de un abogado para el niño.
› No obstante -en miras del interés superior de su
asistido- lo más favorable será la designación de
un tutor.
› Cámara
› (i) es necesario diferenciar el derecho del niño a ser oído y el
derecho de éste a una participación activa en el
procedimiento.
› Ley 26061:
› - derecho del niño a ser oído arts. 2, párr. 2°; 3, inc. b), y
24, incisos a) y b).
› - participación procesal (que no es opuesta a aquel derecho,
pero sí mucho más específica) art. 27, incisos c), d) y e).

› CCyC: Participación directa en el proceso arts. 26, 31, inc. e);

661, inc. b); 677; y 680 del Cód. Civ. y Comercial.
›
› Más allá de la referida discriminación, entendemos que
el niño puede participar en el proceso cualquiera fuese
su edad. Esta conclusión surge nítidamente de la Ley Nº
26.061, que en ninguna de sus normas condiciona su
actuación en el proceso al suficiente juicio, madurez o
grado de desarrollo intelectual.
› Como bien se ha dicho, “de qué valdría el derecho a ser
oído si no se lo puede ejercer de un modo útil y eficaz”
› (conf.: Morello de Ramírez, María S. y Morello, Augusto
M., “El abogado del niño”, ED, 164-1180).
› Cuando la ley alude a que el niño puede intervenir en el
juicio que lo involucra, lo que quiere significar es que se
lo autoriza a una intervención autónoma respecto de sus
progenitores. De modo que, conforme a las previsiones
de la citada Ley Nº 26.061, la actuación procesal del
niño o adolescente que no alcanzó la mayoría de edad y
está inmerso en conflictos familiares, no necesariamente
estará mediatizada por el progenitor, sino que – siempre
que la entidad del diferendo lo justifique– podrá contar,
sólo para él, con un “letrado preferentemente
especializado en niñez y adolescencia” (art. 27, inc. c)
de la Ley Nº 26.061).
›
› No obstante, ha de advertirse que debe prevenirse el
riesgo de involucrar a los hijos en situaciones que
corresponden a sus progenitores; “depositando el peso
de ellas sobre una psiquis en plena formación” y dando
por tierra el derecho a ser niño o adolescente; con lo que
se los despojaría del lugar que les corresponde habida
cuenta la condición que revisten
El art. 24, inc. b), del Cód. Civ. y Comercial de la Nación
prescribe que son incapaces de ejercicio “la persona que
no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con
el alcance dispuesto en la sección 2ª de este Capítulo”,
que admite la figura del “adolescente”, que es aquél que
ha cumplido los trece años de edad (art. 25, segundo
párrafo).
Vale decir, que la nueva ley deja de lado el criterio
exclusivo de la edad para calificar el alcance de la
capacidad de las personas, para incorporar también el de
“madurez suficiente”; lo cual representa un importante
avance en nuestra legislación.
› El Cód. Civ. y Comercial de la Nación incorpora lo que
en doctrina se llama las competencias que en cada caso
va adquiriendo el niño o adolescente; esto es, que se
tiene en consideración no solo la edad sino también la
madurez suficiente, el entendimiento, las condiciones de
desarrollo, el medio socioeconómico y cultural, el
conflicto de que se trate, etcétera
› Como quedara dicho, lo que se ha instaurado en la
Argentina es la capacidad progresiva del niño deslindada
de categorías fijas de edad; esto es, un sistema
progresivo de autonomía que no tiene necesariamente
sujeción a los años cumplidos por cada niño o
adolescente sino a otros parámetros, tales como la
madurez intelectual y psicológica, el suficiente
entendimiento, y el grado de desarrollo del niño
› En el entendimiento apuntado, el juez deberá evaluar si
el sujeto concreto -el niño o adolescente en cuestión
cuenta con la suficiente autonomía para llevar a cabo
por sí –esto es, sin estar mediatizado por terceros- una
determinada actuación. Esto quiere decir que la aptitud
o competencia para llevar a cabo el acto se analizará en
función de las características de éste, y no de una
manera general para todos los supuestos; mientras que
la madurez suficiente se apreciará con carácter relativo y
concreto según cuál sea la cuestión de que se trate.
› A la luz de los principios expuestos, si el niño no tuviere la
madurez suficiente y un aceptable grado de desarrollo,
con la consecuente autonomía, y se concluye, por ende,
que carece de capacidad de ejercicio –y la paralela
capacidad procesal-, su intervención en el proceso
(dispuesta obligatoriamente por la legislación vigente,
cualquiera fuere su edad; como antes dijimos) ha de ser
indirecta y aparecerá entonces en escena la figura de un
representante autónomo, el tutor especial (art. 109 del
Cód. Civ. y Comercial). Este tutor que se designe
cumplirá, a su vez, la función letrada (abogado del niño),
o bien podrá ser factible que la labor de asistencia
jurídica se delegue a otro profesional, con aprobación del
tribunal.
›
› Por el contrario, si el juez considera que –para las
cuestiones que corresponde resolver- ese niño o
adolescente tiene la madurez y el entendimiento
requeridos, con la consiguiente capacidad de ejercicio,
su actuación procesal será directa y, así, no se valdrá de
ningún representante, actuando por sí
› De lo expuesto se deduce, asimismo, que toda supuesta
designación de abogados de los niños no serán más que
propuestas que van a estar sujetas a la aprobación de la
judicatura; ello dicho en el sentido que corresponderá a
ésta analizar que la mencionada designación responde
en la realidad a una actuación autónoma del niño o
adolescente y fue ejecutada con la madurez suficiente,
sin que haya mediado una nociva influencia adulta
› En la especie, conforme se desprende de las constancias
obrantes en la causa, en especial informe de la asistente
social del Juzgado de fs. 303/308 e informe del Lic. M. V. –
terapeuta del Hospital Alemán- obrante a fs. 394, nos
permiten inferir que el niño H. E. no posee la madurez
psíquica y emocional y el entendimiento requeridos a los
fines de designar letrado para patrocinarlo. Esto es, que no
cuenta con la consecuente autonomía de la cual deriva la
capacidad de ejercicio necesaria para ser autorizado a
intervenir de un modo directo e inmediato en la defensa de
sus propios intereses en el caso.
›
› Máxime teniendo en cuenta que el Dr. G. C., letrado por
quien optara H. a los fines de su patrocinio, resulta ser el
mismo letrado patrocinante de su madre en las presentes
actuaciones.
› Designación de un tutor
› El objetivo perseguido es evitar que los
niños continúen siendo objeto de
controversia entre sus padres, para pasar a
ser sujetos cuya opinión sea debidamente
valorada de acuerdo a su edad y madurez y,
a la par, quede habilitada su participación
activa en el proceso
› Dicho nombramiento deberá ser efectuado en la primera
instancia; y quedará a criterio del profesional designado
ejercer él mismo la función letrada o proceder a proponer al
Tribunal la designación de un abogado a los niños; siendo
deseable lo primero (vale decir, que el mismo tutor se
desempeñe como abogado de los niños) a fin de no
multiplicar la intervención de sujetos procesales en las causas
de marras. Se encomienda especialmente al Juez de grado
que tome los mayores recaudos para que la designación del
tutor especial no recaiga en el área de influencia de alguno de
los progenitores; o sea, que la persona que resulte nombrada
se encuentre en condiciones de actuar con plena autonomía
y libertad, y pueda operar libre de presiones. La misma
recomendación se realiza al tutor que se designe, si es que
opta por proponer a un tercero para que desempeñe la labor
de abogado.
› Corresponde dejar sentado que una responsabilidad
primordial del tutor especial y del letrado que actúe como
patrocinante de los niños es de respetar a éstos como
personas; lo que se traduce en la necesidad de que tengan
con ellos un contacto dinámico que les permita percibir sus
inquietudes, deseos y aspiraciones.
›
› De igual modo, se impone a la madre el deber de emplear
todos los medios a su alcance para facilitar una fluida,
directa y profunda comunicación entre el tutor y abogado y
los niños.
›
› El referido deber de colaboración incluirá el mantenimiento
de un contacto estrecho y fluido de ella con el tutor y letrado
patrocinante que se nombre a sus hijos, facilitándole a aquél
el logro de los objetivos propuestos.
› (2) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B:
19/03/2009 AR/JUR/3038/2009

› En un proceso motivado en la obstaculización ejercida

por una madre respecto del régimen de visitas fijado a
favor del padre no conviviente corresponde rechazar las
presentaciones efectuadas por los hijos menores de
ambos, con patrocinio letrado, si el abogado de los
niños fue contratado por la madre y ésta es quien abona
sus honorarios, pues ello permite concluir que los
referidos escritos no son más que meros artilugios de
aquélla para imponer su personal criterio, bajo la
apariencia de lo que debería ser una auténtica
intervención autónoma de los niños en el proceso.
¿Quién paga?
 – J Niñez Adolescente. Viol .Fliar. y de Gen. Córdoba 1ª
nom. 04/07/2018 Cita Online: AR/JUR/55853/2018

Teniendo en cuenta el obrar proactivo de la letrada en el

proceso referido al control de legalidad de la medida
excepcional de protección de derechos del tercer nivel a
favor de una adolescente, quien la designó en ejercicio de
su capacidad progresiva (art. 26, Código Civil y Comercial)
y que su actuación se extendió a la causa penal donde
recayó condena en contra del imputado por abuso sexual
cometido contra la adolescente, corresponde regular sus
honorarios profesionales, quedando obligado al pago el
Ministerio de Justicia de la Provincia, en tanto la falta de
reglamentación de la actuación del abogado del niño no
puede operar en perjuicio de quien ejerció su labor a lo
largo del proceso.
› Han pasado siete años de su vigencia y la
incomprensible falta de reglamentación de la actuación
del Abogado del Niño a la fecha, no puede ni debe
operar en perjuicio de quien ejerció su labor a lo largo
del proceso y cuyo accionar no fue cuestionado en
ninguna instancia procesal por las autoridades estatales
que intervinieron en la tramitación de la causa.
ADOPCIÓN Y MADRE ADOLESCENTE
› La sentencia que designó a un Defensor Público Tutor a
un niño cuya madre adolescente manifestó su voluntad
de darlo en adopción debe confirmarse, pues la postura
de la progenitora de no asumir su crianza, en virtud de
las dificultades que presenta para hacerse cargo del
menor, por razones que en modo alguno cabe juzgar, es
lo que determina aquella designación en defensa de los
derechos del niño.

› CNCiv. Sala I, 28/09/2018, RDF 2019-III , 13, con nota de

Carolina A. Videtta; AR/JUR/89889/2018
PARTE ESPECIAL:
DERECHO A LA SALUD.
DERECHOS
PERSONALISIMOS
Preliminares.
Niños en condición de vulnerabilidad
› Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata Sala II. 17-abr-2019. Cita: MJ-JU-M-118280-AR |
MJJ118280

› "Al lado del movimiento del reloj, transita el derecho a la

vida. En la razón de la ley, cuando el movimiento del reloj
no acompaña el de la vida, prevalece éste como medida
del antes y del después. El orden jurídico no puede
pretender imposibles, ni adoptar tiempos que no sirvan
para nuestros actos.“ (Fernando Lopez de Zavalía)
› Corresponde revocar la sentencia que rechazó la
demanda de protección de persona deducida por el
representante del Ministerio Pupilar en nombre del menor
que padece de obesidad mórbida, pues después de casi
seis años de retroceso en la situación de salud del
menor, el paradigma de la desjudicialización
argumentado en la resolución recurrida deviene
absolutamente inaplicable; así, debe darse desde el
ámbito jurisdiccional una solución urgente a fin de que el
niño prontamente revierta su delicado estado de salud,
adoptándose todas las medidas que resulten necesarias
con un abordaje interdisciplinario y la coordinación de
acciones en conjunto entre los operadores judiciales y
los responsables administrativos.
› De los antecedentes familiares del niño se desprende
que todo el grupo es vulnerable: padre obeso, madre y
hermana menor con sobrepeso y abuelo materno con
diabetes tipo II, pudiendo inferirse los impedimentos que
influyen en su falta de conciencia de la enfermedad del
niño; además, sus padres adolecen de recursos que
dificultan el cumplimiento de las indicaciones del
tratamiento, y pusieron de manifiesto la imposibilidad de
poder controlar las ingestas compulsivas de alimentos no
saludables por parte de su hijo, pese a que se muestran
angustiados por la situación y su deseo es revertirla.
› Es obligación del Estado adoptar medidas inmediatas,
más aún cuando se trata de niños, niñas y adolescentes,
quienes tienen derecho a disponer de lo necesario para
un desarrollo armónico e integral de su salud; así, deben
utilizarse el máximo de los recursos disponiblespara dar
efectividad a ese derecho, incluidos los de cooperación
internacional.
› A la hora de ofrecer una tutela efectiva a los vulnerables
debe procurarse un criterio móvil que no intente ubicar a
la pretensión principal en tal o cual nicho procesal sino,
en todo caso, ofrecer la posibilidad de que el reclamo
fluya por la vía más apta sin que las facultades del juez
lo conviertan en un centinela amurallado, donde importa
más el rito que la solución del conflicto; las facultades
del juez están para ordenar u orientar la vía más
adecuada para el debate y para la tutela.
› Procede la demanda de protección de persona deducida
por el representante del Ministerio Pupilar en nombre del
menor que padece de obesidad mórbida, atento el
agravamiento de su estado de salud y la falta de toma
de conciencia de su enfermedad en el entorno familiar.
›2 Grupos de adolescentes

–De 13 a 16

–De 16 a 18

1:38 A.M. 227

Derecho al cuidado del
propio cuerpo
a) Se presume que el adolescente entre TRECE (13)
y DIECISÉIS (16) años tiene aptitud para decidir por
sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o
provocan un riesgo grave en su vida o integridad
física.
b) Si se trata de tratamientos invasivos que
comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve
teniendo en cuenta su interés superior, sobre la
base de la opinión médica respecto a las
consecuencias de la realización o no del acto
1:38 A.M. 229
›c) A partir de los
DIECISÉIS (16) años el
adolescente es
considerado como un
adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su
propio cuerpo.
1:38 A.M. 230
Algunos actos médicos en particular

SUPUESTOS “FÁCILES” y
SUPUESTOS “DIFÍCILES”

1:38 A.M. 231

Vacunación

Extracción de sangre y otros estudios no

invasivos (ecografía, radiografía, etc.)

Testeo HIV sida

1:38 A.M. 232

Sutura

1:38 A.M. 233

Tatuajes? (Piercing)
 Ley 1897/2005 CABA

› Ser capaz mayor de 18 años para

someterse a prácticas de perforación y
tatuajes.

1:38 A.M. 235

Cirugía estética no reparadora
 ley 2541 La Pampa, 2009

› Establece la obligatoriedad de realizar una

evaluación psicofísica completa a todos los menores
de 18 años a quienes se les practiquen cirugías del
orden estético únicamente, por parte de cualquier
profesional de salud

1:38 A.M. 237

› Ley 8422 de La Rioja del 2008 y ley 5927 de
Corrientes de 2009 prohíben la promoción de
prácticas médicas de implante y/o cirugías
estéticas a personas menores de edad.

1:38 A.M. 238

Operación mutilante
› * ¿Amputación de un miembro por tumor maligno?
› Consentimiento menor de edad + asentimiento de
sus progenitores

1:38 A.M. 240

Donación de médula ósea
› Juzgado de Familia Nro. 1 de Mar del Plata, 26/02/2016. —
Silvana Ballarín.
› Relato de la jueza:
› A es un joven de 14 años según acredita su documento de
Identidad (fs. 55/6), nacido en Paraguay, pero sin que
aparezca ni maternidad y paternidad acreditada; tiene una
enfermedad que requiere un tratamiento médico complejo y
urgente.
› He mantenido contacto en el día de la fecha con él, en
presencia de la Sra. Secretaria del Juzgado, Dra. R. y de la
Sra. Asesora, Dra. V. Ha sido una extensa charla con el niño
en la que refirió su vida en Paraguay y luego su viaje a la
Argentina donde, dijo, podrían tratarlo de la enfermedad que
padece.
› Un hermano por parte del padre es compatible. El padre
hace el reconocimiento para poder probar el vínculo
Asimismo, el niño reside con su progenitor en Ostende,
Partido de la Costa, por lo que no existe, siquiera elemento
de contacto alguno que justifique el mantenimiento de la
competencia de este Juzgado de Familia.
› No obstante, y a los efectos de evitar que dicha
circunstancia pudiera afectar los derechos de A con
quien he mantenido contacto personal en la fecha,
teniendo en cuenta el carácter urgente de la petición
que antecede, paso en los acápites subsiguientes a
analizar la misma y a producir el encuadre jurídico que le
corresponde (art. 34, 36 Cód. Proc. Civ. y Comercial).
› Esto es, que más allá de que hasta el presente no se ha
logrado acreditar jurídicamente su existencia y su
filiación paterna y materna conforme art. 97 del C.C.C.,
la única certeza que tengo para mí al momento de
resolver la presente, es la existencia de un joven de 14
años con un padecimiento grave que requiere de un acto
médico en forma inmediata, no pudiendo limitar la
respuesta judicial al cumplimiento de recaudos legales
relativos a si estado de familia.
› IX. En relación a la filiación del joven debo señalar, que
existe una fuerte probabilidad de certeza tanto de la
filiación materna como paterna:
› b) En relación al Sr. N. A. L. A. cabe señalar que la
homologación pretendida quedó sujeta a la acreditación
de la existencia y filiación materna del niño, conforme
art. 97 C.C.C., no obstante lo cual la verosimilitud de
dicho vínculo paterno filial surge tanto de la posesión de
estado del niño como del contenido del acta que diera
inicio al presente, elementos considerados por el Cód.
Civil y Comercial como medios probatorios de dicha
filiación (arg. Art. 571 b).
› Tanto C. E. A. como N. A. L. A han manifestado su
conformidad con la realización del trasplante de médula
al joven A existiendo verosimilitud respecto del vínculo
paterno y materno filial.
ABORTO
› Juez de primera instancia de Paso de Los libres, 27/3/2019
› Adolescente de 17 años; tiene un hijo de dos años; es
abusada por el conviviente de su madre desde los 13. Se
presenta a la jueza de familia, acompañada por su tía, con
quien está viviendo. Está embarazada de tres meses teniendo
por origen el mismo abuso. No quiere llevar adelante ese
embarazo, producto de relaciones violentas con el mismo
hombre. La jueza dispone entrevista inmediata con el
psicólogo del cuerpo interdisciplinario y estudios
ginecológicos en el hospital para comprobar el tiempo de
embarazo. El tiempo de gestación es de 23 semanas; para la
jueza no es impedimento para hacer lugar a lo peticionado;
los médicos deberían hacerlo sin autorización judicial, pero el
juez está obligado a garantizar los derechos frente a la
petición. Motivación:
› (i) caso FAL y disposiciones de los tratados
internacionales en los que se funda
› (ii) La autonomía progresiva de la niña
adolescente
› (iii) La necesidad de que se regularice el cuidado
personal ahora en cabeza de la tía desde que la
adolescente no puede regresar al ámbito en el
que justamente sus derechos han sido vulnerados
› (iv) Remisión de los antecedentes a la justicia del
crimen
› (v) Prohibición de acercamiento de la madre y del
autor de la violación
“Aborto” o anticipación del parto
feto que vive un día
Niña embarazada
› Juzg. Civ. Fam. y Suc. N° 5, San Miguel de Tucumán,
Tucumán; 19/03/2019; Rubinzal Online; 450/2019 RC J
4185/19
› Sumarios
› Se dispone que la inscripción registral del nacimiento y de la
defunción de la neonata se efectúe bajo el nombre de pila
"Eluney", adicionándose un apellido común que complete su
denominación, conforme lo normado por el art. 65, Código
Civil y Comercial. Desde el momento en que la niña (de 11
años de edad) involucrada en autos, conjuntamente con su
representante legal, solicitara se le practique una interrupción
legal del embarazo no deseado que venía transitando,
producto de un abuso sexual intrafamiliar, debe tenerse a ella
como una persona gestante sin voluntad procreacional,
carente de toda intención de maternar, por lo cual la
inscripción registral de esa neonata no puede ni debe reflejar
otra circunstancia distinta. (Sentencia no firme.)
Ligadura tubaria y
vasectomía, ley 26.130
› ARTICULO 1º - Objeto. Toda persona
mayor de edad tiene derecho a acceder a
la realización de las prácticas
denominadas "ligadura de trompas de
Falopio" y "ligadura de conductos
deferentes o vasectomía" en los servicios
del sistema de salud.

1:38 A.M. 252

› ARTICULO 2º - Requisitos. Las prácticas médicas
referidas en el artículo anterior están autorizadas
para toda persona capaz y mayor de edad que lo
requiera formalmente, siendo requisito previo
inexcusable que otorgue su consentimiento
informado.
› No se requiere consentimiento del cónyuge o
conviviente ni autorización judicial, excepto en los
casos contemplados por el artículo siguiente.
› ARTICULO 3º - Excepción. Cuando se tratare de una
persona declarada judicialmente incapaz, es requisito
ineludible la autorización judicial solicitada por el
representante legal de aquélla.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA,
11/02/2014
› Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 “Por medio de
la cual se autoriza la realización de forma
gratuita y se promueve la ligadura de conductos
deferentes o vasectomía y la ligadura de
trompas de Falopio como formas para fomentar
la paternidad y la maternidad responsable”.
› Artículo 7°. Prohibición. En ningún caso se
permite la práctica de la anticoncepción
quirúrgica a menores de edad.

1:38 A.M. 255

Que la Corte ha aceptado que los menores
tienen derecho a decidir sobre su propia
sexualidad, en el marco de la autonomía y
libertad que se le reconoce a toda persona,
pero considerando la importancia del
acompañamiento de la familia, la sociedad y el
Estado, quienes están en deber de advertir los
riesgos y responsabilidades de sus decisiones
de vida.
Que cuando se trata de menores adultos o
púberes, se hace necesario armonizar el goce
efectivo de sus derechos y el respeto por su
libertad de autodeterminación.
1:38 A.M. 256
› Que la Corte estima que la diferenciación que
el Legislador estableció para acceder a la
anticoncepción quirúrgica entre mayores y
menores de edad es constitucional porque no
se sustenta en ningún criterio sospechoso y
porque responde al desarrollo de un mandato
constitucional en materia de progenitura
responsable.
› La prohibición de practicar la anticoncepción
quirúrgica de los menores de edad es
constitucional.
› EXCEPCIONES:
1. Riesgo inminente de muerte, se admitirá la
esterilización siempre y cuando:
a) Se cuente con la autorización informada del
paciente
b) Exista un concepto médico interdisciplinario que
certifique el riesgo inminente para la vida
c) Se obtenga una autorización judicial previa.

2. Una discapacidad mental profunda o severa, que le

impida al paciente consentir en el futuro, evento en el
cual se requerirá de previa autorización judicial.
1:38 A.M. 258
Ley 26.742 de “muerte digna” y
personas menores de edad.
OTRO LÍMITE a la autonomía
progresiva

1:38 A.M. 259

› ARTICULO 6º — Modifíquese el artículo 11 de la Ley 26.529 —
Derechos del paciente en su relación con los profesionales e
instituciones de la salud— el que quedará redactado de la siguiente
manera:

Artículo 11: Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad

puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo
consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o
paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser
aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar
prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.

La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante

escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se
requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá
ser revocada en todo momento por quien la manifestó.

1:38 A.M. 260

 Código Civil y Comercial
› ARTICULO 60.- Directivas médicas anticipadas. La
persona plenamente capaz puede anticipar directivas
y conferir mandato respecto de su salud y en
previsión de su propia incapacidad. Puede también
designar a la persona o personas que han de
expresar el consentimiento para los actos médicos y
para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen
desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no
escritas.

Esta declaración de voluntad puede ser libremente

revocada en todo momento.
1:38 A.M. 261
El secreto médico
› Talmud :

› “Tuamigo tiene un amigo y el amigo de tu

amigo tiene otro amigo; por consiguiente,
sé discreto”.
› Sócrates: “Es más difícil guardar un
secreto que tener un carbón ardiente en
la lengua”;

› Séneca: “Si quieres que tu secreto sea

guardado, guárdalo tu mismo”;
› La Rochefoucauld, “Cómo pretendemos que
otro guarde nuestro secreto si nosotros no
hemos podido guardarlo”.

› Benjamín Franklin “Las tres cosas más difíciles

de esta vida son: guardar un secreto, perdonar
un agravio y aprovechar el tiempo”.
 El cuerpo y el secreto

› En el cuerpo humano se encuentran, todos juntos, la vida, la

integridad física, la salud, la sensibilidad y el sufrimiento
físico; en ese cuerpo también se ubican las decisiones
relativas al modo de vida y al compromiso hacia el futuro
(matrimonio, trabajo o servicios a cumplir) la procreación (su
aceptación o rechazo), etc..

› El secreto sobre lo que pasa en ese cuerpo es, pues, una

cuestión esencial.
 Secreto profesional. Concepto

› Sigilo o reserva que corresponde a quien

ejerce una profesión respecto del
conocimiento que posee sobre otra persona.
› El conocimiento de esa información ha de
haber sido obtenido por razón del desarrollo
de la actividad profesional y la revelación
resultar necesaria para la obtención de la
prestación o servicio que esos profesionales
ofrecen.
Juramento hipocrático
Lo que en el ejercicio de la
profesión, y aún fuera de
ella, viere u oyere acerca
de la vida de las personas
y que no deba ser
divulgado, callaré mirando
la discreción como un
deber en semejantes casos
› 1950, Academia de Ciencias Morales y políticas de
Paris, fórmula de Portes: “No hay medicina sin
confianza, ni confianza sin confidencialidad, ni
confidencialidad sin secreto”.

› Confianza y confidencia, términos inseparables

 Dificultad jurídica de la temática

› No existe una regla precisa y desprovista de

ambigüedad que permita trazar con certitud la
frontera entre la obligación del médico de no revelar
las confidencias requeridas bajo secreto médico y la
obligación de revelarlos cuando el valor protegido
por el secreto, es decir, el derecho a la vida privada,
entra en conflicto con otro valor fundamental
El secreto y los derechos
fundamentales implicados.
El derecho a la intimidad
› Reconocido por el TEDH en Z c. Finlandia, del 25/2/1997

› El respeto del carácter confidencial de las

informaciones sobre la salud constituye un principio
esencial del sistema jurídico de todos los Estados
contratantes de la Convención.
› Es capital no sólo para proteger la vida privada de
los enfermos sino también para preservar la
confianza en el cuerpo médico y los servicios de
salud en general.

› Interés individual y colectivo

› La importancia del secreto médico en la
Corte IDH

› “De La Cruz Flores Vs. Perú”, 18/11/2004.

› “Perseguir penalmente actividades
profesionales lícitas, so pretexto de combatir
el terrorismo, vulnera el artículo nueve de la
Convención Americana, al penalizar un
hecho lícito: la actividad médica”.
› El interés público y el privado comprometido
en el tema del secreto profesional

a) el individuo que reclama el secreto se encuentra

en la necesidad de acudir a quien ejerce una
profesión para solucionar un problema que por sí
solo no puede resolver; él renuncia a su intimidad
no por capricho, sino por necesidad;
› (b) Si el secreto no existiese, el paciente no se
acercaría al médico, no se curaría, y esto
amenaza la promoción de la salud pública.
Lealtad y verdad son necesarias entre doctores
y pacientes.

› (c) Hay una necesidad social en que ciertas

profesiones tengan prestigio y sean respetadas
por la sociedad de manera que inspiren en sus
integrantes la confianza para que tales
profesiones funcionen.
 Normativa.

› Códigos de deontología

› Documentos de origen internacional

› Art. 10 del Convenio Europeo sobre los derechos humanos

y la biomedicina, llamado Convenio de Oviedo.

› El art. 8 de la Declaración de los derechos del paciente,

Lisboa, 1981, completada en Bali, 1994: “Derecho al
secreto profesional.
 Sujeto obligado

› El médico.

› El ejercicio cada vez más complejo de la profesión.

› La informatización de los datos.

› El derecho al secreto compartido o participado

(partagé).
 Sanción por el incumplimiento

› Las sanciones penales.

› De La Cruz Flores Vs. Perú”, 18/11/2004, voto

razonado de García Ramírez: “ La idea de un
Derecho penal mínimo, asociado al garantismo, que
hoy enfrenta diversos embates, supone la
incriminación de conductas ilícitas, habida cuenta
de su gravedad y de la lesión que producen, cuando
no se dispone de medios sociales o jurídicos
alternos para evitarlas o sancionarlas.
› Bajo este concepto, la ley penal debe ser
utilizada como último recurso del control social
y concentrarse en esos comportamientos de
gravedad extrema”.
› Por eso, si el código penal sanciona el
atentado a la intimidad mediante la violación
del secreto profesional es porque considera
que se trata de una conducta grave.
› La gravedad deriva de los siguientes
elementos:
› (i) el sujeto activo, especialmente si se trata de un
profesional funcionario público, pues está en juego
el correcto funcionamiento de la administración;

› (ii) la particular relación de confianza y

necesidad que media entre el sujeto activo y la
víctima;

› (iii) el bien jurídico que se protege (la defensa de la

intimidad como derecho de la personalidad).
El derecho penal, el deber de denunciar del
funcionario público y el delito de aborto.
› Los médicos de los países que autorizan el
. aborto no tienen dificultad alguna en reconocer
que existe deber de mantener el secreto en el
médico.

› Los médicos de los hospitales de los países que

penalizan la interrupción del embarazo tienen el
problema de la confrontación entre el deber de
denunciar y el de guardar el secreto.
› 1° posición. Tiene prioridad la obligación de
denunciar

› Corte Suprema de Justicia de la provincia de

Santa Fe , el 12 agosto 1998

› Otras decisiones
› 2° posición. Tiene prioridad el derecho a la
intimidad
Plenario Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de Capital Federal, del 26/8/1966,
“Natividad Frías”

No puede instruirse sumario criminal en contra de

una mujer que haya causado su propio aborto o
consentido en que otro se lo causare, sobre la base
de la denuncia efectuada por un profesional del arte
de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de
su profesión o empleo -oficial o no- pero sí
corresponde hacerlo en todos los casos respecto de
sus coautores, instigadores o cómplices.
Secreto médico y adolescentes
› Primer punto de partida:

› Presencia de una persona menor de edad

competente, autónomo. (mineur mûr, mature minor)

› La consciencia de su propio cuerpo llega a cada ser

humano mucho antes que su mayoría de edad y
que si se puede poner sobre la mesa la voluntad del
niño cuando se trata de su cuerpo, es precisamente
porque es sobre su cuerpo que el espíritu se
despierta primero y pronto.
› Segundo punto de partida. El interés superior
del niño

› Art. 3 CIDN“ 1. En todas las medidas

concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño”.
› ¿Qué es?

› Art. 3 ley 26061 de la Argentina

› la “máxima satisfacción, integral y

simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley”,
 Cuáles son esos derechos?

› a) El Art. 16
› “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitraria o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su
reputación.

› 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra

esas injerencias o ataques”.

› B) Arts. 25 y 26. Derecho a las prestaciones médicas y al

sistema de la seguridad social
› Tercer punto de partida. El derecho del niño
maduro frente a sus representantes.

› La cuestión
› ¿Tiene el niño o adolescente maduro,
competente, autónomo, derecho al secreto
médico aún frente a sus representantes
legales?.
› Fundamentos de la tesis negativa (la persona menor
de edad, aún madura o competente, no tiene
derecho al secreto profesional frente a sus
representantes legales)

› a) El cliente del médico es incapaz; tiene

representantes; por lo tanto, no se lo puede
sancionar por haber comunicado a esos
representantes lo que le ocurre al incapaz.
› b) La obligación del representante es cuidar la
persona incapaz; debe presumirse que la revelación
del secreto será en el propio interés del menor, en
tanto permitirá al médico explicar y aconsejar a los
representantes, sobre todo, cuando el joven no
puede mensurar la gravedad de su estado.

› c) Este efecto es especialmente aplicable

tratándose de enfermedades genéticas, en tanto
los integrantes de la familia pueden llegar a ser la
fuente mayor de confort del paciente.
› d) El médico tiene derecho a percibir sus honorarios;
sólo puede reclamárselos a los representantes
legales, por lo que no le queda otra posibilidad que
revelarles el secreto.

› e) La confidencialidad se basa en la percepción

individualista de la autonomía del paciente, visión en
la cual el paciente es visto como alguien separado de
los otros o libre de los constreñimientos sociales.
Muy por el contrario, la familia juega un importante
rol.
› Fundamentos de la tesis positiva
› (la persona menor de edad madura o
competente tiene derecho al secreto profesional
también en contra de sus representantes).
› La persona menor de edad puede tener
secretos, aún cuando sea un incapaz para
contratar. Puede ser que los comparta con
una persona de confianza y no con sus
representantes; por eso, las leyes más
modernas de salud autorizan al adolescente
a concurrir a peticionar el servicio con esa
persona de confianza (por ej., ley belga del
22/8/2002)
› (a) Se reconoce que el interés superior del niño es
un concepto fluido y variable, difícil de definir y,
después de todo, pertenece en primer lugar a los
padres apreciar qué es mejor para su hijo.
› Sin embargo, tratándose de salud, esto no
siempre es así; hay enfermedades o situaciones
atingentes al cuerpo que sin ser una enfermedad,
generan en los padres grandes sufrimientos que
pretenden apagar invadiendo el cuerpo del niño,
como son las mutilaciones en adolescentes
hermafroditas o pseudo hermafroditas y otros
tipos de personas transgénero.
› (b) Es importante disuadir al menor que revele a los
padres lo que le sucede, especialmente tratándose
de enfermedades vinculadas a la salud mental
(bulimia, anorexia, etc).
› Pero si aún después de los mejores esfuerzos
médicos, el adolescente le pide que no revele la
enfermedad, la conducta contraria del médico
puede ser vista como una traición, el paciente
pierde confianza en el médico y abandona el
tratamiento.
› c) Revelar el secreto puede significar conflictos
familiares muy graves; por ej., revelar en una
familia muy religiosa que la hija mujer ha
perdido la virginidad; más aún, en algunos
casos, esta información puede haber sido
pedida por los propios padres.
› (d) No obstante, se reconoce que en las
legislaciones que no establecen una edad
para el acto médico, (por ej., 16 años), quién
juzga si el adolescente tiene o no
autonomía es el médico; por lo tanto, si
considera que no tiene madurez, avisará a
los padres.
› La tesis positiva en la Declaración de Otawa.
› Declaración de Ottawa sobre la Salud del Niño adoptada
por la 50ª Asamblea Médica Mundial, Ottawa, Canadá,
Octubre 1998 y enmendada por la 60a Asamblea General
de la AMM, Nueva Delhi, India, Octubre 2009:

› a) El interés superior del niño será el criterio principal en la

prestación de atención médica….

› Los principios específicos

› c) El paciente niño suficientemente maduro para
realizar una consulta no acompañado por sus
padres o guardianes tiene derecho a la intimidad y
deben prestárseles servicios confidenciales. Su
pedido debe ser respetado y la información
obtenida durante esa consulta o la sesión de
consejos no puede ser revelada a los padres o
representantes, excepto con el consentimiento del
niño. Si el médico no comparte el pedido del niño
por razones religiosas o morales, el niño debe ser
derivado a otro médico para la consulta, el consejo
o el tratamiento
› La confidencialidad hacia el niño con
autonomía puede no respetarse si es para
denunciar abusos o abandonos, o si está
en eminente riesgo de muerte o de seria y
permanente discapacidad
› Consecuencias de la tesis afirmativa: El
médico, intermediario entre el niño y la
familia.

› La obligación de guardar el secreto coloca

al médico en el carácter de intermediario
entre el adolescente y sus representantes
legales; más aún, él debe ofrecerse para
actuar como tal.
Excepciones a la obligación de guardar el
secreto.
› Situaciones de excepcional riesgo o peligro, como es
el caso del menor que amenaza suicidarse, o que
amenaza con causar lesiones a otros; pero aún así,
los jueces, para relevar del secreto exigen que :
› (i) pueda identificarse el pariente o familiar a quien
se alertará;
› (ii) hay conciencia del riesgo serio y grave;
› (iii) se entiende que revelando la información,
serios daños pueden ser prevenidos.
› Un caso particular: la interrupción del
embarazo sin comunicación a los padres en los
países que la práctica es lícita.

› El secreto médico frente al pedido de la

adolescente que la intervención no se
comunique a los padres.
› Alemania,

› Después de una decisión judicial del 24/4/1997,

se aprueba la práctica médica según la cual no se
necesita autorización parental para practicar la
interrupción del embarazo si la adolescente es
apta para comprender las consecuencias de sus
actos.
› La capacidad de discernimiento se presume a los
16 años,
› España

› La adolescente que tiene madurez suficiente puede

tomar por sí sola la decisión de interrumpir o
proseguir con su embarazo; el art. 13 de la ley del
24/2/2010 presume esa capacidad en la mujer de 16
años.
› Los médicos deben respetar su derecho a la
confidencialidad, salvo que exista peligro para la vida
de la adolescente, en cuyo caso, deben comunicarlo
a los padres
› Inglaterra,

› Las nociones de autonomía y competencia se

aplicaron en el caso Axon, del año 2006.
› Si la joven tiene autonomía, entonces puede ir
adelante con la interrupción del embarazo, sin
que se comunique a sus padres, si esa es su
voluntad
› Francia

› El médico puede ser dispensado de obtener el

consentimiento del o de los titulares de la
autoridad parental sobre las decisiones médicas
a tomar cuando el tratamiento o la intervención
se imponen para salvaguardar la salud de una
persona menor y ésta se opone expresamente a
que se consulte a los titulares de la autoridad
parental a fin de guardar el secreto sobre su
estado de salud..”
› Sin embargo, el médico debe, desde el primer momento,
esforzarse en obtener el consentimiento del menor para
esta consulta. En el caso que el menor mantenga su
oposición, el médico puede hacer el tratamiento o la
intervención. En este caso, el menor se hace acompañar
de una persona mayor a su elección.
›
› Cuando una persona menor cuyos lazos de familia se han
roto es beneficiaria, a título personal, del reintegro de las
prestaciones derivadas del seguro de salud o de
coberturas de maternidad previstas en la ley 99/641, sólo
se requiere su consentimiento
Ablación de órganos o materiales
anatómicos en vida con fines de
trasplante
(Art. 15, ley 24.193)

Mayoría de edad

1:38 A.M. 312

Implantación de médula ósea
(Art. 15, ley 24.193)
› “(…) Los menores de dieciocho (18) años —previa
autorización de su representante legal— podrán ser
dadores sólo cuando los vincule al receptor un
parentesco de los mencionados en el citado
precepto.
› El consentimiento del dador o de su representante
legal no puede ser sustituido ni complementado;
puede ser revocado hasta el instante mismo de la
intervención quirúrgica, mientras conserve
capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta
la ablación no será practicada”.
1:38 A.M. 313
Ablación de órganos o materiales cadavéricos
(Art. 19 bis ley 24.193 según modificación de la ley
26.066)

› “Laablación podrá efectuarse respecto de toda

persona capaz mayor de DIECIOCHO (18) años
que no haya dejado constancia expresa de su
oposición a que después de su muerte se
realice la extracción de sus órganos o tejidos, la
que será respetada cualquiera sea la forma en
la que se hubiere manifestado”

1:38 A.M. 314

Donación de sangre
(art. 44, ley 22.990)
›Adolescentes de 16 años con
su solo consentimiento

1:38 A.M. 316

› En el “pequeño mundo en el cual los niños viven su
existencia”, dice un personaje de Charles Dickens,
“no hay nada que se perciba y se sienta con tanta
agudeza como la injusticia”. La fuerte percepción de
la injusticia manifiesta se aplica también a los
adultos. Lo que nos mueve, con razón suficiente, no
es la percepción de que el mundo no es justo del
todo, lo cual pocos esperamos, sino que hay
injusticias claramente remediables en nuestro
entorno que quisiéramos suprimir
› (Amartya Sen, La idea de la justicia, prefacio)
LEY DE IDENTIDAD DE
GENERO 26.743 (2012)
Art. 2º.- Definición: Se entiende por identidad de
género a la vivencia interna e individual del género tal
como cada persona la siente, la cual puede
corresponder o no con el sexo asignado al momento
del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de medios
farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre
que ello sea libremente escogido. También incluye
otras expresiones de género, como la vestimenta, el
modo de hablar y los modales
› Art. 5º.- Personas menores de edad. Con relación
a las personas menores de 18 años de edad la
solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º
deberá ser efectuada a través de sus
representantes legales y con expresa conformidad
del menor. Cuando por cualquier causa se niegue
o sea imposible obtener el consentimiento de
alguno/a de ellos/as, se podrá recurrir a la vía
sumarísima para que los/as jueces/zas
correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los
principios de capacidad progresiva e interés
superior del niño/a.
CONCLUSIONES ?
› A menudo los hijos se nos parecen, y así
nos dan la primera satisfacción... Cargan
con nuestros dioses y nuestro idioma, con
nuestros rencores y nuestro porvenir, por
eso nos parece que son de goma... Nos
empeñamos en dirigir sus vidas sin saber el
oficio y sin vocación. Les vamos
transmitiendo nuestras frustraciones con la
leche templada y en cada canción.

› Joan Manuel Serrat “Esos locos bajitos”