Abogacía penal y educación legal: el caso de la enseñanza jurídica

respecto de la penalidad carcelaria

Pablo A. Vacani1

I.- Una deuda insostenible

La penalidad carcelaria es un supuesto de caso relevante para cuestionar la
integridad de la enseñanza penal. Este es el ejercicio que propongo aquí para
dimensionar un problema relevante respecto de la relación sustancial que la
facultad de derecho tiene con relación a cierto ejercicio social de la abogacía.
Puede decirse que durante la mayor parte del siglo pasado, la producción
teórica y las formas de enseñanza jurídica en torno a la sanción penal han ido
por carriles similares. Ambas adeudaron explicar qué formas prácticas la pena
adquiere mediante un determinado sistema carcelario y qué características éste
posee para conocer, de este modo, la real aplicación práctica de los principios del
derecho penal que viene a constituir la dimensión política de su legitimidad
(legalidad, proporcionalidad, humanidad, mínima racionalidad, etc.). Sobre todo,
esto ha impedido un conocimiento que represente aquella dinámica social (por
demás compleja y relevante por su contenido) y sin lograr abordar, desde la
enseñanza penal, las distintas contingencias que los derechos de las personas
detenidas sufren2.
Esto, a mi entender, ha repercutido en modos de capacitación que posibiliten
detectar la indagación de las prisiones como herramienta jurídica relevante y,
sobre todo, resultar ser una instancia primordial para brindar un servicio legal
que aborde la cruda dimensión de la limitación de derechos fundamentales en la
práctica judicial.
El ir por caminos similares suma la consecuencia que, en la práctica de la
enseñanza, no se relevara como un problema el modo en que la práctica judicial
asume ciertas formas de castigo ni tampoco si ello es coherente respecto del
modo en que se lo representa en la enseñanza del derecho penal.
A mi entender nuestra Facultad, como el resto de las escuelas de derecho,

1
Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Buenos Aires y docente de posgrado de la
Facultad de Derecho de dicha Universidad.
2
Un déficit, en palabras de Pavarini, “tan radical capaz de bloquear cualquier comunicación
científicamente congruente entre el discurso de los derechos del detenido y la dimensión “real” de
la penalidad carcelaria”, cfr. Pavarini, M. Estrategias de lucha: los derechos de las personas
detenidas y el abolicionismo, en Crítica Penal y poder, nro.1, 2011, pág. 23.
adeudan ofrecer a los estudiantes un saber práctico que permita introducir y
comprender la aplicación de los principios elementales del derecho penal a través
del conocimiento de los métodos punitivos que gobiernan las prisiones3. La
situación es descepcionante, como entiende Filippini, “escasos pasajes de los
manuales de derecho penal, muy poco de la educación legal, y casi nada del
discurso que nutre a las prácticas de jueces, abogados y penitenciarios reflejan
de un modo útil los problemas de la prisión, u ofrecen herramientas para su
crítica”4.La deuda es más insostenible si la producción teórica dominante,
marcada por cierta agenda editorial, no está relacionada a formas de indagación
de ese saber por métodos de conocimientos empíricos derivados del seno de
nuestra facultad, ni tampoco se destaca el desarrollo de sistemas teóricos
relacionados con la información que las entidades públicas producen en torno a
las prisiones. Tomo entonces ambos indicadores en forma apriorística como
identificación del problema.
II.- Una explicación tentativa
Puede decirse que esto ha sucedido por varias cuestiones que brevemente
señalo. Si bien el abuso del poder de castigar fue objeto de elaboración teórica
para el Iluminismo, lo cierto es que su regulación estuvo sujeta a una
racionalidad legal penal, que en nuestro caso, posibilitara una república posible
tal como fuera diseñada por J. B. Alberdi (cuya materialidad operativa comienza
en 1880)5, consolidándose un campo jurídico penal dominada por el positivismo
jurídico, que excluyera todos aquellos presupuestos que pertenecen a otras
cuestiones de la actividad humana, directamente relacionadas6.
En este sentido, las consecuencias jurídicas que la pena, ya determinada
en la sentencia, podría tener durante su ejecución no era un problema que la
racionalidad del derecho punitivo iba a dilucidar, pues el interés político se dirigió
al programa de una forma concreta de castigo (previsible, calculable, exacto) y
no a cuestionar la legitimidad penitenciaria de su intervención. Es la certeza de la
3
Sobre el mismo problema, me siguen Filippini, L., La prisión y el discurso penal, en SELA,
Seminario en Latinoamérica de Teoría constitucional y política, Papers 79, 2010 disponible en
http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/Filippini_SP_CV_20100504.pdf.; Gual, R., Formando
penalistas que no sientan pena. Una facultad de Derecho de espaldas a la prisión (y los presos), en
Universidad y conflictividad social. Aportes desde la enseñanza del derecho, Pitlevnik, L. (comp.),
Didot, 2012, pág. 217-242.
4
Filippini, L. op. cit.
5
Alberdi, J.B., Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina
derivados de la ley que preside al desarrollo de la civilización en la América del Sud, en Obras
Completas, Imprenta de la Tribuna Nacional, tomo III, 1852, pág. 385.
6
Marteau, F., Las palabras del orden. Proyecto republicano y cuestión criminal en Argentina
(Buenos Aires 1880-1930), Del Puerto, Buenos Aires, 2003, pág.7.
pena, la celeridad y la seguridad de la justicia penal, antes – inclusive- que su
severidad, lo que interesó a la elaboración teórica para un funcionamiento
racional de la administración y útil para racionalizar las prácticas punitivas. Por el
contrario, asignar efectos jurídicos a la forma en que ese castigo sancionado
finalmente es aplicado, respondería a una mala economía del poder de castigar,
por menos humana que resulte, pero también a un mayor costo de la justicia
penal respecto de su propia racionalidad.
Sin dudas, tanto el modelo legislativo, judicial como el doctrinario tomaron
caminos similares. Ello ha definido una forma de saber positivo basado en la
materia troncal Derecho Penal trabajando en la transmisión de conocimiento
relativo a los aspectos legitimantes de enunciados y representaciones abstractas
y generales (racionalidad teórica)7 y en la previsibilidad de sus soluciones en los
casos en que interviene (racionalidad práctica), conformándose así una
autonomía teórico-práctica del campo jurídico que particularmente no interpela
cuestiones excluyentes a cierta sistematicidad lógica y previsible dirigida a los
jueces. La utilidad de estas categorías va a residir en comprender en qué medida
el derecho punitivo puede sostener legítimamente una clausura organizacional de
tipo formal – orientada a proteger y estilizar la autonomía del mundo jurídico
penal- que ignore las demandas del mundo externo y posibilitar una construcción
teleológica de la pena que otorgue sistematicidad y coherencia al método
dogmático.
La forma de este sistema racional se asentó entonces por una enseñanza
del derecho penal que, previo a definir su metodología dogmática caracterizada
por una densidad teórica inusitada y cierta aplicación de metodología de casos,
justificara el fin de la pena sin hablar de las prisiones ni mucho menos trabajar
sobre las problemáticas que éstas pudieran insumir en herramientas teóricas
interpeladoras.
Este sistema no ha variado hasta nuestros días. Se discute qué debe
probarse y cómo hacerlo para imponer una sanción, qué criterios aplicar para
determinarla y si ésta es adecuada al reproche por el delito pero aún no se
discute ni es advertido como un problema jurídico el modo en que se desvirtúan
esas condiciones de legitimidad penal a través de los sistemas de castigo que

7
La enseñanza de la materia penal se remonta a los orígenes mismos de la Universidad de Buenos
Aires, fundada en 1821, cuando el jurista francés Guret de Bellemare enseñara a partir de 1827 en
el departamento de Jurisprudencia Práctica. Luego, en 1853 daría su ingreso la cátedra de Derecho
Criminal y Mercantil, diferenciada de la de Derecho Civil, dictada por Carlos Tejedor hasta 1864.
predominan y que terminan aplicándose a la persona por una determinada
cantidad de tiempo cronológico.
III.- La cárcel no ha sido un objeto teórico desarrollado por el derecho
penal
Dicho lo anterior, el castigo se ha introducido desde el origen del derecho
penal como una cuestión más bien filosófica que permitiera fortalecer cierta idea
del fin del derecho penal lo cual era concebido como una necesaria exigencia
epistemológica de coherencia del método dogmático8. Sobre este carril marchó
sobre ruedas está concepción trasmitiéndose en la manualística penal hasta los
años 70 y 80 del siglo pasado y en su forma de enseñanza erudita. Gracias al
legado de la criminología crítica, la cuestión del castigo permitió introducirse en
el saber penal, aunque apartada de un saber práctico (vinculadas a cuestiones
características del campo ocupacional), sujeto a contenidos teóricos,
introduciendo el materialismo histórico para comprender el modo en que la
prisionización, es la principal condición de reproducción de la desigualdad social
que sostiene, mediante el efecto simbólico que le otorga el discurso jurídico
penal, aquella lógica disciplinaria del capitalismo en la democracia actual. Sin
embargo, esta base realista ha permitido, sobre todo, configurar el pensamiento
más enriquecedor que el derecho penal ha dado a través de E. Raúl Zaffaroni. Lo
que ha permitido introducirse es la relevancia de producción de un saber penal
marginal9, en términos de oposición a la mera reproducción técnica del saber
dogmático tradicional, y sobre todo trabajar, desde su célebre ensayo En
búsqueda de las penas perdidas10, en base a una posición deslegitimadora de las
penas que viniera de cierta experiencia materializadora de la situación carcelaria
en la región en los años 80 como director del ILANUD11. Sin embargo este saber,
si bien desde el punto de vista crítico y de ruptura a la manualística tradicional
ha permitido posicionar nuevos aportes en los insumos teóricos, no
necesariamente produjo ciertos cambios en la metodología y didáctica de la
docencia penal.
8
En particular, v. Von Lizt,F., La idea del fin en derecho penal, Temis, 1982 (1883).
9
Véase, Zaffaroni, E.R., Política Criminal Latinoamericana. Perspectivas/ Disyuntivas, Hammurabi,
Buenos Aires, 1982.
10
Zaffaroni, e. R., En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal",
Ediar, Buenos Aires, 1989; reimpresión, 1993; edición colombiana en editorial Temis, Bogotá ,
1990; edición peruana en Editorial Alfa, Lima,1990. Traducción portuguesa ("Em busca das penas
perdidas"), Editorial Revan, Rio de Janeiro, 1991. Traducción italiana ("Alla ricerca delle pene
perdute"), Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1994, trad. de Gerónimo Seminara.
11
Anitua, I., Relaciones entre cárcel y criminología, en Revista de Derecho Penal nro. 6, Infojus,
Buenos Aires, pág. 183.
IV.- El intento de construir un nuevo camino
Mediante la aplicación de diversos programas de investigación y, en lo
personal, en la aplicación de beca de doctorado12, con la dirección del Dr. E. Raúl
Zaffaroni, hemos intentado en los últimos años proporcionar una dimensión
empírica que amplíe ciertos contenidos desarrollados por el saber penal marginal
y, desde las características de esos relevamientos, demostrar la introducción de
nuevos mecanismos teóricos y sistema de intervención adecuados a cierta
dinámica social que éstas permitan identificar problemáticas urgentes en torno a
la violencia punitiva13.
Sucede que si bien resulta ser muchas veces los objetos teóricos los que
llevan a comprender cierta situación particular de la práctica penal, es ésta, en
sus múltiples dimensiones empíricas, la que exige relevar desde su particularidad
cierta ampliación de todo espectro conceptual en la materia y desde aquí,
también la enseñanza jurídica adquiere características relevantes incorporando
esta cuestión en la didáctica pedagógica.
Lo que entiendo es que la propia inducción teórica, más allá de la sensibilidad
social del escriba, nunca llega a colmar cierta caracterización del fenómeno social
que emerge de su relevamiento localizable, siendo en sí ésta la actividad
metodológica que une investigación con teoría y aquella con la enseñanza del
derecho, posibilitando la interpelación permanente de categorías muchas veces
comprendidas como ya resueltas en la enseñanza tradicional del derecho penal.
V.- Una materia en el posgrado
En una anterior presentación en la II Jornadas celebradas en 2012, junto a
mi compañero Ramiro Gual, dimos cuenta y cuestionamos el escaso abordaje
que los planes de estudio y la metodología de la enseñanza del derecho penal le
otorgan al uso y funcionamiento de la prisión14. Luego, la actividad académica me

12
Programación UBACyT Proyecto D010 2008-2010, “El encarcelamiento en el campo punitivo del
Estado. Representaciones y efectos sobre la pena”; 2011-2014 Proyecto 20020100100176 UBACyT
“La medida cualitativa del tiempo de prisión en el proceso de ejecución de la pena”; 2014-2017
Proyecto UBACyT, “La indeterminación cuantitativa de la pena legal en la etapa procesal de
ejecución”; en lo personal, 2006- 2008 Beca Postgrado Tipo II CONICET “La cuantificación penal
de las condiciones de encierro”; 2010-2012, Beca UBA Culminación de Doctorado “Las condiciones
cualitativas de la prisión preventiva”, 2013, Presentación tesis doctoral “La medida cualitativa del
tiempo de prisión preventiva cuantificable a la pena. Una comprensión temporal del trato arbitrario
en prisión”, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
13
Para un abordaje más amplio de la cuestión, Vacani, P. y Lanusse Noguera, M., La
enseñanza jurídica y la práctica social del derecho. Un abordaje en torno al derecho y la
violencia desconocida, en Universidad y conflictividad social, op. cit., pág. 175-194.
14
Gual, R. y Vacani, P. A., La enseñanza del derecho y la prisión: estrategias para su comprensión
e intervención. El aporte de las ciencias sociales, en II Jornadas de Enseñanza del Derecho, 7, 8 y
9 de noviembre de 2012.
topó con Cuestión penitenciaria y cárceles, una materia que el departamento de
Posgrado de la facultad ofrece en la especialización en derecho penal como
optativa de las materias de criminología, teniendo una carga de 18 hs. Como
profesor a cargo en el dictado de la misma entendí que era una oportunidad para
abordar concretamente un saber relativo al funcionamiento de las prisiones
permitiendo abordar los problemas que impactan en las personas privadas de
libertad a fin de judicializar planteos. Es decir, posibilitar que el alumno egresado
obtenga herramientas de relevamiento de problemáticas a identificar y, por otro
lado, otorgar soluciones judicializables a sus clientes15. A lo que entiendo que el
derecho penal ofrece censura e insensibilidad16, propuse una didáctica de
apertura, conocimiento e innovación no sujeto a insumos conceptuales
estandarizados. Aproveché, de aquí es que abordare la noción de implicación, los
propios relevamientos que en mi tarea de investigador obtengo del desarrollo de
fuentes primarias (entrevistas a personas detenidas, familiares y penitenciarios)
como secundaria (relevo de expedientes judicializados donde se plantea una
problemática carcelaria puntual), lo cual permitió producir ciertas modificaciones
positivas en la transmisión y enseñanza de la materia.
VI.- Es la cárcel la que exige pensar y actuar académica y políticamente
El contacto vivencial es un elemento sustancial que fui incorporado como
cuestión didáctica, que ya había sido introducido en nuestro trabajo La medida
del castigo17, permitiendo trabajar sobre el contenido teórico que se desprendía
de los relatos de las propias personas privadas de libertad. Se trata de abordar
los problemas que las prácticas de castigo presentan a las personas y de qué
modo se transmiten en la práctica jurídica, desarrollando los distintos supuestos
que los métodos de castigos actúan en la limitación de los derechos de los
detenidos y el modo en que esto permite implementar en la práctica cierto
alcance y contenido de los principios del derecho penal y procesal penal.
No sólo se logra abordar la principal cuestión de la dinámica que adquiere en
15
Decidí desde la primer cursada en el primer cuatrimestre de 2013 realizar al inicio y al término
de la materia una pequeña encuesta a los abogados-estudiantes, con el principal objetivo de
relevar las necesidades que éstos tenían con respecto a la materia. Claramente se advertían
contrastes. Muchos de los alumnos que sólo se habían anotado por horario terminaban relevando al
cabo de la cursada que los temas desarrollados tenían para ellos una implicancia práctica, sobre lo
cual –siendo uno de los ítems- proponían privilegiar ciertos contenidos sobre otros, y por sobre
todo priorizar la metodología de casos a resolverse en clase con posterior debate entre grupos, que
el abordaje meramente teórico o exponencial del profesor.
16
v. Christie, N., El escudo de las palabras en Los límites del dolor, Fondo de Cultura Económica,
México D.F, 1984; también Cover, R., Derecho, narración y violencia, Gedisa, Barcelona, 2001.
17
AA.VV., La medida del castigo. El deber de compensación por penas ilegales, Zaffaroni, E. R.
(director) y Vacani, P.A. (coord..), Ediar, Buenos Aires, 2012.
términos existenciales los actos de sufrimientos por cierta forma de acción del
poder penitenciario sino de qué modo el contenido de esas prácticas debe ser
abordada en ciertas condiciones de litigio penal para trabajar desde la enseñanza
en la conducción de planteos que innoven en el alcance de los principio de
contención propios del derecho penal.
Para ello la forma de didáctica aplicada ha sido introducir la cuestión relativa
a los problemas abordados por ciertas prácticas de castigo (superpoblación,
aislamiento excesivo, pena mediante lejanía familiar o requisas abusivas) en la
intervención de una metodología de casos que introduzcan en el alumno cómo
esa experiencia vivencial logra traducirse en problemas que el derecho debe
resolver y debe así exigírselo al juez de la causa.
Trabajar con abogados que, en su mayoría no conocen una cárcel ni tampoco
han tomado conocimiento de las características cuantitativas o cualitativas de las
experiencias en prisión, implica sobre todo invertir el mero discurrir del contenido
teórico para poder traducir esas complejidades desde el terreno en que se define
la problemática del encierro.
Desde este punto demuestro un modo concreto en que la metodología está
dirigida a una cuestión previamente epistemológica que involucra al docente en
su práctica teórica, jurídica y docente. A medida que se amplía la comprensión
de ese fenómeno al cual se está implicado se permite justamente ampliar y
dimensionar las clásicas categorías, permitiendo en el alumno darle ese
contenido pero no reduciéndolo a la información meramente teoricista sino a la
dimensión práctica bajo sus particularidades concretas – lo que llamo trasmisión
terreno- teoría- pudiendo introducir incluso una metodología tradicional (como el
sistema de casos) dimensionados bajo ese sentido práctico.
VII.- La cuestión relevante de la implicación: terreno-teoría
La didáctica expuesta rechaza a la clásica amalgama conceptual (o campo
semántico uniforme) de la manualística (por lo general no producida por el
docente ni tampoco vinculada a su posicionamiento en el campo) que pretende
establecer una relación práctica con la práctica, sin indagar a ésta en todos sus
términos ni problematizar las formas que la misma adquiere en relación a los
objetos teóricos divulgados en la enseñanza. Lo que domina aquí es justamente
la dimensión de un contexto totalmente abstracto18.

18
Al respecto v. Bovino, A., Los estudiantes atacan de nuevo. Picaron en punta y con resto, en
Revista “Vendetta”, Año 1 nro.1, 2006.
 La implicación introduce a la metodología de clase la cuestión de la
formación docente y su práctica del derecho como elementos relacionables.
Entiendo como relevante a la producción de un modo de conocimiento del
docente derivado de su posición en el campo específico respecto del contenido
que hace a la materia y el modo en que esa acción deviene en la producción
teórica y de enseñanza que desarrolla19. Esto implica confrontar con aquellas
formas de conocimiento vinculadas al modo en que cierto saber ya está
previamente determinado bajo otro sentido que aquel que se determina en las
prácticas. Por lo general, estas prácticas conforman un problema no receptado
por un saber escolástico ya determinado y empleado como legítimo. La mera
divulgación de éste saber teórico sin recepción o conocimiento de lo anterior se
presenta como un déficit actual ineludible.
Un saber inverso puede otorgarlo tanto la práctica de investigación,
situación que nuestra facultad viene avanzando20), permitiendo avanzar sobre
insumos conceptuales caducos, como la trasmisión de esa práctica en los
alumnos, haciéndolos intervenir activamente en la comprensión y abordaje de
cuestiones que no han sido previamente reducidas a categorías teóricas pero que
juegan un papel sustancial en la dinámica social del derecho, introduciendo así la
necesidad de la reflexión crítica en los alumnos.
VIII.- Conclusión
La producción teórica bajo la innovación empírica y las formas de enseñanza
jurídica en torno a la sanción penal deben cruzarse permanentemente. Sin esta
dinámica corremos el riesgo de la estandarización actual que impacta menos en
las buenas producciones teóricas que en proporcionar posicionamientos políticos
del ejercicio de la abogacía respecto de las relaciones de fuerza de su campo.
Interpelar concepciones dogmáticas estandarizadas no es sólo producto de la
imaginación teórica del jurista o del docente sino que requiere una implicancia
política a través del cual se tiene determinado posicionamiento21. Su trasmisión
es un eje esencial y fundamental para la enseñanza del derecho.

19
En este sentido, véase el notable trabajo de Abramovich, V., El complejo de Rock Judson, No hay
Derecho, n° 4, Bs. As., 1991. Actualmente disponible en
http://nohuboderecho.blogspot.com.ar/2008/02/el-complejo-de-rock-hudson-sobre-el.html.
20
Se destaca la vinculación que la difusión y divulgación de los programas de investigación UBACyT
o DECyT han tenido en el último tiempo, como así también la decisión de incorporar como
aplicación en la acreditación de puntos en el CPO la intervención del alumnos en proyectos de
investigación.
21
v. Bourdien, P., Elementos para una sociología del campo jurídico, en La fuerza del Derecho, Siglo
del Hombre editores, Bogotá, 2000.