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HELMUT FRISTER

• Traducci6n de la 4.a edici6n alemana de Marcelo A. Sancinetti


• Revisi6n de la traducci6n de Maria de las Mercedes Galli

Il
~ammura~i
72 Helmut Frister

Fin de la pena ] Capîtulo 3


~
~-~--à. filprincipio de culpabilidad
Teorias absolutas de la pena Teorias relativas de la pena
La pena tiene que ser impuesta La punici6n no es un fin en si mismo,
en aras de la justicia (Kant, Hegel) sinoque sirve para evitar delitos futures

y I - Fundamentos
Teoria de la prevenci6n general Teoria de la prevenci6n especial
Para evitar futuros delitos, Para evitar futuros delitos, habria que incidir
Una pena presupone culpabilidad y su grnvedad no pue de exceder la 1
habrfa que incidir en la generalidad especialmente en el autor (v. Liszt) medida de la culpabilidad. Este principio, denohlinado pdncipio de
culpabilidad, es considerado enjurisprudencia y doctrina, en general,
como manifestaciôn del principio del Estado de Derec4Q,(art. 20, III,
GG), en parte también como manifestaciôn de la dig11id~ del hombre
Prevenci6n general Prevenci6n general Prevenci6n especial Prevenci6n especial (art. 1, I, GG) y del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 2,
negativa positiva negativa positiva I, en conexiôn con el art. 1, I, GG). En cualquier caso, segûn constante
Fin de la pena es el de Fin de la pena es el Fin de la pena es la Fin de la pena es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, tiene rango cons-
intimidar a los demas mantener el reconoci- intimidaci6n del autor correcci6n del autor
de cometer un delito miento de la norma o bien la seguridad
titucional 1, y, entonces, vincula también al legislador. Conforme a ello,
(Feuerbach) infringida por parte de la generalidad en primer lugar, la ley puede conminar con pena sôlo formas de conduc-
de la generalidad frente al autor ta que fundamenten un reproche persona! tan importante contra el au-
tor como para que se justifique una sanciônjurîdico-penal. En segtmdo
lugar, la escala penal tiene que estar grnduada de tal modo que la pena
con la que se conmina el hecho no sobrepase el peso del reproche perso-
Teorfa de la union: na! que ha de formularse.
Explicaci6n hoy probablemente predominante Se recurre a todos los principios de fundamen- El principio de culpabilidad se fundamenta tradicionalmente, en- 2
y adoptada por base en este libro taci6n en conjunto para legitimar la pena
tances, diciendo que el autor habra merecido una puniciôn sôlo en tan-
to y en cuanto, por su conducta, se le pueda hacer un reproche personal.
Verdad es que esta funclamentaciôn se basa en la idea de retribuciôn de
Lecturas complementmias: Vorrnbaum (corn p.), Texte zu.r Strafrech tstheo- la teorîa absoluta de la pena, pero se puede ligar también a una teoria
rie derNeuzeit (1993), t. 1, pp. 241/246 (Kant); t. 2, pp. 34/38 (Feuerbach); pp. relativa de la pena, si se distingue entre el fin y lajustificaciôn de lape-
61/69 (Hegel), y pp. 171/186 (v. Liszt). na. Partiendo de tal distinciôn, el principio de culpabilidad se recondu-
ce boy, mayoritariamente, a la ide a de que la imposiciôn de una pena re-
quiere una legitimaci(m dohlP: no s<ilo t.iene que ser conveniente, es de-
cir, apropiada, necesaria y proporcionacla para fomentar el bienestar

1 Cf., p. ej., BVerfGE, t. 20, pp. 323,331; t. 90, pp. 145,173; BVerfG. NJW, 2002,
pp. 1779, 1780. Una exposici6n profunda de estajurisprudenciay un panorama sobre
las derivaciones constitucionales del principio de culpabilidad en la doctri11a jurfdico-
penal se hallan en Lagodny, Stmfi-echt uor den Schm11he11 clf'J' Grunclrechte (1996), pp.
386 ss.; cf. aclemas, Hi:irnle, Tiecleman.11-FS, pp. 325 ss.
74 Helmut Frister Capîtulo 3 - El principio de culpabilidad 75

general, sino también justa, esto es, que el mal que se inflige debe ser râmetros no pueden obtenerse a partir de la leymisma, sinoque tienen
merecido respecto del hecho a sancionar 2 . que ser derivados de otras fuentes. Para responder a la pregunta de si
3 Sin embargo, sobre la base de la teorîa de la prevenciôn general po- esto es posible, y de qué modo, deben ser distinguidos clos aspectos del
sitiva (cfr. n.Q m. 2/20 ss.), hoy predominante, los presupuestos de legi- principio de culpabilidad: por un lado, la cuestiôn de cuândo una con-
timaciôn no son independientes unos de otros. Pues la necesidad pre- ducta posibilita unjuicio sobre una persona, es decir, si ella es imputa-
ventivo-general de rechazar la contradicciôn a la norma contenida en el ble a esta persona, y, por otro, el problema de cuândo una conducta de-
delito depende, a la postre, de los mismos requisitos que lajusticia del be ser valorada tan negativamente como para que su imputaciôn fun-
5
castigo. A aquel a qui en no le reprochamos su conducta errônea tampo- damente un reproche juridico-penal.c;.çmtra la persona .
co lo tomamos en serio como miembro de la comunicaciôn; y a aquel a
quien tomamos en serio como miembro de la comunicaciôn, también le II - El requisito de la conducta auto-determinada.
reprochamos su conducta errônea. Lo uno es, en nuestra vivencia so- (Principio de culpabilidad «formal»)
cial, la contracara de lo otro, de modo que interpretamos una conducta A primera vista, la pregunta de cuândo una conducta posibilita un 6
como contradicciôn de la vigencia de una norma reconocida como legî- juicio sobre una persona parece relativamente fâcil de contestar. En
tima a ser tomada en serio, exactamente cuando le hacemos un repro- nuestra sociedad es un imperativo de lajusticia bastant~bvio, que al
che personal al autor por la infracciôn a esa norma. hombre sôlo puede serle imputada personalmente una conducta auto-
4 Debido a la identidad que de allî deriva entre pena necesaria desde determinada. Laimputaciônjurîdico-penal-totalmente usual en épo-
el punto preventivo-general(-positivo) y pena merecida 3, el principio de cas anteiiores-por la conducta de paiientes (responsabilidad por Sip-
culpabilidad se fundamenta, en la doctrina mâs reciente, tan sôlo di- pe [clan, estirpe]), por movimientos corporales no conducibles por la vo-
ciendo que la pena tiene que ser necesaria para rechazar la contradic- luntad y por consecuencias no previsibles de la propia acciôn (respon-
ciôn a la norma que anida en el delito 4 . Pero tal fundamentaciôn pura- sabilidad por el resultado) no es compatible con nuestra idea de justicia
mente preventivo-general del principio de culpabilidad se enfrenta a la actual. Lo mismo vale para la imputaciôn de acciones de enfermos men-
dificultad de tener que explicar por qué se puecle penar precisamente tales o de nifios pequenos. Dado que les denegamos a esas personas la
para rechazar la contradicciôn a la norma que anida en el delito y no a capacidad de auto-determinaciôn, partimos de la base de que no se les
otros fines. Una razôn convincente para ello se der:iva, en ûltima ins- puede formular un reproche personal por su conducta.
tancia, sôlo a partir del hecho de que con la existencia de una contra-
dicciôn a la norma cligna de ser tomada en seiio queda fundamentado ~
1 - El concepto de capaciclad de cwto-determ.inaciôn
lavez un reproche personal, de modo que la interpretaciôn preventi-
vo-general del principio de culpabilidad reconcluce nuevamente, a la No obstante, si se reflexiona con mayor profundidad, el signifie a do y 7
postre, a su explicaciôn tradicional. la fundamentaciôn del requisito de la auto-determinaciôn se revelan
5 Mucho mâs importante que la disputa-en gran rnedida terminolô- como absolutamente problemâticos. Pues la capacidad de auto-deter-
gica- sobre la fundamentaciôn tradicional o preventivo-general del minaciôn no se puede definir como una capacidad psiquica real, de po-
principio de culpabilidad es la cuestiôn de cuâles son los parâmetros dertomar siempre también una decisiôn distinta a la efectivamente to-
por los que se deba juzgar si, y en qué medida, una conducta funda- mada. Libertad de voluntad * en ese sentido no puede ha ber -tal como
menta un reproche personal contra una persona. Si el principio de cul- Kant mostrô en su Kritih der reinen Vem1111ft, aparecicfa en 1781-ya
pabilidad debe vincular tarnbién y precisamente a1legislador, estos pa- por razones de la teorîa del conocirniento 6 . Todo anâlisis sobre la deci-

2 Cf., p. ej., Roxin,AT 1, nY m. 3/51 a 3/62.


5 Una exposiciôn profunda de la distinciôn nonnolôgica entre reglas de imputa-
3
ciôn y de valoraciôn se halla en Hruschka,AT, pp. 364 ss.
Para una fundamentaciôn profunda de esta identidad, cf. Frister,Die Struhtur
des ,,uoluntatiuen Sc1wlclele111e11ts" (1993), pp. 22 ss., y, adhiriéndose a ese criterio, ,, Willensfi'eiheit" (= libre albedrio). (N. de Tr.)
Freund,AT, n. 2 m. 4/4. 6 Sin embargo, en la ciencia del Derecho penal este reconocimiento kantiano no
'1 Cf.,especialmente,Jakobs,AT,nYm.17/29s.
He ha convertido, hasta hoy, en patrimonio comùn. Asî, p. ej., actualmente se vuelve a
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76 Helmut Frister Capitulo 3 - El principio de culpabilidad

sion voluntaria de un hombre entiende esta decision como reaccion de Sin embargo, asi no se ha contestado aùn la pregunta de a partir de
determinada persona a una situacion de decision determinada y parte qué se derivan los parâmetros para decidir sobre la capacidad de auto-
asi de la base de que la decision tomada resulta de las caracteristicas de determinacion del hombre. Dado que la autonomia no puede ser enten-
la persona y de la situacion de decision 7. Verdad es que con frecuencia dida como un hecho psiquico, tales parâmetros no se obtienen del con-
no se logra averiguar completamente las razones personales y situa- cepto de capacidad de auto-determinacion por sî solo. Este concepto re-
cionales de la decision tomada, pero este déficit de conocimiento no mo- cibe un contenido material recién por medio de la manera en que es
difica en nada el hecho de que, al analizar las decisiones humanas, se aplicado en la interaccion social. A la vivencia social le subyacen siem-
presupone siempre la existencia de tales razones. pre determinadas ideas, como la de que el mundo social que surge por el
8 Por otro lado, toda la vivencia social del hombre se basa en el hecho reconocimiento recîproco de autonomia debe distinguirse del inedio am-
de que los hombres no conciben ni su propia conducta ni tampoco la con- biente natural del hombre. Estas ideâs construyen el mundo social del
ducta de los demâs, como sucesos de la naturaleza, como un rayo o una hombre y le proporcionan asî también los parametros seg1m los cuales
tormenta, sino como configuracion del mundo por medio de un sujeto se debe decidir sobre la capacidad de auto-determinaci6n del hombre.
autonomo, capaz de auto-determinacion. El mundo social del hombre, A diferencia del mundo social de las sociedades arcaicas, en las.cua- 10
que se destaca del medio ambiente natural, surge-en las palabras del les aun la conducta de animales y en parte incluso de catâstrofes natu-
sociologo Niklas Luhmann- recién a partir de que los hombres se per- rales fueron interpretadas como actos de auto-determinacion de un su-
ciben reciprocamente como "fuente de vivencia y accion originarias, de jeto 10, nuestro mundo social estâ construido de tal modo ·q\rn solo a los
un yo igual" 8. A partir de alli, sin duda, la capacidad de auto,-determi- hombres se les reconoce la capacidad de auto-determinacion. Interpre-
nacion del hombre -aun cuando no podamos siquiera pensarla como tamos su conducta como acto de auto-determinacion, solo si es conduci-
un hecho psiquico- es un punto de apoyo legitimo de la imputacionju- ble psîquicamente, es decir, si depende de una decision de voluntad.
rîdico-penal. Dado que toda nuestra vida social se basa en el reconoci- Mâs allâ de ello, nuestra sociedad le hace exigencias a la cualidad for-
miento reciproco de autonomîa, también el Derecho penal, como parte mal de esa clecision de voluntad. La conducta de nifios pequefios, enfer-
de esta vida social, puede y debe partir de la capacidad de auto-deter- mas mentales o aun de ebrios totales no es consideracla como acto de au-
minacion del hombre 9. to-determinacion de un sujeto, porque la decision de voluntad que le
subyace es tan incliferenciada que ya no es percibida como decision de
una "fuente de vivencia y accion originarias, de un yo igual".
También el Derecho penal estâ vinculado a esa construccion de nues- 11
dar un vivo debate sobre la compatibilidad de la libertad de voluntad del hombre con los tro mundo social y al sig11ificado de la capacidad de auto-determinacion
nuevos conocimientos de la investigaciôn cerebral; al respecta, cf. Hillenkamp, JZ,. que se deriva de allî. Por ello, el principio de culpabilidad manda poner
2005, pp. 313 ss.; Müller-Dietz, GA, 2006, pp. 338 ss.; Spielgies, ZIS, 2007, pp. 155 ss.;
bajo pena solo a aquellas formas de conducta que dependen de una deci-
T. Walter, Schroeder-FS, pp. 131 ss.; Streng, Jalwbs-FS, pp. 675 ss.; G. lVIerkel, Herz-
berg-FS, pp. 3 ss.; como también la exposici6n habida en Schneider/Frister/Olzen, Be- si6n de voluntad. Ademâs, esta decision de voluntad tiene que satisfacer
gutachtzmg psychischer Stornngen (2006), p. 116, todos con otras referencias. las exigencias forrnales que se le hacen a una decision auto-determinada.
En ese senti.do, sin embargo, se debe observar que estas exigencias estân
7 Una exposiciôn especialmente instructiva al respecta se balla en zu Dohna,
preconfiguradas por nuestra vivencia social solo a grnndes rasgos. La de-
ZStW, t. 66 (1954 ), pp. 505, 509 s. Aquien quiera ocuparse con mayor detalle de este te- cision de volwltad de w1 nifio de cuatro afios no serâ considerada aùn, se-
ma se le recomienda el estudio de Schopenhauer, entendible aun sin fo11naci6n previa
en filosofîa ... Überdie Freiheit des Wille11s"<IGei11ere Schriften [reimpresiôn de 19861, t.
gurarnente, como act.o de auto-determinacion responsable, pero la cues-
III, pp. b19 SS.). ti6n de si y en qué rneclicla esto vale también para decisiones de voluntnd
B Luhmann, Rechtssoziologie (4.~ ed., 2008), p. 32. de jovenes de cloce, catorce o dieciséis aùos, no se puede resolver màs a
9
Consecuentemente, la capacidad de auto-determinaciônola "libertad de volun- partir de la vivencia social, porque, en esc senti.do, ésta no es uniforme.
tad" es caracterizada en la ciencia del Derecho penal como "postulado normativo" (Ro-
xin,AT 1, nY m. 19/40), como "condiciôn trascendental" de nuestro ordenarniento vital
(Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafi'echts l2Y ed., 1990], p. 230) o co-
mo parte de nuestra "reconstrucciôn social de la realidad" (Schünemann, en: Schüne- 10 Detalladamente al respecta, se pue de verenKelsen, Verge/tung und Ka usalitéit
mann [comp.], Grundfmgen des modemen Strafrechtssystems [1984], p. 163). (reimpresiôn de 19821, pp. 50 ss., con otras referencias.
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12 El ejemplo deja en claro que al Derecho penal no le esta previamente bien ha enriquecido a la empresa o al menos debfa enriquecerla (§ 30,
dada por completo la capacidad de auto-determinaci6n, como presu- OWiG).
puesto de la culpabilidadjuridico-penal. En tanto no se puedan extraer La limitacion de la responsabilidacl penal a personas naturales pa- 14
a partir de la interacci6n social parametros uniformes para el reconoci- rece problemâtica desde el punto de vista politico-criminal, sobre todo
miento de la capacidad de auto-detenninaci6n, el concepto de capacidad por dos razones: Por un lado, conduce a que, para sancionar delitos co-
de auto-determinaci6n solo pue de ser concretado por la ley penal misma metidos porun empresario, siempre deba esclarecerse quién fue perso-
(en el ejemplo mencionado, mediante el§ 19, StGB, y el§ 3, JGG) 11 . La nahnente responsable, dentro de la empresa, por la accion en cuestion.
sujecion del legislador penal al principio de culpabilidad no queda anu- Eso puede ser rnuy trabajoso en caso de hechos muy complicados y, en
lada por eso, pero sî relativizada considerablemente. Hay una infrac- algunos casos, totalmente imposible de lograr. Por otro lado, tiene la
cion al principio de culpabilidad garantizado constitucionalmente, en consecuencia de que una pena de mHlta impuesta por el hecho, confor-
suma, recién cuando el legislador se excede de su atribucion de concre- me al§ 40, StGB, tiene que ser graduada segun los ingTesos del colabo-
tar el concepto de capacidad de auto-determinacion y conmina con pena rador penalmente responsable, sin considerar las relaciones economi-
una conducta que, segun la construccion de nuestro mundo social, ine- cas de la empresa. Esto es lamentable, si la pena de multa irnpuesta al
quîvocamente ya no puede ser considerada como auto-determinada. colaboradorresponsable es pagada a la postre por la empresa. Eso no es
13
punible como encubrimiento por frustra cion de pena (§ 258, II, StGB)
2 - iResponsabilidad de las asociaciones de personas? y, por consiguiente, no es extraüo que ocurra en la prâctü:a. .
Por ello, en la discusion de politicajurîdica se exige, de'?t10clo cada vez 15
13 La capacidad de auto-determinacion como presupuesto de la culpa-
mas creciente, la introcluccion de una responsabilidadjuridico-penal de
bilidadjurîdico-penal le corresponde, segun el Derecho vigente, solo a
personasjurîdicas y asociaciones de personas 14 . Pero a eso le pone limi-
personas naturales. En contraposicion a muchas ordenamientosjuri-
tes estrechos el principio de culpabilidad. Asi como a las personas natu-
dicos extranjeros 12 , el Derecho penal aleman no conoce una responsa-
rales solo se les puede imputar su propia conducta auto-determinada,
bilidadjurîdico-penal de personasjurîdicas ni de asociaciones de per-
asi también a las personas juridicas y corn uni clades de personas se les
sonas. Por tanto, si son puestos en circulacion en el mercado productos
puede imputarjurîdico-penalmente, en todo caso 15 , solo la conducta au-
nocivos a la salud por una empresa, de ello sôlo son penalmente respon-
to-determinada de sus propios organos o titulares de una decision, que
sables los que intervinieron en ese proceso como individuos. Contra la
actùan para ella 16 . Una responsabilidadjuridico-penal de personasju-
empresa misma no se puede imponer una sancionjurîdico-penal, sino
rîdicas y comunidades de personas por la conducta de todos sus colabo-
a lo sumo una multa administrativa de hasta un millon de euros, segùn
radores, que posibilitara sancionar delitos cometidos en razôn de la em-
la ley de contravenciones. Pero aun esto solo es posible si el delito ha si-
presa, sin esclarecer las responsabilidades personales, no seria compa-
do cometido por un organo legitimado para representar a la empresa)
y si el delito, mas allâ de ello, ha lesionado deberes del empresario o tible con el principio de culpabilidad.

III - El requisito del ilicito material.


11
Esta concreciôn repercute luego, a su vez, en la praxis de la interacciôn social, (Concepto material de delito)
de modo que, a la postre, entre la interacciôn social y el Derecho penal surge una inci-
dencia recîproca: el Derecho penal se liga al sig:nificado fondamental de la capacidad de
La auto-determinacion de una conductajustifica que ésta le sea im- 16
auto-determinaciôn derivada de la construcciôn de nuestro mundo social, concreta el putada a la persona, es decir,juzgar a la persona en razon de su conclue-
concepto de capacidad de auto-determi:naciôn para su âmbito y, por medio de esto, in-
fluye nuevamente en el significado de la interacciôn social en la prâct.ica.
li CLBGHSL,l.37,pp.2268S.
u Tradicionalmente, hay puniciôn de asociaciones de personas en el âmbito jurî- 14 Cf., p. ej., Hirsch, ZStW, L. 107 (HlJ5J, pp. 285 ss.; Dannecker, GA, 2001. pp.
dico anglosajôn (Gran Bretafla, Estados Uniclos, Canadâ,Australia), pero en el tiempo
101 ss.; Bose,Jalwbs-FS, pp.15, 2G, todos con oLras relerencias.
reciente apareee cada vez mâs también en otros ordcnamientos juridicos; para un pa-
15 Aun en contra de esto, Kahler, AT, pp. 557 ss.; Klesczweski, Seehode-FS, pp.
norama, cf. el informe de la comisiôn de expertos designada por el gobierno federal, Re-
form des Sa11ktio11enrechts, t. 3: Verbandsstrafè (2002). pâssim; y sobre las nuevas re- 179, 180 ss.; von Freier, GA, 2009, pp. 98 ss., quienes consideran que cualquier pena a
gulaciones en Francia, Suiza y Austria, cf. Zieschang, ZStW, t. 115 (2003), pp. 117 ss., asociaciones lesiona el principio de culpabilidad.
Heine, ZStrR, t. 121 (2003), pp. 24 ss.,y Schmoller, Otto-FS, pp. 453 ss. 16 Bose,Jahobs-FS, pp.15, 20.
80 Helmut Frister Capîtulo 3-El principio de culpabilidad 81

ta. La cuesti6n de si y en qué medida este enjuiciamiento fundamenta de ilîcito material, de ningûn modo, le esta previamente dado al Dere-
una culpabilidad de la persona que deba sancionarse penalrnente de- cho penal. El legislador penal tiene aquî un ambito de decisi6n incluso
pende de c6mo se deba valorar sustancialmente la conducta a imputar. claramente rnayor que al concretar los presupuestos de la conducta au-
En ese sentido, al aplicar el principio de culpabilidad se debe decidir pri- to-determinada.
meramente si la conducta representa un i1icito material y, por ello, pue- Péro esto no significa que la orientaci6n del ilicito material segûn las 19
de estar prohibida. Ademâs, se debe aclarar si la conducta a prohibir condiciones de un desarrollo de la personalidad de los hombres en igual-
también es merecedora de pena, es decir, si representa un ilicito mate- dad de derechos no tenga en absoluto ningûn contenido material. De
rial tan grave como para que la persona al menos haya merecido la dis- ella cleriva, con todo, una consecuenci~,importante. Una conclucta que
criminaci6n que se anida en toda condena penal. Y, finalmente, se debe no menoscaba las posibiliclacles de des3.rrollo de otros no es un ilicito
definir, segûn el peso del ilicito material, la escala penal admisible. material, aun cuando en la sociedad sea valorada como contraria a las
costumbres o inmoral. Segùn ello, especialmente la lesiôn de prohibi-
1 - Posibilidad y limites de un concepto mate rial de ilicito
ciones meramente religiosas (corner carne en Viernes Santo o la expo-
siciôn del creaclor de la religion islamica, Mahoma), en todo caso no con-
17 En cada uno de los tres pasos de valoraci6n se plantea por igual la figura un ilîcito material. Lo mismo 1ige, empero, p. ej., también para
pregunta de eus.les son los parametros segûn los cuales se debe realizar las relaciones sexuales consentidas entre varones mayor~_de edad 17 ,
la valoraci6n. La ciencia del Derecho penal intenta contestar esta pre- que hasta la reforma del Derecho penal sexual del aflo 1969 estaban
gunta mediante la formulaci6n de un "conceptomaterial de delito"in- sancionadas penalmente con aprobaciôn expresa del T:tibunal Consti-
dependiente del I;>erecho positivo. A este respecto, se recurre al patri- tucional Federal 18 .
monio intelectual de la Ilustraci6n, especialmente a la teoria del con-
trato social y a la filosofîa del idealismo aleman. Ambas coinciden, pres- 2 - El concepto de bienjuridico
cindiendo de muchas diferencias, en que el cometido del Derecho con- En la ciencia del Derecho penal son clenominadas "bienjurîdico" las 20
siste en crear las condiciones para que los hombres desarrollen super- condiciones que han de ser aseguradas por el Derecho, del desarrollo de
sonalidad en igualdad de derechos (art. 2, I, GG, en conexi6n con el art. la personalidad de los hombres en igualdad de derechos 19 . Lo que estâ
1, I, GG), es decir, que puedan configurar su vida por sî mismos, segûn
previamente dado para la valoraciôn de la conducta, que se deriva de la
sus necesidades, del modo mas enriquecedor posible. Este entendi- orientaci6n a esas condiciones, se pue de expresar asî en la breve formu-
miento del Derecho subyace también a la Ley Funclamental-como re- la, fa.cil de captar, de que las normas de conductajuridico-penales tie-
sulta especialmente a partir del reconocimiento de la cligniclacl del nen que servir para la protecci6n de bienes jurîdicos. Bienes jurîdicos
hombre como fin supremo del actuar estatal (art. 1, I, GG)-y, por ello, pueden ser tanto intereses del individuo dignos de protecciôn, como
hoy debe ser respetaclo por el legislador penal ya en virtuel del Derecho también intereses de la generalidad dignos de protecci6n. Son intereses
constitucional. del individuo protegidos penalmente (bienes jurîdicos inclividuales)
18 De allî deriva que una conducta es ilicito material en la medicla en
que contracliga las condiciones para un desarrollo de la personaliclad de
los hombres en igualclad de clerechos. N aturalmente, este parametro es 17 Sobre la persecuci6n penal de homosexuales enAlemania, Wasmuth, Rehbin-
muy vago, porque bien se puede discutir acerca de eus.les son las condi·· d!'l'-FS, pp. 777 ss., con oLras referencias.
ciones necesarias y favorecedoras de un desarrollo de la personalidacl IR BVerfGE, t. 6, p. 389.
de los hombres en igualdad de derechos. La cuesti6n, p. ej., de si y en qué rn Acerca de la mejor fonnulaci6n del concepto de bien juridico se discute en la
medida forman parte de ello la propiedad de los medios de producci6n, ciencia del Derecho penal desde hace mucha tiempo y con gran esfuerzo doctrinal. Pe-
una seguriclad social que funcione, el fomenta de la familia o la utiliza- ro el rédito de esta discusi6n es comparativamente escaso. En sustancia, apenas se ha
ci6n de la energîa nuclear no se puede resolver de modo inequîvoco y, en ido mas alla que los conocimientos expuestos en el texto. Un panorama sobre la discu-
correspondencia con ello, se responde en la sociedad de modo comple- si6n, detallado y de facil lectura, da Roxin, AT 1, nY m. 2/2 a 2/50; sobre la discusi6n ac-
t.ual, cf. v. Hirsch, Wohlers y Hefendehl en GA, 2002, pp. 2 ss., 15 ss. y 20 ss., como tarn-
tamente diferente. En raz6n de esta indeterminaci6n -al igual que el bién, complementariamente, Hefendehl, en GA, 2007, pp. 1 ss.; sobre la discusi6n en
concepto de capacidad de auto-determinaci6n-, tampoco el concepto otros Esta dos europeos informa Bacigalupo, Jakobs-FS, pp. 1 ss.
- ~z- Helmut Frister itulo 3 - El principio de culpabilidad

especialmente la vida(§§ 211 ss., StGB), la integiidad corporal(§§ 223 iferentes: porun lado, los delitos depeligro concreto y, por otro, los de
ss., StGB), la libertad personal (§§ 234 ss., StGB), la auto-determina- ~eligro abstracto.
ci6n sexual (§§ 174 ss., StGB), el honor (§§ 185 ss., StGB), la propiedad En los delitos de peligro concreto, la puesta en peligro del bienjuri- 23
(p. ej., §§ 242 ss., StGB) y el patrimonio (p. ej., §§ 263 ss., StGB). Son in- dico protegido estâ contenida en la descripci6n del delito y, de este modo,
tereses de la generalidad protegidos penalmente (bienesjurîdicos de la es un presupuesto de la pwubilidad a ser demostrado en el caso particu-
generalidad), p. ej., los medios naturales basicos para la vida del hom- far. Un ejemplo de un delito tales el incendio gi·ave, segûn el § 306a, II,
bre(§§ 324 ss., StGB), la existencia, la segmidad exterior y el ordena- StGB. Lo comete aquel que le prende fuego a determinadas cosas -p.
miento constitucional del Estado (§§ 80 ss., StGB), la integridad de la ej., a un granero (§ 306, n. 2 1, StGB)-, y por meclio de ello pone a otro
administraci6n (§§ 331 ss., StGB), la capacidad de funcionamiento de la hombre en peligi·o de dafio a su salud. Por tanto, la pwlibilidad presu-
administraci6n dejusticia (p. ej., §§ 153 ss., StGB), comotambiénel tra- pone que, en raz6n de prenderse ftÎ.êgo al gTanero, se llegue efectiva-
fico de dinero y medios de pago (§§ 146 ss., StGB). mente a una situaciôn en la cual la salud de otro hombre sea puesta en
21 Tanto los bienesjmîdicos individuales como tambiénlos bienesjurî- peligro (p. ej., son sorprendidos por las Hamas unos nifios que juegan en
dicos de la generalidad sirven, a la postre, a las posibilidades de desa- el granero o un indigente que pernocta alli). Si el incendio del gi·anero
rrollo del individuo. La diferencia entre ambos consiste solamente en no provoca una situaci6n de tal peligi·o, no es punible como incendio
que la lesiôn de un bienjurîdico individual menoscaba directamente la grave que ponga en peligro la integriclad corporal o la vida, segûn el §
posibilidad de desarrollo de un hombre determinado, mientras que, en 306a, II, StGB, sino en todo caso como incenclio simple ql_e lesiona una
cambio, la lesi6n de un bienjurîdico de la generalidad afecta mediata- propiedad ajena, segûn el§ 306, StGB.
mente las posibilidades de desarrollo de todos los hombres. Esta dife- En cambio, en los clelitos de peligi·o abstracto la puesta en peligi·o del 24
rencia tiene importancia, sobre todo, para la valoraci6n de los menos- bienjurfdico protegido no aparece en la descripciôn del delito. No es un
cabos a bien es jurîdicos hechos con consentimiento del afectado. En ca- presupuesto de la punibilidad a ser demostrado en el caso particular, si-
so de lesiôn de bienes jmîdicos individuales-en tanto no se trate de la no solamente la razôn de que sea punible la conclucta en cuestiôn. Los de-
vida ode menoscabos gi·aves de la integTidad corporal (cf.§§ 216 y 228, litos de peligTo abstracto someten a pena acciones caracterfsticamente
StGB)-, un consentimiento del afectado tiene efecto justificante. En peligrosas, inclependientemente de si, en el caso particular, efectivamen-
caso de lesiôn de bienes juridicos de la generalidad, en cambio, el con- te se llega o debia llegmse a una puesta en peligro del bienjuridico pro-
sentimiento de los que intervienen clirectamente no tiene importancia. tegido. Un ejemplo de ello es, nuevamente, el incendio gi·ave, pero esta
Asî, p. ej., un pe1jurio (§§ 154, StGB) es punible, aun cuando todos los vez seg1111 el§ 306a, I, StGB. Conforme al§ 306a, I, n.21, StGB, es puni-
que intervienen en el proceso estén de acuerdo en que el testigo no cliga ble por incendio grave aquel que le prende fuego a un edificio que sirve de
la verdacl. vivienda de personas. El fundamento punitivo es el hecho de que, confor-
me a la experiencia, el incendiar viviendas conduce a considerables pe-
3 - Los diversos estaclios de protecciôn de los bienesjuriclicos ligros para la integi·iclacl y la ,~da de otros hombres. Pero, en este caso, la
producciôn efectiva de una puesta en peligi·o tal no es un requisito de la
22 La protecci6njuridico-penal de bienesjuridicos puede operar en dis- punibilidad. Incluso si el autor, antes de cometer el hecho, se ha conven-
tintos estadios. Los delitos "clasicos" del Côdigo Penal-p. ej., asesina- cido de que ninguno de los moradores estâ en la casa, quedan satisfechos
to y homicidio (§§ 211,212, StGB), lesiôn corporal(§ 223, StGB), priva- los presupuestos legales de la punibilidacl segûn el§ 306a, I, StGB.
ci6n de libertad (§ 239, StGB), coacci6n (§ 240, StGB) o dafio a las cosas
(§ 303, StGB)-son los asîllamadus delitos de lesion, en los que recién
4 - La legitimaciôn de los delitos de peligro abstracto
es punible la lesi6n de un bien juridico, y, bajo ciertas cfrcw1stancias,
también la tentativa de lesi6n. Junto a ello, empero, hay delitos en los Por tanto, los delitos de peligro abstracto someten a pena, a la pos- 25
que ya tradicionalmente, y en un mimero cada vez mayor en el moder- tre, también formas de conducta que en el caso particular no funda-
no Derecho penal, estâ conminada con pena la puesta en peligi·o o bien mentan un peligro para el bienjurfdico a proteger. Al menos a primera
la tentativa de puesta en peligi·o de un bienjuridico. En estos delitos de vista, la punici6n de tales formas de conducta no parece estarjustifica-
peligrn que anticipan la punibilidad deben ser distinguiclas clos formas da mecliante el fin de protecciôn de bienesjurîdicos. En corresponden-
'apitulo 3 -El principio de culpabilidad
85
54 Helmut Frister

or un lado, ha de proteger un bienjurîdico importante y, por otro, estâ


cia con ello, en la ciencia del Derecho penal se discute la legitimidad de
formulado de tal modo que la conducta prohibida, al menos en la mayor
los delitos de peligro abstracto 2°. Una parte importante de la doctrina
parte de los casos, sea efectivamente peligrosa, es decir, si fundamenta
sostiene el punto de vista de que los delitos de peligro abstracto no pue-
cuando menos la posibilidad de una lesion del bienjurîdico. Pero, mâs
den compatibilizarse con el principio de culpabilidad y que, por ello,
allâ de eso, también la escala penal debe ser adecuada al contenido de
tendrian que ser restringidos por via de una interpretacion acorde a la
i}îcito claramente reducido en comparaci6n con el correspondiente de-
Constitucion. Segûn este criterio, una punibilidad por dichos delitos
solo estaria justificada si al menos existi6 la posibilidad, reconocible lito de lesion ode peligTo concreto.
En el ùltimo requisito mencionado reside probablemente la verdade- 28
para el autor, de que su accion conduzca a una lesion del bien jurîdico
ra problemâtica de los delitos de peligT?, abstracto. El Derecho vigente
protegido 21 . Si, en el caso concreto, el autor pudo excluir de modo fiable
prevé, para algunos de estos delitos -especialmente para el § 306a, I,
una lesion del bien juridico, no deberia ser penado -dice este crite-
StGB-, penas minimas elevadas. Ello no le da aljuez la posibilidad de
rio- por un "peligro abstracto" del bienjurîdico respectivo.
tomar en cuenta adecuadamente el contenido de ilicito, en ciertas oca-
26 Pero a esa argurnentacion se le debe replicar que el Derecho penal
protege bienes jur:idicos siempre solo en forma indirecta, rnediante la siones menor, de tales hechos. Por ello, en suma, en los delitos de peligro
abstracto provistos de conminaciones penalesmînimas elevadas, sî pue- 22
conservaci6n de las norrnas cuya observancia evita lesiones del bienju-
rîdico. Por ello, la valoraci6n de una conducta corno ilîcito digno de pe- de resultar la necesidad de una restricci6n conforme a la Con:'ltituci6n .
Lo decisivo para ello es, em pero, el contenido de ilîcito del a'~to concre-
na no necesariamente requiere que la conducta misma lesione un bien
to, de modo que las particu1aiidades forman parte de la Parte especial.
jurîdico ni que lo ponga en peligro, sino solamente que se ponga en cues-
tion una norma cuya observancia evita lesiones de bienesjuridicos. Pe-
ro una norma tal puede sertambién una prohibici6n de acciones carac- 5 - Quebrcmtamientos del principio
terîsticamente peligrosas. A diferencia de una prohibici6n de acciones de protecciôn de bienesjuricli.cos
peligrosas en el caso particular, la observancia de una prohibicion que Independientemente de la problemâtica de los delitos de peligTo abs- 29
asî resulta de lo caracteristico evita lesiones del bien jurîdico, aun tracto, en el Derecho vigente hay delitos que solo difîcilmente se pue-
cuando el individuo considere err6neamente no peligrosa la conducta dan legitimar con la necesidad de proteger bienes jurîdicos. Un claro
prohibida. Especialmente cuando es psicologicamente muy natural ejemplo es el incesto (§ 173, StGB).Apartir de los dan.os genéticos invo-
23
hacer tales apreciaciones erroneas puede ser de utilidad para los bie- cados tradicionalmente parajustificar ese delito , en todo caso de allî
nesjurîdicos no dejar en manos del destinatario de la norma evaluar la no deriva ningùn fundamento para penar también el coito con métodos
peligrosidad, sino prohibirle la conducta en cuestion, independiente- anticonceptivos eficientes. Por ello,jurisprudencia y doctrina intentan
mente de su propia estimacion de la peligrosidad. justificar hoy el tipo penal, principalmente, en el supuesto efecto de
27 Por ello, en principio, los delitos de peligro abstracto -en contra de destrucci6n de la familia que tienen las relaciones sexuales sujetas a
la critica referida- son absolutamente compatibles con el p1incipio de pena 24. Pero eso no puede ser convincente, al menos para el incesto en-
culpabilidad. Ciertamente, el legislador siempre tiene que revisar cui- tre hermanos adultos (§ 173, II, 2." oraci6n, StGB ), y, en ùltima instan-
dadosamente, al crear tales delitos, si el interés porno dejar en manos cia, oculta el hecho de que la prohibici6n del incesto "no es tanto una re-
del destinatario de la nonna la evaluacion de la peligTosidad de la con- gulaciôn de la convivencia humana con consciencia del problema como
ducta en cuestion es realmente de suficiente peso como para legitimar
una sanci6n jurîdico-penal. Un delito de peligro abstracto solo se co-
rresponde al mandato de penar de modo adecuado a la cLt!pabilidad si, 32 Cf.. para el§ 306a, I, SLGB, p. ej., Schünke/Schrüclel'/Heine, ~ 30(ia, nY m. 2, con
otras rcforencias.
23 Segun el estaclo actual de la invesLigaci6n, el incesto puede conducir efectiva-
20 mente a tales dan.os; al respecto, cf. Schubarth, Oriinwald-F8, pp. 641, 643 s., quien
Un panorama sobre la discusi6n ofrece Roxin,AT 1, nY m. 11/154 ss.
desconoce, empero, que en la era de los métodos anticonceptivos esa cuesti6n ya no tie-
21 Esto es s6lo el corn un clenominador de propuestas de resLricci6n que se diferen-
ne una importancia decisiva.
cian en los detalles; sobre las particularidades, cf. la exposici6n de Roxin,AT 1, n.~ m.
21 BGHSt, t. 39, pp. 326,329; Lackner/Kühl, § 173, n? m.1, conotras referencias.
11/155, con otras referencias.
Helmut Frister rpitulo 3 -El principio de culpabilidad 87

mâs bien una repeticiôn tradicional de normas morales ancestrales" 25 .no podrîa quedar restringido, invocando bienes jurîdicos supuesta-
y, entonces, es un ejemplo francamente modela de la punibilidad de una mente habidos con antelaciôn o "reconocidos" por instancias que van
pura contrariedad a la moral. mas allâ del legislador 29 y, finalmente, deja de lado incluso en forma ex-
30 Una tal punibilidad tampoco se puede legitimar diciendo que me- presa la cuestiôn de si las normas penales que se fundan solamente en
diante la conducta contraria a la moral se lesionarian los sentimientos ideas morales podrîan ser atacadas constitucionalrnente 30 .
de la poblaciôn. En tanto una conducta no afecte de ningûn modo las po- Con estas explicaciones, el tribunal desconoce que el concepto de 32
sibilidades de desarrollo de otros, no poclra ser penada por el solo hecho bienjuridico es definido boy también en la ciencia del Derecho penal a
de que escandalice a terceras. Si se admitiera una fundamentaciôn de la partir del Derecho constitucional, y, en ùltima instancia, es entendido
punibilidad de esa indole, decaerîa en general la restricciôn del Derecho sôlo coma una fôrmula abreviada, füçî! de captar, de las condiciones de
penal a la protecciôn de bienes juridicos, dada que tacla conducta inmo- desarrollo de la personalidad en igualdad de derechos que el Derecho
ral lesiona los sentimientos de la poblaciôn, en mayor o menor medida. debe garantizar (cf. n.Q m. 3/20). La teorîa de la protecciôn de bienesju-
Por ello, la indignaciôn moral de la poblaciôn puede fundamentar una ridicos no pretende ponerle algo asi coma limites adicionales, no conte-
punibilidad, en todo casa, si de ella deriva una alteraciôn asible y grave nidos en la Constituciôn misma, a la atribuci6n de decisiôn del legisla-
de la "paz pùblica" 26 • Pero, para ello, en el casa del§ 173, StGB, no hay dor, sinoque no es otra casa que el intenta por expresar en un concepto
puntos de apoyo de ninguna clase. En nuestra sociedad, ampliamente claro los limites constitucionales que derivan de la idea dE)-.E,;stado de la
secular, una alteraciôn de la paz pùblica coma consecuencia de una pura Ley Fundamental (cf. n. Qm. 3/17 )3 1 . De esta ide a de Esta cl~ no de algo
contrariedad moral probablemente sôlo es realista cuando la conducta asf coma reflexiones juridico-penales especîficas, se deriva que el am-
inmoral se realiza en pùblico (al respecta, cf. el delito del§ 183a, StGB )27 . plia ambito de conformaciôn del legislador, en principio reconocido (cf.
31 Aunque de esta forma almenoslaregulaciôn del§ 173, II, 2.goraciôn, nY m. 3/18), estâ limitado en la definiciôn del ilicito juridico-penal, al
StGB, no se puedejustificar segûn los principios generales de la protec- menas en la medida en que una norma penal siempre tiene que servir
ciôn de bienesjuridicos, el Tribunal Constitucional Federal, lamenta- "para proteger a otros o a la generalidad" 32 , es decir, que una conducta
blemente, la declarô acorde a la Constituciôn en una sentencia dictada que no menoscaba las posibilidades de desarrollo de otros de ning1ma
recientemente 28 . La significaciôn de esta sentencia va mas alla de la manera, no puede servalorada coma ilicito (jurîdico-pena1) 33 .
problemâtica especifica del § 173, StGB, en la medida en que el tribu-
nal si bien explica, por un lado, que una norma penal tiene que servir IV - El requisito de la prueba de la culpabilidad.
para proteger a otros o a la generalidad y en correspondencia con ello (El principio «in dubio pro reo»)
intenta legitimar la prohibiciôn del incesto invocando los (supuestos)
efectos sociales negativos del incesto que van mas allâ de la pura inmo, S6lo puede ser impuesta una pena si la conducta que fonda la culpa- 33
ralidad, por otro lado, empero, permite reconocer un claro escepticismo bilidad esta demostrada. Aun una sospecha incluso muy intensa no es
frente a la limitaciôn del Derecho penal a la protecciôn de bienesjuridi- suficiente para legitimar la pena. Esta prohibiciôn de la pena de sospe-
cos. Explica que el âmbito discrecional de configuraciôn del legislador cha -en la historia del Derecho no siempre obvia34- , coma conse-
cuencia procesal del principio de culpabiliclad -aun cuando el Tribu-

25 Asi, acertaclamente, ya Amelung, Rechtsgiiterschutz und 8chutz der Gesell-

schaft (1972), p. 377; sobre toclo esto, en profuncliclacl, cf. Al-Zancl/Siebenhüner, KritV, ~9 BVerfG, NJW, 2008, pp. 1137, 1138.
2006, pp. 68 SS.
:iu BVerfG, NJW, 2008, pp. 11.37, 1140.
2 t; Acerca de este criterio, que es todo menos 110-problem:itico, cf. Roxin, AT 1, n.°
31 Steinberg,Riiping-FS. pp. 91,101 ss.
m. 2/47 a 2/49.
27 Acerca de la escandalizaci6n pùblica, con precisiones, MiinchKomm /Hi:irnle, 32 BVerfG, NJW, 2008, pp. 1137, 1138.
§ 183a, n.~ m. 6 ss. 33 Al respecta, cf., digno de sel'!eîdo, Wohlers,Amelung-F8, pp.129 (133 ss.).

28 BVerfG, NJW, 2008, pp. 1137 ss.; al respecta, cf. la critica en el voto particular :i 4 El Derecho probatorioclel procesoinquisitivo pract.icadoenAlemania hast a el si-
de Hassemer, NJW, 2008, pp.1142 ss., yen Greco, ZIS, 2008, pp. 234 ss.; Steinberg,Rü- g!oXL", preveîa, p. ej., la posibilidad de imponer, en caso de que faltase la pmeba de la ctù-
ping-F8, pp. 91, 103 ss. pabiliclad, en lugar de la pena conminada para el delito, una pena de sospecha, menor.
88 Helmut Frister

nal Constitucional Federal no ha resuelto esto todavia en forma expre-


sa 35-, esta igualmente garantizada constitucionalmente 36 . Por ello, Capftulo4
en el proceso penal no se le puede imponer al acusado, de ninguna for-
ma, la carga de la prueba de su inocencia. En caso de dudas insupera-
bles sobre los hechos relevantes para su culpabilidad, siempre debe de-
fil RrinciRio de legalidad ~ la reserva judicial
cidirse in dubio pro reo, es decir, que la alternativa mas favorable debe
dar base a la sentencia; "en caso de duda, en favor del acusado". Esto ri-
ge no sôlo respecto de los hechos que lo incriminen, sino también res-
pecto de los que lo exculpen. Si, p. ej., no se puede esclarecer si el acusa-
do actuô en legîtima defensa (§ 32, StGB) o si era incapaz de culpabili- La imposiciôn de una pena no sôlo 'i;kquiere culpabilidad, sino que 1
dad (§ 20, StGB), in dubio pro reo, debe ser absuelto. ·· también esta ligada a presupuestos formales especiales. La punibili-
dad tiene que estar determinada por una ley (principio de legalidad) y,
Lecturas recomendadas: BVe1fGE, t. 20, pp. 323/336 (rango constitucional al ser aplicada esta ley, tiene que ser pronunciada por unjuez (reserva
del principio de culpabilidad). judicial). Encontraposiciôn al principio de culpabilidad, que exige que
la conducta sea merecedora de pena en sentido material, estas condi-
ciones formales, fundamentales para legitimar la pena, eslin reg11la-
das expresamente en nuestra Constituciôn. El art. 103, II, GG, deter-
mina que una peng sôlo puede ser impuesta si la punibilidad estaba de-
terminadalegalniè'nte almomento delhecho. Y el art. 92, Uoraciôn, P
parte, GG, confia el poder j urisdiccional y, con ello, especialmente la im-
posiciôn de penas, solamente a los jueces.

I - El principio de legalidad:
«nullum crimen, nulla poena sine leg·e»

1 - Origen e idea bétsica


El art. 103, II, GG, codifica el principio proveniente de la teoria del Es- 2
tado de la Ilustraciôn, "nullum cdmen, nulla poena sine leg·e" (no hay
cri.men, no hay pena, sin ley). Este principio estaba contenido ya en las
constituciones de los Estados americanos federados (Virginia y Mary-
land, 1776 ), como también en el art. 8 de la Declaraciôn de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de la Revoluciôn Francesa (1789 ), y hoy
también internacionalmente esta garantizado-si bien en forma modi-
ficada1-por el art. 7, I, de la Convenciôn Europea de Derechos Huma-

Con todo, esta rngulaci6n se hallaba rclacionada, probablemente, tmnbién con las altm,
exigencias formai es (confosi6n o dos testigos del hecho) que por en ton ces se le hacian a
1
la prueba de la culpabilidad (al respecta, cf. Roth, en: Handworterbuch zur Deutschen Considerando los sistemas juridicos anglosajones que, dejando de lado una ro-
Rechtsgeschichte, t. 5 [1998], palabra-clave: "Pena de sospecha", con otras referencias). dificaci6n cada vez mâs creciente, min hoy en gran parte se componen de sentenciasju-
diciales de tradici6n ("case law"), no se garantiza la determinaci6n de la punibilidad
35 por una norma escrita ("lex scripta"), ni en el arl. 7, EMRK [CEDH], ni en el art. 15,
En BVerfG, NJW, 1988, p. 477, ha dejado abierta la cuesti6n.
36 IPBPR [PIDCPJ. (Al respecto, cf. Liiwe/Rosenberg'/Gollwitzer, 25.u ecl., 1997 y aiios si-
Frister, Schulclprinzip, Verbot der Verclachtsstra/è und Unschulclsuermutung guientes, art. 7. EMRK [CEDHJ, art. 15, IPBPR [PIDCPJ, nY m. 9, con otras referen-
(1988), pp. 77 s., con otras referencias.
cias.)
ermcn r rnsœcr mw=···r,r:prmcr;p1:ffaer:egarra:aay1:aTeSî!rVaJrta:t7fnt fil

nos 2, del 7/8/1952, y por el art. 15, I, del Pacto Internacional de Derechos dido reconocer sôlo la antijuridicidad de su conducta. La confianza en
Civiles y Polîticos 3, del 19/12/1966. Es la manifestaci6n especîficamen- que una conducta antijuridica, mas alla de su antijur:idicidad, no sea pu-
tejuridico-penal del principio general de la division de poderes. Su gran nible o no lo sea en determinada medida, sôlo es cligna de protecciôn si se
significaciôn para el Derecho penal de un Estado de Derecho lo expresa ve el fin del Derecho penal, con Feuerbach, en intimidar, mediante la
la ley al ubicar programaticamente, al comienzo del Côdigo Penal, el conminaciôn penal, para que no se cometan otros hechos. Después de
principio constitucional del art. 103, II, GG, como § 1, StGB 4. que esta teorîa de la pena fue abandonada, al menas como legitimaciôn
3 Segun el art. 103, II, GG, no sôlo la pw1ibilidad tiene que estar deter- primaria de la pena, el principio de legalidad sôlo parcialmente se pue-
minada legalmente al momento del hecho (nullum crimen sine lege), de justificar con la idea de la protecciôn de la confianza individual 9 .
sino también la medida de la pena (nulla poena sine lege) 5. Junto a la Una fundamentaciôn completa del principio de legalidad, empero, 5
posibilidad de fundamentar la puniciôn retroactivamente también se deriva a partir de la aspiraciôn de configurar el poder punitivo en de-
queda excluido con ello el aumento de la conminaciôn penal para una cisiones abstractas sobre el merecimiento de pena, tomadas indepen-
conducta ya punible, considerada admisible aun en la jurisprudencia dientemente del caso a resolver. El requisito de una determinaciôn le-
del Tribunal del Reich 6. Verdad es que este amplio ambito de validez del gal de la punibilidad antes de la comisiôn del hecho resguarda del peli-
princi pio de legalidad no esta expresado de modo inequivoco en el texto gro de que las leyes penales sean creadas o agravadas sôlo para poder
del art. 103, II, GG, pero se deriva del or:igen histôrico de la regulaciôn. castigar "adecuadamente" determinados hechos ya cometidos que ha-
En las recomendaciones de la disposiciôn en la Asamblea Parlamenta- yan escandalizado de modo particular el sentimiento jm~ico 10 • Este
ria fue rechazada la propuesta de sustituir el concepto de "punibili- peligTO es tanto mayor cuanto mas intensa sea la presiôn ctè la genera-
dad", que induce a malentendidos, por el concepto dc'•"pena", sôlo en ra- lidad por una expectativa dir:igida a la sanciôn de hechos ya cometidos.
zôn de que se tuvo la concepciôn de que también sin esa modificaciôn Por ello, la sujeciôn a decisiones sobre el merecimiento de pena, toma-
quedaba suficientemente claro que el pr:incipio de legalidad se referia das independientemente del caso ajuzgar, es de grnn importancia pre-
asimismo a la determinaciôn de la escala penal 7. cisamente en la "sociedad de medios", propensa hoy a decisiones popu-
4 En lajur:isprudencia del Tribunal Constitucional Federal el principio listas. Verdad es que eso no fundamenta una "garantîa de objetivi-
de legalidad se basa sobre todo en la idea de que la puniciôn de una con- dad" 11 , pero, asi y todo, garantiza que se decida sobre el merecimiento
ducta estajustificada sôlo si el autor pudo prever que podia ser penado de pena de tal o cual forma de conducta, mediando una distancia con el
por esa conducta y en qué medida podia serlo 8 . Pero esto no es convin- caso particular, necesaria para la "objetividad".
cente, en la medida en que, segun el pr:incipio de culpabilidad-tal como Junto al aspecta central, desde el punto de vista del Estado de Dere- 6
se lo prevé en el§ 17, StGB (cf. n.Qm.19/3)-, el autortiene que haberpo- cho, de la auto-sujeciôn del poder punitivo, el principio de legalidad tie-
ne, en nuestra constituciôn actual del Estado, también un componente
clemocratico 12 . La necesidad de w1a determinaciôn le gal de la punibili-
2 BGBI., II, 1952, p. 685.
3
dacl garantiza que la decisiôn sobre el merecimiento de pena no sea to-
BGBI., II, 1973, p.1533. mada por el juez, sino por el legislador legitimado democraticamente
4
Este demostrativo realce del principio ''nullum cri men, nulla poena sine lege" en forma directa. Lajur:isprudencia del Tribunal Constitucional Fede-
proviene recién del aüo 1969. Pero anteriorrnente se hallaba una regulaci6n sustan- ral realza igualmente este aspecta del principio de legalidad 13 . El Tri-
cialmenle idéntica en el* 2 del C6cligo Penal.
0
BVerfGE, t. 25, pp. 269, 285 s.; t. 46, pp. 188, 192; t. 81, pp. 132, 135; BVe1fG,
NJW, 2002, pp. 1779, 1780. 9
Al respecta, funclament.al, Grünwalcl, ZStW, l. 7G ( 1964), pp. 1, 10 ss.
G El ÎTibunal del Reich defendi6 esa concepciôn ya en la época de Weimar (RGSt, 10
Tarnhién al re~pecto, f'undanwntal, Grünwnld, Z8tW, t. 7(1 (HîG4), pp. 1, 1:3 Hs.,
t. 56, pp. 318,319). En la época nacional-socialisla sejustific6 asi, entre olras casas, la quien, mediante ejemplos hist6ricos, demuestra de modo contundente que ese peligTO
introducci6n retroactiva de la pena de muerte para el proceso del incendia alReichstag no es tan sôlo de naturaleza puramente te6rica.
(la llamada "lex van der Lubbe", ciel 29/3/1933, RGBl., I, 1933, p.151; al respecta, Ep- 11
Asî, la enfatica fonnulaciôn cleJakobs,AT, nY m. 4/9.
ping, Der Staat, t. 34 [1995], pp. 243 ss. l. 1
7 ~ Grünwalcl, ZStW, t. 76 (1964), pp. 1, 13 s.
Cf. la narraci6n del origen histôrico en BVeifGE, t. 25, pp. 269, 287/289. 13
8
BVerfGE, t. 47, pp.109, 120; t. 71,pp.108, 114; t. 73,pp. 206, 235;BVerfG,NJW,
BVe1fGE, t. 25, pp. 269,285; t. 81, pp. 132, 135; BVerfG, NJW, 2002, pp.1779 s. 2002,pp. 1779,1780.
92 Helmut Frister
-
r,pîtulo 4- El principio de legalidad y la reservajudicial
-
93

bunal ve en el art. 103, II, GG, una manifestaciôn del principio consti- ;e ciertas especificaciones del tipo penal" 16 . Ademas, se debe observar
tucional general de que, "en ambitos normativos basicos, particular- que, segûn el art. 104, I, 0G, la libertad de la persona solo pue de serres-
mente, en el ejercicio de derechos fondamentales", el legislador tiene tringida, en general, en vn'tud de una leyformal, de modo que las penas
que tomar por si mismo las decisiones esenciales 14 . Sin embargo, de ese privativas de libertad en todo casa solo pueden ser impuestas sobre la
principio no se deriva que el legislador tenga que haber determinado la base de una ley del Parlamento.
punibilidad ya antes de la comisiôn del hecho, de modo que el principio El art. 103, II, GG, prohibe aplicar Derecho no escrito, solo para fun- 9
de legalidad no puede reconducirse por completo a aquél. damentar o aumentar la punibilidad. En cambio, la disposicion no ex-
cluye la posibilidad de prescindir por excepcion de una punicion previs-
2 - Las manifestaciones particulares del principio de legalidad ta legalmente o de atenuarla, en l'àzon de Derecho no escrito. Esta
orientacion de proteccion u11ilateral se explica por el hecho de que el
a) El requisito de una ley escrita ( «lex scripta») principio de legalidad representa, segun el orige11 historico e ideas ba-
7 Del principio de legalidad se deriva ante todo el requisito de una de- sicas, un Derecho de garantia frente al Estado, equiparable a un.Dere-
terminacion escrita de la punibilidad, es decir, sancionada formalmen- cho fundamental (art. 93, I, n.Q 4a, GG), y, entonces, constituye tan solo
te coma Derecho y publicada. Asi queda excluida la posibilidad de una una limitacion del poder punitivo estatal. Aun la exigencia de una legi-
punici on en virtud de Derecho consuetudinario ode otras normas no es- timacion democratica-en razon de que la "ese11cia" queqa fundamen-
critas, especialmente también del "Derecho natural" (al respecta, con to a esa exigencia de decisiones sobre el merecimiento de pena se deri-
mayor detalle, n.g m. 4/30 ss.). El trasfondo de esta no es tanto la idea, va de la grnvedad de la injerencia en derechos fundame11tales que im-
mas bien distante de la realidad si se la mira correctamente, de que el plica la pena- se refiere a la fundamentacion o aumento de la punibi-
ciudadano deba. poder informarse del contenido de las normas jurfdi- lidad 17 , de modo que tampoco desde este punto de vista existe una ne-
co-penales solamente por el Boletin Oficial, si110 la idea de que el conte- cesidad constitucional de regular legalmente todas las causas que ex-
nido de las normasjuridicas 110 escritas 110 estâ establecido de modo su- cluyen o atemia11 la punibilidad.
ficientemente claro, coma para garantizar la sujecion del poder puniti- Pero se debe tener en cuenta que una regulacio11 legal concluyente 10
vo a decisiones sobre el merecimiento de pena tomadas independiente- sobre la punibilidad solo es renunciable en la medida en que esté enjue-
mente del casa a resolver. Mas alla de ello, la prohibicion de una puni- go la cuestion de si y en qué medida una conducta en general definida
cion por Derecho no escrito se fundamenta diciendo que solo el Derecho coma rnerecedora de pena, excepcionalmente, no serâ castigada. Los
sa11cio11ado tiene legitimidad democratica. elementos que fundamentan en general el merecimiento de pena de la
8 Derecho escrito no solo es una ley formalmente sancionada por cl conducta, especialmente la lesion o puesta en peligTO del bien jurîdico
Parlamento, sino toda norma clictada coma Derecho, de modo que la pu- que deba ser sancionada, tienen que estar definidos por completo en la
nibilidad puede estar basada, en principio, también en un decreto ore- ley. El legislador no esta legitimado a formular las leyes penales de tal
gfamento. Sin embargo, en atencion al componente democratico del modo que ya en general abarquen también formas de conducta a las que
principio de legalidad, eso no vale de modo irrestricto. Lajurispruden- aquéllas no deban ser aplicadas en absoluto. Con un procedirniento tal,
cia del Tribunal Constitucional Federal exige, con razon, que los presu- la definici6n de conducta mereccdora de pena quedarîa delegada de he-
puestos de la punibilidad, coma también la clase y medida maxima de cho aljuez. De este modo se echarian por tierra tanto la legitimacio11 de-
la pena, tienen que ser derivables ya a partir de la facultad de regla- rnocrâtica del poder punitivo coma tarnbién la sujecion a decisiones so-
mentacion sancionados por el Parlamento 15 , es decir, que pueden que- bre cl rnerecimiento de pena tomaclas independienternente del casa
clar libradas a la autoridad que dicta el decreto o reglamento "solamen-

1G Asi, la formulaci6n habicla en BVer/GE, t. 75, pp. 329,342.


14 Sobre esta llamada teorfa cle la esencialidad, del Tribunal Constitucional 17 Porello, en contra de una iclea dif'undicla en la cloct1ina (p. ej., SK/Rudolphi, § 1,
Fecleral, cf. la exposici6n de Pieroth/Schlink, Grunclrechte (23.n ed., 2007), n.2 m. 264 nY m. 2), la orientaciôn protectora tradicionalmente unilateral del principio de legali-
ss., con referencias. dacl no habla en contra de funclamentar actualmente ese principio también con la exi-
15 BVe1fGE, t. 14, pp.186, 261 s.; t. 32, pp. 345,362 s.; t. 75, pp. 329,342. gencia de una legitimaci6n clemocratica del poder punitivo.
ermru; I'nou,, ttunFr-~~7!it:prinvzpw~ae œgauaaa y ta reservaJuawiat 95"

particular, aquello que principalmente debe garantizar el principio de era admisible incluso emplear conceptos que "requieren interpreta-
legalidad. i:;iôn deljuez en especial meclida" 19 • Segûn esto, sôlo entra en conside-
taciôn una lesiôn al mandato de determinaciôn, cuanclo la ley define
b) El requisito de una ley suficientemente determinada («lex certa») '6:nicamente mediante unjuicio negativo de valor la conducta conmina-
da con pena y deja librado al juez la decisiôn de si la conducta a juzgar
11 aa) Raz6n y limites de la determinaci6n. - La ley penal no puede li- por él merece ese juicio de val or y, entonces, es rnerecedora de pena o no.
mitarse a dar la indicaciôn de "castigar adecuadamente la conducta Un ejemplo especialmente extremo de una técnica legislativa tal fue el
merecedora de pena", sinoque tiene que determinar por sî qué conduc- tipo de transgresiôn del grnve desorden pûblico (§ 360, I, n. 2 11, 2.fl va-
ta debe ser valorada como merecedora de pena y en qué medida. Tarn- riante, StGB, ant. red.), derogado en 1975 20 , que describîa la conducta
poco este llamado princi pio de determinaciôn deri va tanto de la ide a de sujeta a pena ûnicamente con las pàlabras "quien cometa un desorden
la previsibilidad individual de la puniciôn como de la reflexiôn de que el
pûblico grave".
legislador no puede dejarle librado al juez la decisiôn sobre el mereci-
miento de pena. S6lo cuando el poder punitivo esta sujeto a decisiones bb) La relativizaci6n del mandata de detenninaci6n par laju.rispru- 14
sobre el merecimiento de pena tomadas independientemente del caso a dencia y la doctrina.- El Tribunal Constitucional Federal considerô,
juzgar y sôlo cuando la imposiciôn de la pena esta legitimada democra- en las consecuencias, incluso ese tipo penal como aûn suficientemente
ticamente, la conducta conminada con pena esta definida en la ley de determinado. Para fundamentar esto sostuvo que la re~aciôn era su-
tal modo que eljuez, al menos como regfa general, pueda tomar la deci- ficientemente precisa por medio de unajurisprudencia finùe de décadas
siôn de si una conducta esta abarcada por la ley, sin unjuicio propio so- y que, por ello, el ciudadano podîa prever qué conducta se hallaba abar-
bre el merecimiento de pena de esa conducta. cada por la 1ey 21 . Pero a ello se le debe replicar que el mandato de deter-
12 No obstante, no hay que hacerse ilusiones sobre la determinaciôn de minaci6n -tal como el tribunal reconoci6 expresamente, si bien recién
la ley penal. La exigencia de la temprana Ilustraciôn, de que eljuez no posteriorrnente 22- debe garantizar, al menos también, que el legisla-
podîa ser nada mas que la "boca de la ley" (Montesquieu), que, por tan- dor misrno decida sobre el merecimiento de pena. Sustituir esta decisiôn
to, tenîa que poder decidir aun cualquier caso lîmite sin una valoraciôn legislativa, exigida por el art. 103, II, GG, por una jurisprudencia "fir-
propia 18 , es considerada actualrnente, con razôn, como rnetodolôgica- me", no sôlo contradice el principio democratico, sino también laide a ba-
mente ingenua. Ya por razones de teorîa del lenguaje la punibilidad no sica central del Estaclo de Derecho, del principio de legalidad. Pues, en
puede estar "deterrninada" en el senti do de que cualquier juez, al juz- nuestro sistema jurîdico, los tribunal es no estan sujetos a su jur:ispru-
gar en Derecho cualquier conducta, tendrîa que llegar necesariamente dencia anterior 23 , de modo que la sujeciôn del poder punitivo a decisio-
a la misma consecuencia. Pues el Derecho no dispone, como sî la mate- nes sobre el rnerecirniento de pena tornadas con independencia del caso
matica, de un lenguaje artificial formalizado, sinoque -mas alla de a resolver no esta garantizada por unajurisprudencia "firme".
muchos conceptos jurîdicos técnicos- depende en sustancia del em- Por ello, el Tribunal Constitucional Federal tendrfa que ha ber decla- 15
pleo del lenguaje natural. Pero sus conceptos estan definidos sôlo por el rado inconstitucional el tipo de transgresiôn del grnve desorden pûbli-
uso del lenguaje, y, por ello, nunca estan definidos con lîmites tajantes, co, cuya incleterminaciôn prâcticamente no podrfa ser mayor, por in-
de modo que aljuez le queda cierto âmbito de interpretaciôn, por la na-
turaleza de la cosa, en cualquier regulaciôn legal.
13 En correspondencia con ello,jurispiudencia y doctrina actualrnente 19 Asi, la forrnulaci6n habida en BVerfGE, t. 26, pp. 41, 42; en lo sustancial, coin-

parten de la base, en general, de que el mandato de determinaci6n no se ciclentemente, BVerfGE, t. 73, pp. 206,235; t. 92, pp. 1, 2.
couLrapone a que en la descripci6n de la conducta punible sean emplea- ~u Hoy se hall a una regulaciôn 0imilar, aunque redactacla de modo algo mâs preci-

dos "conceptos que requieran interpretaciôn". Debiclo a la necesiclad de so, en el S118, l, OWiG.
21 BVerfGE, t. 26, µp. 41, 4:3.
regular la "multiplicidacl de la vida" mediante normas abstractas se con-
22 BVetfGE, t. 73, pp. 206,235.
2'3 La opiniôn dominante rechaza, con raz6n, que se aplique de modo analôgico la
18 Mayor detalle sobre las ideas metodol6gicas de la temprana Ilustraci6n se ha- prohibici6n de retroactividacl a las modificaciones de lajurisprudencia; al respecto, cf.
lla en Roxin,AT 1, n.~ m. 5/26, con referencias. SJQRudolplü, § 1, n.~ m. 8, con otras referencias.

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fringir el art. 103, II, GG. Pero no solo en el Derecho anterior, sino tam- Pero la creencia de que el ilicito general de lacoaccion en el§ 240, I, 17
bién en el vigente, hay una serie de leyes penales cuya determinacion B, esté completamente descripto es discutible, al menos para la al-
es problemâtica, incluso aplicando parametros generosos. El ejemplo nativa de ejercicio de violencia, del§ 240, StGB, que se enjuiciaba en
probablemente mas llamativo 24 es el tipo de coaccion -que en su forma bas sentencias del Tribunal Constitucional2 9 . En el caso de la alter-
actual se remonta al legislador nacional-socialista 25- , el cual no des- tiva de intimidaciôn no se puede hablar de una descripciôn completa
cribe de modo concluyente el ilicito conminado con pena, sinoque suje- I i]icito rnerecedor de pena en la regulacion del§ 240, I, StGB, porque
ta la antijuridicidad de la coaccion en el§ 240, II, StGB, a la condicion tal como lo reconocio tempranarnente lajurisprudencia 30-hay nu-
de que el ejercicio de violencia o la intimidacion de sufrir un mal sensi- rnerosas formas de conducta totalmente cotidianas y socialrnente acep-
ble a los fines deseados "pueda considerarse reprochable". tadas que curnplen sus requisitos. Los empresarios amenazan a sus pro-
16 De la constitucionalidad de ese tipo penal el Tribunal Constitucional veedores con interrumpir las relaciones comerciales, para compelerlos
Federal se ocupo ya dos veces 26 . En ambas sentencias el tribunaljuzgo a reducir los precios; los especialistas en computacion, a sus empleado-
que al menos la alternativa del ejercicio de violencia del tipo de coacciôn res, con renunciar, para logTar un aumento de sueldo; las mujeres, a sus
que en cada caso era la (mica relevante para la decision, era compatible mari dos, con el divorcio, para compelerlos a tomarse mas tiempo para la
con el mandata de determinacion. Esto fue fundamentado, esencial- familia. En todos estos casos, alguien es coaccionado a actuar, por medio
mente, en que la clâusula de reprochabilidad del§ 240, II, StGB, res- dela amenaza de sufrirun mal sensible, sin que, por ello, se pueda valo-
tringe la punibilidad en favor del autor y que, por ello, no tenfa por qué rar la conducta como un ilicito en general merecedor de ~na.
estar determinada en la misma medida que un elemento que funda- En la doctrina, se intentajustificar la falta de una definicion conclu- 18
mente la punibilidad 27 . Esta fundarnentacion serfa sustentable si los yente del ihcito de la coaccion, diciendo que solo por medio de un "tipo
elernentos que fundamentan el merecirniento de pena en general de la abierto" de esa îndole pueden estar abarcados todos los menoscabos
coaccionya estuvieran descriptos por completo en el§ 240, I, StGB, y en merecedores de pena de la libertad de decisiôn de voluntad y de actua-
la clausula de reprochabilidad solo estuviera enjuego la cuestion de si cion de la voluntad 31 . Pero a ello se le debe replicar que el art. 103, II,
y en qué medida la conducta en general merecedora de pena no es puni- GG, también y precisamente debe ser respetado cuando su aplicacion
ble por excepciôn. Dado que segûn el art. 103, II, GG, tales excepciones conduzca a "lagunas de punibi1idad" 32 . Dado que el sentido del princi-
de la punibilidad no necesitan estar reguladas legalmente (cf. n. Q m. 4/9 pio de legalidad consiste en que la punicion se hace depender adicio-
s.), a ellas tampoco les es aplicable el mandata de determinacion 28 . nalmente, mâs alla del merecimiento de pena de la conducta, de recau-
dos democrâticos y del Estado de Derecho, el interés en abarcar sin la-
gunas todas las formas de conducta rnerecedoras de pena solo puede ser
24
Otros ejemplos se hallan en Roxin,AT 1, nYm. 5/69. satisfecho observando el principio de legalidad. De ello se deriva que ni
2" Segûn el C6digo Penal de 1871, solo era punible la coacci6n con ejercicio de vio- siquiera a partir de la supuesta "necesidad" de abarcar sin lagunas to-
lencia o mediante intimidaciôn de corne terse uncrimen o delito menas grave. Recién en
1943 el legislador nacional-socialista ampliô el circula de medios de la coacci6n a la "in-
timidaciôn con un mal sensible" y, en contrapartida, hizo clepender la punibilidad del laciôn legal de todos las causas que excluyen o aternian la punibilidad, loque Lenckner
hecho de que la aplicaci6n de los rneclios coactivos "contradiga el sano sentimiento del mismo rechaza expresamente.
pueblo" (RGBl., I, 1943, pp. 339,341). Tras el final del nacional-socialismo, la referen-
cia al "sano sentimiento del pueblo" se reemplaz6 por el concepto de "reprochabiliclad" 29 La cuestiôn de si, en ese sentido, la creencia es correcta desde el punto de vis ta
ŒGBI., I, 1953, pp. 735, 742), pero, por lo demas, se asumi6 la regulaciôn de modo inal- de las consecuencias de pende de la discutida inte11Jretaciôn del concepto de violencia.
terado. Solo Ri para la violencia se exig·e una injerencia corporal sP puede considerar al menas
2
" BVerfDE, t. 73, pp. 20G ss.; t.. 92, pp. l ss. la alternativa de ejercicio de violencia del§ 240, !, StUB, como una regulacion conelu-
27 yente del ilicito de la coacci6n.
BVerfGE, t. 73, pp. 206,238 s.
28 :3o BGHSt, t. 2, pp. 194, 195 s.
Sin embargo, esta conclusi6n no es incliscuticla. Lendmer, JuS, 1968, pp. 249,
31 El intenta mas profundo en esa direcciôn se halla en Lenckner, JuS, 1968, pp.
252, con si de ra en contra de ella que solo se corresponde a la ide a del Estado de Derecho
una ley penal que haga imposible tarnbién una fundamentaci6njudicial in di recta de la 304,306 S.
pena mediante la denegaci6n de una excepci6n de la punibilidad. Pero si el âmbito de 32 Acerca de la argumentaci6n sobre la base de lag1mas de punibilidad "insoporta-

protecciôn del art. 103, II, GG, fuera efectivamente tan lejos, se ria necesaria una regu- bles", cf. la glosa de Puppe-publicada bajo un seudônimo-,en GA, 1999, pp. 409,411.
98 lo 4 - El p1incipio delegalidad y la i·ese1'ifciJüatcta

<las las afectaciones merecedoras de pena de la libertad de decision de la ley le dé aljuez, en primer lugar, una escala penal de la que se de-
voluntad y de actuacion de la voluntad se deriva una legitimacion para e el peso del delito en comparacion con otros delitos, y, en segundo lu-
renunciar a una definicion concluyente del ihcito de la coaccion. ,, reglas generales de medicion de la pena mediante las cuales él pue-
39
19 Por ello, desde el punto de vista de las consecuencias, la version ac- graduar la pena dentro de la escala penal prevista legalmente . El
tual del tipo de la coaccion no es compatible con el mandata de determi- echo vigente satisface estos requisitos mediante las escalas pena-
nacion del art. 103, II, GG 33 , de modo que este tipo debe ser considerado, -'-011 parte, sin embargo, con parametros muy generosos-, previs-
por consiguiente, inconstitucional. Mientras el Tribunal Constitucional s en todos los delitos y la regulacion de los principios de medicion de
Federal lo juzgue de otro modo, hay que tomar en cuenta la idea basica pena en el§ 46, StGB.
del principio de legalidad al menas por media de una interpretacion res- De todos modos, hay casas en los cuales esta admitida legalmente 21
tricti va del tipo de la coaccion. Para que la punibilidad no dependa de las ualquier pena que se decida, des de la :f11ulta mas levehasta la pena pri-
valoraciones personales del juez, la aplicacion del medio coactivo solo ativa de libertad perpetua. La razon de ello es el hecho de que la ley, en
puede serjuzgada como "reprochable", cuando en la sociedad se la con- determinados casos, prevé una atenuacion facultativa de la conmina-
sidere en general como ilicito merecedor de pena 34 . Analogamente tiene :cion penal. Un ejemplo es la "tentativa de asesinato burdamente insen-
que proceder eljuez también respecto de otras leyes penales cuyos ele- sata" (cf. n. 2 m. 23/3), para la cual la ley ad.mite una atenuacion faculta-
mentos remiten a valoraciones sociales no escritas. Asî, p. ej., una lesion tiva de la pena privativa de libertad perpetua, segun el criterio del tri-
corporal realizada con consentimiento del lesionado solo debe ser consi- bunal, hasta una pena de multa mînima o incluso la eximi~on de pena
derada "contraria a las buenas costumbres", en el sentido del § 228, (§ 23, III, en conexion con el§ 49, II, StGB). Aunque tales posibilidades
StGB, si, segûn la valoracion social general, ella es un ilîcito criminal, de atenuacion facultativa le abren aljuez, al igual que las conminacio-
merecedor de pena 35 . Asimismo, deben ser valoraclas coma "abyectos", nes penales incleterminadas, un ambito discrecional limitado solo por
en el senti do del tipo de asesinato (§ 211, StGB) solo aquellosmoviles que reglas generales de medicion de la pena, no son inconstitucionales, por
se hallan en el grado mas bajo "segun la valoracion ética general" 36 . la orientacion unilateralmente protectora del principio de legalidad.
Dado que, segun el art. 103, II, GG, las causas que excluyen o atenùan
20 cc) La cletenninaciôn de la conminaciôn penal.- Al igual que el la punibilidad no necesitan siquiera estar reguladas legalmente (al
principio de legalidad en su conjunto, asi también el mandato de deter- respecta, cf. n. 2 m. 4/9 s.), de la disposicion tampoco puede inferirse, en
minacion se refiere no solo a los presupuestos de la punibilidad, sino ese senti do, una obligacion de reg1.1lar tales causas de modo suficiente-
también a la pena a serimpuesta 37 • Sin embargo, ya debido al diferen- mente determinado.
te contenido de disvalor de los casos subsumibles en la mis ma ley penal
(el hurto de 100 euros es algo distinto al hurto de 100.000 euros), la ley. c) La prohibici6n de exceder el texto de la ley <«lex stricta» J
no puede conminar lainfraccion de leyes penales, como regla general,
La punibilidacl de una conducta solo esta determinada legalmente 22
con una pena absolutamente deterrninada 38 . Por ello, es suficiente con
en el sentido del art. 103, II, GG, si la conducta esta abarcada por el tex-
to de una ley penal. La finalidad no escrita de la ley-al ig1.ml que el con-
te ni do de las normas jurîdico-penales no escritas- no esta fijada de
33
Digno de leer al respecta, Grünwald,Arthur Kau/inann-FS, pp. 433,438 s. modo suficientemente claro coma para garantizar la sujecion deljuez a
34
Al respecta, cf. también, con mayor detalle, Grünwald,Arthur Kaufinann-FS, clecisiones sobre el merecimiento de pena tomadas independientemen-
pp. 433,439 s., con otras referencias. te del caso concreto por el legislador legitimado democraticamente. Co-
36
BGHSt, t. 49, pp. 34, 41. rno otra manifestacion del principio de legaliclad se deriva asî la Hama-
36
BGHSt, t. 3, pp. 132 S.
37
Asf, explfcitamente, BVerfGE, t. 45, pp. 363,366 ss.; t. 105, pp. 135, 153.
38
Una importante excepci6n configura el asesinato, al que la ley rnisma conmina el* 49, I, St.GE; sobre esta llanrnda soluciôn de la consecuenciajurfdica. cf. Bêirgers, JR,
con pena privativa de libertad perpetua exclusivamente (§ 211, StGBJ. Sin embargo, 2004, pp. 139 ss., con otras ref'erencias.
segùn lajLU'ispmdencia (BGHSt, t. 30, pp. 105 ss.J, en vi.rtud del principio de culpabili-
clad también aqui, en casos extraorclinarios, es posible una atenuaci6n de la pena segùn :iu Al respecta, cf. con mayor detalle, BVerfGE, t. 105, pp. 135,154 ss.
îtulo 4-El principio de legalidad y la reservajudicial 101
100 Helmut Frister

tal pn1siana, sin mencionar siquiera la prohibici6n de la analogia.


da prohibici6n de analogîa, que veda al juez fundar la imposici6n de
una pena en una aplicaci6n anal6gica de las leyes penales. El juez no sjueces fueron de la idea, probablemente, de que la finalidad de esta
rn a era tan inequîvoca y su formulaciôn, tan reconociblemente anti-
puede penar una conducta no abarcada por el texto de la ley, aun cuan- 1
do, segun la finalidad de la ley penal, debiera ser punible. También es ada, que la sujeciôn deljuez a la ley, exigida por el art. 103, II, GG, en
inadmisible, segun el art. 103, II, GG, aumentar la pena que deriva de te caso especial podia ser garantizada por la finalidad no escrita de la
. incluso mejor que por el texto de la ley. Eso es innegable, pero, en
la aplicaci6n literal de la ley, invocando la finalidad de la ley.
23 Para abarcar correctamente el significado de la prohibici6n de la ar~s de la validez general del principio de legalidad, no puede funda-
analogia, es importante dejar en claro que esta prohibici6n no prohibe :mentar una excepciôn de la prohibiciôn de la analogia en materia pe-
una punici6n arbitraria de cualquier clase, sino una que, al menos se- nal. Pues admitir un exceso del texto cl~ la ley en "casos inequivocos"
gun la concepci6n deljuez que resuelve, sea equivalente a la verdadera pondrîa en cuestiôn la prohibiciôn de la analogia en su conjunto. Dado
voluntad de la ley. Segun los principios metôdicos generales 40 , la apli- que no hay un criterio de la mano del cual se puedan distinguir casos
caci6n ana16gica de una ley presupone que la conducta a enjuiciar me- ''inequîvocos" de otros "menos inequîvocos" 42 , el juez, a la postre, po-
rezca la misma valoraci6n que la expresamente regulada en la ley. Por drîa considerar "inequivocamente" legitimacla por la finalidad de la ley
tanto, la prohibici6njurîdico-penal de la analogia veda aljuez la puni- cualquier puniciôn que segun su concepciôn se corresponda a la finali-
ciôn de una conducta que, segûn su concepciôn, sea exactamente igual dad de la ley. Para evitar esto, los limites del sentido del t~;cto tienen
de merecedora de pena o incluso mas aun que la expresamente norma- que ser respetados, aun cuando, en el caso particular, condu1can a con-
da en la ley. Asi, lo obliga, en aras de la validez general del principio de secuencias aparentemente carentes de sentido.
En principio, ése es también el punto de vista de lajurisprudencia 26
legalidad, a tomar una decisiôn que, segun su criterio, es injusta en el
caso particular. La problematica que reside en ello la muestra en forma actual. Verdad es que sigue habiendo siempre sentencias individuales
43
extrema una famosa sentencia del Tribunal Supremo Federal sobre problematicas respecta de la sujeciôn al sentido del texto , pero, a
grandes rasgos, en lajurisprudencia mas reciente se respeta el senti do
una antigua ley prusiana sobre el hurto forestal 41 .
del texto como limite de la interpretaciôn. Asî, el Tribunal Supremo Fe-
24 Segûn el§ 3, I, n. 2 6, esta ley agravaba la pena regular de un hurto fo-
deral resolvi6 que el hacer chocar fuertemente la cabeza contra una pa-
restal, "si, con el fin de cometer un hurto forestal, se hiciera uso de un
red no podia ser sancionado como lesiôn corporal con un "instrumenta
carro uncido, una barca o un animal de carga". En el caso que debia re-
peligTOso" (§ 224, I, n.Q 2, 2.g variante, StGB ), porque "instrumenta", se-
solver el Tribunal Supremo Federal, los acusados no se habian valido 4
gun el uso general del lenguaje, solo son objetos muebles 4, o bien que
de uno de esos medios de transporte, sinoque cometieron el hurto fores-
la pérdicla de un rifl6n no podia ser valorada como pérdida de un miem-
tal con un automôvil. Daclo que, de este modo, el bien hurtaclo se podia
bro importante del cuerpo (§ 226, I, n.2 2, StGB), porque ]os ôrganos in-
transportar min mas rapidamente, mas cômodamente y en mayores 4
ternas no son llamaclos "miembros" en el uso general del lenguaje 5.
cantidades que con los medios de transporte mencionados en la ley,
Ademas, en una sentencia muy cliscutida, el Tribunal Constitucional
también en un caso asi habria sido seguramente adecuado a la finali-
dad de la ley agravar la pena. Pero segun el texto de la ley, eso no era po-
sible-puesto que un automôvil, por buena voluntad que baya, no pue-
42 También la propuesta de Ransiek, Tiedemcurn-FS (2008), pp.171, 185 s., de ad-
de ser denominado lingüîsticamente como "carro uncido", "barca" o
rnitirexcepcionalmente un exceso del sentido del texto, cuando porrnedio de ello tan so-
"animal de carga"-, de modo que el Tribunal Supremo Federal tendria lo se :_nnplfa "a constela<'ionPH no mendonadas en la ley la decisi6n polîtico crirninal ya
r1ue haber condenaclo sôlo por hurto simple, en virtuel de la prohibici6n lornada pm· el legislador", describe en ùltima inslancia los preHUpueslos generales de
de la analogia. toda analogîa y, por ello, no es apropiada para realizar esa distinci6n.
25 Pero, efectivamente, el Tribunal Supremo Federal resolviô de otra 43 Una exposiciôn de sentencias que valon-111 en escasa medida la sujeci6n al sen-
forma y condenô a los acusados segï'.m el§ 3, I, n.Q 6, de la ley de hurto fo- tido del texto se halla, p. ej., enRoxin,KI' 1, nY m. 5/34.
44 BGHSt, t. 22, pp. 235, 23G, todavia respecta del§ 223a, I, en la anterior redac-
ciôn.
40 Schneider,Logik fzïrJuristen (7.ë ed., 2006), pp. 149 ss. 45 BGHSt, t. 28, pp. 100, 102, todavîa respeclo del§ 224, I, en la anterior redac-
41 BGHSt, t. 10, p. 375. ciôn.
102 Helmut Frister 'ritulo 4- El principio de legalidad y la reservajudicial

Federal declar6 inconstitucional, por infringir la sujeci6n al texto, el 2_ porque, si no, seria totalmente imposible que los hombres se en-
valorar como ejercicio de "violencia" -en el sentido del tipo de coacci6n die~an entre sî. Por ello, el uso general del leng'uaje le fija a la inter-
(§ 240, I, StGB)- el asî llamado "bloqueo por sentadas", que anterior- taci6n al menas un marco, y eso alcanza totalmente para funda-
mente habîa sido aprobado por el Tribunal Supremo Federal 46 ; as:f rritar la sujeciôn al senti do del texto. La constataciôn acertada de que
también lo hizo respecta de la equiparaci6n del alejarse sin dolo con el cuentemente este marco es muy amplio por la escasa precisiôn del
alejarse "en forma justificada o exculpada", para el delito de alejarse 11 guaje natural y que, por ello, la interpretaciôn misma se puede deli-
del lugar del accidente(§ 142, II, StGB) 47 y la subsunci6n de un auto- 'tar sôlo de modo muy imperfecto con la sujeciôn al uso general del
m6vil bajo el concepto de arma(§ 113, II, 2.~ oraci6n, nY 1) 48 • enguaje no justifica tirar por la borda incluso estas lîmites imperfec-
27 Mientras que en la jurisprudencia el senti do del texto es respetado Îos53.
como limite de la interpretaci6n en forma creciente 49 , en la bibliogra- La necesidad que deriva del art. 103, II, GG, de legitimar la pena por 29
fîa se puede constatar el desarrollo contrario. Si bien la teorîa domi- media del texto de la ley no significa que una conducta puni ble segün el
nante se atiene, hoy como ayer, a los lîmites del sentido del texto, hay texto de la ley tenga que ser castigada en cualquier caso. Por ello, la po-
autores que consideran metodol6gicamente superado sujetar la inter- sibilidad de, en raz6n del fin de la ley, eximir de una puniciôn que deri-
pretaci6n al sentido del texto. Lo fundamentan diciendo, esencial- va del texto de la ley o de atenuar una puniciôn que deriva del texto de
mente, que el senti do posible del texto no es determinable de modo ine- la ley no que da afectada por el art. 103, II, GG. En la doctqpa esto se for-
quîvoco y que, por ello, es inid6neo como limite de la interpretaci6n. mula, mayormente, diciendo que serîa admisible una analogîa en favor
Asî, p. ej., Jakobs explica que sujetar al intérprete al uso general del del autor. Pero esta formulaciôn es incompleta, porque deja fuera de
lenguaje no conduce a una consecuencia defendible, porque, regular- consideraciôn la restricciôn del posible senti do literal, fundada en el fin
mente, no existe tal uso g·eneral del lenguaje. Dado que nuestro len- de ley (reducciôn teleolôgica). Considerado estrictamente, de la orien-
guaje consiste en una cantidad de hablas de ciertos âmbitos, regiona- taciôn w1ilateralmente protectora de la sujeciôn al sentido literal se de-
les, profesionales y demas, se tiene a disposici6n un arsenal de signifi- riva que las normas que fündamentan o aumentan la punibilidad no
cados tan amplio para todas las palabras de empleo no infrecuente, pueden ser aplicadas analôgicamente, pero sî restringidas teleolôgica-
que la formaci6n de conceptos del Derecho penal no puede estar limi- mente, mientras que, en cambio, las normas que excluyen o atemian la
tada -segün este criterio- por la sujeci6n a esos sig1ùficados, de un punibilidad no pueden ser restringidas teleolôgicamente, pero si apli-
modo digno de ser tenido en cuenta 50 . cadas analôgicamente.
28 Pero con esa crîtica se exagera intensamente las dificultades de de-
finir el significado de expresiones lingüîsticas 51 . La existencia de un
uso general del lenguaje que sea uniforme, que vaya mas allâ de todas cl) El requisito de una ley vigente al momento delhecho ( «!ex praevia»)
las "hablas sectoriales", estâ probada ya por el hecho de que aquél esta Conforme al art. 103, II, GG, la punibilidad tiene que estar determi- 30
resumido, regularmente, en diccionarios de la lengua alemana. Verdad nada legalmente ya al momento del hecho. De este modo, el legislador
es que los conceptos de] lenguaje natma], por la naturaleza de la cosa, mismo se sujeta también a sus decisiones sobre el merecimiento de pe-
nunca estân definidos de modo completamente unîvoco, pero no puede na, en la meclicla en que no puede corregirlas retroactivamente para po-
haber ninguna duda razonable acerca de que sus posibles significados sibilitar una puniciôn de hechos ya cometidos. La prohibici6n de retro-
son limitados-especialmente dentro del contexto lingüistico respecti- actividad tiene contornos rnucho mas claros que el mandata de deter-
rninaciôn o 1a prohibiciôn de la analogfa, de modo que su aplicaciôn, co-
4G
mo regla general, no presenta problemas especiales. Pero estâmuy dis-
BVerfGE, t. 92, p. 1; de otra forma, aùn, en BVeifGE, t. 73, p. 206.
47 BVe1fG, NJW, 2007, pp. 1667 ss.
48 52
BVeifG, NStZ, 2009, pp. 83 s. Acerca de la necesiclacl de de finir el posible significado de los conceptos emplea-
49 Sobre esta evoluci6n, cf. Grünwald,ArthurKmt{mcmn-FS, pp. 433,440 s. clos en la ley no de modo aislado, sino incluyendo el contexto gramatical y material en
que se los emplea, cf. Velten/Mertens,ARSP, 1990, pp. 516, 529 ss.
su Jakobs,AT, n.Q m. 4/35. 63
51
Acerca del significado del sentido del texto como base de la interpretaci6n de la
En profundidad y digno de ser leîclo, Velten/Mertens,ARSP, 1990, pp. 516 ss. ley se balla una glosa, tan entretenicla como instructiva, en Hruschka,AT, pp. XVI ss.
104 Helmut Frister tulo 4- El principio de legalidad y la reservajudicicû 105

cutida la cuestiôn de si y en qué medida la prohibiciôn de retroactividad tal interpretaci6n, asi y todo habria sino ineficaz por lesionar prin-
excluye la puniciôn de hechos que el legislador dominante al momento 'osjurîdicos super:iores al ordenamiento 56 .
del hecho habiajustificado en contradicciôn con principiosjuridicos por erdad es que, con esta construcci6n, se resguarda forrnalmente la 33
lo demas reconocidos en forma general. La problematica ya desempeüô hibici6n de retroactividad, pero la punibilidad se basa en forma me-
un papel, en la Repûblica Federal, dos veces: por un lado, al sancionar- ata en pri.ncipiosjuridicos no escritos, lo cual es dificilmente compa-
se crîmenes del nacional-socialismo y, por otro, al ser elaborado el pasa- le con el requisito de una ''lex scripta." que resulta del art. 103, II, GG.
do de la Repûblica DemocraticaAiemana mediante el Derecho penal. ahi que el Tribunal Constitucional Federal haya transitado un ca-
31 Para casos de esa îndole existen restricciones de la prohibiciôn de re- 'no distinto para fw1dar la punibi,ipad del fusilamiento de fugitivos
troactividad en los pactos internacionales. Tanto el art. 7, EMRK ue traspasaban la frontera interna'alemana. Segûn su sentencia, la
[CEDHJ, como también el art. 15 IPBPR [PIDCPJ, siguiendo la concep- ;prohibici6n de retroactividad del art. 103, II, GG, se basa en la confian-
ciôn juridica de los aliados posterior a la Segunda Guerra Mundial 54, za en las leyes penales de un legislador democrâtico sujeto a los dere-
permiten la puniciôn de hechos aun cuando, al momento de su comisiôn, chos fundamentales. Por eso, ella podrîa valer de modo irrestricto solo
fueran impunes segûn el Derecho positivo, en tanto fueran punibles se- sila ley penal vigente al momento del hecho también ha sido sanciona-
gûnlos principiosjuridicos generalmente reconocidos por la comunidad da por un legislador tal. Si, en cambio, un legislador no sujeto a los de-
internacional. Pero el art. 103, II, GG, no contiene una restricciôn de esa rechos fundamentales justific6 legalmente la comisi6n dl acciones en
naturaleza. Los redactores de la Ley Fundamental, en conocimiento de pri.ncipio punibles, inobservando grnvemente los derechos fundamen-
la concepciônjuridica contraria de los aliados, se decidieron por garan- tales generalmente reconocidos por la comunidad internacional, no
tizar de modo irrestricto la vigencia de la prohibiciôn de retroactividad. hay obstaculo -segûn este tribunal- para penar retroactivamente
Aunque de la Convenciôn Europea de los Derechos Humanos no resul- esos hechos 57 .
ta una obligaciôn de restringir la prohibiciôn de retroactividad, la Repû- En las consecuencias, de esa forma la restricci6n admitida en el De- 34
blica Federal la ratificô sôlo con la reserva de que no reconocia una ex- recho internacional de la prohibici6n de retroactividad termina sien do
cepciôn de esa îndole de la prohibiciôn de retroacti vidad 55 . interpretada por el Tribunal Constitucional Federal como inserta en el
32 De todos modos, especialmente para el caso de la elaboraciôn del pa- art. 103, II, GG, y, asî, se corrige retroactivamente la decisiôn de los re-
sado de la Repûblica DemocraticaAlemana mediante el Derecho penal, dactores de la Ley Fundamental de no prever tal restricci6n. Una co-
lajurisprudencia buscô las vias para fundamentar la pw1ibilidad de he- rrecci6n de esa îndole del legislador constitucional podra justificarse
chos legalmente justificados al momento del hecho. El fusilamiento de excepcionalmente en el caso de un cambio producido en el înterin de la
personas que se fugaban a través de la frontera interna alemana, que concepci6n jurîclica general. Pero aun des de la perspecti va actual, no
estabajustificado por la Ley de Frontera segun la concepciônjurîdica de deja de ser problemâtica la excepci6n del principio de legalidad que es-
la ex R.D.A., fue penado por el Tribw1al Supremo Federal, con la funda- tâ en cuesti6n. Incluso el contenido de los "principiosjurîdicos general-
mentaciôn de que la punibilidad de esos hechos en verdad ya estaba de- mente reconocidos por la comunidad internacional" no estâ fijado de
terminada legalmente por el Derecho de la R.D.A. vigente al momento modo tan indudable -esto lo muestra la experiencia hist6rica, p. ej.,
del hecho. La Ley de Frontera de la R.D.A. no justificaba -segûn el tri- con el tipo de guerra de agTesiôn creado nuevamente por los aliaclos
bunal- el homicidio en principio punible también segun el Côdigo Pe- des pués de la Segunda Guerra Mundial 58- como para excluir en estos
nal de la R.D.A., porque, en virtuel de la obligaciôn de la ex R.D.A. de res- casos el peligTO de decisiones sobre el merecimiento de pena adaptadas
petar los derechos humanos, deberfa haber sido interpretacla de modo especialrnente para sancionar hechos ya cometidos. La idea bâsica del
"favorable a los derechos humanos"y, por lo dernâs, en caso de ser impo-
5fl BGHSt, t. 39, pp. 1, 29 s.
54
El Estatuto del Tt'ibunal Militar Internacional de Nürnberg y la Ley del Consejo 57 BVerfGE, t. 95, pp. 96,132 s.; al respecto, cf. los comentarios, dig-nos de leer, de
de Contrai nY 10 (ABIKR, 50, del 20/12/1945) dispusieron la punibilidad de los "crîmenes
Zielinski, Grünwald-FS, pp. 811,828 ss., y Grünwald (nota 55), pp. 1493 ss.
contra la humanidad", sin consideraciôn a las leyes nacionales del momento del hecho.
5 58 Al respecta, cf. ya Grünwald, ZStW, t. 76 (1964), pp. 1, 17. Merece set' deslacado
.s BGBI., II, 1954, p. 14; al respecta, Grünwald,Blèitterfiirdeutsche und intema-
tionale Politih, 1999, pp. 1489, 1495. que una definiciôn de ese tipo no se pudo convenir ni siquiera en el Estatuto de Roma;
al respecto, cf. Werle, Volkerstrn/l·echt (2. 0 ed., 20071, n. 2 m. 1293 ss.
I06 Helmut Frister ttulo 4- El principio de legalidad y la reservajudicial 107
principio de legalidad habla min hoy en favor de la concepcion del legis-
ibilidad exclusiva del daü.o doloso no derive de la conminacion pe-
lador constitucional, de modo que su decision habrîa podido ser corre-
gida solo por vîa de una reforma constitucional. 1del propio § 303, StGB, sino del requisito del dolo puesto como co-
un denominador de la regulacion general del§ 15, StGB.
Esta restringida esa exigencia de una determinacion legal de la pu- 36
El principio del Estado de Derecho (art. 20, Ill, GG) exige una auto-sujeci6n del poder punitivo. ilidad solamente para las causas que excluyen o atenûan la punibi-
El principio democratico manda, ademas, que el legislador regule por si mismo lidad, y, por cierto, independientemente de si éstas son clasificadas en
las injerencias esenciales en derechos fundamentales la Parte general del Derecho penal o en la especial. Tal como ya se expu-
-tal como se lo puede ver, como reg la general, en una punici6n-
so, una reg1llacion legal completa de estas causas no esta exigida por el
art. 103, II, GG, de modo que el mandata de una regulacion suficiente-
mente determinada no puede ser aplicado a eUas. Sin embargo, aun en
Nullum cri men, nulla poena sine lege ... esa meclida, deben ser respetadas la sujecion al sentido del texto y la
(El llamado «principio de legalidad», derivado del art. 103, Il, GG; § 1, StGB) prohibicion de retroactividad. Si la leymisma excluye o atemia la puni-
bilidad para determinados casas, ella ya no estara determinada legal-
mente para esos cas os o bien lo estara aûn en una medida menor, de mo-
... scripta
do que el juez no puede dejar sin aplicar las regulacio~°€S correspon-
... certa ... stricta
11 11 11
... praevia dientes en contra de su tenor literal 61 , ni el legislador pue'ae corregirlas
1 1 1 1 retroactivamente en pe1juicio del afectadoii 2.
La punici6n solo entra La ley que prevé una No puede ser La cuestion de si el principio de legalidad también rige para los pre- 37
en consideraci6n La punici6n solo puede
punici6n debe estar desviada del sentido ocurrir en raz6n supuestos de una persecucionjudicial de los delitos es problematica y
en raz6n de una suficientemente del texto en de una ley vigente al' esta discutida. Fue cliscutida intensamente en relaciôn con la sancion
ley escrita. determinada. perjuicio del autor. momento del hecho. de los hechos ilicitos del nacional-socialismo, en el ejemplo de la pres-
cripcion GS (§ 78, StGB) 64 . Para hacer posible al menos una punicion tar-
Mandatode Mandatode Prohibici6n de dfa de los asesinatos del nacional-socialismo, el legislador habia pro-
Prohibici6n de
codificaci6n determinaci6n la analogia longado primeramente varias veces el plazo de presc1ipcion para el
retroactividad
asesinato, también respecto de hechos ya cometidos, y luego lo derogô,

3 - El émzbito de validez del principiu de legaliclad


35 El princi pio de legalidad rige no solo para las conminaciones penales lil En contra de loque sostiene una concepcion difundida en la bibliografia (p. ej.,
Roxin,AT 1, nYm. 5/42, con otras refercncias), esto vale tmnbién para las causas dejus-
de la Parte especial, sino para todas las reg1ùaciones que fundamentan tificacion (al respecto, cf. en profundidad,NK-Paeffgen, previo a*§ 32/35, nY m. 59 ss. l.
o aumentan la punibilidad. Verdad es que, en la ciencia del Derecho pe- La objecion hecha en contra de ello, segtin la cual una conducta no puede ser valorada co-
nal, aisladamente se defiende la concepcion de que el principio de lega- mo conforme a Derecho en el Derecho penal en virtud de la sujecion al texto y como con-
lidad no puede tener aplicacion en la Parte general del Derecho pe- traria a Derecho en el resto del ordenamiento jurîclico, clesenfoca el problema, en la me-
nal 59, pero esto no es compatible ni con el texto ni con la idea basica del clida en que el art. 103, II, GG, de todos moclos, solo prohîbe la punici6n de una conducta
am parada por el texto de una causa dejustificaci6n. La cuestion de si una conducta tam-
art. 103, II, GG, y, mas alla de ello, tampoco puede convencer, porque, bién en cualquiercaso clehe sPrcalificndn como conforme n Derecho e~ unn preg1mtR dis-
en muchos ambitos, la distincion entre Parte general y especial solo es tinta. cuya respuesta no estâ predetenninada por el art. lD:i, II, GG.
de naturaleza técnico-legislativaH0. Asi, p. ej., sin duda serfa lesiva del 62
Asi también, expresamente, BVerfGE, t. 95, pp. 96, 131 s.
principio de legalidad una punicion por "daüo imprudente", aunque la ua Sobre su natmaleza jurîdica, cf. n." m. 21/18.
64
La discusi6n de entonces se documenta en Jakobs, AT, nY m. 4/9, nota 20. La
59
Hardwig, ZStW, t. 78 (1966), pp. 1, 8 s., con otras referencias. cuesti6n ha desempeüado un papel larnbién en la elaboraci6njuiidico-penal del pasa-
60 do de la R.D.A. El legislador nuevamente prolong6 aqui, con la aprobaci6n de lajuris-
Al respecta, con mayor detalle, cf. Dannecker, Otto-FS, pp. 25 ss., con otras re-
ferencias. prudencia, los plazos de prescripci6n, para posibilitar una sanci6n de los hechos ya co-
metidos (cf.§ 315a, Il, III, EGStGB, y, al respecto. Ber1Ve1fGH, ,JR, 1996, pp. 453,454).
.I.UO
Helmut Frister [o 4- El principio de legalidad y la reservajudicial 109

finalmente, por completo 65 . El Tribunal Constitucional Federal aprob6 concepcion 68 . El art. 103, II, GG, no seria aplicable-dice-, ya se-
esto con la fundamentaci6n de que una prescripci6n no excluye la puni- su origen hist6rico, a las medidas de correccion y seguridad. Pues,
bilidad, sino solamente la persecuci6njudicia1 del hecho, y, por ello, la esa disposicion, el legislador constitucional habrîa seguido cons-
prohibici6n de retroactividad del art. 103, II, GG, no era aplicable a una temente el art. 116 de la Constituci6n de la Repûblica de Weimar,
modificaci6n de la regulaci6n de la prescripci6n. Segûn esto, el principio cuya validez se reconocio que las medidas de correccion y seguri-
de legalidad protegeria al ciudadano de la fundamentaci6n retroactiva 110 estaban alcanzadas por la prohibicion de retroactividad del De-
de la pm1ibilidad o del aumento de la punibilidad, pero no le garantiza- 0 penal. Ademas -<lice el tribm1al- el art. 103, II, GG, estaria en
ria que los hechos punibles cometidos por él solo pue danser perseguidos trecha relaci6n con el principiojuridico-penal de culpabilidad. Le da-
durante el tiempo que estaba previsto al momento del hecho. Solamen- a al individuo la posibilidad de orieptar su conducta de tal modo que
te seria inadmisible una prolongaci6n de los plazos de prescripci6n ya eda ser evitada m1a pena como "rêaccion reprobatoria de la autori-
cum plidos, en raz6n del principio general del Estado de Derecho (art. 20, d al fücito culpable". Por ello, la regulaci6n ni siquiera segûn su idea
III, GG) 66 .
bâsica seria aplicable a las medidas de correcci6n y seguridad.
38 Pero esta argumentaci6n es cuestionable, en la medida en que el art. La argumentacionhecha a partir del origen hist6rico es poco con vin- 40
103, II, GG, no debe garantizar en primer lugar la protecci6n de la con- cente, en tanto las medidas de correccion y seguridad fueron incorpo-
fianza individual, sino sujetar el ejercicio del poder pm1itivo segûn re- radas al Codigo Penal recién en 1933. Verdad es que, en la época de Wei-
glas abstractas, fonnuladas independientemente del caso a resolver. El mar, habia disposiciones precursoras aisladas 69 . Pero sj,,sig11ificacion
peligro de que la formulaci6n de estas reglas esté influida inadecuada- no era comparable a la de las medidas actuales, de modo que el proble-
mente por el prop6sito de posibilitar la sanci6n de detenninados hechos ma dificilmente se pueda resolver a partir del mero origen hist6rico del
ya cometidos no solo existe en el âmbito de la punibilidad de Derecho art. 103, II, GG. Antes bien, lo determinante tiene que ser, también a es-
material, sino también y en igual medida en el âmbito de los presupues- te respecta, la idea basica de la disposicion. La reflexion de que el art.
tos de una persecucionjudicial. Esto es loque mostro de modo claro, pre- 103, II, GG, no garantiza en primer lugar la proteccion de la confianza
cisamente, la eliminacion del plazo de prescripci6n para el asesinato. individual, sinoque debe sujetar el ejercicio del poder punitivo a reglas
Sin el prop6sito de posibilitar la punicion de asesinatos del nacional- abstractas, formuladas independientemente del caso a resolver, pare-
socialismo dificilmente se habria convertido en ley esta regulacion tan ce hablar a primera vista en favor de aplicar la prohibicion de retroac-
problemâtica (al respecta, cf. n. 2 m. 21/20) no solo debido a la pérdida de tividad a las medidas de correcciony seguridad 70 . Pues en el caso de las
material probatorio que resulta del paso del tiempo. Por ello, seglin su medidas, en igual senti do que en el de las penas, existe el peligTo de que
idea bâsica, el art. 103, II, GG-por simpatica que pueda serle a uno, en la indignaci6n por un delito cometido y el prop6sito derivado de ella de
el caso concreto, la decision contraria del Tribunal Constitucional Fe- pocler reaccionar "adecuadamente" contra ese hecho, conduzca a for-
deral-, es aplicable, en contra de la opinion dominante, también a los mular normas jurîdicas que se muestran equivocadas cuando se las
presupuestos procesales de la punicion 6 7.
consiclera con cierta distancia del hecho inclividual.
39 Queda por explicar aûn la cuestion de si el principio de legalidad del Sin embargo, respecta de la cuesti6n de la aplicabilidad del principio 41
art. 103, II, GG, vale para las medidas de correccion y seguridad. La ley de legalidad a las medidas de correcci6n y seg1ll'idad no se debe prestar
misma prevé para su imposicion, como regla general, la aplicacion del atenci6n solo a las ventajas de este principio, sinoque se debe reflexio-
Derecho vigente al tiempo de la sentencia (§ 2, V1, StGB). Por tanto, en nar también acerca de si sus desventajas no son de mayor peso, en el ca-
esa medida parte de la base de que no rige la prohibici6n de retroactivi- so de las medidas, que en el caso de las penas. Al respecta tiene impor-
clad del art. 103, II, GG. El Tribunal Constitucional Federal compmte tancia decisiva la chforcnte oricntacion de la finalidad de las pcnas y me-

65
La evoluciôn esta expuesta con particularidades en Vormbaum, Bemmann-FS, oB BVeifGE, t. 109, pp. 133, 167 ss.; asimismo, ya BGHSt, t. 24, pp. 103, 106.
pp. 481, 492.
06 o'.) Cf. BVerfGE, t. 109, pp. 133, 168 s.
BVeifGE, t. 25, pp. 269, 23,1 ss.
67 70 En favor de esta concepciôn, en profundidad, Best, ZStW, t. 114 (2002), pp. 63
Asî, en las consecuencias, tambiénJiiger, GA, 2006, pp. 615,627.
ss., con otras referencias.
-.IIU
Helmut Frister ulo 4 - El principio de legalidad y la reservajudicial 111

didas. En el caso de la pena, loque esta enjuego es el mantenimiento ebe aplicar, en ese senti do, la prohibicion de analogia 72 . En parte de
general del reconocimiento de la norma. Para alcanzar este fin, por un 'bliografîa, a partir de la reserva general de ley, se infiere asimismo
lado es necesario, pero también es suficiente, con que la conducta con- a prohibiciôn de exceder el sentido del texto 73 . Si bien el Tribunal
traria a la norma, a gTandes rasgos, sea penada 71 . Las "lagunas de puni- nstitucional Federal, en principio, no ha seguido ese criterio, ha re-
bilidad" que resultan del principio de legalidad podran ser lesivas al lto, para el âmbito especial de la privacion de libertad, que la aplica-
sentimientojuridico, pero, como regla general, no ponen en crisis alcan-
zar el fin de la pena. Eso es diferente en el caso de las medidas, porque
nanalogica de una ley no se corresponde con las exigencias del art.
4, I, GG 74 . Segûn ello, al menos en el caso de las medidas privativas
en ellas esta en juego repeler un peligro que, en el caso particular, pro- libertacl, resulta una sujeciôn tan estricta deljuez a la ley, como en el
viene del autor. Las lagunas de regulaciôn afectan a qui por completo di-
caso de la pena.
rectamente la finalidad de la injerencia, y tienen siempre por conse-
cuencia que el peligro que amenaza producirse no pueda ser repelido en II - La reservajudicial
el caso particular.
42 En razôn de ello se plantea la cuestiôn de si, por las ventajas de una Al igual que el principio de legalidad, también la reservajudicial del 44
sujeciôn a reglas abstractas, formuladas independientemente del caso art. 92, 1.9 oraciôn, primera parte, GG, sirve para objetivizar tanto co-
a resolver, las lagunas de regulaciôn que resultan de ello de ben ser asu- mo sea posible las decisionesjurîdico-penales. Ella garantiza que lape-
midas de modo distinto en el caso de las medidas de correcciôn y segu- na solo sea impuesta por magistradosjucliciales, de los q~se pue da es-
ridad al caso de la pena. Dado que en las medidas de seguridad el inte- perar la mayor medida de objetividad. Conforme al art. g7, I, GG, los
rés en evitar y cubrir las lagunas de regulaciôn es caracteristicamente jueces son "independientes y estân sujetos solo a la ley", es decir, que
mayor, tales lagunas de regulaciôn en general pueden ser asumidas en para el ejercicio de su actividad-a diferencia de los funcionarios- no
el caso de la pena, como decisiôn valorativa constitucional, sin que se estân ligados a instrucciones de ninguna indole. Conforme al art. 97, II,
derive de alli una obligaciôn de hacer lo mismo, en todo caso, respecto GG, ellos -en tanto sean activos como funcion principal*- transcu-
de las medidas. Por ello, desde el punto de vista de las consecuencias, rrido un periodo de prueba, pueden ser destituidos de su cargo o trasla-
hay que aprobar el criterio del Tribunal Constitucional Federal de que dados sôlo en casos excepcionales, "por razones y en las formas que de-
el principio de legalidad estricto del art. 103, II, GG, no es aplicable a las termine la ley". En razon de esta independencia material y persona!
medidas de correcciôn y seguridad. Eso vale no solo para la prohibiciôn tienen las mejores condiciones como para poder tomar decisiones tan
de retroactividad, sino, en principio, también para las demas manifes- solo segûn la ley, sin considerar expectativas de terceros.
taciones del art. 103, II, GG. La independencia de los tribunales es, igualmente, una creaciôn de 45
43 Sin embargo, respecto de esas otras manifestaciones se debe obseT- la Ilustraciôn. Originar:iamente sirvio para proteger a la sociedad bur-
var que las medidas de correcciôn y seguridad, en su carâcter de inje- guesa de la influencia de los monarcas en lajurisprudencia, pero, en la
rencias en derechos fondamentales, aun sin aplicar el art. 103, II, GG, constituciôn de los actuales Estados democrâticos, es asimismo de gTan
solo pueden ser impuestas, ya por la reserva general de ley en el Esta- importancia y, en corresponclencia con ello, estâ garantizada también
do de Derecho, en virtuel deuna ley. Porello, segûn la concepciôn del Tri- internacionalmente, por el art. 6, I, 1.~ oracion, EMRK(CEDH), y el art.
bunal Supremo Federal, "por razones de Estado de Derecho", también 14, I, 2Y oracion, IPBPR (PIDCP). En el Derecho penal, resguarcla no

71
Verdad es que, en el ambito de la teorîa de la pena, la ciencia del Derecho penal
72 BGHSt, L 18, pp. 13G, 140.
habla de que el defüu particular prncluce un rnenoscabo en el reconocirniento de la nor-
ma que es compensado de nuevo mediante la pena particular (cf. n.~ m. 2/20 ss.J; pero n Cf'., p. ej., SK/Rudolphi, previa al§ 94, StPO, n." m. 27, con utras referencins.
esta es sôlo un modela teôrico que sirve para aclarar la estructura de la teoria de la pre- 74 BVel'fGE, L 28, pp. 183, 195 ::;,
venciôn general positiva. En la realidad, tanto la infravaloraciôn de la norma par me-
"Funciôn principal" (,,hauptamt/ich") sig1ùfica que eljuez lo es "de carrera", es
dia del delito corna también la canfirrnaciôn de ella par medio de la pena tiene irnpor-
decir, al gui en que hace el trabajo profesionalmente y corno oficio principal. Pur contra-
tancia para el reconocirniento de la norma recién en la sumataria, de modo que el efec-
posiciôn, no tien en esta condiciôn losjueces que lo son en caracter de "segundo emplea"
to del Derecho penal de mantener la norma no depende de que cada hecha particular
seapenado. -ta! coma ocmTe con muchas profesores, cuya funciôn principal es la universitaria y
secunclaria, en cambio, lajuclicial-. (N. de Tr.)
ITZ Helmut Frister

solo de una instrumentalizaci6n de la justicia para eliminar a los ad- Capitulo 5


versarios politicos. Sobre todo, es especialmente importante porque
hace inmunes, al menas en cierta medida, las sentencias de los tribu-
nales penales de la presi6n por expectativas del pùblico, con frecuencia El âmbito de validez temRoral
inapropiadas. El propio cargo de magistrado de losjueces no depende
de la opinion pùblica, y el gobierno y el parlamento pueden y de ben sa-
lir al encuentro de tales presiones, hacienda hincapié en que, debido a
yesRacial de las leyes Rena les
la independencia del Poder Judicial, no tienen posibilidades de influir
en las decisiones a dictarse en ese momento.
I - La validez temporal(§ 2, StGB)
Lecturas recomendadas: BVerfGE, t. 25, pp. 269/295 (prolongaciôn retro- 1 - El principio de la apli:coci6n de la ley mâs benigna
activa de la prescripciôn); t. 95, pp. 96/143 (restricciôn de la prohibiciôn de
retroactividad); NJW, 2007, pp. 1667 (prohibiciôn de la analogia). Corno regla general, la pena y sus consecuencias colaterales se deter- 1
minan, conforme al§ 2, I, StGB, segùnla ley vigente al momento del he-
Lecturas placen feras: Hruschka, AT, pp. XVI/XIX. cho. Pero, si esta ley ha sido modificada aun antes del enjuiciamiento del
hecho, eljuez, conforme al§ 2, III, StGB, tiene que aplicailz~n principio,
la pena mâs benigna de todas las leyes vigentes entre el agi1tamiento del
hecho y su enjuiciamiento. Para averiguar cuâl es esta ley, eljuez debe
reflexionar acerca de qué consecuenciasjuridicas se derivarian, en el ca-
sa concreto, de la aplicaciôn de las diversas leyes. Si, segùn una de esas
leyes, el hecho no seria punible en absoluto, el acusado debe ser absuel-
to. En caso contrario, él tiene que ser condenado segùnla ley de la que re-
sulte la pena menor 1. Ambas cosas rigen -en tanto el legislador no
adopte una regulaciôn divergente para el caso particular 2- aun cuan-
do la ley rnâs benigna sea una, asi Hamada, ley intermedia, que no es-
tuviera vigente al mornento de ser cometido el hecho y que al rnornento
del enjuiciarniento de éste ya hubiera perdido vigencia nuevarnente.
El principio de la aplicaciôn de la ley rnâs benigna es la consecuencia 2
de que, por un lado, en virtud de la prohibiciôn de retroactividacl del art.
103, II, GG, tengan que quedar fuera de consideraciôn las agravaciones
de la ley penal posteriores a la cornisiôn del hecho, pero que, por otro, las
atenuaciones de la ley penal producidas con posterioridad al hecho de-
ban ser consideraclas al aplicar la sanciôn. La retroactividacl de las leyes
penales exonerantes no se cleriva explîcitamente de la Ley Fundamen-
tal, pero, por el art. 15, I, 3." oraciôn, IPBPR [PIDCP], estâ asegurada
tanto en el Derecho internacional como también en el alemân, al menas

1 En las particularidades, determinar cuâl es la ley mâs benig11a es, con frecuen-

cia, mucha mâs difîcil que loque hace suponer ese simple principio /cf., p. ej., respecta
de la consideraciôn de la prescripciôn, BGHSt, t. 50, pp. 138 ss.). Jakobs,A'l', n." m. 4/68
a 4/79, ofrece un buen panorama de los problemas que surgen al respecta.
2 Sobre su admisibilidad constitucional, cf. BVerfG, 2 Bv R, 1817/08, del 18/9/2008.

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