HELMUT FRISTER

• Traducci6n de la 4.a edici6n alemana de Marcelo A. Sancinetti

• Revisi6n de la traducci6n de Maria de las Mercedes Galli

Il
~ammura~i
72 Helmut Frister

Fin de la pena ] Capîtulo 3

~
~-~--à.
Teorias absolutas de la pena
La pena tiene que ser impuesta
en aras de la justicia (Kant, Hegel)
filprincipio de culpabilidad
Teorias relativas de la pena
La punici6n no es un fin en si mismo,
sinoque sirve para evitar delitos futures

y I - Fundamentos
Teoria de la prevenci6n general Teoria de la prevenci6n especial
Para evitar futuros delitos, Para evitar futuros delitos, habria que incidir
Una pena presupone culpabilidad y su grnvedad no pue de exceder la 1
habrfa que incidir en la generalidad especialmente en el autor (v. Liszt) medida de la culpabilidad. Este principio, denohlinado pdncipio de
culpabilidad, es considerado enjurisprudencia y doctrina, en general,
como manifestaciôn del principio del Estado de Derec4Q,(art. 20, III,
GG), en parte también como manifestaciôn de la dig11id~ del hombre
Prevenci6n general Prevenci6n general Prevenci6n especial Prevenci6n especial (art. 1, I, GG) y del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 2,
negativa positiva negativa positiva I, en conexiôn con el art. 1, I, GG). En cualquier caso, segûn constante
Fin de la pena es el de Fin de la pena es el Fin de la pena es la Fin de la pena es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, tiene rango cons-
intimidar a los demas mantener el reconoci- intimidaci6n del autor correcci6n del autor
de cometer un delito miento de la norma o bien la seguridad
titucional 1, y, entonces, vincula también al legislador. Conforme a ello,
(Feuerbach) infringida por parte de la generalidad en primer lugar, la ley puede conminar con pena sôlo formas de conduc-
de la generalidad frente al autor ta que fundamenten un reproche persona! tan importante contra el au-
tor como para que se justifique una sanciônjurîdico-penal. En segtmdo
lugar, la escala penal tiene que estar grnduada de tal modo que la pena
con la que se conmina el hecho no sobrepase el peso del reproche perso-
Teorfa de la union: na! que ha de formularse.
Explicaci6n hoy probablemente predominante Se recurre a todos los principios de fundamen- El principio de culpabilidad se fundamenta tradicionalmente, en- 2
y adoptada por base en este libro taci6n en conjunto para legitimar la pena
tances, diciendo que el autor habra merecido una puniciôn sôlo en tan-
to y en cuanto, por su conducta, se le pueda hacer un reproche personal.
Verdad es que esta funclamentaciôn se basa en la idea de retribuciôn de
Lecturas complementmias: Vorrnbaum (corn p.), Texte zu.r Strafrech tstheo- la teorîa absoluta de la pena, pero se puede ligar también a una teoria
rie derNeuzeit (1993), t. 1, pp. 241/246 (Kant); t. 2, pp. 34/38 (Feuerbach); pp. relativa de la pena, si se distingue entre el fin y lajustificaciôn de lape-
61/69 (Hegel), y pp. 171/186 (v. Liszt). na. Partiendo de tal distinciôn, el principio de culpabilidad se recondu-
ce boy, mayoritariamente, a la ide a de que la imposiciôn de una pena re-
quiere una legitimaci(m dohlP: no s<ilo t.iene que ser conveniente, es de-
cir, apropiada, necesaria y proporcionacla para fomentar el bienestar

1 Cf., p. ej., BVerfGE, t. 20, pp. 323,331; t. 90, pp. 145,173; BVerfG. NJW, 2002,
pp. 1779, 1780. Una exposici6n profunda de estajurisprudenciay un panorama sobre
las derivaciones constitucionales del principio de culpabilidad en la doctri11a jurfdico-
penal se hallan en Lagodny, Stmfi-echt uor den Schm11he11 clf'J' Grunclrechte (1996), pp.
386 ss.; cf. aclemas, Hi:irnle, Tiecleman.11-FS, pp. 325 ss.
74 Helmut Frister
general, sino también justa, esto es, que el mal que se inflige debe ser
merecido respecto del hecho a sancionar 2 .
3 Sin embargo, sobre la base de la teorîa de la prevenciôn general po-
sitiva (cfr. n.Q m. 2/20 ss.), hoy predominante, los presupuestos de legi-
timaciôn no son independientes unos de otros. Pues la necesidad pre-
ventivo-general de rechazar la contradicciôn a la norma contenida en el
delito depende, a la postre, de los mismos requisitos que lajusticia del
castigo. A aquel a qui en no le reprochamos su conducta errônea tampo-
co lo tomamos en serio como miembro de la comunicaciôn; y a aquel a
quien tomamos en serio como miembro de la comunicaciôn, también le
reprochamos su conducta errônea. Lo uno es, en nuestra vivencia so-
cial, la contracara de lo otro, de modo que interpretamos una conducta
como contradicciôn de la vigencia de una norma reconocida como legî-
tima a ser tomada en serio, exactamente cuando le hacemos un repro-
che personal al autor por la infracciôn a esa norma.
4 Debido a la identidad que de allî deriva entre pena necesaria desde
el punto preventivo-general(-positivo) y pena merecida 3, el principio de
culpabilidad se fundamenta, en la doctrina mâs reciente, tan sôlo di-
ciendo que la pena tiene que ser necesaria para rechazar la contradic-
ciôn a la norma que anida en el delito 4 . Pero tal fundamentaciôn pura-
mente preventivo-general del principio de culpabilidad se enfrenta a la
dificultad de tener que explicar por qué se puecle penar precisamente
para rechazar la contradicciôn a la norma que anida en el delito y no a
otros fines. Una razôn convincente para ello se der:iva, en ûltima ins-
tancia, sôlo a partir del hecho de que con la existencia de una contra-
dicciôn a la norma cligna de ser tomada en seiio queda fundamentado ~
lavez un reproche personal, de modo que la interpretaciôn preventi-
vo-general del principio de culpabilidad reconcluce nuevamente, a la
postre, a su explicaciôn tradicional.
5 Mucho mâs importante que la disputa-en gran rnedida terminolô-
gica- sobre la fundamentaciôn tradicional o preventivo-general del
principio de culpabilidad es la cuestiôn de cuâles son los parâmetros
por los que se deba juzgar si, y en qué medida, una conducta funda-
menta un reproche personal contra una persona. Si el principio de cul-
pabilidad debe vincular tarnbién y precisamente a1legislador, estos pa-
2 Cf., p. ej., Roxin,AT 1, nY m. 3/51 a 3/62.
3
Para una fundamentaciôn profunda de esta identidad, cf. Frister,Die Struhtur
des ,,uoluntatiuen Sc1wlclele111e11ts" (1993), pp. 22 ss., y, adhiriéndose a ese criterio,
Freund,AT, n. 2 m. 4/4.
'1 Cf.,especialmente,Jakobs,AT,nYm.17/29s.
Capîtulo 3 - El principio de culpabilidad 75
râmetros no pueden obtenerse a partir de la leymisma, sinoque tienen
que ser derivados de otras fuentes. Para responder a la pregunta de si
esto es posible, y de qué modo, deben ser distinguidos clos aspectos del
principio de culpabilidad: por un lado, la cuestiôn de cuândo una con-
ducta posibilita unjuicio sobre una persona, es decir, si ella es imputa-
ble a esta persona, y, por otro, el problema de cuândo una conducta de-
be ser valorada tan negativamente como para que su imputaciôn fun-
5
damente un reproche juridico-penal.c;.çmtra la persona .
II - El requisito de la conducta auto-determinada.
(Principio de culpabilidad «formal»)
A primera vista, la pregunta de cuândo una conducta posibilita un 6
juicio sobre una persona parece relativamente fâcil de contestar. En
nuestra sociedad es un imperativo de lajusticia bastant~bvio, que al
hombre sôlo puede serle imputada personalmente una conducta auto-
determinada. Laimputaciônjurîdico-penal-totalmente usual en épo-
cas anteiiores-por la conducta de paiientes (responsabilidad por Sip-
pe [clan, estirpe]), por movimientos corporales no conducibles por la vo-
luntad y por consecuencias no previsibles de la propia acciôn (respon-
sabilidad por el resultado) no es compatible con nuestra idea de justicia
actual. Lo mismo vale para la imputaciôn de acciones de enfermos men-
tales o de nifios pequenos. Dado que les denegamos a esas personas la
capacidad de auto-determinaciôn, partimos de la base de que no se les
puede formular un reproche personal por su conducta.
1 - El concepto de capaciclad de cwto-determ.inaciôn
No obstante, si se reflexiona con mayor profundidad, el signifie a do y 7
la fundamentaciôn del requisito de la auto-determinaciôn se revelan
como absolutamente problemâticos. Pues la capacidad de auto-deter-
minaciôn no se puede definir como una capacidad psiquica real, de po-
dertomar siempre también una decisiôn distinta a la efectivamente to-
mada. Libertad de voluntad * en ese sentido no puede ha ber -tal como
Kant mostrô en su Kritih der reinen Vem1111ft, aparecicfa en 1781-ya
por razones de la teorîa del conocirniento 6 . Todo anâlisis sobre la deci-
5 Una exposiciôn profunda de la distinciôn nonnolôgica entre reglas de imputa-
ciôn y de valoraciôn se halla en Hruschka,AT, pp. 364 ss.
,, Willensfi'eiheit" (= libre albedrio). (N. de Tr.)
6 Sin embargo, en la ciencia del Derecho penal este reconocimiento kantiano no
He ha convertido, hasta hoy, en patrimonio comùn. Asî, p. ej., actualmente se vuelve a

76 Helmut Frister
sion voluntaria de un hombre entiende esta decision como reaccion de
determinada persona a una situacion de decision determinada y parte
asi de la base de que la decision tomada resulta de las caracteristicas de
la persona y de la situacion de decision 7. Verdad es que con frecuencia
no se logra averiguar completamente las razones personales y situa-
cionales de la decision tomada, pero este déficit de conocimiento no mo-
difica en nada el hecho de que, al analizar las decisiones humanas, se
presupone siempre la existencia de tales razones.
8 Por otro lado, toda la vivencia social del hombre se basa en el hecho
de que los hombres no conciben ni su propia conducta ni tampoco la con-
ducta de los demâs, como sucesos de la naturaleza, como un rayo o una
tormenta, sino como configuracion del mundo por medio de un sujeto
autonomo, capaz de auto-determinacion. El mundo social del hombre,
que se destaca del medio ambiente natural, surge-en las palabras del
sociologo Niklas Luhmann- recién a partir de que los hombres se per-
ciben reciprocamente como "fuente de vivencia y accion originarias, de
un yo igual" 8. A partir de alli, sin duda, la capacidad de auto,-determi-
nacion del hombre -aun cuando no podamos siquiera pensarla como
un hecho psiquico- es un punto de apoyo legitimo de la imputacionju-
rîdico-penal. Dado que toda nuestra vida social se basa en el reconoci-
miento reciproco de autonomîa, también el Derecho penal, como parte
de esta vida social, puede y debe partir de la capacidad de auto-deter-
minacion del hombre 9.
dar un vivo debate sobre la compatibilidad de la libertad de voluntad del hombre con los
nuevos conocimientos de la investigaciôn cerebral; al respecta, cf. Hillenkamp, JZ,.
2005, pp. 313 ss.; Müller-Dietz, GA, 2006, pp. 338 ss.; Spielgies, ZIS, 2007, pp. 155 ss.;
T. Walter, Schroeder-FS, pp. 131 ss.; Streng, Jalwbs-FS, pp. 675 ss.; G. lVIerkel, Herz-
berg-FS, pp. 3 ss.; como también la exposici6n habida en Schneider/Frister/Olzen, Be-
gutachtzmg psychischer Stornngen (2006), p. 116, todos con otras referencias.
7 Una exposiciôn especialmente instructiva al respecta se balla en zu Dohna,
ZStW, t. 66 (1954 ), pp. 505, 509 s. Aquien quiera ocuparse con mayor detalle de este te-
ma se le recomienda el estudio de Schopenhauer, entendible aun sin fo11naci6n previa
en filosofîa ... Überdie Freiheit des Wille11s"<IGei11ere Schriften [reimpresiôn de 19861, t.
III, pp. b19 SS.).
B Luhmann, Rechtssoziologie (4.~ ed., 2008), p. 32.
9
Consecuentemente, la capacidad de auto-determinaciônola "libertad de volun-
tad" es caracterizada en la ciencia del Derecho penal como "postulado normativo" (Ro-
xin,AT 1, nY m. 19/40), como "condiciôn trascendental" de nuestro ordenarniento vital
(Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafi'echts l2Y ed., 1990], p. 230) o co-
mo parte de nuestra "reconstrucciôn social de la realidad" (Schünemann, en: Schüne-
mann [comp.], Grundfmgen des modemen Strafrechtssystems [1984], p. 163).
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Capitulo 3 - El principio de culpabilidad
Sin embargo, asi no se ha contestado aùn la pregunta de a partir de
qué se derivan los parâmetros para decidir sobre la capacidad de auto-
determinacion del hombre. Dado que la autonomia no puede ser enten-
dida como un hecho psiquico, tales parâmetros no se obtienen del con-
cepto de capacidad de auto-determinacion por sî solo. Este concepto re-
cibe un contenido material recién por medio de la manera en que es
aplicado en la interaccion social. A la vivencia social le subyacen siem-
pre determinadas ideas, como la de que el mundo social que surge por el
reconocimiento recîproco de autonomia debe distinguirse del inedio am-
biente natural del hombre. Estas ideâs construyen el mundo social del
hombre y le proporcionan asî también los parametros seg1m los cuales
se debe decidir sobre la capacidad de auto-determinaci6n del hombre.
A diferencia del mundo social de las sociedades arcaicas, en las.cua- 10
les aun la conducta de animales y en parte incluso de catâstrofes natu-
rales fueron interpretadas como actos de auto-determinacion de un su-
jeto 10, nuestro mundo social estâ construido de tal modo ·q\rn solo a los
hombres se les reconoce la capacidad de auto-determinacion. Interpre-
tamos su conducta como acto de auto-determinacion, solo si es conduci-
ble psîquicamente, es decir, si depende de una decision de voluntad.
Mâs allâ de ello, nuestra sociedad le hace exigencias a la cualidad for-
mal de esa clecision de voluntad. La conducta de nifios pequefios, enfer-
mas mentales o aun de ebrios totales no es consideracla como acto de au-
to-determinacion de un sujeto, porque la decision de voluntad que le
subyace es tan incliferenciada que ya no es percibida como decision de
una "fuente de vivencia y accion originarias, de un yo igual".
También el Derecho penal estâ vinculado a esa construccion de nues- 11
tro mundo social y al sig11ificado de la capacidad de auto-determinacion
que se deriva de allî. Por ello, el principio de culpabilidad manda poner
bajo pena solo a aquellas formas de conducta que dependen de una deci-
si6n de voluntad. Ademâs, esta decision de voluntad tiene que satisfacer
las exigencias forrnales que se le hacen a una decision auto-determinada.
En ese senti.do, sin embargo, se debe observar que estas exigencias estân
preconfiguradas por nuestra vivencia social solo a grnndes rasgos. La de-
cision de volwltad de w1 nifio de cuatro afios no serâ considerada aùn, se-
gurarnente, como act.o de auto-determinacion responsable, pero la cues-
ti6n de si y en qué rneclicla esto vale también para decisiones de voluntnd
de jovenes de cloce, catorce o dieciséis aùos, no se puede resolver màs a
partir de la vivencia social, porque, en esc senti.do, ésta no es uniforme.
10 Detalladamente al respecta, se pue de verenKelsen, Verge/tung und Ka usalitéit
(reimpresiôn de 19821, pp. 50 ss., con otras referencias.

12 El ejemplo deja en claro que al Derecho penal no le esta previamente
dada por completo la capacidad de auto-determinaci6n, como presu-
puesto de la culpabilidadjuridico-penal. En tanto no se puedan extraer
a partir de la interacci6n social parametros uniformes para el reconoci-
miento de la capacidad de auto-detenninaci6n, el concepto de capacidad
de auto-determinaci6n solo pue de ser concretado por la ley penal misma
(en el ejemplo mencionado, mediante el§ 19, StGB, y el§ 3, JGG) 11 . La
sujecion del legislador penal al principio de culpabilidad no queda anu-
lada por eso, pero sî relativizada considerablemente. Hay una infrac-
cion al principio de culpabilidad garantizado constitucionalmente, en
suma, recién cuando el legislador se excede de su atribucion de concre-
tar el concepto de capacidad de auto-determinacion y conmina con pena
una conducta que, segun la construccion de nuestro mundo social, ine-
quîvocamente ya no puede ser considerada como auto-determinada.
2 - iResponsabilidad de las asociaciones de personas?
13 La capacidad de auto-determinacion como presupuesto de la culpa-
bilidadjurîdico-penal le corresponde, segun el Derecho vigente, solo a
personas naturales. En contraposicion a muchas ordenamientosjuri-
dicos extranjeros 12 , el Derecho penal aleman no conoce una responsa-
bilidadjurîdico-penal de personasjurîdicas ni de asociaciones de per-
sonas. Por tanto, si son puestos en circulacion en el mercado productos
nocivos a la salud por una empresa, de ello sôlo son penalmente respon-
sables los que intervinieron en ese proceso como individuos. Contra la
empresa misma no se puede imponer una sancionjurîdico-penal, sino
a lo sumo una multa administrativa de hasta un millon de euros, segùn
la ley de contravenciones. Pero aun esto solo es posible si el delito ha si-
do cometido por un organo legitimado para representar a la empresa)
y si el delito, mas allâ de ello, ha lesionado deberes del empresario o
11
Esta concreciôn repercute luego, a su vez, en la praxis de la interacciôn social,
de modo que, a la postre, entre la interacciôn social y el Derecho penal surge una inci-
dencia recîproca: el Derecho penal se liga al sig:nificado fondamental de la capacidad de
auto-determinaciôn derivada de la construcciôn de nuestro mundo social, concreta el
concepto de capacidad de auto-determi:naciôn para su âmbito y, por medio de esto, in-
fluye nuevamente en el significado de la interacciôn social en la prâct.ica.
u Tradicionalmente, hay puniciôn de asociaciones de personas en el âmbito jurî-
dico anglosajôn (Gran Bretafla, Estados Uniclos, Canadâ,Australia), pero en el tiempo
reciente apareee cada vez mâs también en otros ordcnamientos juridicos; para un pa-
norama, cf. el informe de la comisiôn de expertos designada por el gobierno federal, Re-
form des Sa11ktio11enrechts, t. 3: Verbandsstrafè (2002). pâssim; y sobre las nuevas re-
gulaciones en Francia, Suiza y Austria, cf. Zieschang, ZStW, t. 115 (2003), pp. 117 ss.,
Heine, ZStrR, t. 121 (2003), pp. 24 ss.,y Schmoller, Otto-FS, pp. 453 ss.
WfYtpt:t,Ut,trU--z:Tl'7:7TH~~~~
bien ha enriquecido a la empresa o al menos debfa enriquecerla (§ 30,
OWiG).
La limitacion de la responsabilidacl penal a personas naturales pa- 14
rece problemâtica desde el punto de vista politico-criminal, sobre todo
por dos razones: Por un lado, conduce a que, para sancionar delitos co-
metidos porun empresario, siempre deba esclarecerse quién fue perso-
nahnente responsable, dentro de la empresa, por la accion en cuestion.
Eso puede ser rnuy trabajoso en caso de hechos muy complicados y, en
algunos casos, totalmente imposible de lograr. Por otro lado, tiene la
consecuencia de que una pena de mHlta impuesta por el hecho, confor-
me al§ 40, StGB, tiene que ser graduada segun los ingTesos del colabo-
rador penalmente responsable, sin considerar las relaciones economi-
cas de la empresa. Esto es lamentable, si la pena de multa irnpuesta al
colaboradorresponsable es pagada a la postre por la empresa. Eso no es
13
punible como encubrimiento por frustra cion de pena (§ 258, II, StGB)
y, por consiguiente, no es extraüo que ocurra en la prâctü:a. .
Por ello, en la discusion de politicajurîdica se exige, de'?t10clo cada vez 15
mas creciente, la introcluccion de una responsabilidadjuridico-penal de
personasjurîdicas y asociaciones de personas 14 . Pero a eso le pone limi-
tes estrechos el principio de culpabilidad. Asi como a las personas natu-
rales solo se les puede imputar su propia conducta auto-determinada,
asi también a las personas juridicas y corn uni clades de personas se les
puede imputarjurîdico-penalmente, en todo caso 15 , solo la conducta au-
to-determinada de sus propios organos o titulares de una decision, que
actùan para ella 16 . Una responsabilidadjuridico-penal de personasju-
rîdicas y comunidades de personas por la conducta de todos sus colabo-
radores, que posibilitara sancionar delitos cometidos en razôn de la em-
presa, sin esclarecer las responsabilidades personales, no seria compa-
tible con el principio de culpabilidad.
III - El requisito del ilicito material.
(Concepto material de delito)
La auto-determinacion de una conductajustifica que ésta le sea im- 16
putada a la persona, es decir,juzgar a la persona en razon de su conclue-
li CLBGHSL,l.37,pp.2268S.
14 Cf., p. ej., Hirsch, ZStW, L. 107 (HlJ5J, pp. 285 ss.; Dannecker, GA, 2001. pp.
101 ss.; Bose,Jalwbs-FS, pp.15, 2G, todos con oLras relerencias.
15 Aun en contra de esto, Kahler, AT, pp. 557 ss.; Klesczweski, Seehode-FS, pp.
179, 180 ss.; von Freier, GA, 2009, pp. 98 ss., quienes consideran que cualquier pena a
asociaciones lesiona el principio de culpabilidad.
16 Bose,Jahobs-FS, pp.15, 20.
80 Helmut Frister
ta. La cuesti6n de si y en qué medida este enjuiciamiento fundamenta
una culpabilidad de la persona que deba sancionarse penalrnente de-
pende de c6mo se deba valorar sustancialmente la conducta a imputar.
En ese sentido, al aplicar el principio de culpabilidad se debe decidir pri-
meramente si la conducta representa un i1icito material y, por ello, pue-
de estar prohibida. Ademâs, se debe aclarar si la conducta a prohibir
también es merecedora de pena, es decir, si representa un ilicito mate-
rial tan grave como para que la persona al menos haya merecido la dis-
criminaci6n que se anida en toda condena penal. Y, finalmente, se debe
definir, segûn el peso del ilicito material, la escala penal admisible.
1 - Posibilidad y limites de un concepto mate rial de ilicito
17 En cada uno de los tres pasos de valoraci6n se plantea por igual la
pregunta de eus.les son los parametros segûn los cuales se debe realizar
la valoraci6n. La ciencia del Derecho penal intenta contestar esta pre-
gunta mediante la formulaci6n de un "conceptomaterial de delito"in-
dependiente del I;>erecho positivo. A este respecto, se recurre al patri-
monio intelectual de la Ilustraci6n, especialmente a la teoria del con-
trato social y a la filosofîa del idealismo aleman. Ambas coinciden, pres-
cindiendo de muchas diferencias, en que el cometido del Derecho con-
siste en crear las condiciones para que los hombres desarrollen super-
sonalidad en igualdad de derechos (art. 2, I, GG, en conexi6n con el art.
1, I, GG), es decir, que puedan configurar su vida por sî mismos, segûn
sus necesidades, del modo mas enriquecedor posible. Este entendi-
miento del Derecho subyace también a la Ley Funclamental-como re-
sulta especialmente a partir del reconocimiento de la cligniclacl del
hombre como fin supremo del actuar estatal (art. 1, I, GG)-y, por ello,
hoy debe ser respetaclo por el legislador penal ya en virtuel del Derecho
constitucional.
18 De allî deriva que una conducta es ilicito material en la medicla en
que contracliga las condiciones para un desarrollo de la personaliclad de
los hombres en igualclad de clerechos. N aturalmente, este parametro es
muy vago, porque bien se puede discutir acerca de eus.les son las condi··
ciones necesarias y favorecedoras de un desarrollo de la personalidacl
de los hombres en igualdad de derechos. La cuesti6n, p. ej., de si y en qué
medida forman parte de ello la propiedad de los medios de producci6n,
una seguriclad social que funcione, el fomenta de la familia o la utiliza-
ci6n de la energîa nuclear no se puede resolver de modo inequîvoco y, en
correspondencia con ello, se responde en la sociedad de modo comple-
tamente diferente. En raz6n de esta indeterminaci6n -al igual que el
concepto de capacidad de auto-determinaci6n-, tampoco el concepto
Capîtulo 3-El principio de culpabilidad 81
de ilîcito material, de ningûn modo, le esta previamente dado al Dere-
cho penal. El legislador penal tiene aquî un ambito de decisi6n incluso
claramente rnayor que al concretar los presupuestos de la conducta au-
to-determinada.
Péro esto no significa que la orientaci6n del ilicito material segûn las 19
condiciones de un desarrollo de la personalidad de los hombres en igual-
dad de derechos no tenga en absoluto ningûn contenido material. De
ella cleriva, con todo, una consecuenci~,importante. Una conclucta que
no menoscaba las posibiliclacles de des3.rrollo de otros no es un ilicito
material, aun cuando en la sociedad sea valorada como contraria a las
costumbres o inmoral. Segùn ello, especialmente la lesiôn de prohibi-
ciones meramente religiosas (corner carne en Viernes Santo o la expo-
siciôn del creaclor de la religion islamica, Mahoma), en todo caso no con-
figura un ilîcito material. Lo mismo 1ige, empero, p. ej., también para
las relaciones sexuales consentidas entre varones mayor~_de edad 17 ,
que hasta la reforma del Derecho penal sexual del aflo 1969 estaban
sancionadas penalmente con aprobaciôn expresa del T:tibunal Consti-
tucional Federal 18 .
2 - El concepto de bienjuridico
En la ciencia del Derecho penal son clenominadas "bienjurîdico" las 20
condiciones que han de ser aseguradas por el Derecho, del desarrollo de
la personalidad de los hombres en igualdad de derechos 19 . Lo que estâ
previamente dado para la valoraciôn de la conducta, que se deriva de la
orientaci6n a esas condiciones, se pue de expresar asî en la breve formu-
la, fa.cil de captar, de que las normas de conductajuridico-penales tie-
nen que servir para la protecci6n de bienes jurîdicos. Bienes jurîdicos
pueden ser tanto intereses del individuo dignos de protecciôn, como
también intereses de la generalidad dignos de protecci6n. Son intereses
del individuo protegidos penalmente (bienes jurîdicos inclividuales)
17 Sobre la persecuci6n penal de homosexuales enAlemania, Wasmuth, Rehbin-
d!'l'-FS, pp. 777 ss., con oLras referencias.
IR BVerfGE, t. 6, p. 389.
rn Acerca de la mejor fonnulaci6n del concepto de bien juridico se discute en la
ciencia del Derecho penal desde hace mucha tiempo y con gran esfuerzo doctrinal. Pe-
ro el rédito de esta discusi6n es comparativamente escaso. En sustancia, apenas se ha
ido mas alla que los conocimientos expuestos en el texto. Un panorama sobre la discu-
si6n, detallado y de facil lectura, da Roxin, AT 1, nY m. 2/2 a 2/50; sobre la discusi6n ac-
t.ual, cf. v. Hirsch, Wohlers y Hefendehl en GA, 2002, pp. 2 ss., 15 ss. y 20 ss., como tarn-
bién, complementariamente, Hefendehl, en GA, 2007, pp. 1 ss.; sobre la discusi6n en
otros Esta dos europeos informa Bacigalupo, Jakobs-FS, pp. 1 ss.
- ~z- Helmut Frister
especialmente la vida(§§ 211 ss., StGB), la integiidad corporal(§§ 223
ss., StGB), la libertad personal (§§ 234 ss., StGB), la auto-determina-
ci6n sexual (§§ 174 ss., StGB), el honor (§§ 185 ss., StGB), la propiedad
(p. ej., §§ 242 ss., StGB) y el patrimonio (p. ej., §§ 263 ss., StGB). Son in-
tereses de la generalidad protegidos penalmente (bienesjurîdicos de la
generalidad), p. ej., los medios naturales basicos para la vida del hom-
bre(§§ 324 ss., StGB), la existencia, la segmidad exterior y el ordena-
miento constitucional del Estado (§§ 80 ss., StGB), la integridad de la
administraci6n (§§ 331 ss., StGB), la capacidad de funcionamiento de la
administraci6n dejusticia (p. ej., §§ 153 ss., StGB), comotambiénel tra-
fico de dinero y medios de pago (§§ 146 ss., StGB).
21 Tanto los bienesjmîdicos individuales como tambiénlos bienesjurî-
dicos de la generalidad sirven, a la postre, a las posibilidades de desa-
rrollo del individuo. La diferencia entre ambos consiste solamente en
que la lesiôn de un bienjurîdico individual menoscaba directamente la
posibilidad de desarrollo de un hombre determinado, mientras que, en
cambio, la lesi6n de un bienjurîdico de la generalidad afecta mediata-
mente las posibilidades de desarrollo de todos los hombres. Esta dife-
rencia tiene importancia, sobre todo, para la valoraci6n de los menos-
cabos a bien es jurîdicos hechos con consentimiento del afectado. En ca-
so de lesiôn de bienes jmîdicos individuales-en tanto no se trate de la
vida ode menoscabos gi·aves de la integTidad corporal (cf.§§ 216 y 228,
StGB)-, un consentimiento del afectado tiene efecto justificante. En
caso de lesiôn de bienes juridicos de la generalidad, en cambio, el con-
sentimiento de los que intervienen clirectamente no tiene importancia.
Asî, p. ej., un pe1jurio (§§ 154, StGB) es punible, aun cuando todos los
que intervienen en el proceso estén de acuerdo en que el testigo no cliga
la verdacl.
3 - Los diversos estaclios de protecciôn de los bienesjuriclicos
22 La protecci6njuridico-penal de bienesjuridicos puede operar en dis-
tintos estadios. Los delitos "clasicos" del Côdigo Penal-p. ej., asesina-
to y homicidio (§§ 211,212, StGB), lesiôn corporal(§ 223, StGB), priva-
ci6n de libertad (§ 239, StGB), coacci6n (§ 240, StGB) o dafio a las cosas
(§ 303, StGB)-son los asîllamadus delitos de lesion, en los que recién
es punible la lesi6n de un bien juridico, y, bajo ciertas cfrcw1stancias,
también la tentativa de lesi6n. Junto a ello, empero, hay delitos en los
que ya tradicionalmente, y en un mimero cada vez mayor en el moder-
no Derecho penal, estâ conminada con pena la puesta en peligi·o o bien
la tentativa de puesta en peligi·o de un bienjuridico. En estos delitos de
peligrn que anticipan la punibilidad deben ser distinguiclas clos formas
itulo 3 - El principio de culpabilidad
iferentes: porun lado, los delitos depeligro concreto y, por otro, los de
~eligro abstracto.
En los delitos de peligro concreto, la puesta en peligro del bienjuri- 23
dico protegido estâ contenida en la descripci6n del delito y, de este modo,
es un presupuesto de la pwubilidad a ser demostrado en el caso particu-
far. Un ejemplo de un delito tales el incendio gi·ave, segûn el § 306a, II,
StGB. Lo comete aquel que le prende fuego a determinadas cosas -p.
ej., a un granero (§ 306, n. 2 1, StGB)-, y por meclio de ello pone a otro
hombre en peligi·o de dafio a su salud. Por tanto, la pwlibilidad presu-
pone que, en raz6n de prenderse ftÎ.êgo al gTanero, se llegue efectiva-
mente a una situaciôn en la cual la salud de otro hombre sea puesta en
peligro (p. ej., son sorprendidos por las Hamas unos nifios que juegan en
el granero o un indigente que pernocta alli). Si el incendio del gi·anero
no provoca una situaci6n de tal peligi·o, no es punible como incendio
grave que ponga en peligro la integriclad corporal o la vida, segûn el §
306a, II, StGB, sino en todo caso como incenclio simple ql_e lesiona una
propiedad ajena, segûn el§ 306, StGB.
En cambio, en los clelitos de peligi·o abstracto la puesta en peligi·o del 24
bienjurfdico protegido no aparece en la descripciôn del delito. No es un
presupuesto de la punibilidad a ser demostrado en el caso particular, si-
no solamente la razôn de que sea punible la conclucta en cuestiôn. Los de-
litos de peligTo abstracto someten a pena acciones caracterfsticamente
peligrosas, inclependientemente de si, en el caso particular, efectivamen-
te se llega o debia llegmse a una puesta en peligro del bienjuridico pro-
tegido. Un ejemplo de ello es, nuevamente, el incendio gi·ave, pero esta
vez seg1111 el§ 306a, I, StGB. Conforme al§ 306a, I, n.21, StGB, es puni-
ble por incendio grave aquel que le prende fuego a un edificio que sirve de
vivienda de personas. El fundamento punitivo es el hecho de que, confor-
me a la experiencia, el incendiar viviendas conduce a considerables pe-
ligros para la integi·iclacl y la ,~da de otros hombres. Pero, en este caso, la
producciôn efectiva de una puesta en peligi·o tal no es un requisito de la
punibilidad. Incluso si el autor, antes de cometer el hecho, se ha conven-
cido de que ninguno de los moradores estâ en la casa, quedan satisfechos
los presupuestos legales de la punibilidacl segûn el§ 306a, I, StGB.
4 - La legitimaciôn de los delitos de peligro abstracto
Por tanto, los delitos de peligro abstracto someten a pena, a la pos- 25
tre, también formas de conducta que en el caso particular no funda-
mentan un peligro para el bienjurfdico a proteger. Al menos a primera
vista, la punici6n de tales formas de conducta no parece estarjustifica-
da mecliante el fin de protecciôn de bienesjurîdicos. En corresponden-

54 Helmut Frister
cia con ello, en la ciencia del Derecho penal se discute la legitimidad de
formulado de tal modo que la conducta prohibida, al menos en la mayor
los delitos de peligro abstracto 2°. Una parte importante de la doctrina
parte de los casos, sea efectivamente peligrosa, es decir, si fundamenta
sostiene el punto de vista de que los delitos de peligro abstracto no pue-
den compatibilizarse con el principio de culpabilidad y que, por ello,
tendrian que ser restringidos por via de una interpretacion acorde a la
Constitucion. Segûn este criterio, una punibilidad por dichos delitos
solo estaria justificada si al menos existi6 la posibilidad, reconocible
para el autor, de que su accion conduzca a una lesion del bien jurîdico
protegido 21 . Si, en el caso concreto, el autor pudo excluir de modo fiable
una lesion del bien juridico, no deberia ser penado -dice este crite-
rio- por un "peligro abstracto" del bienjurîdico respectivo.
26 Pero a esa argurnentacion se le debe replicar que el Derecho penal
protege bienes jur:idicos siempre solo en forma indirecta, rnediante la
conservaci6n de las norrnas cuya observancia evita lesiones del bienju-
rîdico. Por ello, la valoraci6n de una conducta corno ilîcito digno de pe-
na no necesariamente requiere que la conducta misma lesione un bien
jurîdico ni que lo ponga en peligro, sino solamente que se ponga en cues-
tion una norma cuya observancia evita lesiones de bienesjuridicos. Pe-
ro una norma tal puede sertambién una prohibici6n de acciones carac-
terîsticamente peligrosas. A diferencia de una prohibici6n de acciones
peligrosas en el caso particular, la observancia de una prohibicion que
asî resulta de lo caracteristico evita lesiones del bien jurîdico, aun
cuando el individuo considere err6neamente no peligrosa la conducta
prohibida. Especialmente cuando es psicologicamente muy natural
hacer tales apreciaciones erroneas puede ser de utilidad para los bie-
nesjurîdicos no dejar en manos del destinatario de la norma evaluar la
peligrosidad, sino prohibirle la conducta en cuestion, independiente-
mente de su propia estimacion de la peligrosidad.
27 Por ello, en principio, los delitos de peligro abstracto -en contra de
la critica referida- son absolutamente compatibles con el p1incipio de
culpabilidad. Ciertamente, el legislador siempre tiene que revisar cui-
dadosamente, al crear tales delitos, si el interés porno dejar en manos
del destinatario de la nonna la evaluacion de la peligTosidad de la con-
ducta en cuestion es realmente de suficiente peso como para legitimar
una sanci6n jurîdico-penal. Un delito de peligro abstracto solo se co-
rresponde al mandato de penar de modo adecuado a la cLt!pabilidad si,
20
Un panorama sobre la discusi6n ofrece Roxin,AT 1, nY m. 11/154 ss.
21 Esto es s6lo el corn un clenominador de propuestas de resLricci6n que se diferen-
cian en los detalles; sobre las particularidades, cf. la exposici6n de Roxin,AT 1, n.~ m.
11/155, con otras referencias.
'apitulo 3 -El principio de culpabilidad
85
or un lado, ha de proteger un bienjurîdico importante y, por otro, estâ
cuando menos la posibilidad de una lesion del bienjurîdico. Pero, mâs
allâ de eso, también la escala penal debe ser adecuada al contenido de
i}îcito claramente reducido en comparaci6n con el correspondiente de-
lito de lesion ode peligTo concreto.
En el ùltimo requisito mencionado reside probablemente la verdade- 28
ra problemâtica de los delitos de peligT?, abstracto. El Derecho vigente
prevé, para algunos de estos delitos -especialmente para el § 306a, I,
StGB-, penas minimas elevadas. Ello no le da aljuez la posibilidad de
tomar en cuenta adecuadamente el contenido de ilicito, en ciertas oca-
siones menor, de tales hechos. Por ello, en suma, en los delitos de peligro
abstracto provistos de conminaciones penalesmînimas elevadas, sî pue- 22
de resultar la necesidad de una restricci6n conforme a la Con:'ltituci6n .
Lo decisivo para ello es, em pero, el contenido de ilîcito del a'~to concre-
to, de modo que las particu1aiidades forman parte de la Parte especial.
5 - Quebrcmtamientos del principio
de protecciôn de bienesjuricli.cos
Independientemente de la problemâtica de los delitos de peligTo abs- 29
tracto, en el Derecho vigente hay delitos que solo difîcilmente se pue-
dan legitimar con la necesidad de proteger bienes jurîdicos. Un claro
ejemplo es el incesto (§ 173, StGB).Apartir de los dan.os genéticos invo-
23
cados tradicionalmente parajustificar ese delito , en todo caso de allî
no deriva ningùn fundamento para penar también el coito con métodos
anticonceptivos eficientes. Por ello,jurisprudencia y doctrina intentan
justificar hoy el tipo penal, principalmente, en el supuesto efecto de
destrucci6n de la familia que tienen las relaciones sexuales sujetas a
pena 24. Pero eso no puede ser convincente, al menos para el incesto en-
tre hermanos adultos (§ 173, II, 2." oraci6n, StGB ), y, en ùltima instan-
cia, oculta el hecho de que la prohibici6n del incesto "no es tanto una re-
gulaciôn de la convivencia humana con consciencia del problema como
32 Cf.. para el§ 306a, I, SLGB, p. ej., Schünke/Schrüclel'/Heine, ~ 30(ia, nY m. 2, con
otras rcforencias.
23 Segun el estaclo actual de la invesLigaci6n, el incesto puede conducir efectiva-
mente a tales dan.os; al respecto, cf. Schubarth, Oriinwald-F8, pp. 641, 643 s., quien
desconoce, empero, que en la era de los métodos anticonceptivos esa cuesti6n ya no tie-
ne una importancia decisiva.
21 BGHSt, t. 39, pp. 326,329; Lackner/Kühl, § 173, n? m.1, conotras referencias.
 Helmut Frister
mâs bien una repeticiôn tradicional de normas morales ancestrales" 25
y, entonces, es un ejemplo francamente modela de la punibilidad de una
pura contrariedad a la moral.
30 Una tal punibilidad tampoco se puede legitimar diciendo que me-
diante la conducta contraria a la moral se lesionarian los sentimientos
de la poblaciôn. En tanto una conducta no afecte de ningûn modo las po-
sibilidades de desarrollo de otros, no poclra ser penada por el solo hecho
de que escandalice a terceras. Si se admitiera una fundamentaciôn de la
punibilidad de esa indole, decaerîa en general la restricciôn del Derecho
penal a la protecciôn de bienes juridicos, dada que tacla conducta inmo-
ral lesiona los sentimientos de la poblaciôn, en mayor o menor medida.
Por ello, la indignaciôn moral de la poblaciôn puede fundamentar una
punibilidad, en todo casa, si de ella deriva una alteraciôn asible y grave
de la "paz pùblica" 26 • Pero, para ello, en el casa del§ 173, StGB, no hay
puntos de apoyo de ninguna clase. En nuestra sociedad, ampliamente
secular, una alteraciôn de la paz pùblica coma consecuencia de una pura
contrariedad moral probablemente sôlo es realista cuando la conducta
inmoral se realiza en pùblico (al respecta, cf. el delito del§ 183a, StGB )27 .
31 Aunque de esta forma almenoslaregulaciôn del§ 173, II, 2.goraciôn,
StGB, no se puedejustificar segûn los principios generales de la protec-
ciôn de bienesjuridicos, el Tribunal Constitucional Federal, lamenta-
blemente, la declarô acorde a la Constituciôn en una sentencia dictada
recientemente 28 . La significaciôn de esta sentencia va mas alla de la
problemâtica especifica del § 173, StGB, en la medida en que el tribu-
nal si bien explica, por un lado, que una norma penal tiene que servir
para proteger a otros o a la generalidad y en correspondencia con ello
intenta legitimar la prohibiciôn del incesto invocando los (supuestos)
efectos sociales negativos del incesto que van mas allâ de la pura inmo,
ralidad, por otro lado, empero, permite reconocer un claro escepticismo
frente a la limitaciôn del Derecho penal a la protecciôn de bienesjuridi-
cos. Explica que el âmbito discrecional de configuraciôn del legislador
25 Asi, acertaclamente, ya Amelung, Rechtsgiiterschutz und 8chutz der Gesell-
schaft (1972), p. 377; sobre toclo esto, en profuncliclacl, cf. Al-Zancl/Siebenhüner, KritV,
2006, pp. 68 SS.
2 t; Acerca de este criterio, que es todo menos 110-problem:itico, cf. Roxin, AT 1, n.°
m. 2/47 a 2/49.
27 Acerca de la escandalizaci6n pùblica, con precisiones, MiinchKomm /Hi:irnle,
§ 183a, n.~ m. 6 ss.
28 BVerfG, NJW, 2008, pp. 1137 ss.; al respecta, cf. la critica en el voto particular
de Hassemer, NJW, 2008, pp.1142 ss., yen Greco, ZIS, 2008, pp. 234 ss.; Steinberg,Rü-
ping-F8, pp. 91, 103 ss.
rpitulo 3 -El principio de culpabilidad 87
.no podrîa quedar restringido, invocando bienes jurîdicos supuesta-
mente habidos con antelaciôn o "reconocidos" por instancias que van
mas allâ del legislador 29 y, finalmente, deja de lado incluso en forma ex-
presa la cuestiôn de si las normas penales que se fundan solamente en
ideas morales podrîan ser atacadas constitucionalrnente 30 .
Con estas explicaciones, el tribunal desconoce que el concepto de 32
bienjuridico es definido boy también en la ciencia del Derecho penal a
partir del Derecho constitucional, y, en ùltima instancia, es entendido
sôlo coma una fôrmula abreviada, füçî! de captar, de las condiciones de
desarrollo de la personalidad en igualdad de derechos que el Derecho
debe garantizar (cf. n.Q m. 3/20). La teorîa de la protecciôn de bienesju-
ridicos no pretende ponerle algo asi coma limites adicionales, no conte-
nidos en la Constituciôn misma, a la atribuci6n de decisiôn del legisla-
dor, sinoque no es otra casa que el intenta por expresar en un concepto
claro los limites constitucionales que derivan de la idea dE)-.E,;stado de la
Ley Fundamental (cf. n. Qm. 3/17 )3 1 . De esta ide a de Esta cl~ no de algo
asf coma reflexiones juridico-penales especîficas, se deriva que el am-
plia ambito de conformaciôn del legislador, en principio reconocido (cf.
nY m. 3/18), estâ limitado en la definiciôn del ilicito juridico-penal, al
menas en la medida en que una norma penal siempre tiene que servir
"para proteger a otros o a la generalidad" 32 , es decir, que una conducta
que no menoscaba las posibilidades de desarrollo de otros de ning1ma
manera, no puede servalorada coma ilicito (jurîdico-pena1) 33 .
IV - El requisito de la prueba de la culpabilidad.
(El principio «in dubio pro reo»)
S6lo puede ser impuesta una pena si la conducta que fonda la culpa- 33
bilidad esta demostrada. Aun una sospecha incluso muy intensa no es
suficiente para legitimar la pena. Esta prohibiciôn de la pena de sospe-
cha -en la historia del Derecho no siempre obvia34- , coma conse-
cuencia procesal del principio de culpabiliclad -aun cuando el Tribu-
~9 BVerfG, NJW, 2008, pp. 1137, 1138.
:iu BVerfG, NJW, 2008, pp. 11.37, 1140.
31 Steinberg,Riiping-FS. pp. 91,101 ss.
32 BVerfG, NJW, 2008, pp. 1137, 1138.
33 Al respecta, cf., digno de sel'!eîdo, Wohlers,Amelung-F8, pp.129 (133 ss.).
:i 4 El Derecho probatorioclel procesoinquisitivo pract.icadoenAlemania hast a el si-
g!oXL", preveîa, p. ej., la posibilidad de imponer, en caso de que faltase la pmeba de la ctù-
pabiliclad, en lugar de la pena conminada para el delito, una pena de sospecha, menor.
88 Helmut Frister
nal Constitucional Federal no ha resuelto esto todavia en forma expre-
sa 35-, esta igualmente garantizada constitucionalmente 36 . Por ello,
en el proceso penal no se le puede imponer al acusado, de ninguna for-
ma, la carga de la prueba de su inocencia. En caso de dudas insupera-
bles sobre los hechos relevantes para su culpabilidad, siempre debe de-
cidirse in dubio pro reo, es decir, que la alternativa mas favorable debe
dar base a la sentencia; "en caso de duda, en favor del acusado". Esto ri-
ge no sôlo respecto de los hechos que lo incriminen, sino también res-
pecto de los que lo exculpen. Si, p. ej., no se puede esclarecer si el acusa-
do actuô en legîtima defensa (§ 32, StGB) o si era incapaz de culpabili-
dad (§ 20, StGB), in dubio pro reo, debe ser absuelto.
Lecturas recomendadas: BVe1fGE, t. 20, pp. 323/336 (rango constitucional
del principio de culpabilidad).
Con todo, esta rngulaci6n se hallaba rclacionada, probablemente, tmnbién con las altm,
exigencias formai es (confosi6n o dos testigos del hecho) que por en ton ces se le hacian a
la prueba de la culpabilidad (al respecta, cf. Roth, en: Handworterbuch zur Deutschen
Rechtsgeschichte, t. 5 [1998], palabra-clave: "Pena de sospecha", con otras referencias).
35
En BVerfG, NJW, 1988, p. 477, ha dejado abierta la cuesti6n.
36
Frister, Schulclprinzip, Verbot der Verclachtsstra/è und Unschulclsuermutung
(1988), pp. 77 s., con otras referencias.
Capftulo4
fil RrinciRio de legalidad ~ la reserva judicial
La imposiciôn de una pena no sôlo 'i;kquiere culpabilidad, sino que 1
·· también esta ligada a presupuestos formales especiales. La punibili-
dad tiene que estar determinada por una ley (principio de legalidad) y,
al ser aplicada esta ley, tiene que ser pronunciada por unjuez (reserva
judicial). Encontraposiciôn al principio de culpabilidad, que exige que
la conducta sea merecedora de pena en sentido material, estas condi-
ciones formales, fundamentales para legitimar la pena, eslin reg11la-
das expresamente en nuestra Constituciôn. El art. 103, II, GG, deter-
mina que una peng sôlo puede ser impuesta si la punibilidad estaba de-
terminadalegalniè'nte almomento delhecho. Y el art. 92, Uoraciôn, P
parte, GG, confia el poder j urisdiccional y, con ello, especialmente la im-
posiciôn de penas, solamente a los jueces.
I - El principio de legalidad:
«nullum crimen, nulla poena sine leg·e»
1 - Origen e idea bétsica
El art. 103, II, GG, codifica el principio proveniente de la teoria del Es- 2
tado de la Ilustraciôn, "nullum cdmen, nulla poena sine leg·e" (no hay
cri.men, no hay pena, sin ley). Este principio estaba contenido ya en las
constituciones de los Estados americanos federados (Virginia y Mary-
land, 1776 ), como también en el art. 8 de la Declaraciôn de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de la Revoluciôn Francesa (1789 ), y hoy
también internacionalmente esta garantizado-si bien en forma modi-
ficada1-por el art. 7, I, de la Convenciôn Europea de Derechos Huma-
1
Considerando los sistemas juridicos anglosajones que, dejando de lado una ro-
dificaci6n cada vez mâs creciente, min hoy en gran parte se componen de sentenciasju-
diciales de tradici6n ("case law"), no se garantiza la determinaci6n de la punibilidad
por una norma escrita ("lex scripta"), ni en el arl. 7, EMRK [CEDH], ni en el art. 15,
IPBPR [PIDCPJ. (Al respecto, cf. Liiwe/Rosenberg'/Gollwitzer, 25.u ecl., 1997 y aiios si-
guientes, art. 7. EMRK [CEDHJ, art. 15, IPBPR [PIDCPJ, nY m. 9, con otras referen-
cias.)
 ermcn r rnsœcr
nos 2, del 7/8/1952, y por el art. 15, I, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polîticos 3, del 19/12/1966. Es la manifestaci6n especîficamen-
tejuridico-penal del principio general de la division de poderes. Su gran
significaciôn para el Derecho penal de un Estado de Derecho lo expresa
la ley al ubicar programaticamente, al comienzo del Côdigo Penal, el
principio constitucional del art. 103, II, GG, como § 1, StGB 4.
3 Segun el art. 103, II, GG, no sôlo la pw1ibilidad tiene que estar deter-
minada legalmente al momento del hecho (nullum crimen sine lege),
sino también la medida de la pena (nulla poena sine lege) 5. Junto a la
posibilidad de fundamentar la puniciôn retroactivamente también
queda excluido con ello el aumento de la conminaciôn penal para una
conducta ya punible, considerada admisible aun en la jurisprudencia
del Tribunal del Reich 6. Verdad es que este amplio ambito de validez del
princi pio de legalidad no esta expresado de modo inequivoco en el texto
del art. 103, II, GG, pero se deriva del or:igen histôrico de la regulaciôn.
En las recomendaciones de la disposiciôn en la Asamblea Parlamenta-
ria fue rechazada la propuesta de sustituir el concepto de "punibili-
dad", que induce a malentendidos, por el concepto dc'•"pena", sôlo en ra-
zôn de que se tuvo la concepciôn de que también sin esa modificaciôn
quedaba suficientemente claro que el pr:incipio de legalidad se referia
asimismo a la determinaciôn de la escala penal 7.
4 En lajur:isprudencia del Tribunal Constitucional Federal el principio
de legalidad se basa sobre todo en la idea de que la puniciôn de una con-
ducta estajustificada sôlo si el autor pudo prever que podia ser penado
por esa conducta y en qué medida podia serlo 8 . Pero esto no es convin-
cente, en la medida en que, segun el pr:incipio de culpabilidad-tal como
se lo prevé en el§ 17, StGB (cf. n.Qm.19/3)-, el autortiene que haberpo-
2 BGBI., II, 1952, p. 685.
3
BGBI., II, 1973, p.1533.
4
Este demostrativo realce del principio ''nullum cri men, nulla poena sine lege"
proviene recién del aüo 1969. Pero anteriorrnente se hallaba una regulaci6n sustan-
cialmenle idéntica en el* 2 del C6cligo Penal.
0
BVerfGE, t. 25, pp. 269, 285 s.; t. 46, pp. 188, 192; t. 81, pp. 132, 135; BVe1fG,
NJW, 2002, pp. 1779, 1780.
G El ÎTibunal del Reich defendi6 esa concepciôn ya en la época de Weimar (RGSt,
t. 56, pp. 318,319). En la época nacional-socialisla sejustific6 asi, entre olras casas, la
introducci6n retroactiva de la pena de muerte para el proceso del incendia alReichstag
(la llamada "lex van der Lubbe", ciel 29/3/1933, RGBl., I, 1933, p.151; al respecta, Ep-
ping, Der Staat, t. 34 [1995], pp. 243 ss. l.
7 ~ Grünwalcl, ZStW, t. 76 (1964), pp. 1, 13 s.
Cf. la narraci6n del origen histôrico en BVeifGE, t. 25, pp. 269, 287/289.
8
BVe1fGE, t. 25, pp. 269,285; t. 81, pp. 132, 135; BVerfG, NJW, 2002, pp.1779 s.
mw=···r,r:prmcr;p1:ffaer:egarra:aay1:aTeSî!rVaJrta:t7fnt fil
dido reconocer sôlo la antijuridicidad de su conducta. La confianza en
que una conducta antijuridica, mas alla de su antijur:idicidad, no sea pu-
nible o no lo sea en determinada medida, sôlo es cligna de protecciôn si se
ve el fin del Derecho penal, con Feuerbach, en intimidar, mediante la
conminaciôn penal, para que no se cometan otros hechos. Después de
que esta teorîa de la pena fue abandonada, al menas como legitimaciôn
primaria de la pena, el principio de legalidad sôlo parcialmente se pue-
de justificar con la idea de la protecciôn de la confianza individual 9 .
Una fundamentaciôn completa del principio de legalidad, empero, 5
se deriva a partir de la aspiraciôn de configurar el poder punitivo en de-
cisiones abstractas sobre el merecimiento de pena, tomadas indepen-
dientemente del caso a resolver. El requisito de una determinaciôn le-
gal de la punibilidad antes de la comisiôn del hecho resguarda del peli-
gro de que las leyes penales sean creadas o agravadas sôlo para poder
castigar "adecuadamente" determinados hechos ya cometidos que ha-
yan escandalizado de modo particular el sentimiento jm~ico 10 • Este
peligTO es tanto mayor cuanto mas intensa sea la presiôn ctè la genera-
lidad por una expectativa dir:igida a la sanciôn de hechos ya cometidos.
Por ello, la sujeciôn a decisiones sobre el merecimiento de pena, toma-
das independientemente del caso ajuzgar, es de grnn importancia pre-
cisamente en la "sociedad de medios", propensa hoy a decisiones popu-
listas. Verdad es que eso no fundamenta una "garantîa de objetivi-
dad" 11 , pero, asi y todo, garantiza que se decida sobre el merecimiento
de pena de tal o cual forma de conducta, mediando una distancia con el
caso particular, necesaria para la "objetividad".
Junto al aspecta central, desde el punto de vista del Estado de Dere- 6
cho, de la auto-sujeciôn del poder punitivo, el principio de legalidad tie-
ne, en nuestra constituciôn actual del Estado, también un componente
clemocratico 12 . La necesidad de w1a determinaciôn le gal de la punibili-
dacl garantiza que la decisiôn sobre el merecimiento de pena no sea to-
mada por el juez, sino por el legislador legitimado democraticamente
en forma directa. Lajur:isprudencia del Tribunal Constitucional Fede-
ral realza igualmente este aspecta del principio de legalidad 13 . El Tri-
9
Al respecta, funclament.al, Grünwalcl, ZStW, l. 7G ( 1964), pp. 1, 10 ss.
10
Tarnhién al re~pecto, f'undanwntal, Grünwnld, Z8tW, t. 7(1 (HîG4), pp. 1, 1:3 Hs.,
quien, mediante ejemplos hist6ricos, demuestra de modo contundente que ese peligTO
no es tan sôlo de naturaleza puramente te6rica.
11
Asî, la enfatica fonnulaciôn cleJakobs,AT, nY m. 4/9.
1
13
BVerfGE, t. 47, pp.109, 120; t. 71,pp.108, 114; t. 73,pp. 206, 235;BVerfG,NJW,
2002,pp. 1779,1780.
92 Helmut Frister
bunal ve en el art. 103, II, GG, una manifestaciôn del principio consti-
tucional general de que, "en ambitos normativos basicos, particular-
mente, en el ejercicio de derechos fondamentales", el legislador tiene
que tomar por si mismo las decisiones esenciales 14 . Sin embargo, de ese
principio no se deriva que el legislador tenga que haber determinado la
punibilidad ya antes de la comisiôn del hecho, de modo que el principio
de legalidad no puede reconducirse por completo a aquél.
2 - Las manifestaciones particulares del principio de legalidad
a) El requisito de una ley escrita ( «lex scripta»)
7 Del principio de legalidad se deriva ante todo el requisito de una de-
terminacion escrita de la punibilidad, es decir, sancionada formalmen-
te coma Derecho y publicada. Asi queda excluida la posibilidad de una
punici on en virtud de Derecho consuetudinario ode otras normas no es-
critas, especialmente también del "Derecho natural" (al respecta, con
mayor detalle, n.g m. 4/30 ss.). El trasfondo de esta no es tanto la idea,
mas bien distante de la realidad si se la mira correctamente, de que el
ciudadano deba. poder informarse del contenido de las normas jurfdi-
co-penales solamente por el Boletin Oficial, si110 la idea de que el conte-
nido de las normasjuridicas 110 escritas 110 estâ establecido de modo su-
ficientemente claro, coma para garantizar la sujecion del poder puniti-
vo a decisiones sobre el merecimiento de pena tomadas independiente-
mente del casa a resolver. Mas alla de ello, la prohibicion de una puni-
cion por Derecho no escrito se fundamenta diciendo que solo el Derecho
sa11cio11ado tiene legitimidad democratica.
8 Derecho escrito no solo es una ley formalmente sancionada por cl
Parlamento, sino toda norma clictada coma Derecho, de modo que la pu-
nibilidad puede estar basada, en principio, también en un decreto ore-
gfamento. Sin embargo, en atencion al componente democratico del
principio de legalidad, eso no vale de modo irrestricto. Lajurispruden-
cia del Tribunal Constitucional Federal exige, con razon, que los presu-
puestos de la punibilidad, coma también la clase y medida maxima de
la pena, tienen que ser derivables ya a partir de la facultad de regla-
mentacion sancionados por el Parlamento 15 , es decir, que pueden que-
clar libradas a la autoridad que dicta el decreto o reglamento "solamen-
14 Sobre esta llamada teorfa cle la esencialidad, del Tribunal Constitucional
Fecleral, cf. la exposici6n de Pieroth/Schlink, Grunclrechte (23.n ed., 2007), n.2 m. 264
ss., con referencias.
15 BVe1fGE, t. 14, pp.186, 261 s.; t. 32, pp. 345,362 s.; t. 75, pp. 329,342.
-
r,pîtulo 4- El principio de legalidad y la reservajudicial
-
93
;e ciertas especificaciones del tipo penal" 16 . Ademas, se debe observar
que, segûn el art. 104, I, 0G, la libertad de la persona solo pue de serres-
tringida, en general, en vn'tud de una leyformal, de modo que las penas
privativas de libertad en todo casa solo pueden ser impuestas sobre la
base de una ley del Parlamento.
El art. 103, II, GG, prohibe aplicar Derecho no escrito, solo para fun- 9
damentar o aumentar la punibilidad. En cambio, la disposicion no ex-
cluye la posibilidad de prescindir por excepcion de una punicion previs-
ta legalmente o de atenuarla, en l'àzon de Derecho no escrito. Esta
orientacion de proteccion u11ilateral se explica por el hecho de que el
principio de legalidad representa, segun el orige11 historico e ideas ba-
sicas, un Derecho de garantia frente al Estado, equiparable a un.Dere-
cho fundamental (art. 93, I, n.Q 4a, GG), y, entonces, constituye tan solo
una limitacion del poder punitivo estatal. Aun la exigencia de una legi-
timacion democratica-en razon de que la "ese11cia" queqa fundamen-
to a esa exigencia de decisiones sobre el merecimiento de pena se deri-
va de la grnvedad de la injerencia en derechos fundame11tales que im-
plica la pena- se refiere a la fundamentacion o aumento de la punibi-
lidad 17 , de modo que tampoco desde este punto de vista existe una ne-
cesidad constitucional de regular legalmente todas las causas que ex-
cluyen o atemia11 la punibilidad.
Pero se debe tener en cuenta que una regulacio11 legal concluyente 10
sobre la punibilidad solo es renunciable en la medida en que esté enjue-
go la cuestion de si y en qué medida una conducta en general definida
coma rnerecedora de pena, excepcionalmente, no serâ castigada. Los
elementos que fundamentan en general el merecimiento de pena de la
conducta, especialmente la lesion o puesta en peligTO del bien jurîdico
que deba ser sancionada, tienen que estar definidos por completo en la
ley. El legislador no esta legitimado a formular las leyes penales de tal
modo que ya en general abarquen también formas de conducta a las que
aquéllas no deban ser aplicadas en absoluto. Con un procedirniento tal,
la definici6n de conducta mereccdora de pena quedarîa delegada de he-
cho aljuez. De este modo se echarian por tierra tanto la legitimacio11 de-
rnocrâtica del poder punitivo coma tarnbién la sujecion a decisiones so-
bre cl rnerecimiento de pena tomaclas independienternente del casa
1G Asi, la formulaci6n habicla en BVer/GE, t. 75, pp. 329,342.
17 Porello, en contra de una iclea dif'undicla en la cloct1ina (p. ej., SK/Rudolphi, § 1,
nY m. 2), la orientaciôn protectora tradicionalmente unilateral del principio de legali-
dacl no habla en contra de funclamentar actualmente ese principio también con la exi-
gencia de una legitimaci6n clemocratica del poder punitivo.
 ermru; I'nou,,
particular, aquello que principalmente debe garantizar el principio de
legalidad.
b) El requisito de una ley suficientemente determinada («lex certa»)
11 aa) Raz6n y limites de la determinaci6n. - La ley penal no puede li-
mitarse a dar la indicaciôn de "castigar adecuadamente la conducta
merecedora de pena", sinoque tiene que determinar por sî qué conduc-
ta debe ser valorada como merecedora de pena y en qué medida. Tarn-
poco este llamado princi pio de determinaciôn deri va tanto de la ide a de
la previsibilidad individual de la puniciôn como de la reflexiôn de que el
legislador no puede dejarle librado al juez la decisiôn sobre el mereci-
miento de pena. S6lo cuando el poder punitivo esta sujeto a decisiones
sobre el merecimiento de pena tomadas independientemente del caso a
juzgar y sôlo cuando la imposiciôn de la pena esta legitimada democra-
ticamente, la conducta conminada con pena esta definida en la ley de
tal modo que eljuez, al menos como regfa general, pueda tomar la deci-
siôn de si una conducta esta abarcada por la ley, sin unjuicio propio so-
bre el merecimiento de pena de esa conducta.
12 No obstante, no hay que hacerse ilusiones sobre la determinaciôn de
la ley penal. La exigencia de la temprana Ilustraciôn, de que eljuez no
podîa ser nada mas que la "boca de la ley" (Montesquieu), que, por tan-
to, tenîa que poder decidir aun cualquier caso lîmite sin una valoraciôn
propia 18 , es considerada actualrnente, con razôn, como rnetodolôgica-
mente ingenua. Ya por razones de teorîa del lenguaje la punibilidad no
puede estar "deterrninada" en el senti do de que cualquier juez, al juz-
gar en Derecho cualquier conducta, tendrîa que llegar necesariamente
a la misma consecuencia. Pues el Derecho no dispone, como sî la mate-
matica, de un lenguaje artificial formalizado, sinoque -mas alla de
muchos conceptos jurîdicos técnicos- depende en sustancia del em-
pleo del lenguaje natural. Pero sus conceptos estan definidos sôlo por el
uso del lenguaje, y, por ello, nunca estan definidos con lîmites tajantes,
de modo que aljuez le queda cierto âmbito de interpretaciôn, por la na-
turaleza de la cosa, en cualquier regulaciôn legal.
13 En correspondencia con ello,jurispiudencia y doctrina actualrnente
parten de la base, en general, de que el mandato de determinaci6n no se
couLrapone a que en la descripci6n de la conducta punible sean emplea-
dos "conceptos que requieran interpretaciôn". Debiclo a la necesiclad de
regular la "multiplicidacl de la vida" mediante normas abstractas se con-
18 Mayor detalle sobre las ideas metodol6gicas de la temprana Ilustraci6n se ha-
lla en Roxin,AT 1, n.~ m. 5/26, con referencias.
ttunFr-~~7!it:prinvzpw~ae œgauaaa y ta reservaJuawiat 95"
era admisible incluso emplear conceptos que "requieren interpreta-
i:;iôn deljuez en especial meclida" 19 • Segûn esto, sôlo entra en conside-
taciôn una lesiôn al mandato de determinaciôn, cuanclo la ley define
'6:nicamente mediante unjuicio negativo de valor la conducta conmina-
da con pena y deja librado al juez la decisiôn de si la conducta a juzgar
por él merece ese juicio de val or y, entonces, es rnerecedora de pena o no.
Un ejemplo especialmente extremo de una técnica legislativa tal fue el
tipo de transgresiôn del grnve desorden pûblico (§ 360, I, n. 2 11, 2.fl va-
riante, StGB, ant. red.), derogado en 1975 20 , que describîa la conducta
sujeta a pena ûnicamente con las pàlabras "quien cometa un desorden
pûblico grave".
bb) La relativizaci6n del mandata de detenninaci6n par laju.rispru- 14
dencia y la doctrina.- El Tribunal Constitucional Federal considerô,
en las consecuencias, incluso ese tipo penal como aûn suficientemente
determinado. Para fundamentar esto sostuvo que la re~aciôn era su-
ficientemente precisa por medio de unajurisprudencia finùe de décadas
y que, por ello, el ciudadano podîa prever qué conducta se hallaba abar-
cada por la 1ey 21 . Pero a ello se le debe replicar que el mandato de deter-
minaci6n -tal como el tribunal reconoci6 expresamente, si bien recién
posteriorrnente 22- debe garantizar, al menos también, que el legisla-
dor misrno decida sobre el merecimiento de pena. Sustituir esta decisiôn
legislativa, exigida por el art. 103, II, GG, por una jurisprudencia "fir-
me", no sôlo contradice el principio democratico, sino también laide a ba-
sica central del Estaclo de Derecho, del principio de legalidad. Pues, en
nuestro sistema jurîdico, los tribunal es no estan sujetos a su jur:ispru-
dencia anterior 23 , de modo que la sujeciôn del poder punitivo a decisio-
nes sobre el rnerecirniento de pena tornadas con independencia del caso
a resolver no esta garantizada por unajurisprudencia "firme".
Por ello, el Tribunal Constitucional Federal tendrfa que ha ber decla- 15
rado inconstitucional el tipo de transgresiôn del grnve desorden pûbli-
co, cuya incleterminaciôn prâcticamente no podrfa ser mayor, por in-
19 Asi, la forrnulaci6n habida en BVerfGE, t. 26, pp. 41, 42; en lo sustancial, coin-
ciclentemente, BVerfGE, t. 73, pp. 206,235; t. 92, pp. 1, 2.
~u Hoy se hall a una regulaciôn 0imilar, aunque redactacla de modo algo mâs preci-
so, en el S118, l, OWiG.
21 BVerfGE, t. 26, µp. 41, 4:3.
22 BVetfGE, t. 73, pp. 206,235.
2'3 La opiniôn dominante rechaza, con raz6n, que se aplique de modo analôgico la
prohibici6n de retroactividacl a las modificaciones de lajurisprudencia; al respecto, cf.
SJQRudolplü, § 1, n.~ m. 8, con otras referencias.
-,j
 -----------~=·~~. •==•
fringir el art. 103, II, GG. Pero no solo en el Derecho anterior, sino tam-
bién en el vigente, hay una serie de leyes penales cuya determinacion
es problemâtica, incluso aplicando parametros generosos. El ejemplo
probablemente mas llamativo 24 es el tipo de coaccion -que en su forma
actual se remonta al legislador nacional-socialista 25- , el cual no des-
cribe de modo concluyente el ilicito conminado con pena, sinoque suje-
ta la antijuridicidad de la coaccion en el§ 240, II, StGB, a la condicion
de que el ejercicio de violencia o la intimidacion de sufrir un mal sensi-
ble a los fines deseados "pueda considerarse reprochable".
16 De la constitucionalidad de ese tipo penal el Tribunal Constitucional
Federal se ocupo ya dos veces 26 . En ambas sentencias el tribunaljuzgo
que al menos la alternativa del ejercicio de violencia del tipo de coacciôn
que en cada caso era la (mica relevante para la decision, era compatible
con el mandata de determinacion. Esto fue fundamentado, esencial-
mente, en que la clâusula de reprochabilidad del§ 240, II, StGB, res-
tringe la punibilidad en favor del autor y que, por ello, no tenfa por qué
estar determinada en la misma medida que un elemento que funda-
mente la punibilidad 27 . Esta fundarnentacion serfa sustentable si los
elernentos que fundamentan el merecirniento de pena en general de la
coaccionya estuvieran descriptos por completo en el§ 240, I, StGB, y en
la clausula de reprochabilidad solo estuviera enjuego la cuestion de si
y en qué medida la conducta en general merecedora de pena no es puni-
ble por excepciôn. Dado que segûn el art. 103, II, GG, tales excepciones
de la punibilidad no necesitan estar reguladas legalmente (cf. n. Q m. 4/9
s.), a ellas tampoco les es aplicable el mandata de determinacion 28 .
24
Otros ejemplos se hallan en Roxin,AT 1, nYm. 5/69.
2" Segûn el C6digo Penal de 1871, solo era punible la coacci6n con ejercicio de vio-
lencia o mediante intimidaciôn de corne terse uncrimen o delito menas grave. Recién en
1943 el legislador nacional-socialista ampliô el circula de medios de la coacci6n a la "in-
timidaciôn con un mal sensible" y, en contrapartida, hizo clepender la punibilidad del
hecho de que la aplicaci6n de los rneclios coactivos "contradiga el sano sentimiento del
pueblo" (RGBl., I, 1943, pp. 339,341). Tras el final del nacional-socialismo, la referen-
cia al "sano sentimiento del pueblo" se reemplaz6 por el concepto de "reprochabiliclad"
ŒGBI., I, 1953, pp. 735, 742), pero, por lo demas, se asumi6 la regulaciôn de modo inal-
terado.
2
" BVerfDE, t. 73, pp. 20G ss.; t.. 92, pp. l ss.
27
BVerfGE, t. 73, pp. 206,238 s.
28
Sin embargo, esta conclusi6n no es incliscuticla. Lendmer, JuS, 1968, pp. 249,
252, con si de ra en contra de ella que solo se corresponde a la ide a del Estado de Derecho
una ley penal que haga imposible tarnbién una fundamentaci6njudicial in di recta de la
pena mediante la denegaci6n de una excepci6n de la punibilidad. Pero si el âmbito de
protecciôn del art. 103, II, GG, fuera efectivamente tan lejos, se ria necesaria una regu-
=-r,r;pnm:,:pi;oue·œga:nrraayta reset·vaJudiczal 7J7
Pero la creencia de que el ilicito general de lacoaccion en el§ 240, I, 17
B, esté completamente descripto es discutible, al menos para la al-
nativa de ejercicio de violencia, del§ 240, StGB, que se enjuiciaba en
bas sentencias del Tribunal Constitucional2 9 . En el caso de la alter-
tiva de intimidaciôn no se puede hablar de una descripciôn completa
I i]icito rnerecedor de pena en la regulacion del§ 240, I, StGB, porque
tal como lo reconocio tempranarnente lajurisprudencia 30-hay nu-
rnerosas formas de conducta totalmente cotidianas y socialrnente acep-
tadas que curnplen sus requisitos. Los empresarios amenazan a sus pro-
veedores con interrumpir las relaciones comerciales, para compelerlos
a reducir los precios; los especialistas en computacion, a sus empleado-
res, con renunciar, para logTar un aumento de sueldo; las mujeres, a sus
mari dos, con el divorcio, para compelerlos a tomarse mas tiempo para la
familia. En todos estos casos, alguien es coaccionado a actuar, por medio
dela amenaza de sufrirun mal sensible, sin que, por ello, se pueda valo-
rar la conducta como un ilicito en general merecedor de ~na.
En la doctrina, se intentajustificar la falta de una definicion conclu- 18
yente del ihcito de la coaccion, diciendo que solo por medio de un "tipo
abierto" de esa îndole pueden estar abarcados todos los menoscabos
merecedores de pena de la libertad de decisiôn de voluntad y de actua-
cion de la voluntad 31 . Pero a ello se le debe replicar que el art. 103, II,
GG, también y precisamente debe ser respetado cuando su aplicacion
conduzca a "lagunas de punibi1idad" 32 . Dado que el sentido del princi-
pio de legalidad consiste en que la punicion se hace depender adicio-
nalmente, mâs alla del merecimiento de pena de la conducta, de recau-
dos democrâticos y del Estado de Derecho, el interés en abarcar sin la-
gunas todas las formas de conducta rnerecedoras de pena solo puede ser
satisfecho observando el principio de legalidad. De ello se deriva que ni
siquiera a partir de la supuesta "necesidad" de abarcar sin lagunas to-
laciôn legal de todos las causas que excluyen o aternian la punibilidad, loque Lenckner
mismo rechaza expresamente.
29 La cuestiôn de si, en ese sentido, la creencia es correcta desde el punto de vis ta
de las consecuencias de pende de la discutida inte11Jretaciôn del concepto de violencia.
Solo Ri para la violencia se exig·e una injerencia corporal sP puede considerar al menas
la alternativa de ejercicio de violencia del§ 240, !, StUB, como una regulacion conelu-
yente del ilicito de la coacci6n.
:3o BGHSt, t. 2, pp. 194, 195 s.
31 El intenta mas profundo en esa direcciôn se halla en Lenckner, JuS, 1968, pp.
304,306 S.
32 Acerca de la argumentaci6n sobre la base de lag1mas de punibilidad "insoporta-
bles", cf. la glosa de Puppe-publicada bajo un seudônimo-,en GA, 1999, pp. 409,411.
98
<las las afectaciones merecedoras de pena de la libertad de decision de
voluntad y de actuacion de la voluntad se deriva una legitimacion para
renunciar a una definicion concluyente del ihcito de la coaccion.
19 Por ello, desde el punto de vista de las consecuencias, la version ac-
tual del tipo de la coaccion no es compatible con el mandata de determi-
nacion del art. 103, II, GG 33 , de modo que este tipo debe ser considerado,
por consiguiente, inconstitucional. Mientras el Tribunal Constitucional
Federal lo juzgue de otro modo, hay que tomar en cuenta la idea basica
del principio de legalidad al menas por media de una interpretacion res-
tricti va del tipo de la coaccion. Para que la punibilidad no dependa de las
valoraciones personales del juez, la aplicacion del medio coactivo solo
puede serjuzgada como "reprochable", cuando en la sociedad se la con-
sidere en general como ilicito merecedor de pena 34 . Analogamente tiene
que proceder eljuez también respecto de otras leyes penales cuyos ele-
mentos remiten a valoraciones sociales no escritas. Asî, p. ej., una lesion
corporal realizada con consentimiento del lesionado solo debe ser consi-
derada "contraria a las buenas costumbres", en el sentido del § 228,
StGB, si, segûn la valoracion social general, ella es un ilîcito criminal,
merecedor de pena 35 . Asimismo, deben ser valoraclas coma "abyectos",
en el senti do del tipo de asesinato (§ 211, StGB) solo aquellosmoviles que
se hallan en el grado mas bajo "segun la valoracion ética general" 36 .
20 cc) La cletenninaciôn de la conminaciôn penal.- Al igual que el
principio de legalidad en su conjunto, asi también el mandato de deter-
minacion se refiere no solo a los presupuestos de la punibilidad, sino
también a la pena a serimpuesta 37 • Sin embargo, ya debido al diferen-
te contenido de disvalor de los casos subsumibles en la mis ma ley penal
(el hurto de 100 euros es algo distinto al hurto de 100.000 euros), la ley.
no puede conminar lainfraccion de leyes penales, como regla general,
con una pena absolutamente deterrninada 38 . Por ello, es suficiente con
33
Digno de leer al respecta, Grünwald,Arthur Kau/inann-FS, pp. 433,438 s.
34
Al respecta, cf. también, con mayor detalle, Grünwald,Arthur Kaufinann-FS,
pp. 433,439 s., con otras referencias.
36
BGHSt, t. 49, pp. 34, 41.
36
BGHSt, t. 3, pp. 132 S.
37
Asf, explfcitamente, BVerfGE, t. 45, pp. 363,366 ss.; t. 105, pp. 135, 153.
38
Una importante excepci6n configura el asesinato, al que la ley rnisma conmina
con pena privativa de libertad perpetua exclusivamente (§ 211, StGBJ. Sin embargo,
segùn lajLU'ispmdencia (BGHSt, t. 30, pp. 105 ss.J, en vi.rtud del principio de culpabili-
clad también aqui, en casos extraorclinarios, es posible una atenuaci6n de la pena segùn
lo 4 - El p1incipio delegalidad y la i·ese1'ifciJüatcta
la ley le dé aljuez, en primer lugar, una escala penal de la que se de-
e el peso del delito en comparacion con otros delitos, y, en segundo lu-
,, reglas generales de medicion de la pena mediante las cuales él pue-
39
graduar la pena dentro de la escala penal prevista legalmente . El
echo vigente satisface estos requisitos mediante las escalas pena-
-'-011 parte, sin embargo, con parametros muy generosos-, previs-
s en todos los delitos y la regulacion de los principios de medicion de
pena en el§ 46, StGB.
De todos modos, hay casas en los cuales esta admitida legalmente 21
ualquier pena que se decida, des de la :f11ulta mas levehasta la pena pri-
ativa de libertad perpetua. La razon de ello es el hecho de que la ley, en
determinados casos, prevé una atenuacion facultativa de la conmina-
:cion penal. Un ejemplo es la "tentativa de asesinato burdamente insen-
sata" (cf. n. 2 m. 23/3), para la cual la ley ad.mite una atenuacion faculta-
tiva de la pena privativa de libertad perpetua, segun el criterio del tri-
bunal, hasta una pena de multa mînima o incluso la eximi~on de pena
(§ 23, III, en conexion con el§ 49, II, StGB). Aunque tales posibilidades
de atenuacion facultativa le abren aljuez, al igual que las conminacio-
nes penales incleterminadas, un ambito discrecional limitado solo por
reglas generales de medicion de la pena, no son inconstitucionales, por
la orientacion unilateralmente protectora del principio de legalidad.
Dado que, segun el art. 103, II, GG, las causas que excluyen o atenùan
la punibilidad no necesitan siquiera estar reguladas legalmente (al
respecta, cf. n. 2 m. 4/9 s.), de la disposicion tampoco puede inferirse, en
ese senti do, una obligacion de reg1.1lar tales causas de modo suficiente-
mente determinado.
c) La prohibici6n de exceder el texto de la ley <«lex stricta» J
La punibilidacl de una conducta solo esta determinada legalmente 22
en el sentido del art. 103, II, GG, si la conducta esta abarcada por el tex-
to de una ley penal. La finalidad no escrita de la ley-al ig1.ml que el con-
te ni do de las normas jurîdico-penales no escritas- no esta fijada de
modo suficientemente claro coma para garantizar la sujecion deljuez a
clecisiones sobre el merecimiento de pena tomadas independientemen-
te del caso concreto por el legislador legitimado democraticamente. Co-
rno otra manifestacion del principio de legaliclad se deriva asî la Hama-
el* 49, I, St.GE; sobre esta llanrnda soluciôn de la consecuenciajurfdica. cf. Bêirgers, JR,
2004, pp. 139 ss., con otras ref'erencias.
:iu Al respecta, cf. con mayor detalle, BVerfGE, t. 105, pp. 135,154 ss.

100 Helmut Frister
da prohibici6n de analogîa, que veda al juez fundar la imposici6n de
una pena en una aplicaci6n anal6gica de las leyes penales. El juez no
puede penar una conducta no abarcada por el texto de la ley, aun cuan-
do, segun la finalidad de la ley penal, debiera ser punible. También es
inadmisible, segun el art. 103, II, GG, aumentar la pena que deriva de
la aplicaci6n literal de la ley, invocando la finalidad de la ley.
23 Para abarcar correctamente el significado de la prohibici6n de la
analogia, es importante dejar en claro que esta prohibici6n no prohibe
una punici6n arbitraria de cualquier clase, sino una que, al menos se-
gun la concepci6n deljuez que resuelve, sea equivalente a la verdadera
voluntad de la ley. Segun los principios metôdicos generales 40 , la apli-
caci6n ana16gica de una ley presupone que la conducta a enjuiciar me-
rezca la misma valoraci6n que la expresamente regulada en la ley. Por
tanto, la prohibici6njurîdico-penal de la analogia veda aljuez la puni-
ciôn de una conducta que, segûn su concepciôn, sea exactamente igual
de merecedora de pena o incluso mas aun que la expresamente norma-
da en la ley. Asi, lo obliga, en aras de la validez general del principio de
legalidad, a tomar una decisiôn que, segun su criterio, es injusta en el
caso particular. La problematica que reside en ello la muestra en forma
extrema una famosa sentencia del Tribunal Supremo Federal sobre
una antigua ley prusiana sobre el hurto forestal 41 .
24 Segûn el§ 3, I, n. 2 6, esta ley agravaba la pena regular de un hurto fo-
restal, "si, con el fin de cometer un hurto forestal, se hiciera uso de un
carro uncido, una barca o un animal de carga". En el caso que debia re-
solver el Tribunal Supremo Federal, los acusados no se habian valido
de uno de esos medios de transporte, sinoque cometieron el hurto fores-
tal con un automôvil. Daclo que, de este modo, el bien hurtaclo se podia
transportar min mas rapidamente, mas cômodamente y en mayores
cantidades que con los medios de transporte mencionados en la ley,
también en un caso asi habria sido seguramente adecuado a la finali-
dad de la ley agravar la pena. Pero segun el texto de la ley, eso no era po-
sible-puesto que un automôvil, por buena voluntad que baya, no pue-
de ser denominado lingüîsticamente como "carro uncido", "barca" o
"animal de carga"-, de modo que el Tribunal Supremo Federal tendria
r1ue haber condenaclo sôlo por hurto simple, en virtuel de la prohibici6n
de la analogia.
25 Pero, efectivamente, el Tribunal Supremo Federal resolviô de otra
forma y condenô a los acusados segï'.m el§ 3, I, n.Q 6, de la ley de hurto fo-
40 Schneider,Logik fzïrJuristen (7.ë ed., 2006), pp. 149 ss.
41 BGHSt, t. 10, p. 375.
îtulo 4-El principio de legalidad y la reservajudicial 101
tal pn1siana, sin mencionar siquiera la prohibici6n de la analogia.
sjueces fueron de la idea, probablemente, de que la finalidad de esta
rn a era tan inequîvoca y su formulaciôn, tan reconociblemente anti-
1
ada, que la sujeciôn deljuez a la ley, exigida por el art. 103, II, GG, en
te caso especial podia ser garantizada por la finalidad no escrita de la
. incluso mejor que por el texto de la ley. Eso es innegable, pero, en
ar~s de la validez general del principio de legalidad, no puede funda-
:mentar una excepciôn de la prohibiciôn de la analogia en materia pe-
nal. Pues admitir un exceso del texto cl~ la ley en "casos inequivocos"
pondrîa en cuestiôn la prohibiciôn de la analogia en su conjunto. Dado
que no hay un criterio de la mano del cual se puedan distinguir casos
''inequîvocos" de otros "menos inequîvocos" 42 , el juez, a la postre, po-
drîa considerar "inequivocamente" legitimacla por la finalidad de la ley
cualquier puniciôn que segun su concepciôn se corresponda a la finali-
dad de la ley. Para evitar esto, los limites del sentido del t~;cto tienen
que ser respetados, aun cuando, en el caso particular, condu1can a con-
secuencias aparentemente carentes de sentido.
En principio, ése es también el punto de vista de lajurisprudencia 26
actual. Verdad es que sigue habiendo siempre sentencias individuales
43
problematicas respecta de la sujeciôn al sentido del texto , pero, a
grandes rasgos, en lajurisprudencia mas reciente se respeta el senti do
del texto como limite de la interpretaciôn. Asî, el Tribunal Supremo Fe-
deral resolvi6 que el hacer chocar fuertemente la cabeza contra una pa-
red no podia ser sancionado como lesiôn corporal con un "instrumenta
peligTOso" (§ 224, I, n.Q 2, 2.g variante, StGB ), porque "instrumenta", se-
4
gun el uso general del lenguaje, solo son objetos muebles 4, o bien que
la pérdicla de un rifl6n no podia ser valorada como pérdida de un miem-
bro importante del cuerpo (§ 226, I, n.2 2, StGB), porque ]os ôrganos in-
4
ternas no son llamaclos "miembros" en el uso general del lenguaje 5.
Ademas, en una sentencia muy cliscutida, el Tribunal Constitucional
42 También la propuesta de Ransiek, Tiedemcurn-FS (2008), pp.171, 185 s., de ad-
rnitirexcepcionalmente un exceso del sentido del texto, cuando porrnedio de ello tan so-
lo se :_nnplfa "a constela<'ionPH no mendonadas en la ley la decisi6n polîtico crirninal ya
lornada pm· el legislador", describe en ùltima inslancia los preHUpueslos generales de
toda analogîa y, por ello, no es apropiada para realizar esa distinci6n.
43 Una exposiciôn de sentencias que valon-111 en escasa medida la sujeci6n al sen-
tido del texto se halla, p. ej., enRoxin,KI' 1, nY m. 5/34.
44 BGHSt, t. 22, pp. 235, 23G, todavia respecta del§ 223a, I, en la anterior redac-
ciôn.
45 BGHSt, t. 28, pp. 100, 102, todavîa respeclo del§ 224, I, en la anterior redac-
ciôn.
102 Helmut Frister
Federal declar6 inconstitucional, por infringir la sujeci6n al texto, el
valorar como ejercicio de "violencia" -en el sentido del tipo de coacci6n
(§ 240, I, StGB)- el asî llamado "bloqueo por sentadas", que anterior-
mente habîa sido aprobado por el Tribunal Supremo Federal 46 ; as:f
también lo hizo respecta de la equiparaci6n del alejarse sin dolo con el
alejarse "en forma justificada o exculpada", para el delito de alejarse
del lugar del accidente(§ 142, II, StGB) 47 y la subsunci6n de un auto-
m6vil bajo el concepto de arma(§ 113, II, 2.~ oraci6n, nY 1) 48 •
27 Mientras que en la jurisprudencia el senti do del texto es respetado
como limite de la interpretaci6n en forma creciente 49 , en la bibliogra-
fîa se puede constatar el desarrollo contrario. Si bien la teorîa domi-
nante se atiene, hoy como ayer, a los lîmites del sentido del texto, hay
autores que consideran metodol6gicamente superado sujetar la inter-
pretaci6n al sentido del texto. Lo fundamentan diciendo, esencial-
mente, que el senti do posible del texto no es determinable de modo ine-
quîvoco y que, por ello, es inid6neo como limite de la interpretaci6n.
Asî, p. ej., Jakobs explica que sujetar al intérprete al uso general del
lenguaje no conduce a una consecuencia defendible, porque, regular-
mente, no existe tal uso g·eneral del lenguaje. Dado que nuestro len-
guaje consiste en una cantidad de hablas de ciertos âmbitos, regiona-
les, profesionales y demas, se tiene a disposici6n un arsenal de signifi-
cados tan amplio para todas las palabras de empleo no infrecuente,
que la formaci6n de conceptos del Derecho penal no puede estar limi-
tada -segün este criterio- por la sujeci6n a esos sig1ùficados, de un
modo digno de ser tenido en cuenta 50 .
28 Pero con esa crîtica se exagera intensamente las dificultades de de-
finir el significado de expresiones lingüîsticas 51 . La existencia de un
uso general del lenguaje que sea uniforme, que vaya mas allâ de todas
las "hablas sectoriales", estâ probada ya por el hecho de que aquél esta
resumido, regularmente, en diccionarios de la lengua alemana. Verdad
es que los conceptos de] lenguaje natma], por la naturaleza de la cosa,
nunca estân definidos de modo completamente unîvoco, pero no puede
haber ninguna duda razonable acerca de que sus posibles significados
son limitados-especialmente dentro del contexto lingüistico respecti-
4G
BVerfGE, t. 92, p. 1; de otra forma, aùn, en BVeifGE, t. 73, p. 206.
47 BVe1fG, NJW, 2007, pp. 1667 ss.
48
BVeifG, NStZ, 2009, pp. 83 s.
49 Sobre esta evoluci6n, cf. Grünwald,ArthurKmt{mcmn-FS, pp. 433,440 s.
su Jakobs,AT, n.Q m. 4/35.
51
En profundidad y digno de ser leîclo, Velten/Mertens,ARSP, 1990, pp. 516 ss.
'ritulo 4- El principio de legalidad y la reservajudicial
2_ porque, si no, seria totalmente imposible que los hombres se en-
die~an entre sî. Por ello, el uso general del leng'uaje le fija a la inter-
taci6n al menas un marco, y eso alcanza totalmente para funda-
rritar la sujeciôn al senti do del texto. La constataciôn acertada de que
cuentemente este marco es muy amplio por la escasa precisiôn del
11 guaje natural y que, por ello, la interpretaciôn misma se puede deli-
'tar sôlo de modo muy imperfecto con la sujeciôn al uso general del
enguaje no justifica tirar por la borda incluso estas lîmites imperfec-
Îos53.
La necesidad que deriva del art. 103, II, GG, de legitimar la pena por 29
media del texto de la ley no significa que una conducta puni ble segün el
texto de la ley tenga que ser castigada en cualquier caso. Por ello, la po-
sibilidad de, en raz6n del fin de la ley, eximir de una puniciôn que deri-
va del texto de la ley o de atenuar una puniciôn que deriva del texto de
la ley no que da afectada por el art. 103, II, GG. En la doctqpa esto se for-
mula, mayormente, diciendo que serîa admisible una analogîa en favor
del autor. Pero esta formulaciôn es incompleta, porque deja fuera de
consideraciôn la restricciôn del posible senti do literal, fundada en el fin
de ley (reducciôn teleolôgica). Considerado estrictamente, de la orien-
taciôn w1ilateralmente protectora de la sujeciôn al sentido literal se de-
riva que las normas que fündamentan o aumentan la punibilidad no
pueden ser aplicadas analôgicamente, pero sî restringidas teleolôgica-
mente, mientras que, en cambio, las normas que excluyen o atemian la
punibilidad no pueden ser restringidas teleolôgicamente, pero si apli-
cadas analôgicamente.
cl) El requisito de una ley vigente al momento delhecho ( «!ex praevia»)
Conforme al art. 103, II, GG, la punibilidad tiene que estar determi- 30
nada legalmente ya al momento del hecho. De este modo, el legislador
mismo se sujeta también a sus decisiones sobre el merecimiento de pe-
na, en la meclicla en que no puede corregirlas retroactivamente para po-
sibilitar una puniciôn de hechos ya cometidos. La prohibici6n de retro-
actividad tiene contornos rnucho mas claros que el mandata de deter-
rninaciôn o 1a prohibiciôn de la analogfa, de modo que su aplicaciôn, co-
mo regla general, no presenta problemas especiales. Pero estâmuy dis-
52
Acerca de la necesiclacl de de finir el posible significado de los conceptos emplea-
clos en la ley no de modo aislado, sino incluyendo el contexto gramatical y material en
que se los emplea, cf. Velten/Mertens,ARSP, 1990, pp. 516, 529 ss.
63
Acerca del significado del sentido del texto como base de la interpretaci6n de la
ley se balla una glosa, tan entretenicla como instructiva, en Hruschka,AT, pp. XVI ss.
 104 Helmut Frister
cutida la cuestiôn de si y en qué medida la prohibiciôn de retroactividad
excluye la puniciôn de hechos que el legislador dominante al momento
del hecho habiajustificado en contradicciôn con principiosjuridicos por
lo demas reconocidos en forma general. La problematica ya desempeüô
un papel, en la Repûblica Federal, dos veces: por un lado, al sancionar-
se crîmenes del nacional-socialismo y, por otro, al ser elaborado el pasa-
do de la Repûblica DemocraticaAiemana mediante el Derecho penal.
31 Para casos de esa îndole existen restricciones de la prohibiciôn de re-
troactividad en los pactos internacionales. Tanto el art. 7, EMRK
[CEDHJ, como también el art. 15 IPBPR [PIDCPJ, siguiendo la concep-
ciôn juridica de los aliados posterior a la Segunda Guerra Mundial 54,
permiten la puniciôn de hechos aun cuando, al momento de su comisiôn,
fueran impunes segûn el Derecho positivo, en tanto fueran punibles se-
gûnlos principiosjuridicos generalmente reconocidos por la comunidad
internacional. Pero el art. 103, II, GG, no contiene una restricciôn de esa
naturaleza. Los redactores de la Ley Fundamental, en conocimiento de
la concepciônjuridica contraria de los aliados, se decidieron por garan-
tizar de modo irrestricto la vigencia de la prohibiciôn de retroactividad.
Aunque de la Convenciôn Europea de los Derechos Humanos no resul-
ta una obligaciôn de restringir la prohibiciôn de retroactividad, la Repû-
blica Federal la ratificô sôlo con la reserva de que no reconocia una ex-
cepciôn de esa îndole de la prohibiciôn de retroacti vidad 55 .
32 De todos modos, especialmente para el caso de la elaboraciôn del pa-
sado de la Repûblica DemocraticaAlemana mediante el Derecho penal,
lajurisprudencia buscô las vias para fundamentar la pw1ibilidad de he-
chos legalmente justificados al momento del hecho. El fusilamiento de
personas que se fugaban a través de la frontera interna alemana, que
estabajustificado por la Ley de Frontera segun la concepciônjurîdica de
la ex R.D.A., fue penado por el Tribw1al Supremo Federal, con la funda-
mentaciôn de que la punibilidad de esos hechos en verdad ya estaba de-
terminada legalmente por el Derecho de la R.D.A. vigente al momento
del hecho. La Ley de Frontera de la R.D.A. no justificaba -segûn el tri-
bunal- el homicidio en principio punible también segun el Côdigo Pe-
nal de la R.D.A., porque, en virtuel de la obligaciôn de la ex R.D.A. de res-
petar los derechos humanos, deberfa haber sido interpretacla de modo
"favorable a los derechos humanos"y, por lo dernâs, en caso de ser impo-
54
El Estatuto del Tt'ibunal Militar Internacional de Nürnberg y la Ley del Consejo
de Contrai nY 10 (ABIKR, 50, del 20/12/1945) dispusieron la punibilidad de los "crîmenes
contra la humanidad", sin consideraciôn a las leyes nacionales del momento del hecho.
5 58 Al respecta, cf. ya Grünwald, ZStW, t. 76 (1964), pp. 1, 17. Merece set' deslacado
.s BGBI., II, 1954, p. 14; al respecta, Grünwald,Blèitterfiirdeutsche und intema-
tionale Politih, 1999, pp. 1489, 1495.
tulo 4- El principio de legalidad y la reservajudicicû 105
tal interpretaci6n, asi y todo habria sino ineficaz por lesionar prin-
'osjurîdicos super:iores al ordenamiento 56 .
erdad es que, con esta construcci6n, se resguarda forrnalmente la 33
hibici6n de retroactividad, pero la punibilidad se basa en forma me-
ata en pri.ncipiosjuridicos no escritos, lo cual es dificilmente compa-
le con el requisito de una ''lex scripta." que resulta del art. 103, II, GG.
ahi que el Tribunal Constitucional Federal haya transitado un ca-
'no distinto para fw1dar la punibi,ipad del fusilamiento de fugitivos
ue traspasaban la frontera interna'alemana. Segûn su sentencia, la
;prohibici6n de retroactividad del art. 103, II, GG, se basa en la confian-
za en las leyes penales de un legislador democrâtico sujeto a los dere-
chos fundamentales. Por eso, ella podrîa valer de modo irrestricto solo
sila ley penal vigente al momento del hecho también ha sido sanciona-
da por un legislador tal. Si, en cambio, un legislador no sujeto a los de-
rechos fundamentales justific6 legalmente la comisi6n dl acciones en
pri.ncipio punibles, inobservando grnvemente los derechos fundamen-
tales generalmente reconocidos por la comunidad internacional, no
hay obstaculo -segûn este tribunal- para penar retroactivamente
esos hechos 57 .
En las consecuencias, de esa forma la restricci6n admitida en el De- 34
recho internacional de la prohibici6n de retroactividad termina sien do
interpretada por el Tribunal Constitucional Federal como inserta en el
art. 103, II, GG, y, asî, se corrige retroactivamente la decisiôn de los re-
dactores de la Ley Fundamental de no prever tal restricci6n. Una co-
rrecci6n de esa îndole del legislador constitucional podra justificarse
excepcionalmente en el caso de un cambio producido en el înterin de la
concepci6n jurîclica general. Pero aun des de la perspecti va actual, no
deja de ser problemâtica la excepci6n del principio de legalidad que es-
tâ en cuesti6n. Incluso el contenido de los "principiosjurîdicos general-
mente reconocidos por la comunidad internacional" no estâ fijado de
modo tan indudable -esto lo muestra la experiencia hist6rica, p. ej.,
con el tipo de guerra de agTesiôn creado nuevamente por los aliaclos
des pués de la Segunda Guerra Mundial 58- como para excluir en estos
casos el peligTO de decisiones sobre el merecimiento de pena adaptadas
especialrnente para sancionar hechos ya cometidos. La idea bâsica del
5fl BGHSt, t. 39, pp. 1, 29 s.
57 BVerfGE, t. 95, pp. 96,132 s.; al respecto, cf. los comentarios, dig-nos de leer, de
Zielinski, Grünwald-FS, pp. 811,828 ss., y Grünwald (nota 55), pp. 1493 ss.
que una definiciôn de ese tipo no se pudo convenir ni siquiera en el Estatuto de Roma;
al respecto, cf. Werle, Volkerstrn/l·echt (2. 0 ed., 20071, n. 2 m. 1293 ss.
 I06 Helmut Frister ttulo 4- El principio de legalidad y la reservajudicial 107
principio de legalidad habla min hoy en favor de la concepcion del legis-
ibilidad exclusiva del daü.o doloso no derive de la conminacion pe-
lador constitucional, de modo que su decision habrîa podido ser corre-
gida solo por vîa de una reforma constitucional. 1del propio § 303, StGB, sino del requisito del dolo puesto como co-
un denominador de la regulacion general del§ 15, StGB.
Esta restringida esa exigencia de una determinacion legal de la pu- 36
El principio del Estado de Derecho (art. 20, Ill, GG) exige una auto-sujeci6n del poder punitivo. ilidad solamente para las causas que excluyen o atenûan la punibi-
El principio democratico manda, ademas, que el legislador regule por si mismo lidad, y, por cierto, independientemente de si éstas son clasificadas en
las injerencias esenciales en derechos fundamentales la Parte general del Derecho penal o en la especial. Tal como ya se expu-
-tal como se lo puede ver, como reg la general, en una punici6n-
so, una reg1llacion legal completa de estas causas no esta exigida por el
art. 103, II, GG, de modo que el mandata de una regulacion suficiente-
mente determinada no puede ser aplicado a eUas. Sin embargo, aun en
Nullum cri men, nulla poena sine lege ... esa meclida, deben ser respetadas la sujecion al sentido del texto y la
(El llamado «principio de legalidad», derivado del art. 103, Il, GG; § 1, StGB) prohibicion de retroactividad. Si la leymisma excluye o atemia la puni-
bilidad para determinados casas, ella ya no estara determinada legal-
mente para esos cas os o bien lo estara aûn en una medida menor, de mo-
... scripta
do que el juez no puede dejar sin aplicar las regulacio~°€S correspon-
... certa ... stricta
11 11 11
... praevia dientes en contra de su tenor literal 61 , ni el legislador pue'ae corregirlas
1 1 1 1 retroactivamente en pe1juicio del afectadoii 2.
La punici6n solo entra La ley que prevé una No puede ser La cuestion de si el principio de legalidad también rige para los pre- 37
en consideraci6n La punici6n solo puede
punici6n debe estar desviada del sentido ocurrir en raz6n supuestos de una persecucionjudicial de los delitos es problematica y
en raz6n de una suficientemente del texto en de una ley vigente al' esta discutida. Fue cliscutida intensamente en relaciôn con la sancion
ley escrita. determinada. perjuicio del autor. momento del hecho. de los hechos ilicitos del nacional-socialismo, en el ejemplo de la pres-
cripcion GS (§ 78, StGB) 64 . Para hacer posible al menos una punicion tar-
Mandatode Mandatode Prohibici6n de dfa de los asesinatos del nacional-socialismo, el legislador habia pro-
Prohibici6n de
codificaci6n determinaci6n la analogia longado primeramente varias veces el plazo de presc1ipcion para el
retroactividad
asesinato, también respecto de hechos ya cometidos, y luego lo derogô,

3 - El émzbito de validez del principiu de legaliclad

35 El princi pio de legalidad rige no solo para las conminaciones penales
de la Parte especial, sino para todas las reg1ùaciones que fundamentan
o aumentan la punibilidad. Verdad es que, en la ciencia del Derecho pe-
nal, aisladamente se defiende la concepcion de que el principio de lega-
lidad no puede tener aplicacion en la Parte general del Derecho pe-
nal 59, pero esto no es compatible ni con el texto ni con la idea basica del
art. 103, II, GG, y, mas alla de ello, tampoco puede convencer, porque,
en muchos ambitos, la distincion entre Parte general y especial solo es
de naturaleza técnico-legislativaH0. Asi, p. ej., sin duda serfa lesiva del
principio de legalidad una punicion por "daüo imprudente", aunque la
59
Hardwig, ZStW, t. 78 (1966), pp. 1, 8 s., con otras referencias.
60
Al respecta, con mayor detalle, cf. Dannecker, Otto-FS, pp. 25 ss., con otras re-
ferencias.
lil En contra de loque sostiene una concepcion difundida en la bibliografia (p. ej.,
Roxin,AT 1, nYm. 5/42, con otras refercncias), esto vale tmnbién para las causas dejus-
tificacion (al respecto, cf. en profundidad,NK-Paeffgen, previo a*§ 32/35, nY m. 59 ss. l.
La objecion hecha en contra de ello, segtin la cual una conducta no puede ser valorada co-
mo conforme a Derecho en el Derecho penal en virtud de la sujecion al texto y como con-
traria a Derecho en el resto del ordenamiento jurîclico, clesenfoca el problema, en la me-
clida en que el art. 103, II, GG, de todos moclos, solo prohîbe la punici6n de una conducta
am parada por el texto de una causa dejustificaci6n. La cuestion de si una conducta tam-
bién en cualquiercaso clehe sPrcalificndn como conforme n Derecho e~ unn preg1mtR dis-
tinta. cuya respuesta no estâ predetenninada por el art. lD:i, II, GG.
62
Asi también, expresamente, BVerfGE, t. 95, pp. 96, 131 s.
ua Sobre su natmaleza jurîdica, cf. n." m. 21/18.
64
La discusi6n de entonces se documenta en Jakobs, AT, nY m. 4/9, nota 20. La
cuesti6n ha desempeüado un papel larnbién en la elaboraci6njuiidico-penal del pasa-
do de la R.D.A. El legislador nuevamente prolong6 aqui, con la aprobaci6n de lajuris-
prudencia, los plazos de prescripci6n, para posibilitar una sanci6n de los hechos ya co-
metidos (cf.§ 315a, Il, III, EGStGB, y, al respecto. Ber1Ve1fGH, ,JR, 1996, pp. 453,454).
 .I.UO
Helmut Frister
finalmente, por completo 65 . El Tribunal Constitucional Federal aprob6
esto con la fundamentaci6n de que una prescripci6n no excluye la puni-
bilidad, sino solamente la persecuci6njudicia1 del hecho, y, por ello, la
prohibici6n de retroactividad del art. 103, II, GG, no era aplicable a una
modificaci6n de la regulaci6n de la prescripci6n. Segûn esto, el principio
de legalidad protegeria al ciudadano de la fundamentaci6n retroactiva
de la pm1ibilidad o del aumento de la punibilidad, pero no le garantiza-
ria que los hechos punibles cometidos por él solo pue danser perseguidos
durante el tiempo que estaba previsto al momento del hecho. Solamen-
te seria inadmisible una prolongaci6n de los plazos de prescripci6n ya
cum plidos, en raz6n del principio general del Estado de Derecho (art. 20,
III, GG) 66 .
38 Pero esta argumentaci6n es cuestionable, en la medida en que el art.
103, II, GG, no debe garantizar en primer lugar la protecci6n de la con-
fianza individual, sino sujetar el ejercicio del poder pm1itivo segûn re-
glas abstractas, fonnuladas independientemente del caso a resolver. El
peligro de que la formulaci6n de estas reglas esté influida inadecuada-
mente por el prop6sito de posibilitar la sanci6n de detenninados hechos
ya cometidos no solo existe en el âmbito de la punibilidad de Derecho
material, sino también y en igual medida en el âmbito de los presupues-
tos de una persecucionjudicial. Esto es loque mostro de modo claro, pre-
cisamente, la eliminacion del plazo de prescripci6n para el asesinato.
Sin el prop6sito de posibilitar la punicion de asesinatos del nacional-
socialismo dificilmente se habria convertido en ley esta regulacion tan
problemâtica (al respecta, cf. n. 2 m. 21/20) no solo debido a la pérdida de
material probatorio que resulta del paso del tiempo. Por ello, seglin su
idea bâsica, el art. 103, II, GG-por simpatica que pueda serle a uno, en
el caso concreto, la decision contraria del Tribunal Constitucional Fe-
deral-, es aplicable, en contra de la opinion dominante, también a los
presupuestos procesales de la punicion 6 7.
39 Queda por explicar aûn la cuestion de si el principio de legalidad del
art. 103, II, GG, vale para las medidas de correccion y seguridad. La ley
misma prevé para su imposicion, como regla general, la aplicacion del
Derecho vigente al tiempo de la sentencia (§ 2, V1, StGB). Por tanto, en
esa medida parte de la base de que no rige la prohibici6n de retroactivi-
clad del art. 103, II, GG. El Tribunal Constitucional Federal compmte
65
La evoluciôn esta expuesta con particularidades en Vormbaum, Bemmann-FS,
pp. 481, 492.
06
BVeifGE, t. 25, pp. 269, 23,1 ss.
67
Asî, en las consecuencias, tambiénJiiger, GA, 2006, pp. 615,627.
[o 4- El principio de legalidad y la reservajudicial 109
concepcion 68 . El art. 103, II, GG, no seria aplicable-dice-, ya se-
su origen hist6rico, a las medidas de correccion y seguridad. Pues,
esa disposicion, el legislador constitucional habrîa seguido cons-
temente el art. 116 de la Constituci6n de la Repûblica de Weimar,
cuya validez se reconocio que las medidas de correccion y seguri-
110 estaban alcanzadas por la prohibicion de retroactividad del De-
0 penal. Ademas -<lice el tribm1al- el art. 103, II, GG, estaria en
trecha relaci6n con el principiojuridico-penal de culpabilidad. Le da-
a al individuo la posibilidad de orieptar su conducta de tal modo que
eda ser evitada m1a pena como "rêaccion reprobatoria de la autori-
d al fücito culpable". Por ello, la regulaci6n ni siquiera segûn su idea
bâsica seria aplicable a las medidas de correcci6n y seguridad.
La argumentacionhecha a partir del origen hist6rico es poco con vin- 40
cente, en tanto las medidas de correccion y seguridad fueron incorpo-
radas al Codigo Penal recién en 1933. Verdad es que, en la época de Wei-
mar, habia disposiciones precursoras aisladas 69 . Pero sj,,sig11ificacion
no era comparable a la de las medidas actuales, de modo que el proble-
ma dificilmente se pueda resolver a partir del mero origen hist6rico del
art. 103, II, GG. Antes bien, lo determinante tiene que ser, también a es-
te respecta, la idea basica de la disposicion. La reflexion de que el art.
103, II, GG, no garantiza en primer lugar la proteccion de la confianza
individual, sinoque debe sujetar el ejercicio del poder punitivo a reglas
abstractas, formuladas independientemente del caso a resolver, pare-
ce hablar a primera vista en favor de aplicar la prohibicion de retroac-
tividad a las medidas de correcciony seguridad 70 . Pues en el caso de las
medidas, en igual senti do que en el de las penas, existe el peligTo de que
la indignaci6n por un delito cometido y el prop6sito derivado de ella de
pocler reaccionar "adecuadamente" contra ese hecho, conduzca a for-
mular normas jurîdicas que se muestran equivocadas cuando se las
consiclera con cierta distancia del hecho inclividual.
Sin embargo, respecta de la cuesti6n de la aplicabilidad del principio 41
de legalidad a las medidas de correcci6n y seg1ll'idad no se debe prestar
atenci6n solo a las ventajas de este principio, sinoque se debe reflexio-
nar también acerca de si sus desventajas no son de mayor peso, en el ca-
so de las medidas, que en el caso de las penas. Al respecta tiene impor-
tancia decisiva la chforcnte oricntacion de la finalidad de las pcnas y me-
oB BVeifGE, t. 109, pp. 133, 167 ss.; asimismo, ya BGHSt, t. 24, pp. 103, 106.
o'.) Cf. BVerfGE, t. 109, pp. 133, 168 s.
70 En favor de esta concepciôn, en profundidad, Best, ZStW, t. 114 (2002), pp. 63
ss., con otras referencias.
 -.IIU
Helmut Frister
didas. En el caso de la pena, loque esta enjuego es el mantenimiento
general del reconocimiento de la norma. Para alcanzar este fin, por un
lado es necesario, pero también es suficiente, con que la conducta con-
traria a la norma, a gTandes rasgos, sea penada 71 . Las "lagunas de puni-
bilidad" que resultan del principio de legalidad podran ser lesivas al
sentimientojuridico, pero, como regla general, no ponen en crisis alcan-
zar el fin de la pena. Eso es diferente en el caso de las medidas, porque
en ellas esta en juego repeler un peligro que, en el caso particular, pro-
viene del autor. Las lagunas de regulaciôn afectan a qui por completo di-
rectamente la finalidad de la injerencia, y tienen siempre por conse-
cuencia que el peligro que amenaza producirse no pueda ser repelido en
el caso particular.
42 En razôn de ello se plantea la cuestiôn de si, por las ventajas de una
sujeciôn a reglas abstractas, formuladas independientemente del caso
a resolver, las lagunas de regulaciôn que resultan de ello de ben ser asu-
midas de modo distinto en el caso de las medidas de correcciôn y segu-
ridad al caso de la pena. Dado que en las medidas de seguridad el inte-
rés en evitar y cubrir las lagunas de regulaciôn es caracteristicamente
mayor, tales lagunas de regulaciôn en general pueden ser asumidas en
el caso de la pena, como decisiôn valorativa constitucional, sin que se
derive de alli una obligaciôn de hacer lo mismo, en todo caso, respecto
de las medidas. Por ello, desde el punto de vista de las consecuencias,
hay que aprobar el criterio del Tribunal Constitucional Federal de que
el principio de legalidad estricto del art. 103, II, GG, no es aplicable a las
medidas de correcciôn y seguridad. Eso vale no solo para la prohibiciôn
de retroactividad, sino, en principio, también para las demas manifes-
taciones del art. 103, II, GG.
43 Sin embargo, respecto de esas otras manifestaciones se debe obseT-
var que las medidas de correcciôn y seguridad, en su carâcter de inje-
rencias en derechos fondamentales, aun sin aplicar el art. 103, II, GG,
solo pueden ser impuestas, ya por la reserva general de ley en el Esta-
do de Derecho, en virtuel deuna ley. Porello, segûn la concepciôn del Tri-
bunal Supremo Federal, "por razones de Estado de Derecho", también
71
Verdad es que, en el ambito de la teorîa de la pena, la ciencia del Derecho penal
habla de que el defüu particular prncluce un rnenoscabo en el reconocirniento de la nor-
ma que es compensado de nuevo mediante la pena particular (cf. n.~ m. 2/20 ss.J; pero
esta es sôlo un modela teôrico que sirve para aclarar la estructura de la teoria de la pre-
venciôn general positiva. En la realidad, tanto la infravaloraciôn de la norma par me-
dia del delito corna también la canfirrnaciôn de ella par medio de la pena tiene irnpor-
tancia para el reconocirniento de la norma recién en la sumataria, de modo que el efec-
to del Derecho penal de mantener la norma no depende de que cada hecha particular
seapenado.
ulo 4 - El principio de legalidad y la reservajudicial 111
ebe aplicar, en ese senti do, la prohibicion de analogia 72 . En parte de
'bliografîa, a partir de la reserva general de ley, se infiere asimismo
a prohibiciôn de exceder el sentido del texto 73 . Si bien el Tribunal
nstitucional Federal, en principio, no ha seguido ese criterio, ha re-
lto, para el âmbito especial de la privacion de libertad, que la aplica-
nanalogica de una ley no se corresponde con las exigencias del art.
4, I, GG 74 . Segûn ello, al menos en el caso de las medidas privativas
libertacl, resulta una sujeciôn tan estricta deljuez a la ley, como en el
caso de la pena.
II - La reservajudicial
Al igual que el principio de legalidad, también la reservajudicial del 44
art. 92, 1.9 oraciôn, primera parte, GG, sirve para objetivizar tanto co-
mo sea posible las decisionesjurîdico-penales. Ella garantiza que lape-
na solo sea impuesta por magistradosjucliciales, de los q~se pue da es-
perar la mayor medida de objetividad. Conforme al art. g7, I, GG, los
jueces son "independientes y estân sujetos solo a la ley", es decir, que
para el ejercicio de su actividad-a diferencia de los funcionarios- no
estân ligados a instrucciones de ninguna indole. Conforme al art. 97, II,
GG, ellos -en tanto sean activos como funcion principal*- transcu-
rrido un periodo de prueba, pueden ser destituidos de su cargo o trasla-
dados sôlo en casos excepcionales, "por razones y en las formas que de-
termine la ley". En razon de esta independencia material y persona!
tienen las mejores condiciones como para poder tomar decisiones tan
solo segûn la ley, sin considerar expectativas de terceros.
La independencia de los tribunales es, igualmente, una creaciôn de 45
la Ilustraciôn. Originar:iamente sirvio para proteger a la sociedad bur-
guesa de la influencia de los monarcas en lajurisprudencia, pero, en la
constituciôn de los actuales Estados democrâticos, es asimismo de gTan
importancia y, en corresponclencia con ello, estâ garantizada también
internacionalmente, por el art. 6, I, 1.~ oracion, EMRK(CEDH), y el art.
14, I, 2Y oracion, IPBPR (PIDCP). En el Derecho penal, resguarcla no
72 BGHSt, L 18, pp. 13G, 140.
n Cf'., p. ej., SK/Rudolphi, previa al§ 94, StPO, n." m. 27, con utras referencins.
74 BVel'fGE, L 28, pp. 183, 195 ::;,
"Funciôn principal" (,,hauptamt/ich") sig1ùfica que eljuez lo es "de carrera", es
decir, al gui en que hace el trabajo profesionalmente y corno oficio principal. Pur contra-
posiciôn, no tien en esta condiciôn losjueces que lo son en caracter de "segundo emplea"
-ta! coma ocmTe con muchas profesores, cuya funciôn principal es la universitaria y
secunclaria, en cambio, lajuclicial-. (N. de Tr.)
ITZ Helmut Frister
solo de una instrumentalizaci6n de la justicia para eliminar a los ad-
versarios politicos. Sobre todo, es especialmente importante porque
hace inmunes, al menas en cierta medida, las sentencias de los tribu-
nales penales de la presi6n por expectativas del pùblico, con frecuencia
inapropiadas. El propio cargo de magistrado de losjueces no depende
de la opinion pùblica, y el gobierno y el parlamento pueden y de ben sa-
lir al encuentro de tales presiones, hacienda hincapié en que, debido a
la independencia del Poder Judicial, no tienen posibilidades de influir
en las decisiones a dictarse en ese momento.
Lecturas recomendadas: BVerfGE, t. 25, pp. 269/295 (prolongaciôn retro-
activa de la prescripciôn); t. 95, pp. 96/143 (restricciôn de la prohibiciôn de
retroactividad); NJW, 2007, pp. 1667 (prohibiciôn de la analogia).
Lecturas placen feras: Hruschka, AT, pp. XVI/XIX.
Capitulo 5
El âmbito de validez temRoral
yesRacial de las leyes Rena les
I - La validez temporal(§ 2, StGB)
1 - El principio de la apli:coci6n de la ley mâs benigna
Corno regla general, la pena y sus consecuencias colaterales se deter- 1
minan, conforme al§ 2, I, StGB, segùnla ley vigente al momento del he-
cho. Pero, si esta ley ha sido modificada aun antes del enjuiciamiento del
hecho, eljuez, conforme al§ 2, III, StGB, tiene que aplicailz~n principio,
la pena mâs benigna de todas las leyes vigentes entre el agi1tamiento del
hecho y su enjuiciamiento. Para averiguar cuâl es esta ley, eljuez debe
reflexionar acerca de qué consecuenciasjuridicas se derivarian, en el ca-
sa concreto, de la aplicaciôn de las diversas leyes. Si, segùn una de esas
leyes, el hecho no seria punible en absoluto, el acusado debe ser absuel-
to. En caso contrario, él tiene que ser condenado segùnla ley de la que re-
sulte la pena menor 1. Ambas cosas rigen -en tanto el legislador no
adopte una regulaciôn divergente para el caso particular 2- aun cuan-
do la ley rnâs benigna sea una, asi Hamada, ley intermedia, que no es-
tuviera vigente al mornento de ser cometido el hecho y que al rnornento
del enjuiciarniento de éste ya hubiera perdido vigencia nuevarnente.
El principio de la aplicaciôn de la ley rnâs benigna es la consecuencia 2
de que, por un lado, en virtud de la prohibiciôn de retroactividacl del art.
103, II, GG, tengan que quedar fuera de consideraciôn las agravaciones
de la ley penal posteriores a la cornisiôn del hecho, pero que, por otro, las
atenuaciones de la ley penal producidas con posterioridad al hecho de-
ban ser consideraclas al aplicar la sanciôn. La retroactividacl de las leyes
penales exonerantes no se cleriva explîcitamente de la Ley Fundamen-
tal, pero, por el art. 15, I, 3." oraciôn, IPBPR [PIDCP], estâ asegurada
tanto en el Derecho internacional como también en el alemân, al menas
1 En las particularidades, determinar cuâl es la ley mâs benig11a es, con frecuen-
cia, mucha mâs difîcil que loque hace suponer ese simple principio /cf., p. ej., respecta
de la consideraciôn de la prescripciôn, BGHSt, t. 50, pp. 138 ss.). Jakobs,A'l', n." m. 4/68
a 4/79, ofrece un buen panorama de los problemas que surgen al respecta.
2 Sobre su admisibilidad constitucional, cf. BVerfG, 2 Bv R, 1817/08, del 18/9/2008.