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Febrero 2017 / Nmero 32 / Ao 3

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
rea prctica
Doctrina Derecho
El lugar y penal -laParte
momento de comisin general
del delito ...

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
La prevencin general como teora normativa
Precisiones sobre la prevencin general positiva y negativa

Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero*


Universidad de Piura

RESUMEN ABSTRACT
La autora evala a la pena como institucin The author evaluates the penalty as a legal
jurdico penal y expone las principales criminal institution and exposes the main
posturas doctrinales de su tratamiento: doctrinal positions of its analysis: from
desde las teoras de Feuerbach hasta la FEUERBACH theories to the current ma-
actual postura mayoritaria que, con algu- jority position which, with some nuances,
nos matices, estima como fin de la pena a considers that the purpose of the penalty is
la prevencin general de delitos. Desde the general prevention of crime. From her
su perspectiva, es posible distinguir la perspective, it is possible to distinguish the
prevencin general como poltica criminal general prevention as a criminal policy and
y atribuirle un significado mucho ms to assign it a much more comprehensive
amplio que al solo entenderla como teora meaning than only understanding it as a
de la pena. As, para establecer una pena theory of the penalty. Thus, to establish a
justa, el Estado debe tener en cuenta tanto fair penalty, the State shall consider both
la medida de la prevencin general como la the measure of general prevention and the
culpa del autor, ya que con la imposicin guilt of the author, because the imposition
de la pena se persigue proteger la libertad of the penalty is intended to protect indivi-
del individuo y las condiciones del orden dual liberty and the social order conditions
social que la salvaguardan. that protect it.

* Abogada por la Universidad de Piura. Mster en Derecho Penal por la Universidad de Alcal (Espa-
a). Doctora en Derecho (Doctorado europeo) por la Universidad de Navarra (Espaa). Profesora
de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

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Penal Derecho penal / Parte general Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero

Palabras clave: Fin de la pena / Imposicin Keywords: Punishment purpose / Punis-


de la pena / Orden social / Prevencin hment imposition / Social order / General
general prevention
Title: The general prevention as punishment
Recibido: 31-01-17 purposes
Aprobado: 01-02-17
Publicado en lnea: 01-03-17

1. Cuestiones generales siendo objeto de intenso debate en la


La pena como institucin jurdico- doctrina penal .
3

penal suscita bsicamente dos preguntas: Actualmente, la mayor parte de la


a) la cuestin de la justificacin general doctrina penal postula con diversos
de la institucin de la pena; y b) la matices que el fin de la pena reside en
pregunta sobre la justificacin de la la prevencin general de delitos4.
pena concreta que se impone al autor Feuerbach, a quien se le considera
(la medida de la pena)1. Sin embargo, como el fundador de la ciencia jurdico-
a pesar de muchos siglos de discusin,
todava no est claro en qu relacin
lgica se encuentra la necesidad social 3 Vid. Roxin, Claus, Wandlungen der Straf-
de la pena y la justificacin de la misma zwecklehre, en Grundfragen staatlichen Stra-
fens. Festschrift fr Heinz Mller-Dietz zum 70.
frente al autor2. Geburstag, Mnich: C. H. Beck, 2001, p. 701.
La primera pregunta atae al fin de 4 Vid. Noll, Peter, Schuld und Prvention
unter dem Gesichtspunk der Rationalisie-
la pena, a la justificacin de la injerencia rung des Strafrechts, en Geerds, Friedrich
estatal a travs de la pena frente a la y Wolfgang Naucke (eds.), Festschrift fr
comunidad. Su discusin se introdujo Hellmuth Mayer zum 70. Geburstag am 1.
Mai 1965, Berln: Duncker & Humblodt,
en Alemania con la teora retributiva 1966, p. 227; Wolff, Ernst Amadeus, Das
desarrollada por Kant y Hegel y sigue neuere Verstndnis von Generalprvention,
en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissen-
schaft, vol. 97, n. 4, Berln: 1985, p. 792;
1 Vid. Hirsch, Andrew von y Nils Jareborg, Mller-Tuckfeld, Jens Christan, Integra-
Strafma und Strafgerechtigkeit. Die deutsche tionsprvention. Studien zu einer Theorie der
Strafzumessngslehre und das Prinzip der Tatpro- gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts,
portionalitt, Bonn: Forum Godesberg, 1991, Frncfort del Meno: Peter Lang, 1997;
p. 11. Hrnle, Tatjana y Andrew von Hirsch,
2 Vid. Schnemann, Bernd, Zum Stellenwert Positive Generalprvention und Tadel, en
der positiven Generalprvention in einer Schnemann, Bernd; Andrew von Hirsch
dualistischen Straftheorie, en Schnemann, y Nils Jareborg (eds.), Positive Generalprven-
Bernd; Andrew von Hirsch y Nils Jareborg tion. Kritische Analysen im deutsch-englischen
(eds.), Positive Generalprvention. Kritische Dialog. Uppsala-Symposium 1996, Heildeberg:
Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsa- C. F. Mller, 1998; Roxin, Claus, Strafrecht
la-Symposium 1996, Heildeberg: C. F. Mller, Algemeiner Teil, 4.a ed., Mnich: C. H. Beck,
1998, p. 113. 2006, p. 85.

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penal moderna5, fue el primero que con ms fuerza por Jakobs9. Este autor
desarroll una teora de la prevencin entiende la pena como una reaccin
general. Segn este autor, para que la normativa frente a la ruptura de la nor-
pena pueda prevenir lesiones de dere- ma, as se demuestra que la norma debe
chos es necesario que exista una coaccin seguir vigente. Esta reaccin se produce
psicolgica. La amenaza penal (amena- con menoscabo de ciertos bienes del res-
za de un mal a travs de la que acta ponsable de la ruptura de la noma (auf
la coaccin psicolgica) exige, como kosten des Tters)10. La demostracin de la
condicin de eficacia, la imposicin y vigencia de la norma a expensas del autor
ejecucin de la pena; es decir, que el mal supone un mal, pero con ello la pena no
sea efectivamente impuesto6. En ese sen- ha cumplido todava su funcin, pues
tido, la teora de la prevencin general de esta se realiza con la estabilizacin de la
Feuerbach es en primer lugar una teora norma lesionada11.
de la amenaza penal, pero tambin una
teora de la imposicin y ejecucin de la
pena, porque hace depender la eficacia
de la amenaza de la imposicin efectiva nfasis en la complementariedad de la teora
absoluta y relativa de la pena. Por ejemplo,
de la pena7. Streng seala que tanto la teora absoluta
La teora de la prevencin general como la teora relativa de la pena son irre-
nunciables y la pena justa debe, por tanto,
positiva8 fue formulada por primera vez considerarse, bajo el aspecto de la generalidad,
como del autor. Vid. Streng, Franz, Die
5 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., absolute Theorie als wahrer Kern der relativen
p. 78. Straftheorie?, en Hilgendorf, Eric y Rudolf
6 Vid. Feuerbach, Anselm, Lehrbuch des Rengier, (eds.), Festschrift fr Wolggang Heinz.
gemeinen in Deutschland gltigen Peinlichen Zum 70. Geburtstag, Baden-Baden: Nomos,
Rechts, edicin de C. J. A. Mittermaier, 14.a 2012, p. 679.
ed., Giessen: Georg Friedrich, 1847, 12-14, Jescheck y Weigend manifiestan que
p. 38. retribucin y prevencin no son objetos ir-
7 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., reconciliables; puesto que la pena se impone
p. 79. para proteger a la sociedad frente a futuros
8 Dentro de esta teora, la prevencin general delitos, constituye tambin una compensacin
positiva ha gozado durante dcadas de preemi- de la culpa del autor. Vid. Jescheck, Hans-
nencia en la ciencia jurdico-penal alemana en Heinrich y Thomas Weigend, Lehrbuch des
lo que atae a la existencia y configuracin del Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., Berln:
derecho. Vid. Hirsch y Jareborg, Strafma Duncker & Humblodt, 1996, p. 69.
und Strafgerechtigkeit, ob. cit., p. 9. 9 Un esquema aparece en Jakobs, Gnther,
No obstante, en los ltimos aos, cada vez Schuld und Prvention, Tubinga: Mohr, 1976;
ms autores se inclinan por una teora dualista fue desarrollada en Strafrecht Allgemeiner Teil.
que integra (en distinto grado) la prevencin Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a
general positiva y negativa. Incluso el propio ed., Berln: Walter de Gruyter, 1993, p. 4 y
Roxin afirma que hoy en da no se pueden ss.
separar ntidamente ambas formas de preven- 10 Vid. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die
cin general. Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Grundlagen und die Zurechnungslehre, ob. cit.,
Teil, ob. cit., p. 80, nota al pie 37. p. 5.
Asimismo, un sector de la doctrina pone 11 Ibid., p. 6.

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por el delincuente14. Con ello, Jakobs


SABA USTED QUE?
ha reconocido que la prevencin general
Feuerbach, a quien se le considera
negativa (o prevencin de intimidacin)
como el fundador de la ciencia jur- se encuentra dentro de la positiva, en
dico-penal moderna, fue el primero tanto considera necesario que la pena
que desarroll una teora de la pre- produzca miedo en los autores potencia-
vencin general. Segn este autor, les. Postula adems que solo a travs del
para que la pena pueda prevenir le- miedo la pena puede cumplir su rol de
siones de derechos es necesario que
exista una coaccin psicolgica.
orientacin tanto del autor como de la
vctima potencial que espera se produzca
el efecto de abstencin a travs del miedo
Para Jakobs, la pena cumple una as se garantiza la vigencia de la norma.
funcin preventiva en la medida que Si esto no ocurriese, se producira una
protege las interacciones sociales, el decepcin y se dejara de confiar en la
modelo de orientacin que se ve cuestio- vigencia de la norma15. Para este autor,
nado con el delito12. Los destinatarios de la prevencin general negativa no acta
la pena (de la accin comunicativa de la directamente, porque el fin perseguido
pena) son todos los hombres, quienes no no es el miedo sino la fidelidad a la
podran vivir sin interacciones sociales. norma16.
As, la accin comunicativa de la pena les
proporciona un modelo de orientacin. 14 Cfr. Jakobs, Gnther, Staatliche Strafe. Be-
La contradiccin frente a la ruptura de deutung und Zweck, Paderborn: Ferdinand
Schningh, 2004, p. 29: Der Schmerz dient
la norma a travs de la pena tiene como der kognitiven Sicherung der Normgeltung;
finalidad proteger el modelo de orienta- das ist der Zweck der Strafe, so wie der Wider-
cin y, por tanto, una tarea preventiva. spruch gegen die Geltungsverneinung durch
den Verbrecher ihre Bedeutung ist.
Con la pena se confirma la vigencia de
15 Vid. Jakobs, Staatliche Strafe. Bedeutung und
la norma frente a la generalidad13. Zweck, ob. cit., p. 32 y ss.
Posteriormente, Jakobs ha intro- 16 Ibid., pp. 32 y 33. Uno de los problemas
que suscita la teora de la prevencin general
ducido una modificacin en su teora positiva de Jakobs es que no hace referencia
de la prevencin general positiva al al mbito de proteccin de la norma, a los
incluir la imposicin de un dolor pe- criterios objetivos que legitiman la proteccin
de esta. Vid. Gnther, Klaus, Die Person der
nal: El dolor sirve al aseguramiento personalen Rechtsgutslehre, en Neumann,
cognitivo de la vigencia de la norma; Ulfrid y Cornelius Prittwitz (eds.), Perso-
este es el fin de la pena, as como su nale Rechtsgutslehre und Oferorientierung im
Strafrecht, Frncfort del Meno: Peter Lang,
significado es la contradiccin contra 2007, p. 89.
la negacin de la vigencia de la norma Detrs de la norma subyacen los valores que
el ordenamiento jurdico protege. No se trata
de proteger la norma en s misma, o asegurar
su vigencia a travs de la imposicin de la
12 Ibid., p. 13. pena, sino de proteger a los bienes jurdicos
13 Ibid., p. 13 y ss. de forma subsidiaria. Vid. Scheinfeld, Jrg,

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Como punto de partida de su teora ponderacin es distinta segn la etapa


de la pena, Roxin afirma que el fin de de la que se trate18.
la pena solo puede ser preventivo, ya Es posible distinguir la prevencin
que las normas penales solo se justifican general como poltica criminal y atri-
cuando se ordenan a la proteccin de la buirle un significado mucho ms amplio
libertad del individuo y a las condiciones que la prevencin general como teora
del orden social que salvaguardan esta. de la pena. Como parte de la poltica
De este fin resulta tambin que la pre- criminal, la prevencin de delitos es
vencin general y la especial deben estar perseguida por el Estado a travs de
una junto a la otra, puesto que la pena mecanismos jurdico-penales y extra
influye tanto en la generalidad como en jurdico-penales; pero tambin la so-
el individuo17. ciedad y la familia pueden contribuir
Segn este autor, el fin de la amena- activamente a la prevencin de delitos.
za penal es primero solo general-preven- En cambio, al tratar de la prevencin
tivo. Ms adelante, al imponer la pena, general como fin de la pena, se hace
se toman en cuenta necesidades tanto referencia a lo que se puede alcanzar a
generales como especial-preventivas y travs de la misma19. Adems, se debe
en la ejecucin la prevencin especial considerar que la prevencin general
estar en primer plano. Estos fines no solo es una teora de la pena, sino
nunca actan separados, sino que tienen tambin una teora del derecho penal,
distinto peso (importancia), es decir, su que explica la funcin del derecho penal
y de las sanciones vinculadas a l. En este
sentido, el fin ms alto del derecho penal
Normschutz als Strafrechtsgut? Normen- es proteger la sociedad de los daos
theoretische berlegungen zum legitimen sociales y custodiar los valores esenciales
Strafen, en Heinrich, Manfred; Christian de la vida en comn20.
Jger; Bernd Schnemann et al. (eds.),
Strafrecht als Scientia Universalis. Festschrift Actualmente se distingue un aspec-
fr Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15.
Mai 2011, vol. I, Berln: De Gruyter, 2011,
to positivo y uno negativo en la preven-
p. 183 y ss. cin general. El aspecto negativo tiene su
En esta lnea, Silva Snchez manifiesta que origen en el concepto de intimidacin.
la falta de estudio profundo de los elementos
que configuran la identidad normativa de la
sociedad, especialmente de aquello que es 18 Ibid., p. 87.
nuclear en la misma, es un importante dficit 19 Vid. Luzn Pea, Diego-Manuel, General-
que presenta la teora de Jakobs. Vid. Silva prvention, Gesellschaft und Psychoanalyse,
Snchez, Jess-Mara, La expansin del dere- en Goltdammer's Archiv fr Strafrecht, Heilde-
cho penal. Aspectos de la poltica criminal en las berg: 1984, p. 396 y ss.
sociedades postindustriales, 3.a ed., Montevideo- 20 Cfr. Schch, Heinz, Empirische Grund-
Buenos Aires: B de F, 2011, p. 128, nota al lagen der Generalprvention, en Vogler,
pie 296. Theo (ed.), Festschrift fr Hans-Heinrich
17 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., Jescheck zum 70. Geburtstag, Berln: Duncker
p. 85. & Humblodt, 1985, p. 1083 y ss.

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Se trata del punto de vista desarrollado los ciudadanos en la inviolabilidad del


por Feuerbach21. Sin embargo, hoy ordenamiento jurdico se documenta23.
en da la prevencin general negativa La prevencin general positiva
es entendida por varios autores en un presenta en realidad dos aspectos. El pri-
sentido ms amplio. mero reside, precisamente, en la idea de
preservacin del orden jurdico. En este
SABA USTED QUE? sentido, el Estado debe imponer penas
para mantener la seguridad y preservar
Actualmente se distingue un aspec-
to positivo y uno negativo en la pre- as el orden. De tal forma, la justificacin
vencin general. El aspecto negativo de la pena est en funcin de salvaguarda
tiene su origen en el concepto de in- de un orden que debe ser reconocido y
timidacin. Por su parte, el aspecto respetado (de no ser as, se disolvera)24.
positivo de la prevencin general se Considero que aqu se agota el signifi-
define como el mantenimiento de la cado de la prevencin general positiva
confianza de la poblacin en la exis-
tencia y fuerza de ejecucin del orde- y que la confianza en la inviolabilidad
namiento. del ordenamiento se documenta a travs
de factores externos: la aplicacin de la
El aspecto positivo de la prevencin pena a los culpables de acuerdo con el
general se define como el mantenimien- contenido de la amenaza penal da razn
to de la confianza de la poblacin en tanto de la seriedad de la norma, como
la existencia y fuerza de ejecucin del de que la efectiva aplicacin del derecho
ordenamiento. La pena tiene entonces la penal cumple la funcin de proteger
tarea de demostrar la inviolabilidad del bienes jurdicos a travs de la imposicin
ordenamiento jurdico frente a la comu- de la pena.
nidad jurdica y de esa manera fortalece El otro aspecto, muy distinto, es la
la fidelidad al derecho en la poblacin22. prevencin general como la influencia
La pena acta de forma preventiva en en el modo de pensar de los ciudadanos
cuanto presenta a los potenciales infrac- y con ello impedir que cometan otros
tores qu comportamientos deben evitar delitos25.
o realizar, y en cuanto a la imposicin y
medicin de la pena, estos se presentan
como aspectos preventivo-generales,
porque a travs de ellos la confianza de 23 Vid. Gropp, Walter, Strafrecht Allgemeiner Teil,
3.a ed., Heildeberg: Springer, 2005, p. 38.
24 Vid. Zipf, Heinz, Die verteidigung der
Rechtsordnung, en Frisch, Wolfgang y
Werner Schmid (edis.), Festschrift fr Hans-
21 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., Jrgen Bruns zum 70. Geburstag, Colonia: Carl
p. 80. Heymanns, 1978, p. 212.
22 Cfr. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., 25 Vid. Zipf, Die verteidigung der Rechtsord-
p. 80. nung, art. cit., p. 212.

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Una pretendida influencia o inje- co-penales y procesales. Esto muestra la


rencia en la esfera interna de los ciuda- seriedad de la norma y en ese sentido
danos es ajena al mbito de intervencin se puede hablar de confianza de la po-
legtimo del Estado, toda vez que los blacin en la fuerza de la norma penal.
motivos por los que alguien se abstie-
ne de cometer un delito quedan fuera 2. Crticas a la teora de la prevencin
del mbito penal. La moralidad del general positiva y negativa
ciudadano no le concierne en absoluto
Aunque se trate de una teora
al Estado26; por ello, el Estado no est
dominante en la discusin actual, la
legitimado para utilizar argumentos re-
prevencin general ha sido y es objeto
lacionados con la moral (tambin en un
de muchas crticas en la doctrina penal.
sentido amplio) para limitar la libertad
Se cuestiona, en primer lugar, si el de-
del ciudadano. As, el lmite que ignora
recho penal en efecto acta de modo
la prevencin general que se formula en
preventivo-general, o si se trata de una
trminos de ingerencia interna sobre la
fantasa que carece de fundamento en la
conciencia o las disposiciones interiores
realidad29. Algunos autores consideran
del ciudadano es que este es libre para
que la teora de la prevencin general
decidir entre lo bueno y lo malo27, y el
positiva parte del mismo sistema de re-
Estado no tiene derecho, debido a crite-
ferencia filosfico que las teoras retribu-
rios filosficos o religiosos, a intervenir
tivas. La diferencia estara solo en que en
en la esfera de libertad del mismo28.
estas se pone nfasis en la justicia (en un
La confianza en la vigencia o in- punto de partida pre-positivo), mientras
violabilidad del ordenamiento se mate- que en la teora de la prevencin general
rializa a travs de aspectos externos: la positiva el acento se pone en la tutela del
aplicacin de la pena de acuerdo con la derecho (Rechtsbewhrung)30.
amenaza penal y dems criterios jurdi-
29 Vid. Baurmann, Michael, Vorberlegungen
26 Vid. Feijoo Snchez, Bernardo, Positive zu einer empirischen Theorie der positiven
Generalprvention, en Pawlik, Michael y Generalprvention, en Schnemann, Bernd;
Rainer Zaczyk (edts.), Festschrift fr Gnther Andrew von Hirsch y Nils Jareborg (edts.),
Jakobs. Zum 70 Geburstag am 26 Juli 2007, Positive Generalprvention. Kritische Analysen
Berln: Carl Heymans, 2007, p. 86. im deutsch-englischen Dialog. Uppsala-Symposi-
27 Vid. Greco, Luis, Lebendiges und Totes in um 1996, Heildeberg: C. F. Mller, 1998, pp.
Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegen- 1 y 2; Dlling, Dieter, Generalprvention
wrtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, durch Strafrecht: Realitt oder Illusion?,
Berln: Duncker & Humblodt, 2009, p. 400; en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswis-
Koriath, Heinz, Zum Streit um die positive senschaft, vol. 102, Berln: 1990, p. 1 y ss.;
Generalprvention-Eine Skizze, en Radtke, Kalous, Angela, Positive Generalprvention
Henning; Egon Mller et al. (eds.), Muss durch Vergeltung, Regensburg: Roderer, 2000,
Strafe sein?, Baden-Baden: Nomos, 2004, p. p. 252.
58 y ss. 30 Vid. Hoffmann, Peter, Vergeltung und Ge-
28 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., neralprvention im heutigen Strafrecht, Aquis-
p. 91. grn: Shaker, 1995, p. 247; Kalous, Positive

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Se manifiesta tambin que el prin- alcance fctico de los efectos preventivo-


cipal problema normativo de la teora generales se han efectuado diversos
de la prevencin general reside en que estudios empricos.
el autor es instrumentalizado y utilizado De acuerdo con los estudios emp-
como objeto de demostracin, y con ello ricos realizados por Schch, la funcin
se lesiona su dignidad humana31. Esta preventivo-general del derecho penal
ltima crtica se considera sobre todo est absolutamente fundada. Por ello,
respecto a una nocin de prevencin tanto la descriminalizacin como las
general que presente a esta como nico diversas formas de reaccin frente al de-
factor de legitimacin de la pena32. lito, tales como estrategias de diversin
Respecto a la prevencin general y renuncia a la pena, pueden conducir
negativa sobre la que volveremos ms a una prdida de la eficacia preventivo
adelante se afirma, asimismo, que general del derecho penal35.
tendra que limitarse a los delitos en A este tenor, aunque con resultados
los que el agente haga una ponderacin menos optimistas respecto a la eficacia
de costes y beneficios de su actuacin. preventiva del derecho penal, Dlling36
Los efectos de esta solo se produciran afirma que son necesarios nuevos es-
en los delitos en los que el agente cum- tudios empricos a fin de dilucidar el
ple el modelo de sujeto que realiza un alcance real de la eficacia preventiva del
clculo de beneficios, es decir, a los de- derecho penal en general y en relacin
litos econmicos33. a otros mbitos del derecho que pueden
En otro nivel se mueve la crtica tener tambin eficacia preventiva; que,
segn la cual no se puede calificar a esta en cualquier caso, solo es posible analizar
teora como preventiva, porque que no partes o mosaicos del alcance de esta
est dirigida a consecuencias externas teora. No obstante, este autor reconoce
mensurables34. A fin de determinar el que hoy en da no es posible renunciar
a la prevencin general a travs del
Generalprvention durch Vergeltung, ob. cit., derecho penal, aunque enfatiza, que se
p. 251 y ss. debe acudir a este medio con cautela y
31 Vid. Hassemer, Winfried, Einfhrung in die ejercitar la prevencin general de forma
Grundlagen des Strafrechts, 2.a ed., Mnich:
C. H. Beck, 1981, p. 309 y ss.; Hoffmann, moderada.
Vergeltung und Generalprvention im heutigen
Strafrecht, ob. cit., p. 248.
Los estudios empricos realizados
32 Vid. Kalous, Positive Generalprvention durch por Schumann muestran que la influen-
Vergeltung, ob. cit., p. 253; Gnther, Die
Person der personalen Rechtsgutslehre, art.
cit., p. 89. 35 Vid. Schch, Empirische Grundlagen der
33 Vid. Hassemer, Einfhrung in die Grundlagen Generalprvention, art. cit., p. 1103 y ss.
des Strafrechts, ob. cit., p. 312. 36 Vid. Dlling, Generalprvention durch
34 Vid. Kalous, Positive Generalprvention durch Strafrecht: Realitt oder Illusion?, art. cit.,
Vergeltung, ob. cit., p. 86 y ss. pp. 19 y 20.

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cia del derecho penal en la moral social deber ser jurdico-penal sigue siendo una
se ha sobrevalorado, que los penalistas cuestin normativa39.
corren el peligro de atribuir al derecho
penal una eficacia mucho mayor a la que
IMPORTANTE
realmente tiene37.
Hassemer afirma, asimismo, que la La eficacia preventiva de la amenaza
prevencin general presenta tres requisi- penal depende de la existencia y fun-
tos empricos: a) los ciudadanos en los cionamiento de un sistema de perse-
cucin y sancin efectiva, para que
que se espera surta el efecto preventivo- se confirme la seriedad de la amenaza
general deben estar informados; b) los penal (o anuncio de sanciones).
destinatarios de la norma deben ser
susceptibles de motivacin a travs de
esos factores; c) la motivacin debe ser La discusin acerca de la dificultad
causada por el factor preventivo-general. de probar empricamente la verdadera
En este punto resalta, adems, que la eficacia preventiva de las normas penales
norma no incide directamente en el ac- no es un tema zanjado. De una parte, a
tuar del afectado, sino que la prevencin travs de una mera observacin se cons-
depende de numerosas instancias de tata que, a pesar de toda la criminalidad,
comunicacin, por ejemplo, los medios la mayora de la poblacin se comporta
y otros grupos sociales38. de modo fiel al derecho. Con ello, sin
embargo, no se resuelve an la pregunta
La prevencin general es, en efecto, de en qu medida esa fidelidad al dere-
un complejo entramado, que solo es cho se puede adjudicar a la prevencin
susceptible de comprobacin emprica general positiva o negativa40.
de un modo limitado. Conceptos como
seria afectacin de la confianza en el de- De otra parte, los estudios empri-
recho por parte de la poblacin o con- cos realizados muestran que la eficacia
mocin de la confianza de la poblacin preventiva del derecho penal es limitada,
en la inviolabilidad del ordenamiento y mucho ms modesta de lo que muchos
proteccin del orden social pueden pro- autores suponen 41
. La prevencin ge-
porcionar empricamente informacin
sobre la actitud y los conocimientos del 39 Vid. Schch, Empirische Grundlagen der
ciudadano. Sin embargo, la ponderacin Generalprvention, art. cit., p. 1083.
de estos resultados empricos y su valo- 40 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit.,
p. 81.
racin de acuerdo con las exigencias del
41 A esta conclusin llega tambin Hrnle,
Tatjana, Claus Roxins Straftheoretischer
37 Vid. Schumann, Karl, Positive Generalprven- Ansatz, en Heinrich, Manfred; Christian
tion. Ergebnisse und Chancen der Forschung, Jger; Hans Achenbach et al. (eds.), Straf-
Heildeberg: C. F. Mller, 1989, pp. 51 y 52. recht als Scientia Universalis. Festschrift fr
38 Vid. Hassemer, Einfhrung in die Grundlagen Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai
des Strafrechts, ob. cit., p. 310 y ss. 2011, vol. I, Berln: De Gruyter, 2011, p. 8.

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Penal Derecho penal / Parte general Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero

neral como tal es una tarea que no le penal (o anuncio de sanciones)45. En qu


corresponde exclusivamente al derecho medida se produce el efecto preventivo
penal, sino que se refiere a la generali- general es una cuestin difcil de deter-
dad de los ciudadanos42. Como afirma minar empricamente. Sin embargo, no
Hassemer, hay muchos otros medios es- se puede negar que cada delito cometido
tatales o sociales que pueden contribuir contradice la prevencin general del
quizs en mayor medida que las penas derecho penal; sin duda se cometeran
a la prevencin de delitos43. ms delitos si no hubiera justicia penal46.
De acuerdo con lo antes expuesto,
la prevencin general no es una teora 3. Prevencin general y principio de
emprica, sino una teora normativa y, culpabilidad. El elemento del repro-
en ese sentido, solo son susceptibles de che
comprobacin emprica algunos de sus No se afirma aqu que la prevencin
componentes. No obstante, no se puede general positiva sea el nico factor de
negar la eficacia preventiva de las nor- legitimacin. Al contrario, considero
mas penales; ya que aunque su eficacia que la teora de la prevencin general no
pueda ser menor a la que le atribuye la puede proporcionar una justificacin su-
doctrina jurdico-penal, es necesaria para ficiente de la pena estatal47. Para estable-
mantener el orden social y la paz jurdi- cer una pena justa, el Estado debe tener
ca. Sobre este punto, se puede concluir en cuenta tanto la medida de la preven-
con Roxin, que aunque la prevencin cin general como la culpa del autor48.
general se base en presunciones psico-
lgicas, apenas se puede contradecir 45 De acuerdo con estudios empricos hay una
en la prctica; puesto que a pesar de la relacin entre la intensidad de la persecucin
criminalidad existente la mayora de la penal y la tasa de criminalidad. Vid. Dlling,
Generalprvention durch Strafrecht: Realitt
poblacin se mantiene fiel al derecho44. oder Illusion?, art. cit., p. 3 y ss.; Greco,
Ahora bien, la eficacia preventiva de Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie.
Ein Beitrag zur Gegenwrtigen strafrechtlichen
la amenaza penal depende de la existen- Grundlagendiskussion, ob. cit., p. 386.
cia y funcionamiento de un sistema de 46 Vid. Jescheck y Weigend, Lehrbuch des
persecucin y sancin efectiva, para que Strafrechts. Allgemeiner Teil, ob. cit., p. 69.
47 Vid. Hassemer, Winfried, Theorie und Sozio-
se confirme la seriedad de la amenaza logie des Verbrechens. Anstze zu einer praxisori-
entierten Rechtsgutslehre, Frncfort del Meno:
Athentum Fischer Taschenbuch, 1973, p.
207; Baurmann, Vorberlegungen zu einer
42 Vid. Kaufmann, Armin, Die Aufgabe des empirischen Theorie der positiven General-
Strafrechts, Dsseldorf: Westdeutscher, 1983, prvention, art. cit., pp. 13-15; Hrnle y
p. 17. Hirsch, Positive Generalprvention und
43 Vid. Hassemer, Einfhrung in die Grundlagen Tadel, art. cit., pp. 91 y 92.
des Strafrechts, ob. cit., p. 310 y ss. 48 Vid. Naucke, Wolfgang, Generalprvention
44 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., und Grundrechte der Person, en Hassemer,
p. 81. Winfried; Klaus Lderssen; Wolfgang Nauc-

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Doctrina prctica La prevencin general como teora normativa

Si se defiende la teora de la prevencin de la medida de la culpa, siempre que


general positiva como mero ejercicio de lo permita el fin preventivo de la pena52.
la fidelidad al derecho, sin considerar la
culpa, se pueden exigir penas demasiado
IMPORTANTE
severas49. La relacin entre prevencin
general y culpa exige, por una parte, que Una teora de la prevencin general
solo sean castigados aquellos actos que el positiva que no presupone el elemen-
autor hubiera podido evitar y, por otra, to del reproche difcilmente puede
que la pena se determine conforme al conectar la pena con la comunidad,
grado de evitabilidad y al valor del bien ya que el reproche constituye pre-
jurdico lesionado .50 cisamente el elemento comunicativo
que crea este vnculo.
Aunque Roxin considera que la cul-
pa supone tratar al autor como un sujeto
libre y responsable, postula que se trata Aqu se asume, en cambio, que
de un concepto delimitador, pero no tanto la culpa como la prevencin
legitimador de la intervencin estatal51. general son conceptos de legitimacin
As, entiende que la culpa limita la in- del derecho penal53. Por ello, la culpa
tervencin estatal, en tanto se establece debe considerarse fundamento y no solo
para el Estado la prohibicin de imponer lmite de la prevencin general. Se consi-
penas que sobrepasen la culpa del autor. dera, asimismo, que no es incompatible
Pero al mismo tiempo segn este asumir la culpa del autor como concepto
autor no existe inconveniente alguno de legitimacin de la intervencin penal
desde la perspectiva de la teora de la y, al mismo tiempo, afirmar que en su
pena, para que esta quede por debajo aplicacin la culpa acta como lmite54.

52 Ibid., p. 92 y ss.
53 Vid. Streng, Franz, Strafrechtliche Sanktionen.
ke, Hauptprobleme der Generalprvention, Die Strafzumessung und ihre Grundlagen, 2.a
Frncfort del Meno: Alfred Mezner, 1979, ed., Stuttgart: Kohlhammer, 2002, p. 14;
p. 15; Maurach, Reinhardt y Heinz Zipf, Schnemann, Bernd, Die Funktion des
Strafrecht Allgemeiner Teil, Heildeberg: C. F. Schuldprinzips im Prventionsstrafrechts, en
Mller, 1992, p. 84 y ss.; Sousa e Brito, Jos Schnemann, Bernd (ed.), Grundfragen des
de, Strafzwecke im Rechtsstaat, en Herzog, modernen Strafrechtssystems, Berln: Walter de
Felix y Ulfrid Neumann (eds.), Festschrift Gruyter, 1984, p. 174 y ss.; Schnemann,
fr Winfried Hassemer zum 70. Geburstag am Bernd, Aporien der Straftheorie in Philoso-
17. Februar 2010, Heildeberg: C. F. Mller, phie und Literatur-Gedanken zu Immanuel
2010, p. 317. Kant und Heinrich von Kleist, en Pritt-
49 Vid. Wolff, Das neuere Verstndnis von witz, Cornelius; Michael Baurmann; Klaus
Generalprvention, art. cit., p. 803. Gnther et al. (ed.), Festschrift fr Lderssen.
50 Vid. Noll, Schuld und Prvention unter Zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Baden-
dem Gesichtspunk der Rationalisierung des Baden: Nomos, 2002, p. 342.
Strafrechts, art. cit., p. 227 y ss. 54 Vid. Schnemann, Die Funktion des
51 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., Schuldprinzips im Prventionsstrafrechts,
p. 91 y ss. art. cit., p. 176.

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Ello implica que la culpa fundamenta o plicacin puramente instrumental) son


legitima la pena, pero no establece un modelos satisfactorios58. Por ello, frente
mandato de aplicar siempre una pena a una teora monista que presenta a la
que corresponda con la culpa55. Sobre prevencin general positiva como nico
este punto, se considera de recibo lo factor de legitimacin, se opta por una
sealado por Roxin: la pena puede estar teora dualista de la pena59.
por debajo de la culpa, siempre que con Con relacin a una justificacin
ello no se afecte la eficacia preventivo deontolgica de la pena, von Hirsch
general (negativa y positiva)56. y Hrnle postulan que la pena se
Frente a la justificacin funcional explica con base a dos elementos: re-
de la pena, es decir, frente a su sentido proche (Tadel) moral e imposicin de
social (fin preventivo de la pena) o jus- un mal (belzufgung). El primero
tificacin utilitarista, est la justificacin se funda en valoraciones ticas, y esta
en relacin al afectado, lo que remite ne- ltima se explica con consideraciones
cesariamente a una fundamento moral preventivas (a las que se les atribuye
o deontolgico57. As, en la justificacin carcter consecuencialista)60. Estos au-
de la institucin de la pena se deben tores afirman que es legtimo reaccionar
considerar tanto la culpa como pilar con un reproche frente al delito no
deontolgico, como el pilar consecuen- por una tarea preventiva, sino porque
cialista de la prevencin general. Ni una el reproche es una reaccin adecuada
fundamentacin puramente deontolgi- (por lo menos en lo que concierne al
ca retributiva ni una justificacin basada derecho penal nuclear)61. Reconocen,
solo en la prevencin general (una ex- sin embargo, que su teora del reproche
necesita un complemento a travs de la
teora de la criminalizacin (Theorie der
55 Vid. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs
Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwrtigen
Kriminalisierung), a fin de establecer
strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit.,
p. 384.
56 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., 58 Vid. Hirsch, Andrew von, Die Existenz
p. 92 y ss. der Institution Strafe: Tadel und Prventi-
57 Vid. Schnemann, Zum Stellenwert der on als Elemente einer Rechtfertigung, en
positiven Generalprvention in einer dualisti- Neumann, Ulfrid y Cornelius Prittwitz
schen Straftheorie, art. cit., p. 114; Hirsch, (eds.), Kritik und Rechtfertigung des Strafrechts,
Andrew von, Tadel und Prvention: Die Frncfort del Meno: Peter Lang, 2005, p. 87.
belszufgung als Element der Strafe, en 59 Tambin postula una teora dualista Sch-
Schnemann, Bernd; Andrew von Hirsch nemann, Zum Stellenwert der positiven
y Nils Jareborg (eds.), Positive Generalprven- Generalprvention in einer dualistischen
tion. Kritische Analysen im deutsch-englischen Straftheorie, art. cit., p. 112 y ss.
Dialog. Uppsala-Symposium 1996, Heildeberg: 60 Cfr. Hirsch, Tadel und Prvention: Die
C. F. Mller, 1998, p. 107; Greco, Lebendiges belszufgung als Element der Strafe, art.
und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag cit., p. 106 y ss.
zur Gegenwrtigen strafrechtlichen Grundlagen- 61 Vid. Hrnle y Hirsch, Positive General-
diskussion, ob. cit., pp. 230 y ss, 517. prvention und Tadel, art. cit., p. 91 y ss.

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Doctrina prctica La prevencin general como teora normativa

cundo estamos frente a comportamien- No obstante, me parece acertada


tos reprochables. Como lnea general, la postura de Schnemann, cuando
afirman que se debe tratar de un com- seala que el reproche constituye solo
portamiento claramente reprochable62. un juicio analtico. Este autor utiliza
Como consecuencia lgica de su los niveles de relacin entre objeto
teora dualista, von Hirsch y Hrnle del lenguaje y meta-lenguaje. En el
entienden que el reproche debe reflejar primero se sita la imposicin del mal
la gravedad del delito, es decir, en qu penal contra el culpable, debido a ne-
medida el comportamiento merece cesidades preventivas de proteccin de
reproche, sin tomar en cuenta facto- bienes jurdicos. En el segundo nivel se
res de eficacia preventivo-general. No sita el reproche: cuando se impone a
obstante, para ellos la idea preventivo- alguien un mal penal porque ha reali-
general constituye tambin un factor de zado culpablemente un acto prohibido
legitimacin del sistema jurdico penal, por una norma penal, se presupone
ya que la pena contiene tanto un ele- con ello simultneamente un reproche
mento de reproche como un elemento moral y jurdico que est implcito en
preventivo63. la imposicin del mal penal66.
Efectivamente, una teora de la
prevencin general positiva que no
presupone el elemento del reproche
difcilmente puede conectar la pena 66 Vid. Schnemann, Zum Stellenwert der
con la comunidad, ya que el reproche positiven Generalprvention in einer dualisti-
schen Straftheorie, art. cit., p. 113. Tambin
constituye precisamente el elemento Roxin afirma que la prevencin general no
comunicativo que crea este vnculo64. basta por s misma para justificar la pena, pues-
Con el elemento del reproche, el derecho to que esta supone un reproche personal (un
reproche tico-social) contra el autor; en caso
penal se dirige al autor como un agente contrario, no se tratara de una pena sino de
moral y confirma, al mismo tiempo, una medida de seguridad. Para justificarse no
la importancia de los bienes jurdicos bastan consideraciones preventivo-generales,
sino que es necesario que la pena se entienda
lesionados65. tambin como merecida; es decir, vinculada a
y limitada por la culpa del autor. Vid. Roxin,
Wandlungen der Strafzwecklehre, art. cit.,
p. 96.
En la misma lnea, Neumann afirma que solo
62 Ibid., p. 97. puede reprochrsele al agente un determinado
63 Cfr. Hirsch, Tadel und Prvention: Die comportamiento cuando ha actuado de mane-
belszufgung als Element der Strafe, art. ra culpable; por ello, al principio de culpabi-
cit., p. 105. lidad le es inherente el elemento de reproche.
64 Vid. Hrnle y Hirsch, Positive General- Cfr. Neumann, Ulfrid, Institution, Zweck
prvention und Tadel, art. cit., p. 87. und Funktion staatlicher Strafe, en Pawlik,
65 Vid. Hirsch, Tadel und Prvention: Die Michael y Rainer Zaczyk (ed.), Festschrift fr
belszufgung als Element der Strafe, art. Gnther Jakobs zum 70. Geburstag am 26. Juli
cit., p. 103. 2007, Colonia: Carl Heymanns, 2007, p. 442.

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4. Fin ltimo y fin intermedio de la que el centro de la teora de la pena est


pena en la prevencin general de amenaza,
Que la pena tiene un fin tanto que presenta tanto un aspecto positivo,
negativo como positivo es un punto de integrativo, como un aspecto negativo .
68

vista aceptado por diversos autores67 en


los ltimos aos, segn se vio supra. A IMPORTANTE
continuacin, se desarrollar brevemen-
Con la amenaza penal (prevencin
te el punto de vista particular que aqu se general negativa) que como afir-
asume, as como las posturas doctrinales maba Feuerbach no puede limitarse
que se toman como referente prximo. a la amenaza, sino que su eficacia de-
Schnemann considera que la pende de la imposicin y ejecucin
de la pena el fin que se busca es la
amenaza penal agregada a la prohibicin prevencin general positiva. En este
contenida en la norma primaria tiene sentido, el fin intermedio o mediato
eficacia preventiva tanto positiva como de la pena es la prevencin general
negativa; puesto que ya la prohibicin negativa.
prevista con la amenaza fortalece la
conciencia jurdica general y comunica Su teora de la prevencin general
el valor del bien jurdico (esto sera pre- de amenaza como fin de la pena (An-
vencin general positiva), mientras que drohungsgeneralprvention) presupone
la pena con la que se amenaza anticipa el el reproche culpable al autor por el acto
efecto de intimidacin, es decir, produce lesivo. La culpa legitima la pena, porque
prevencin general negativa. el autor no ha evitado el acto para l
De este modo, este autor concluye evitable y, de acuerdo con la lgica de la
que la importancia y el significado de prevencin general de amenaza, el autor
la prevencin general positiva se han que ha hecho caso omiso de ella debe
sobrevalorado. Propone, en cambio, ser sancionado para que la amenaza no
resulte despus un vaco, en los trminos
de la clsica teora de Feuerbach69. Al
67 Adems de Jakobs y Roxin, quienes aceptan
la estrecha relacin entre ambos tipos de mismo tiempo, afirma que la teora
prevencin general. Estn a favor de integrar de la pena debe desarrollarse desde la
ambas vertientes: Hrnle, Tatjana, Straft- amenaza penal, de tal suerte que en la
heorien, Tubinga: Morh Siebeck, 2011, p. 28;
Kuhlen, Lothar, Anmerkungen zur positive imposicin de la sancin tambin tenga
Generalprvention, en Schnemann, Bernd; la preferencia la norma de comporta-
Andrew von Hirsch y Nils Jareborg (eds.), miento y la sancin vinculada a ella.
Positive Generalprvention. Kritische Analysen
im deutsch-englischen Dialog. Uppsala-Sympo-
sium 1996, Heildeberg: C. F. Mller, 1998,
p. 62 y ss.; Mir Puig, Santiago, Funcin de 68 Vid. Schnemann, Zum Stellenwert der
la pena y teora del delito en el Estado social positiven Generalprvention in einer duali-
y democrtico de derecho, 2.a ed., Barcelona: stischen Straftheorie, art. cit., p. 120 y ss.
Bosch, 1982, p. 31. 69 Ibid., p. 117.

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En la ejecucin de la sancin se pueden en cuanto considero de recibo que la


considerar adicionalmente otros puntos prevencin general negativa debe estar
de vista, como por ejemplo, aspectos en el centro de la teora de la pena. Sin
especial-preventivos, que estn exclusi- embargo, disiento en lo que atae al
vamente orientados al futuro y, por ello, papel que atribuyen a la prevencin
no pueden ser considerados en la norma general positiva, como se expondr ms
de comportamiento70. adelante.
Una postura parecida mantiene Aqu se postula que con la amenaza
Luzn Pea71. Para este autor, la pre- penal (prevencin general negativa)
vencin general tiene un aspecto ne- que como afirmaba Feuerbach74 no
gativo o de intimidacin, y un aspecto puede limitarse a la amenaza, sino que su
positivo. Sin embargo, considera que eficacia depende de la imposicin y eje-
este ltimo aspecto es secundario y que cucin de la pena el fin que se busca
se deduce de la prevencin general de es la prevencin general positiva. En este
intimidacin (aspecto primario) como sentido, el fin intermedio o mediato de
consecuencia de su eficacia y que am- la pena es la prevencin general negativa.
bos aspectos deben ser correlativos. En La prevencin general negativa no
ese sentido, postula que la prevencin significa dirigirse a hombres que ac-
general positiva no es una categora tan de modo automtico frente a un
autnoma72. Sobre este ltimo aspecto, impulso (por ejemplo, el miedo), sino
Schnemann sostiene tambin que la a hombres que pueden tanto entender
prevencin general positiva es un efecto las reglas de prudencia (Klugheitsregeln)
que acompaa al sistema, pero que por como decidirse libremente a actuar
s mismo no tiene un significado siste- conforme a ellas. Tal como concluye
mtico como fin de la pena73. Greco, despus de analizar la teora
Comparto parcialmente el punto de de la pena de Feuerbach, la intimi-
vista de Schnemann y Luzn Pea, dacin no debe entenderse en sentido
psicolgico, referida a motivos como el
miedo. Intimidacin significa ms bien
70 Ibid., p. 120. el anuncio (Bekanntmachung) de re-
71 Vid. Luzn Pea, Diego-Manuel, Medicin
de la pena y sustitutivos penales, Madrid: glas inteligentes o reglas de prudencia,
Instituto de Criminologa de la Universidad razones de actuacin para no cometer
Complutense de Madrid, 1979, p. 27 y ss.; delitos y no de reglas relacionadas con
idem, Generalprvention, Gesellschaft und
Psychoanalyse, art. cit., p. 396 y ss. la moral. Una intimidacin tal puede ser
72 Vid. Luzn Pea, Generalprvention, Ge- defendida como fin de la amenaza penal
sellschaft und Psychoanalyse, art. cit., p. 395
y ss.
73 Vid. Schnemann, Zum Stellenwert der 74 Vid. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in
positiven Generalprvention in einer duali- Deutschland gltigen Peinlichen Rechts, ob. cit.,
stischen Straftheorie, art. cit., p. 119. 16, p. 39.

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cuando se parte de premisas empricas Cuando se renuncia a una intimi-


basadas en el discurso de lo cotidiano, dacin negativa de tipo psicolgico y
de que los hombres se dejan motivar se suscribe un concepto como el antes
por razones75. esbozado, es desde mi perspectiva
Hrnle propone hablar de pre- irrelevante la denominacin de pre-
vencin general de anuncio (Ankn- vencin general negativa o anuncio de
dingungsgeneralprvention) en lugar de sanciones. En ambos casos se presupone
prevencin general de amenaza, puesto la libertad de actuacin y la apelacin a
que el trmino amenaza es susceptible razones de prudencia.
de crticas, sobre todo la de tratar a la Contra la crtica segn la cual el
persona humana como un ser irracional. aspecto negativo de la prevencin ge-
Hoy en da afirma esta autora es neral o intimidacin, segn el modelo
mejor hablar de anuncios de sanciones, de Feuerbach, no tendra aplicacin
ya que el hombre es capaz de entender para la mayora de los casos (hoy en da
el sentido de las normas de prohibicin son muy pocos los autores que cometen
y decidirse libremente a actuar76. Tales un delito con tanta premeditacin que
anuncios funcionan como estmulos, resulten afectados por la intimidacin)78,
que tienen un rol en contextos comple- se puede aducir que esta objecin se
jos de actuacin77. aplica vlidamente a una prevencin
general negativa de tipo psicolgico,
pero no cuando se entiende la preven-
75 Vid. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs cin general negativa como el anuncio
Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwrtigen
strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit.,
de sanciones que apela al carcter libre
p. 419. Tambin Hrnle, Claus Roxins de los destinatarios de la norma.
Straftheoretischer Ansatz, art. cit., p 13.
Tambin Schnemann seala que la norma Con el anuncio de sanciones o
de prohibicin acta sobre el proceso de prevencin general negativa (fin inter-
motivacin de los ciudadanos y presupone la medio) y con la imposicin de la pena
libertad de actuacin, el haber podido evitar
la lesin del bien jurdico. Vid. Schnemann, se persigue proteger la libertad del indi-
Zum Stellenwert der positiven Generalpr- viduo y las condiciones del orden social
vention in einer dualistischen Straftheorie, que salvaguardan esta. Por ello, el fin
art. cit., p. 118 y ss.
En esta lnea, Noll afirma que la prevencin ltimo de la pena solo puede estar en
normativa no acta en primer lugar por la la prevencin general positiva79.
intimidacin, a travs de la amenaza de la
pena, sino a travs de la orientacin (la norma
misma) y la apelacin a la inteligencia y a la 78 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit.,
capacidad de autodeterminacin. Vid. Noll, p. 80.
Schuld und Prvention unter dem Gesichts- 79 En esta lnea, Hassemer considera que el fin
punk der Rationalisierung des Strafrechts, preventivo del derecho penal no es la intimi-
art. cit., p. 227. dacin, sino la afirmacin y proteccin de
76 Vid. Hrnle, Straftheorien, ob. cit., p. 8 y ss. las normas fundamentales. Entiende que el
77 Ibid., p. 12 y ss. Estado se sirve de la amenaza y la ejecucin

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Doctrina prctica La prevencin general como teora normativa

A mi juicio, el anuncio de sanciones


de la pena para alcanzar la prevencin general es susceptible de tener una eficacia inti-
cuando otros medios extra jurdico-penales midatoria, sin embargo, no es necesario
han fracasado. Asimismo, manifiesta que que esta se produzca80. Para algunos
junto al derecho penal hay otros medios
menos violentos dirigidos tambin al fin de la destinatarios de la norma, el anuncio
prevencin de delitos. Deber recurrirse a este de sanciones puede ser eficaz en virtud
cuando los otros medios de control han fra- de otras razones, por ejemplo, razones
casado o no son competentes para intervenir.
Vid. Hassemer, Einfhrung in die Grundlagen morales o religiosas81. Pero esto es in-
des Strafrechts, ob. cit., p. 295 y ss. diferente para el Estado, como se ha
Tambin Roxin afirma que la prevencin apuntado antes. El Estado no est legi-
general negativa est dentro de la positiva, y
estas no pueden separarse porque la confianza timado y tampoco obligado a entrar en
en la fuerza de aplicacin del ordenamiento la esfera interna, es decir, en los motivos
depende en parte de la eficacia intimidatoria ltimos por los cuales una determinada
del derecho penal. Vid. Roxin, Strafrecht
Algemeiner Teil, ob. cit., p. 147 y ss. persona deja de cometer un delito. As,
Incluso algunos autores que asumen la
prevencin general negativa en trminos de
intimidacin; es decir, de acuerdo a la teora En la misma lnea, Sousa afirma que la inti-
de Feuerbach, atribuyen a esta una funcin midacin a travs de la amenaza penal debe
mediata, ya que ven detrs de la intimidacin contribuir al seguimiento de la norma. Cfr.
la estabilizacin de la norma, la proteccin del Sousa e Brito, Strafzwecke im Rechtsstaat,
bien jurdico. As, Wolff afirma que la pre- art. cit., p. 308.
vencin general negativa en su forma simple se 80 No obstante, en trminos prcticos, la eficacia
orienta a la proteccin del bien jurdico. Para positiva de la pena se produce generalmente
ello, inflinge temor al ciudadano por medio (y no necesariamente) a travs de la negativa.
de la amenaza de un mal. Vid. Wolff, Das Sobre este punto, considero que la siguiente
neuere Verstndnis von Generalprvention, reflexin de Roxin concierne al modo en
art. cit., p. 792. cmo acta la amenaza penal y no a nivel
Tambin Jescheck y Weigend son de la opi- del fin de la pena. Este autor manifiesta que
nin de que la eficacia preventivo-general de la prevencin general positiva y negativa
la pena tiene un doble aspecto: por una parte, constituyen componentes de la misma cate-
que a travs del miedo se intimida a cualquier gora; ya que el ciudadano puede abstenerse
persona de cometer un delito. Pero por otra, de realizar el comportamiento descrito en la
y como un aspecto ms importante de la pre- norma penal porque considera justa esa abs-
vencin general, que a travs de la amenaza tencin, o porque reconoce esta prohibicin
penal y el juzgamiento de los culpables se como vinculante para l (nos encontraramos
contribuye en gran medida a la prevencin entonces dentro del mbito de la prevencin
general positiva. Vid. Jescheck y Weigend, general positiva), o por miedo a ser descubier-
Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, ob. to y sancionado. Vid. Roxin, Claus, Strafe
cit., p. 68 y ss. und Strafzwecke in der Rechtsprechung des
Asimismo, Wohlers seala que el derecho Bundesverfassungsgerichts, en Hassemer,
penal contribuye a que en el futuro la lesin Winfried; Ebehard Kempf; Sergio Moccia
de un bien jurdico no tenga lugar ya a travs (eds.), In dubio pro libertate. Festschrift fr
de la amenaza penal. As, el efecto de inti- Klaus Volk zum 65. Geburtstag, Mnich: C.
midacin estabiliza la vigencia de la norma. H. Beck, 2009, p. 611.
Vid. Wohlers, Wolfgang, Deliktstypen des 81 A la misma conclusin llega Greco, Leben-
Prventionsstrafrechts. Zur Dogmatik moder- diges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein
nen Gefhrdungsdelikte, Berln: Duncker & Beitrag zur Gegenwrtigen strafrechtlichen
Humblodt, 2000, p. 215. Grundlagendiskussion, ob. cit., p. 359.

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero

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Doctrina prctica La prevencin general como teora normativa

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Penal Derecho penal / Parte general Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero

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Doctrina prctica Necesidad de la responsabilidad penal

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
La racionalidad del principio de inaplicabilidad
de la ley penal por analoga*
Jorge B. Hugo lvarez**
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Exigimos justicia con cierta amargura, pues mien-
tras vivimos aquella no existe, y cuando existe, ya
no vivimos. Dramtica situacin irracional en la
bsqueda de justicia real.
Betty S. Huarcaya Ramos

RESUMEN
ABSTRACT
El autor examina los fundamentos del prin-
The author examines the foundations of the
cipio de inaplicabilidad de la ley penal por
principle of non-applicability of criminal law
analoga. De este modo, desarrolla algunas
by analogy. In this manner, he studies some
cuestiones fundamentales, los alcances de
fundamental issues, the scope of the analogy
la analoga y la interpretacin analgica,
and the analogical interpretation, its consti-
sus basamentos constitucionales y su re-
tutional foundations and its connection with
lacin con el principio no hay delitos sin
the principle of there is no crime without law.
tipicidad cierta.
Palabras clave: Integracin normativa Keywords: Normative integration / Ana-
/ Interpretacin analgica / Principio de logical interpretation / Legality principle /
legalidad / Prohibicin de la analoga Prohibition of analogy.
Title: The rationality of the principle
Recibido: 31-10-16
of non-applicability of criminal law by
Aprobado: 27-01-17
analogy.
Publicado en lnea: 01-03-17

* El presente trabajo fue realizado con el apoyo de Jorge Enrique Hugo Huarcaya.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Penal Derecho penal / Parte general Jorge B. Hugo lvarez

1. De las cuestiones generales vincula-


das al principio de prohibicin de la SABA USTED QUE?
analoga
Las clusulas de interpretacin ana-
Los principios del derecho penal lgica no vulneran el principio delex
responden a principios constitucionales certa cuando el legislador establece
bajo parmetros de un orden racional supuestos ejemplificativos que pue-
dan servir de parmetros a los que el
de elevada reflexin por el lado ms intrprete debe referir otros supues-
humano. De esta forma cumpliran una tos anlogos, pero no expresos.
funcin limitativa del poder punitivo
del Estado. En ese nivel de racionalidad,
Este principio mantiene un conte-
la dignidad humana representa una
nido material fuerte de recusacin de
pretensin de respeto absoluto; esto es,
toda analoga en su sentido negativo:
dirigido contra todo posible agresor.
prohbe aplicacin por analoga de la
Por tanto, la dignidad humana como
ley penal y de las nomas que restrinjan
fundamento de la Constitucin se hace
derechos. De esta manera, por analoga
extensiva, tambin, como fundamento
no se puede calificar un hecho como
de la ley penal1. Eso permite fortalecer
delito o falta; tampoco puede definirse
y mantener vigente la esencia de un
un estado de peligrosidad o determinar
Estado constitucional de derecho y, por
la pena o medida de seguridad. Dicho
ende, de un derecho penal constitu-
esto, no hay nada ms peligroso para las
cionalizado. No se concibe un Cdigo
libertades que dejar al arbitrio absoluto
Penal sin desarrollo constitucional. Hay
de jueces y fiscales esta cuestin tan fun-
un mundo de razonabilidad por recusar
damental en un ambiente de expansin
el abuso del poder. Lo que mejor prueba
brutal del derecho penal. Peor an si
este aserto es la fuerza vital que se im-
se introduce como categora jurdica el
pone por supeditar el derecho penal al
vocablo enemigo. Nada es demasiado
orden constitucional2. En esta lnea de
nuevo en el derecho penal, de modo que
razonamiento, el principio de prohibi-
la prehistoria de la legitimacin discur-
cin de analoga cumple una funcin
siva del tratamiento penal diferenciado
de vital importancia en la defensa de los
del enemigo []3. Se hace necesario, en
derechos fundamentales.
este contexto, establecer pautas fuertes
que hagan efectivo el principio de prohi-
bicin de analoga prescrita en el vigente
1 Hugo lvarez, Jorge B., Ttulo Preliminar. art. III del TP del CP. Sobre la naturaleza
Principios generales, en Actualidad Penal, n.
13, Lima: julio del 2015, p. 45.
2 Hugo lvarez, Jorge B., Hacia una recon-
duccin del derecho penal a un derecho penal 3 Zaffaroni, Eugenio Ral, El enemigo en el
constitucionalizado?, en Actualidad Penal, n. derecho penal, Bogot: Ibez y Universidad
27, Lima: setiembre del 2016, p. 42. Santo Toms, 2006, p. 111.

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Doctrina prctica La racionalidad del principio de inaplicabilidad ...

del hombre descansa la idea de un dere- de control social o sancionatorio5. Sien-


cho penal constitucionalizado. do esto as, este poderoso instrumento
El principio penal de prohibicin de control social no puede ser utilizado
de analoga penal establecido en el art. de manera desmesurada o soslayando
III del TP del CP tiene un sentido muy principios constitucionales como el de
restrictivo y debe ser reinterpretado en inaplicacin por analoga de ley penal.
funcin del principio constitucional de Un derecho penal constitucionali-
inaplicabilidad por analoga de la ley zado como instrumento de control social
penal y de las normas que restrinjan tiene una meta fundamental: posibilitar
derechos fundamentales (art. 139.9 la proteccin indirecta de bienes jurdi-
Const. Pol.): es ms extensiva, garan- cos y la racionalidad de hacer justicia de
tista y certera. Se trata de la analoga la forma ms humana posible, sancio-
en su sentido negativo porque admite nando lo que deba sancionarse, resociali-
su aplicacin positiva cuando no afecta zando al reo, estableciendo reparaciones
derechos fundamentales. No obstante, econmicas al agraviado, etc. Por eso,
cabe precisar que frente al sentido nega- se sujeta a los parmetros de valores,
tivo de la analoga, emerge del principio principios y preceptos constitucionales.
de inaplicabilidad por analoga de la ley A tenor de lo antes indicado, el principio
penal la interpretacin analgica4. Sin de inaplicabilidad por analoga de ley pe-
embargo, la mayor dificultad que se nal ayuda a ese propsito porque es pro-
encuentra en la interpretacin de este hibicin absoluta en su versin negativa
principio, lo hallamos en la criminali- y relativa en su versin positiva. Ahora
zacin en el estado previo de una lesin bien, lo prevalente de este principio en
a un bien jurdico tutelado. El mundo relacin a lo establecido por el art. III
normativo no es una realidad fctica en del TP del CP no se puede interpretar
s, sino solo un medio para controlar de manera aislada sino en concordancia
todos aquellos que interactan sobre esa con el principio constitucional aludido.
realidad. Un sistema de normas penales Claro que no es una tarea sencilla por
forman parte de una realidad social, pero las complicaciones del lenguaje (texto y
no es en s misma sino como un medio significado no siempre son iguales) utili-
zado en el constructo del tipo penal. En
un contexto de inseguridad ciudadana
4 Configurar un concepto de analoga en ma-
teria penal no es nada sencillo. No obstante, y temor generalizado, estas prdicas de
es un principio fundamental que se relaciona racionalidad del derecho penal tienen
con el principio de legalidad (certeza). A poco eco, por lo que algunos creen sentir
mayor certeza de los elementos constitutivos
del tipo penal, mayor es la posibilidad de un conflicto entre seguridad y libertad,
recusar la aplicacin analgica. El principio
de certeza seala pautas fuertes de recusacin 5 Hugo lvarez, Hacia una reconduccin
a la analoga. Certeza y analoga se rechazan del derecho penal a un derecho penal consti-
y son incompatibles. tucionalizado?, art. cit., p. 48.

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Penal Derecho penal / Parte general Jorge B. Hugo lvarez

entre justicia y seguridad jurdica. Esta extensiva con tipos penales de reenvos,
situacin, desde luego, complica la inter- abiertos o indeterminados, y esto por-
pretacin y aplicacin de la prohibicin que las fronteras entre interpretacin y
de la analoga6. Es por esto que a veces prohibicin de analoga no son claras ni
se recurre a la interpretacin analgica de fcil determinacin. Diferente es el
de manera tan extensiva: supuestamen- caso del juez decisor que, en el proceso
te, la seguridad jurdica reclama que el de interpretacin racional de la norma
derecho penal se aplique aun cuando penal, agota el nivel de interpretacin, y
pueda violar estos principios. De este no va ms all porque considera que no
modo, se confunde justicia con vengan- se trata de interpretacin sino de analo-
za disfrazada. ga. Es evidente una conectividad entre
este principio y la funcin garantista del
El principio de prohibicin de tipo penal. Claro que existen ciertas
la analoga como expresin material dificultades especiales en los constructos
prctica pasa, necesariamente, por un de los tipos penales vinculadas con cier-
proceso de interpretacin. Entonces, tas parfrasis de la dimensin objetivas
cmo diferenciar la aplicacin analgica de los vocablos-conceptos empleados
de la interpretacin de la ley penal? La por el legislador, como contenidos del
distincin entre la interpretacin permi- tipo que requieren interpretacin o va-
tida y la analoga permitida no es tarea loracin primaria. No puede soslayarse
sencilla. Del mismo modo, resulta com- la numerosa cantidad de trminos muy
plejo determinar cundo se pasa de una usuales en la expansin peligrosa del
interpretacin permitida a la prohibida derecho penal que se traducen en los
analoga. Se trata de un cuestionamiento constructos de tipos penales en blanco,
de fondo que hace compleja la aplica- abiertos o de reenvo. De suerte que lo
cin de este principio. A pesar de estas aleja de su funcin de garanta en ma-
dificultades, se hace necesario mantener nos de un juez decisionista7. [] [N]
este principio como garanta constitu- o cabe duda de que el derecho positivo
cional. El peligro mayor puede darse injusto deber ceder el paso a la justicia.
en manos de jueces decisionistas que, a Sin embargo, por regla general, la segu-
menudo, recurren a una interpretacin ridad jurdica que el derecho positivo
confiere justificar tambin, precisamen-
6 Hay hechos o supuestos parecidos a los supues-
tos contenidos en un tipo penal determinado. te en cuanto forma menor de la justicia,
El caso es que un hecho parecido o semejante la validez del derecho positivo en cierta
no contenido en el tipo es atpico y, por tanto, medida injusto: legis tantum interest ut
no sancionable. En realidad parece simple,
pero no lo es. Es ms complejo de lo que se
supone, peor aun cuando se trata de tipos
penales muy abiertos o en blanco, indetermi- 7 Hugo lvarez, Jorge B., El tipo penal y su
nados, de poca certeza, etc. En estos casos, la funciones en el orden general y especfico de
funcin de garantistas del tipo penal pierde su constructo, en Actualidad Penal, n. 3,
consistencia. Lima: setiembre del 2014, p. 127.

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certa sit, ut absque hoc nec iusta ese posset norma penal a hechos que no se en-
(Bacon)8. cuentran subsumidos en el tipo penal
La analoga como integracin descrito de manera expresa e inequ-
normativa est proscrita en el derecho vocamente, como ley penal previa y
penal por mandato constitucional (art. cierta. De este principio se desprenden
139.9)9. Este principio, que se hace dos consecuencias normativas directas:
extensivo a la ley penal, tambin lo es a) la prohibicin de analoga en perjui-
a toda norma que restrinjan derechos. cio del reo; y, por otro, b) la exigencia
Analoga e interpretacin analgica no de una interpretacin restrictiva de los
son sinnimos. Se recusa el primero y se tipos penales para favorecer al reo10
. Es
hace uso del segundo. La legitimidad del evidente que se proscribe la analoga
razonamiento analgico en la interpre- porque perjudica al procesado. No
tacin es compatible con el principio de obstante, no hay nada que prohba su
legalidad. No es una cuestin paritaria o aplicacin cuando aquella lo beneficia
de sinonimia, la analoga y la interpreta- (in malam partem y in bonam partem).
cin analgica. La Constitucin prohbe La ambivalencia de este principio como
(y la ley penal sigue esta misma lnea) principio de optimizacin solo recusa in
la analoga para calificar hechos como malam parten, no as in bonam partem.
delito o falta, o sea para definir un esta- No le est permito al juez aplicar
do de peligrosidad o para determinar la analoga (negativa) por ley penal; es
pena o medida de seguridad. No hace lo violatorio del principio de legalidad
propio con la interpretacin analgica. constitucional. En efecto, el art. 2.24
Son procesos distintos. de la Const. Pol. prescribe: Nadie
El precepto constitucional prohbe ser procesado ni condenado por acto
toda referencia o generacin de razo- u omisin que al tiempo de cometerse
namiento y conductas basndose en no est previamente calificado en la ley;
la existencia de semejanza con otra de manera expresa e inequvoca, como
situacin parecida. Puede parecer, pero infraccin punible, ni sancionado con
no lo es. Este principio est acorde con pena no prevista en la ley. La analoga
otro de rango constitucional: la duda no supone identidad o igualdad plena,
favorece al reo. No puede aplicarse una
10 Hay una relacin de concordancia entre la
parte general del derecho penal y la parte
especial. No sucede lo propio, en trminos
8 Radbruch, Gustav, Introduccin a la filosofa generales, en relacin a los tipos penales
del derecho, Mxico: Fondo de Cultura Eco- entre s. El constructo del proceso tipificante
nmica, 1965, pp. 44 y 45. contiene hechos aislados. Cada tipo penal con-
9 Art. 139.9 de la Const. Pol.: Son principios tiene supuestos prohibidos y exigidos propios,
y derechos de la funcin jurisdiccional: [...] distintos a otros. El delito de peculado tiene
El principio de inaplicabilidad por analoga un contenido material distinto al delito de
de la ley penal y de las normas que restrinjan cohecho y este del delito de lavado de activos,
derechos. etc.

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Penal Derecho penal / Parte general Jorge B. Hugo lvarez

sino simplemente semejanza en los ele- puedan servir de parmetros a los que
mentos esenciales; de all que se hable el intrprete debe referir otros supues-
de igualdad parcial o situaciones par- tos anlogos, pero no expresos. Este es
cialmente iguales. Todos los principios precisamente el caso de las clusulassub
no pueden ser interpretados de forma examine, por lo que no atentan contra el
aislada unos de otros, sino en armona principio delex certa.
sistematizada en su totalidad consti- En suma, el juez penal est obliga-
tucional. Aquello resulta del sentido y
do a aplicar la ley pero no de cualquier
alcance de la norma penal, expresa que
manera. Hay valores, principios y pre-
esta debe ser interpretada de manera
ceptos constitucionales que lo obligan
que no resulte contraria a las normas y
a interpretar la ley penal segn ella.
principios constitucionales.
Le est prohibida al juez la creacin
En esta lnea de razonamiento la de nuevos tipos delictivos o ampliar el
analoga in bonam partem tiene un mbito de aplicacin de los ya existentes
sustento constitucional fundado en la (principio de reserva de la ley penal).
dignidad de la persona humana, la cual Solo los nazis y los totalitarios acabaron
es la que da sentido real a las categoras haciendo suya la idea de la analoga, y
penales y limita toda arbitrariedad en la esto para llenar lagunas de la ley penal.
accin punitiva del Estado. No se pue- De manera que, en la medida en que
den resolver los problemas de aplicacin nos alejemos de la interpretacin axio-
de la ley penal por ejercicio mental sobre lgica (la ley es la ley), acreditaremos
o para la norma: se requiere ir ms all un mayor talento de racionalidad bajo
de la propia norma, se requiere recurrir la senda de los principios y valores en la
a criterios de valores constitucionales. tarea de administrar justicia. Se puede
Claro que es probable que la ley penal ser severo y justo al mismo tiempo, pero
tenga lagunas, adolezca de ambigedad jams siendo irracional. No es saludable
o sea indeterminada. En todo caso, a fomentar una dramtica glorificacin de
diferencia del derecho civil, no puede rebelda contra el derecho penal.
ser llenada por aplicacin analgica de
la ley penal. Si tiene lagunas, con lagunas
2. Analoga e interpretacin analgica
queda. Es tarea del legislador resolver
esta cuestin de la manera ms racio- La analoga, por forma, puede
nal posible y dentro de los parmetros entenderse como proceso de interpre-
constitucionales. No se trata de pensar tacin; por fondo, es aplicacin real de
en lo pensado, sino de repensar sobre lo ley penal a casos no previstos en el tipo
pensado. En tal sentido, las clusulas de penal. Desde luego, si esta aplicacin
interpretacin analgica no vulneran el restringe derechos, viola el principio
principio delex certacuando el legislador de inaplicabilidad por analoga, lo cual
establece supuestos ejemplificativos que no puede concebirse porque implica

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perjudicar arbitrariamente al procesado. considera como sujeto activo del delito


Ahora bien, es posible aplicar la ley penal de parricidio a una persona que mata a
por analoga y por interpretacin anal- quien lo crio y trat desde nio como
gica de la parte general del Cdigo Penal un hijo suyo sin serlo (analoga in malam
como de la parte especial para beneficiar partem), porque se subsume en el tipo
al procesado, nunca para perjudicarlo; penal de homicidio simple.
no se puede crear delito por va judicial Del mismo modo, un ejemplo claro
pero s optimizar derechos por esta va11. de aplicacin de la analoga en sentido
El delito lo es solo por ley previa. positivo (que es posible porque beneficia
Existe la posibilidad de un nmero al reo) es el hacer extensivo el art. 81
importante de casos en los que se podra del CP12, relacionado a la prescripcin
incurrir en la aplicacin de la ley penal de la accin penal, a la prescripcin de
por analoga o recurrir por interpreta- la pena. No hay nada que impida hacer
cin analgica. Esta ltima es permitida interpretacin analgica en relacin a
porque se desprende implcitamente de la prescripcin de la pena para reducir
la ley penal, por ejemplo, del art. 108- a la mitad los plazos de prescripcin
A [homicidio calificado por condicin tratndose del agente que tiene menos
especial del agente, la descripcin del de 21 aos y ms de 65, al tiempo de la
tipo penal indica ... o a cualquier auto- comisin momento de cometer el delito
ridad elegida por mandato popular]; (a pari o a simili). Como tenemos dicho,
art.108-B (feminicidio) inc. 3 [abuso el principio de inaplicabilidad de la ana-
de poder, confianza o de cualquier loga por ley penal proscribe la analoga
otra posicin]; art.108-C (sicariato) en sentido negativo: a) para calificar el
primer prrafo [el que mata a otro hecho como delito o falta; b) definir un
por orden, encargo o acuerdo, con el estado de peligrosidad; y c) determinar
propsito de obtener para s o para otro la pena o medida de seguridad. En todos
un beneficio econmico o de cualquier estos casos, hay necesidad de interpretar
otra ndole]; art. 121 (lesiones graves) la ley penal, pero no de cualquier forma
inc. 3 [las que infieren cualquier otro que lleve a la aplicacin de la analoga
dao a la integridad corporal]; etc. (en sentido negativo) o al abuso de la
En relacin a la aplicacin analgica de interpretacin analgica.
la ley penal, esta se dara cuando el juez Una ley penal bajo parmetros
penal tratndose del art. 107 (parricidio) constitucionales implica la prohibicin
de analoga en sentido negativo13. Lo
11 A los defensores ms radicales de la analoga
los hallamos en el desaparecido derecho penal
sovitico y del nacional-socialismo alemn del 12 Art. 81 del CP: Los plazos de prescripcin
III Reich. No obstante, no ha sido superado se reducen a la mitad cuando el agente tena
del todo, y eso explica que todos los cdigos menos de veintin o ms de sesenticinco aos
penales lo proscriban de manera expresa por al tiempo de la comisin del hecho punible.
atentar contra el principio de legalidad. 13 La Constitucin establece como principio-

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Penal Derecho penal / Parte general Jorge B. Hugo lvarez

mismo ocurre con las penas 14. Esa establecido por el art. 139.9 de la Const.
condicin prohibitiva como principio Pol. Tal precepto constitucional es expre-
constitucional constituye una regla sin del principio de inaplicabilidad por
general de optimizacin. No obstante, analoga de la ley penal y de las normas
es preferible establecer condiciones que que restringen derechos. De manera
eviten una inclinacin facilista por la que, si no restringe derechos, es posible
analoga o el abuso de la interpretacin aplicarla, si de ella se desprenden benefi-
analgica en negativo. En tal propsito, cios para el procesado o si hace posible el
es importante que el proceso constructor respeto de los derechos fundamentales.
de tipos penales se exija la prevalencia No en sentido contrario. No obstante,
de tipos cerrados o determinados; recu- en nuestro medio tan presto y lleno de
sando aquellos otros de tipos genricos, jueces decisionistas, se opta por la inter-
abiertos o indeterminados. Sin embargo, pretacin analgica en sentido negativo
es ms complejo de lo que podemos su- al procesado15.
poner. Queda claro que en materia penal El principio de inaplicabilidad
se admite la interpretacin analgica por analoga de la ley penal y de las
que emerge del precepto constitucional normas que restrinjan derechos debe
ser concordado con el principio de
derecho de la funcin jurisdiccional a la interpretacin racional de la ley penal.
inaplicacin por analoga de la ley penal y de En tal sentido, bajo este principio la ley
normas que restrinjan derechos. Una interpre-
tacin literal de tal precepto parecera indicar penal se interpreta de conformidad con
que si no se restringen derechos, entonces, es la Constitucin Poltica y con las normas
posible aplicar la analoga. Lo que en doctrina y principios sobre derechos humanos y
se conoce como in malam partem y en bonam
partem. Es decir, si la analoga perjudica o prevencin del delito reconocidos en los
restringe derechos no es aplicable, pero no tratados de los cuales el Per es parte,
hay nada que la prohba cuando aquella lo en especial, aquellos sobre derechos
beneficia. Solo la primera est prohibida por
el principio de legalidad, en tanto afecta de- internacional de los derechos humanos
rechos fundamentales del acusado, la segunda y derecho internacional humanitario,
est permitido porque no est prohibido. A as como de conformidad con la juris-
mayor argumento, desde la perspectiva de
una interpretacin concordante de la norma prudencia de tribunales internacionales
constitucional, hace posible este aserto bueno
[art. 2 inc. 24 lit. a de la Const. Pol.: Nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda, 15 Es insuficiente establecerlo como principio y
ni impedido de hacer lo que ella no prohba]. derecho de la funcin jurisdiccional, cuando
14 Tngase en consideracin que algunos tipos en realidad es propio de un principio-derecho
penales contemplan supuestos prohibidos de todos y no exclusivo de la funcin juris-
o exigidos demasiados ambiguos, abiertos, diccional. Este principio constitucional, que
difusos e indeterminados; lo mismo ocurre no por su condicin de tal carece de eficacia,
cuando se trata de las penas indeterminadas. comporta, por el contrario, un mandato de ac-
Eso supone un serio problema de interpreta- tuacin dirigido a todos los jueces y fiscales de
cin que hace tentadora la aplicacin de la la Repblica comprometidos con la ejecucin
analoga y de la interpretacin analgica. de la pena y la defensa de la legalidad.

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cuya jurisdiccin haya reconocido el viole o ponga en peligro un bien jurdico


Estado peruano. tutelado por la ley penal, no puede ser
sujeto de sancin penal, porque violara
IMPORTANTE el principio de legalidad constitucional.
Es decir, si no est tipificado como delito
El principio de inaplicabilidad de la de acuerdo con los parmetros y alcances
analoga por ley penal proscribe la determinados por el art. 2.24 lit. d16 de la
analoga en sentido negativo, es decir Const. Pol. no puede ser materia de san-
cuando es usado para: a) calificar el cin en sede penal. Esto es as; un tipo
hecho como delito o falta; b) definir
un estado de peligrosidad y; c) deter- penal no es como plastilina, que toma
minar la pena o medida de seguridad. forma de acuerdo a cmo se manipule.
El principio de inaplicabilidad por
Este imperativo constitucional analoga de la ley penal y de las normas
significa la necesidad de desterrar el que restrinjan derechos constituye una
hedonismo jurdico, renuente a in- regla general de optimizacin garantista
corporar al bagaje cultural de jueces y en materia penal, de manera que el juz-
fiscales las normas de fuente interna- gador no puede recurrir a la analoga,
cional referentes a derechos humanos tampoco a la interpretacin analgica
que, desde luego, no son escasas ni de para perjudicar al reo, sea como mtodo
fcil concordancia. Por tanto, se impone o instrumento para la interpretacin,
la necesidad de eliminar actitudes de porque las pautas para tal propsito
narcisismo jurdico, actitudes que mani- estn establecidas bajo parmetros de
fiestan creer que el derecho nacional es el valores, principios y preceptos consti-
mejor, o que la Corte Suprema siempre tucionales, entre otros instrumentos y
es suprema. Nada de eso debe operar sentencias de tribunales no nacionales.
porque frente a procesos de integracin Claro est, la analoga es un proceso de
del derecho en Amrica, las sentencias interpretacin que se aplica a un caso no
de un mximo rgano jurisdiccional tipificado como delito17. En la STC N.
de un pas determinado eventualmente
pueden ser invalidadas por la Corte 16 Art. 2 inc. 24 lit. d de la Const. Pol.: Nadie
Interamericana de Derechos Humanos. ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est
En materia penal, cul es el senti- previamente calificado en la ley penal, de
do racional del concepto de analoga?: manera expresa e inequvoca, como infraccin
actos no tpicos parecidos, semejantes punible, ni sancionado con pena no prevista
en la ley.
o iguales al contenido en el tipo penal? 17 Es peligrosa la postura que sostenga que un
Lo parecido o semejante no es el mis- acto no tipificado por ley penal que afecta
mo contenido material del concepto o pone en peligro un bien jurdico tutelado
constituira una laguna en materia penal que
igual. Puede parecerlo, pero no lo es. requiere ser llenada bajo parmetros de inter-
De manera que, aun cuando dicho acto pretacin de analoga o interpretacin analgi-

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10-2002-AI/TC, este Tribunal sostuvo porque es afectar una zona fundamental


que el principio de legalidad exige que de la libertad (principio de reserva). En
por ley se establezcan los delitos y que materia penal lo que no est prohibido
las conductas prohibidas estn clara- est permitido. No es admisible en esta
mente delimitadas previamente por la sede crear delitos va interpretacin
ley. Como tal, garantiza la prohibicin analgica o por analoga.
de la aplicacin retroactiva de la ley Por analoga o interpretacin nega-
penal (lex praevia), la prohibicin de la tiva el juez no puede crear un nuevo su-
aplicacin de otro derecho que no sea el puesto prohibido o exigido sea por dolo
escrito (lex scripta), la prohibicin de la o por culpa, eso es usurpar funciones que
analoga (lex stricta) y de clusulas legales corresponden al Poder Legislativo. No
indeterminadas (lex certa)18. le est permitido una situacin de esa
La analoga en su versin negativa naturaleza porque lesiona el principio
como concepto penal es cuestionable. de legalidad. Claro que interpretacin
En su versin positiva debe ubicarse analgica y analoga tienen una conno-
dentro los parmetros de preceptos tacin distinta; es decir, no es lo mismo
constitucionales, lo cual implica asignar y tampoco tienen un contenido material
pautas fuertes que regulen una aplica- comn. A diferencia de otras legislacio-
cin racional a casos concretos. Ha- nes en el continente, la peruana admite
blamos de la analoga o interpretacin de manera implcita, la analoga e inter-
analgica en sentido positivo. La inter- pretacin analgica en positivo, es decir,
pretacin analgica o analoga negativa para favorecer al reo. Lejana est la ley
est prohibida. Con la analoga se crea penal del III Reich en defensa de la ana-
un supuesto como contenido material loga: el nacionalsocialismo reemplazaba
del tipo penal, lo cual es inaceptable el principio nullum crimen sine lege por
por su carcter inconstitucional en la aquella otra de nullum crimen sine poena.
medida que afecta derechos del sujeto a Situacin que, desde luego, no ha sido
proceso. La proscripcin es a la analoga superada del todo. Debe admitirse como
e interpretacin analgica en negativo. principio adicional aquella otra como se
Por tanto, no se puede utilizar una indica: no hay delito sin tipicidad cierta.
incriminacin para sancionar en sede A la analoga se llega por va de in-
penal un hecho no tipificado o forma terpretacin de manera que no pueden
parte de supuestos prohibidos o exigidos confundirse dos etapas muy bien defi-
nidas: interpretacin analgica y aplica-
ca para proteger un bien jurdico tutelado: eso cin analgica. Sin embargo, su conec-
implicara la violacin del principio-derecho tividad es fuerte y evidente. El primero
de legalidad constitucional. es posible como ejercicio interpretativo,
18 Tribunal Constitucional, Expediente N.
2758-2004-HC/TC, Lima: 23 de noviembre pero el segundo no (hacemos referencia
del 2004, f. j. n. 2. a la analoga en sentido negativo). No

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se puede crear bajo este proceso de in- pero es posible que, tambin va inter-
terpretacin analgica o por analoga la pretacin analgica, se afecten derechos
creacin de tipos penales; tampoco se fundamentales de la persona. Desde
puede ampliar el mbito de aplicacin luego que la interpretacin en materia
de la norma penal. El profesor Gnther penal es pautada y, claro, es permisible
Jakobs, no tan afecto a nosotros por una interpretacin evolutiva teniendo
sus tesis radicales, sostiene lo siguiente: en consideracin que los conceptos son
No puede nunca aumentar el nivel de abiertos y en permanente construccin.
generalizacin de los elementos positivos Es preciso tener en consideracin que
del tipo penal delictivo, es decir, llegar a texto y significado no son lo mismo,
ser ms general, ampliando as el mbito de manera que una norma penal que
de aplicacin19. De all que resulta de tipifica un delito puede ser demasiado
vital importancia la aplicacin de la indeterminada, demasiado casustica,
analoga o interpretacin analgica en inexpresiva, abierta, etc., trayendo ms
sentido afirmativo o favorable al reo. Del complicaciones que soluciones. En ella
mismo modo, el profesor Claus Roxin, radica el peligro para las libertades, por
por su lado, refiere: [] la analoga su indefinicin.
favorable al reo es tambin lcita sin la De acuerdo al precepto constitucio-
menor restriccin en derecho penal20. nal, la interpretacin analgica tambin
Qu es la interpretacin analgica? tiene un lmite: no afectar derechos
Es la interpretacin razonablemente per- fundamentales. Es verdad que esta in-
mitida porque no implica la creacin de terpretacin no es analoga prohibida en
un nuevo supuesto no contemplado en s, pero esconde el peligro de recurrir al
el tipo penal. Usualmente se da en los mismo resultado. Por ejemplo, aquellas
tipos penales de naturaleza abierta, de frases contenidas en los tipos penales:
reenvo o demasiado casusticos. Es el de cualquier manera, o anloga, u
caso de los arts. 46-D, 108.4 y otros del de otra manera que ponga en peligro,
CP. En realidad se trata del ejercicio de practicar el acto sexual de cualquier
razonar por analoga. Cul es el lmite forma sin consentimiento de la vctima,
de dicha interpretacin? Difcil precisar, etc. Lo permitido no es ilimitado, todo
es relativo. Lo nico absoluto en vida y
en memoria es la dignidad de la perso-
19 Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general.
Fundamentos y teora de la imputacin, traduc- na humana. Para comprender en qu
cin de la 2.a ed. alemana (1991) por Joaqun consiste y cmo funciona el derecho en
Cuello Contreras y Jos Luis Gonzlez de general es indispensable prestar atencin
Murillo, Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 100.
20 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. a los problemas del lenguaje21. La inter-
I, traduccin de la 2.a ed. alemana (1994) y
notas por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel 21 Hurtado Pozo, Jos, Manual de derecho
Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente penal. Parte general, 3.a ed., Lima: Grijley,
Remesal, Madrid: Civitas, 1997, p. 158. 2005, p. 187.

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pretacin de algn modo se ubica como dad, admite cierto grado de indetermi-
un proceso dialctico de tesis, anttesis nacin, mayor o menor, segn sea el
y sntesis racional argumentada22. El caso. Precisamente porque es posible un
proceso de interpretacin de la ley penal mbito de posible equivocidad se debe
es bastante complejo y, en ocasiones, el exigir del legislador el uso de un lenguaje
verbo rector de una norma penal, admite ms concreto, descriptivo, claro, etc.;
varios sentidos o contenido material. En y del juzgador una interpretacin ms
este caso, el juzgador deber optar por favorable al reo, acorde con la dignidad
aquella interpretacin ms acorde con humana y los derechos fundamentales.
los principios constitucionales como A mayor ambigedad de los trminos,
el de que la duda favorece al reo y la mayor ser la interpretacin restrictiva
presuncin de inocencia, que es uno de para favorecer al reo. Si esto es as, es
los sentidos del precepto constitucional. preferible la aplicacin de analoga e
La interpretacin puede ser extensiva, interpretacin analgica positiva porque
restrictiva, histrica, literal, etc.; debe no afectan derechos.
optarse por aquella que ms favorece
al reo. Lo que se exige es que el sentido 3. La proscripcin constitucional de la
elegido por el juzgador sea razonable y analoga y su relacin con el princi-
consistentemente fundamentado. Este pio no hay delitos sin tipicidad cierta
proceso de interpretacin es una labor
Las cuestiones vinculadas al prin-
que la corresponde a un juez decisor.
cipio de inaplicabilidad por analoga
A menudo, los hechos superan al de la ley penal y de normas que afectan
lenguaje y esta no siempre comprende derechos debe entenderse en relacin
todo hecho que lesiona o pone en peligro con otros principios como el principio
un bien jurdico tutelado. Hay hechos de legalidad, de interpretacin racional
que lesionan o ponen en peligro un concordada con la Constitucin, pro-
bien pero resultan atpicos. Eso explica porcionalidad, de mnima lesividad y
la justificacin del legislador para optar de aquel otro no menos importante:
por la indeterminacin o la ambigedad no hay delitos sin tipicidad cierta. Este
de los trminos, porque no es posible principio se fundamenta en la propia
exigir claridad y precisin absoluta en Constitucin, al emerger de ella un
la formulacin de los conceptos; la nuevo subprincipio de tipificacin cierta
naturaleza propia del lenguaje, con sus como norma general de optimizacin
caractersticas de ambigedad y vague- que no posibilita condiciones para la
aplicacin analgica en sentido negativo.
22 La idea es establecer pautas fuertes de inter- Ninguna ley penal puede ser interpre-
pretacin humanitaria para racionalizar las tada en s misma, sino en concordancia
decisiones del Estado, porque el rasgo ms con los valores, principios y preceptos
peligroso para la libertad es la ambigedad
de los principios rectores. constitucionales dentro de un sistema

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unitario de primaca constitucional. El [] la regulacin de la inaplicabilidad


Cdigo Penal como cuerpo orgnico de de la analoga in malam partem en el
principios y tipos penales forma parte derecho penal inexplicablemente ha sido
del todo constitucional y no al revs. De reducida a tres supuestos especficos: a)
esta manera, un sistema de tipos penales calificacin del hecho como delito o
es un reflejo de un sistema de valores falta; b) definir el estado de peligrosidad;
constitucionales, y en ella los derechos y c) determinar la pena o medida de
fundamentales tienen el rango de bienes seguridad25. Crtica que, desde luego,
jurdicos constitucionales23. compartimos, porque el precepto cons-
titucional como principio tiene una
connotacin ms amplia, en cuanto al
IMPORTANTE
principio de inaplicabilidad por analo-
La interpretacin analgica es la in- ga de la ley penal y de las normas que
terpretacin razonablemente permi- afecten derechos fundamentales. [L]
tida porque no implica la creacin de os derechos fundamentales tienen un
un nuevo supuesto no contemplado doble valor: de un lado, representan los
en el tipo penal. Usualmente se da en valores supremos y, de otro, permiten al
los tipos penales de naturaleza abier-
ta, de reenvo o demasiado casusti-
hombre encontrar valores y actualizarlos
cos. garantizndole el status de libertad26.
En trminos generales todo derecho
No hay nada ms garantista que positivo puede tener lagunas, pero en
dar una funcin racional de tipifica- derecho penal no pueden ser llenadas
cin cierta al constructo de los tipos por va analgica, porque aquello es
penales. La aplicacin de este principio crear, va este mtodo o interpretacin,
permitira una interpretacin del art. un hecho no tipificado como delito.
III del TP del CP24 concordante y bajo Si de alguna manera se puede recurrir
parmetros establecidos por el precepto a la interpretacin analgica, ocurre
constitucional (art. 139.9 Const. Pol.), porque la propia ley penal lo permite
porque debe existir una conectividad implcitamente, pero, claro, no puede
fuerte bajo estos parmetros. Como haber abuso de la misma para afectar al
refiere el Dr. Jos Urquizo Olaechea, procesado. Evidencindose que la conec-
tividad entre el principio de tipicidad
23 Hberle, Peter, La libertad fundamental en el
Estado constitucional, Lima: Fondo Editorial
de la Universidad Pontificia Catlica del Per,
1997, p. 55. 25 Urquizo Olaechea, Jos, Prohibicin de
24 Art. III del TP del CP: No es permitida la analoga in malam partem, en AA. VV.,
analoga para calificar el hecho como delito Cdigo Penal Comentado, t. I, Lima: Gaceta
o falta, definir un estado de peligrosidad o Jurdica, 2004, p. 76.
determinar la pena o medida de seguridad 26 Hberle, La libertad fundamental en el Estado
que le corresponde. constitucional, ob. cit., p. 55.

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Penal Derecho penal / Parte general Jorge B. Hugo lvarez

cierta cobra mayor relevancia. Como El principio no hay delito sin tipi-
refiere Jorge B. Hugo lvarez: cidad cierta hace posible un grado de
certeza mayor en el uso del lenguaje
En el orden racional de las cosas, existen concreto en el proceso de constructo del
teoras generales que versan sobre el tipo
penal. Pero una teora no puede quedarse
tipo penal, antinmicas a la ambigedad
como explicacin e interpretacin. Se trata de trminos o vocablos vagos o indeter-
de establecer fundamentalmente una fun- minados. Es evidente que, en ocasiones,
cin racional que establezcan pautas fuertes un trmino o vocablo admite varias
capaces de influir o modificar pasos de interpretaciones de contenidos material,
cierta irracionalidad estatal, en la creacin
o configuracin de tipos penales27. En estos casos, importa establecer pautas
de referencia para permitir que el juz-
Luego agrega lo siguiente: gador opte por aquella ms acorde con
los principios, valores y preceptos cons-
Un tipo penal es un constructo de signi- titucionales. Se trata de interpretar para
ficado lingstico fuerte determinado por favorecer al procesado o investigado con
el legislador. Se establece sobre la base de
diversos criterios, tales como las reglas del
ponderacin, razonabilidad, humanidad
lenguaje, factores institucionales, categoras y respeto a la dignidad de la persona29.
penales previamente elaboradas, normas Como menciona lvarez, [l]os
sociales y morales de pautas dbiles, entre
otros. En tal sentido, estos constructos de verbos rectores empleados en el cons-
tipos penales contienen supuestos fcticos tructo de los tipos penales no siempre
que lesionan o ponen en peligro un bien resultan los ms indicados. La realidad
jurdico tutelado por la norma penal. Si excede a los conceptos y nociones con
estos son as, entonces, estos supuestos fc-
las que intentamos comprenderla y atri-
ticos de exigencias o prohibiciones deben
ser claros, determinados, definidos, etc. No buirle significado. Lo peligroso para las
de otra manera es posible establecer una libertades individuales, es la ambigedad
relacin supuesto-lesin que determina una e indeterminacin de los vocablos que
pena razonable. Cabe definir actos concre- permitan de este principio, una ilusin
tos y de qu manera lesionan o ponen en
peligro un bien jurdico tutelado. Tener o condicin birlada30. Ahora bien, la
certeza de qu bien jurdico se trata, cmo y falta de una precisa descripcin de los
de qu manera lesionan o ponen en peligro hechos tipificados como delitos permite
dicho bien. No tener claro estos aciertos es o favorece interpretaciones fuera de toda
tener una indefinicin perniciosa que posi- razonabilidad, y muy en particular, por
bilita comprender en ella cualquier cosa28.
parte de los exegticos, lo cual constituye

29 Hugo lvarez, Jorge B., El principio de


legalidad penal y la exigencia de un meta-
principio, en Actualidad Penal, n. 18, Lima:
27 Hugo lvarez, El tipo penal y su funciones diciembre del 2015, p. 140.
en el orden general y especfico de su construc- 30 Hugo lvarez, El principio de legalidad
to, art. cit., p. 122. penal y la exigencia de un meta-principio,
28 Ibid., pp. 124 y 125. art. cit., p. 143.

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un serio peligro para las libertades. No o durante la ejecucin de un delito, la


cabe duda de que la revisin de los pro- conducta del encubridor pasar a ser una
blemas fundamentales del derecho penal participacin en el delito del tercero y no
bajo el signo de la idea de humanidad en el tipo en comentario33. De manera
ser una de las misiones ms importantes que el hecho descrito por la norma penal
de esta rama de la ciencia del derecho en [el que sustrae a una persona de la per-
el futuro31. secucin penal] no est limitado a la
apertura de instruccin o proceso, como
4. El principio de inaplicabilidad de la bien lo indic la sentencia del Tribunal
analoga de la ley penal en la juris- Constitucional, sino que estos actos de
prudencia nacional encubrimiento incluyen posibilitar la
fuga poniendo a disposicin del autor
Este principio tiene un carcter
de un delito un velero, auto, etc. El
absoluto en cuanto a aplicacin de la ley
Tribunal Constitucional, en su f. j. n.
penal por analoga en sentido negativo
9, considera lo siguiente:
(in malam partem), y relativo (in bonam
partem) en sentido positivo. La casi nula [N]o se puede restringir los alcances y el
jurisprudencia establecida por el rgano sentido de la norma penal aplicada a su
jurisdiccional peruano es un indicativo caso, distinguiendo all donde la norma no
palpable del poco uso de estos principios, distingue, puesto que la primera parte de
ella, cuando hace referencia a la sustraccin
y los pocos existentes resultan bastante de una persona de la persecucin penal, la
discutibles, a diferencia del Tribunal entiende de modo limitado a la existencia de
Constitucional que, en el caso recado en un proceso penal, cuando es de conocimiento
el Exp. N. 2289-2005-PHC/TC, Lima, general, pblico y notorio que muchos de los
de mayo del 2005, establece en sus ff. actos de encubrimiento se realizan sin que
exista siquiera una investigacin policial o
jj. n.os 9 y 10 algunas pautas de lo que fiscal, justamente para evitar o perturbar el
constituye una interpretacin analgica desarrollo de las mismas; una interpretacin
permitida, pura y simple en relacin a los en ese sentido, conllevara a la despenali-
alcances del art. 40432 del CP. Los actos zacin de conductas criminales, supuesto
materiales del encubrimiento deben ser ajeno a los alcances de la norma precitada.
De otro lado, cuando dicho precepto hace
posteriores a la consumacin del hecho referencia a las medidas ordenadas por
ilcito por parte del agente encubierto, la justicia, debe entenderse que ello est
de existir un acuerdo vinculante con el referido a la ejecucin de la pena u otra
agente encubridor y el encubierto antes medida ordenada por los rganos que
la administran; por consiguiente, no se
aprecia la afectacin del principio sealado.
31 Radbruch, Introduccin a la filosofa del
derecho, ob. cit., p. 156.
32 Art. 404 del CP: El que sustrae a una persona
de la persecucin penal o a la ejecucin de una 33 Hugo lvarez, Jorge B., Delitos contra la ad-
pena o de otra medida ordenada por la justicia ministracin de justicia, Lima: Gaceta Jurdica,
[]. 2004, p. 62.

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Penal Derecho penal / Parte general Jorge B. Hugo lvarez

Por esta razn, en su f. j. n. 10, en procesal penal y, en general, a todo


concluye lo siguiente: el ordenamiento jurdico de la Nacin.
Por otro lado, en relacin a la
[....] [T]ambin debe desestimarse que en el
caso de autos se haya aplicado una interpre- jurisprudencia establecida por los r-
tacin analgica criterio interpretativo ganos jurisdiccionales encargados de
que en modo alguno puede considerarse administrar justicia ordinaria, parece
como un derecho fundamental, pues el expresar una condicin selectiva para
supuesto planteado por el demandante y
al que le da los alcances de una interpre- casos mediticos como lo establecida en
tacin a simili, nace de la propia norma el Exp. N. 10-2010/AI/TC:
aplicada en el caso del beneficiado, lo que
en modo alguno, importa la ampliacin Habiendo constituido los procesados una
de los alcances del precepto penal, sino, la sociedad comercial dedicada a efectuar
aplicacin pura y simple. prstamos de dinero, captando para ello
recursos exclusivamente de sus socios
Distinta es la lnea seguida en el caso accionistas, este ltimo hecho, es decir la
restriccin de universo de prestamistas,
en relacin al Exp. N. 2235-2004-AA/ excluye la nocin del pblico exigible
TC, al establecer lo siguiente: por el tipo penal de intermediacin finan-
ciera, resultado por lo mismo amparable
[...] [Q]ue el ser humano, en principio, es la excepcin de naturaleza de accin en
libre para realizar todo aquello que no est atencin a los principios de legalidad y de
prohibido en virtud de una ley, ni obliga- prohibicin analgica del hecho sealado
do de hacer aquello que la ley no manda. como delictivo35.
En ese sentido, si bien las limitaciones a
los derechos fundamentales slo pueden Al haberse negado el procesado a entregar
establecerse respetando el principio de a la autoridad fiscal los libros de actas de la
legalidad, la interpretacin de una limita- empresa que representaba, ello constituye
cin legalmente impuesta, deber adems, una conducta tpica subsumible a ttulo de
realizarse en trminos necesariamente restric- desobediencia y resistencia a la autoridad,
tivos, encontrndose vedada la interpretacin no siendo posible por analoga calificar
analgica,in malam partem, de las normas este mismo hecho como ocultamiento de
que restrinjan derechos34. pruebas, ni en concurso ideal de delitos36.

Esta es la direccin y alcance del Si bien el delito de defraudacin en per-


principio-derecho subjetivo contem- juicio de la administracin pblica estuvo
previsto en el artculo 246 inciso 5 del C-
plado en el art. 139.9 de la Const. Pol. digo Penal derogado, el mismo ha sido des-
De manera que este principio no tiene
un alcance restrictivo sino extensivo, 35 Resolucin superior del 17 de marzo de 1998,
no solo al mbito penal sino tambin recada en el Expediente N. 5339-97-B,
emitida por la Sala Penal de Apelaciones de
Lima.
36 Resolucin superior del 27 de mayo de 1998,
34 Tribunal Constitucional, Expediente N. recada en el Expediente N. 8741-97, emitida
2235-2004-AA/TC, Ica: 18 de febrero del por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
2005, f. j. n. 8. Superior de Justicia de Lima.

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Doctrina prctica La racionalidad del principio de inaplicabilidad ...

criminalizado en el Cdigo Penal vigente loga prohibida. Una posicin bastante


que ya no lo contempla, no siendo posible difundida considera que lo decisivo es el
asimilar dicho supuesto con el previsto en
el artculo 198 inciso 8 por estar prohibida
texto legal; todo lo que es cubierto por
la aplicacin de la ley penal por analoga; el texto ser interpretacin justificada, lo
por lo mismo, el hecho resulta atpico37 38. que no lo est ser interpretacin anal-
gica no autorizada s es desfavorable al
Que tratndose de un error de prohibi- autor40. No obstante lo sealado por
cin vencible cabe atenuar la pena; que
por configurar un elemento que integra el profesor Villavicencio, siguiendo
el contenido esencial de la categora de la lnea del penalista alemn Jescheck,
culpabilidad, vinculado al juicio integral no resuelve del todo estas cuestiones,
de la responsabilidad penal, debe estimar- porque no siempre texto y significado
se que tal atenuacin puede ser incluso
hasta lmites inferiores al mnimo legal,
tienen una direccin material nica de
en aplicacin analgica del artculo 21 del significancia. Del mismo modo que se
Cdigo Penal . 39 ha evidenciado que una interpretacin
literal de la descripcin del tipo penal
Los enormes esfuerzos por mate- genera mayores dificultades que solu-
rializar la aplicacin de la analoga en ciones reales41. Cierto es que menos difi-
sentido positivo (favorable) resultan cultades trae someter todo el proceso de
poco comprendidas en un contexto interpretacin de la ley penal a valores,
de expansin brutal del derecho penal. principios y preceptos constitucionales.
Sucede lo propio en relacin a la inter- Se trata de interpretar para favorecer al
pretacin analgica para favorecer al procesado y no afectar en sus derechos.
procesado. Son casi nulas las decisiones
Un tipo penal es un constructo
de los juzgadores penales que indican
de significado lingstico fuerte deter-
que van en esa direccin racional. Claro
minado por el legislador. Se establece
que existe una conectividad fuerte entre
sobre la base de diversos criterios, tales
proceso de interpretacin, inaplicacin
como las reglas del lenguaje, factores
de la ley penal por analoga e interpre-
institucionales, categoras penales pre-
tacin analgica. Sin embargo, []
viamente elaboradas, normas sociales y
no resulta fcil establecer una distincin
morales de pautas dbiles, entre otros.
entre interpretacin admitida y la ana-
En tal sentido, estos constructos de tipos
37 Ejecutoria suprema del 12 de agosto de 1994,
penales contienen supuestos fcticos que
recada en el Expediente N. 1888-94-Lima. lesionan o ponen en peligro un bien
38 Las tres ltimas jurisprudencias citadas fueron
tomadas de AA. VV., Cdigo Penal Comentado,
t. I, ob. cit., p. 92. 40 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho
39 Recurso de Nulidad N. 3654-04-Ucayali, penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, p.
del 24 de enero del 2005, citado por Prez 91.
Arroyo, Miguel, La evolucin de la jurispru- 41 Algunos autores como Claus Roxin sealan al
dencia penal en el Per, t. I, Lima: Editorial sentido literal posible en el lenguaje corriente
San Marcos, 2006, p. 370. como lmite de la interpretacin.

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Penal Derecho penal / Parte general Jorge B. Hugo lvarez

jurdico tutelado por la norma penal. son las ms complejas por determinar
Si estos es as, entonces, estos supuestos en materia penal, porque el principio
fcticos de exigencias o prohibiciones de inaplicabilidad de la analoga por
deben ser claros, determinados, defini- ley penal plantea la cuestin esencial de
dos, etc.; no de otra manera es posible establecer pautas fuertes para delimitar
establecer una relacin supuesto-lesin el proceso de interpretacin de la ley
que determine una pena razonable. penal a lo permitido, del mismo modo
Cabe definir actos concretos y de qu que a lo prohibido.
manera lesionan o ponen en peligro un
bien jurdico tutelado, tener certeza de CONCLUSIN MS IMPORTANTE
qu bien jurdico se trata, cmo y de
qu manera lesionan o ponen en peligro La analoga proscrita (in malam par-
dicho bien. No tener claro estos asertos tem) no es posible aplicarla ni en la
es tener una indefinicin perniciosa que parte general, ni en la parte especial
posibilita comprender en ella cualquier del Cdigo Penal. Posibilidad per-
cosa. Queda claro que un bien protegido mitida s para la analoga in bonam
partem, como excepcin, para casos
por la norma penal no es un hecho que
concretos y en condiciones mnimas
significa elegir una descripcin de ese de exigencias, tanto para la parte ge-
hecho entre un nmero infinito de sus neral como la parte especial del Cdi-
posibles descripciones. Es mucho ms go Penal.
que eso. Como seala Gnter Straten-
werth [] todo ello no puede signifi- Nada ms daina a la dignidad de
car que no haya ninguna posibilidad de la persona humana que la arbitrariedad.
tomar una posicin crtica ante la ley Solo del alma serena y ponderada nace
penal, y uno de esos puntos de partida la perfeccin de la racionalidad, el acto
consiste en los intentos de derivar de justo y la supremaca de la dignidad hu-
la Constitucin, con ms nfasis que mana, la igualdad, libertad y, en general,
hasta hoy, parmetros para la legislacin de los derechos humanos.
penal42. Porque un derecho penal no
puede tener ni afectar derechos fun- 5. A manera de conclusiones: otras
damentales y, como bien seala Claus cuestiones finales vinculadas al
Roxin, [] en caso de aplicacin del principio de inaplicabilidad de la
derecho en perjuicio del sujeto, el poder ley penal por analoga
del juez penal termina en los lmites de
la interpretacin43. Estas cuestiones El principio de inaplicabilidad de
la analoga por ley penal en un Estado
constitucional de derecho no es algo
42 Stratenwerth, Gnter, Derecho penal. Parte
general I, Buenos Aires: Hammurabi, 2005,
absoluto e inmutable en trminos gene-
p. 70.
43 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ob. cit., p. 140.

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rales, sino simplemente un derecho de presencia del principio de reserva, que en


contenido variable en cuanto a valores, derecho penal se afirma por el ya estudiado
aforismo nullum crimen, nulla poena sine
principios y preceptos constitucionales. lege y por el ms moderno de que no hay
Esta nueva forma de constitucionalizar delito sin tipicidad44.
el derecho penal parte sobre la natura-
leza de las cosas y sobre la naturaleza de Como afirma Federico Hegel: [E]
la persona humana. Desde luego que l campo del derecho es lo espiritual, y
la naturaleza del hombre es el factor su lugar preciso y punto de partida es la
constante y la naturaleza de las cosas un voluntad, que es libre, de suerte que la
factor variable. Sobre estas ideas esencia- libertad constituye su sustancia y deter-
les descansa el principio de prohibicin minacin; y el sistema del derecho es el
de analoga. Eso explica lo absoluto en reino de la libertad realizada, el mundo
cuanto a aplicacin prohibitiva de este del espritu expresado por s mismo,
principio (in malam partem) y relativo como una segunda naturaleza45. Es
en su aplicacin positiva permisible sobre estas cuestiones que recae el de-
(in bonam partem). Esta ambivalencia recho penal, pero no puede hacerlo de
ocurre para garantizar el respeto de los una manera brutal, arbitraria e injusta.
derechos fundamentales de todo reo. La libertad no puede ser juzgada, sino
el acto prohibido realizado con dolo o
Las atrocidades del rgimen nazi culpa parte del agente infractor. Pero
en materia de violacin de derechos el ejercicio del poder punitivo del Es-
humanos, el uso indiscriminado del tado no puede soslayar el principio de
derecho penal como primera ratio y el prohibicin de analoga por ley penal46.
abuso permanente en la aplicacin de Existe en el derecho penal peruano
la analoga por ley penal generaron una prohibicin expresa de aplicar analgi-
reaccin natural por parte de los espri- camente in malam partem las normas
tus libres e ilustrados sobre la aplicacin penales (como una forma de garantizar
brutal del derecho penal y de la analoga.
Por eso, modernamente es casi unnime 44 Jimnez de Asa, Luis, Tratado de derecho
el repudio de la analoga tanto por la penal, t. II, Buenos Aires: Losada, 1950, p.
425.
doctrina como por el derecho penal
45 Hegel, Federico, Filosofa del derecho, 2.a ed.,
positivo. Al respecto, Jimnez de Asa Mxico: Universidad Nacional Autnoma de
ha expuesto lo siguiente: Mxico, 1985, pp. 31 y 32.
46 El poder punitivo del Estado se ha tornado tan
La razn estriba en que cuando la ley irracional que no tolera argumentos humanis-
quiere castigar una concreta conducta tas ni el discurso acadmico de la racionalidad
de la accin punitiva. Es el discurso totalitario,
la describe en su texto catalogando los intolerante y de reaccin heptica la que en-
hechos punibles. Los casos ausentes no lo cuentra un terreno frtil para su propagacin
estn tan solo porque no se hayan previsto en las mentes de los peruanos, tan asustados
como delitos, sino porque se supone que por la inseguridad ciudadana que optan por
la ley no quiere castigarlos. Estamos en la seguridad ante que por las libertades.

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Penal Derecho penal / Parte general Jorge B. Hugo lvarez

su estrictividad), particularmente para se pueden restringir fueros de libertad de


calificar el hecho, segn indica el artculo la persona humana por aplicacin de la
III del Ttulo Preliminar del Cdigo analoga in malam portem. La analoga
Penal47. proscrita (in malam partem) no es posi-
Existen suficientes elementos nor- ble aplicarla ni en la parte general, ni en
mativos constitucionales para sostener la parte especial del Cdigo Penal. Esta
que la prohibicin de la analoga solo posibilidad s es permitida para la ana-
rige cuando se trata de la llamada ana- loga in bonam partem, como excepcin,
loga in malam partem, es decir, la que para casos concretos y en condiciones
resulta extensiva de la punibilidad. La mnimas de exigencias49, tanto para la
analoga in bonam partem, en cambio, parte general como la parte especial del
estara legitimada en la interpretacin Cdigo Penal.
de la ley. Este ltimo caso de analoga Pues bien, por razn prctica y
es posible aplicarlo, por ejemplo, en respeto a la dignidad de la persona
las causas de justificacin, ausencia de humana, se prohbe la aplicacin de la
accin, causas de inimputabilidad, etc. ley penal por analoga, pero se aplica
Naturalmente esta aplicacin encuentra la interpretacin analgica, esta ltima
sustento en consideraciones de ndole admitida por la doctrina y nuestro dere-
humanista fundadas en la dignidad de
la persona humana48. De manera que no derecho penal tendr como fundamento el
respeto a la dignidad humana, y Las normas
y postulados que sobre los derechos humanos
47 Sentencia del 20 de mayo de 1998, recada se encuentren consignados en la Constitucin
en el Expediente N. 169-98, emitida por la Poltica, en los tratados y convenios interna-
Sala Mixta de Caman de la Corte Superior cionales ratificados por Colombia, harn parte
de Justicia de Arequipa. integral de este Cdigo, respectivamente.
48 Art. 1 de la Const. Pol.: La defensa de la per- 49 El art. III del TP del Anteproyecto del Cdigo
sona humana y el respeto de su dignidad son Penal (Parte General-2004), redactada por la
el fin supremo de la sociedad y del Estado. Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal,
La Constitucin Poltica del Estado de 1993 creada por Ley N. 27837, ha considerado
contiene en este extremo una declaracin ge- contemplar la proscripcin de la analoga
neral que, en trminos jurdicos, se convierte con un carcter ms amplio que el vigente
en un principio general del derecho, lo cual art. III del TP del CP e incorporar la analoga
constituye un medio de interpretacin para el in bonam partem que solo procede a favor
conjunto del texto constitucional, as como de del reo. Esta situacin no fue contemplada
otras normas de menor jerarqua incluyendo el por el actual Cdigo Penal; tiene suficiente
Cdigo Penal, que debe ser interpretado como sustento constitucional en lo dispuesto por el
una ley orgnica de desarrollo constitucional. art. 139.9 de la Const. Pol. [Son principios
Se reconoce la primaca de la persona humana, y derechos de la funcin jurisdiccional: [...]
no solo como enunciado sino como realidad. El principio de inaplicabilidad por analoga
Cabe sealar que buena parte de los pases de la ley penal y de las normas que restrinjan
con rgimen democrtico tienen una legis- derechos]. Indudablemente tiene un carcter
lacin penal que gira en torno al respeto de ms amplio y permite sugerir la aplicacin de
la dignidad de la persona humana. Ejemplos la analoga in bonam partem por interpretacin
de esto lo constituyen los arts. 1 y 2 del CP contrario sensu cuando no restringen derechos
de Colombia del 2000, que prescriben El y benefician al reo.

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cho penal positivo. Esta interpretacin en la analoga se recurre a una extensin


analgica puede darse en dos direccio- de la norma penal para supuestos pareci-
nes. La primera, para aplicar la norma dos o similares pero no contemplados en
sancionando al agente o para beneficiar la norma penal. Dicho de otra manera,
al reo; por ejemplo, se hace necesaria no se interpreta la norma sino que se
una interpretacin analgica tratndose hace una extensin indebida para san-
del homicidio calificado tipificado como cionar supuestos no tipificados como
tal en el art. 108.4 del CP (que establece delitos de manera expresa e inequvoca.
circunstancias agravantes al emplear el El juzgador debe interpretar la norma
legislador la frase ... o por cualquier penal procurando lo ms favorable al
otro medio capaz de poner en peligro la reo; lo que no puede hacer es arrogarse
vida o la salud de otras personas); art. atribuciones ms all del contenido de la
121.2 (los que mutilan un miembro norma penal en cuanto a su aplicacin.
u rgano principal del cuerpo...), art. Solo por ley se establece de manera clara
121.3 (las que infieren cualquier otro la punibilidad o impunibilidad de una
dao a la integridad fsica, o a la salud conducta: esta no es posible por creacin
fsica o mental...); art. 157 (el que, del juzgador, salvo que se desprenda de
indebidamente, organiza, proporciona o la propia norma penal por interpretacin
emplea cualquier archivo...); art. 161 (el en cuanto ms favorable al reo.
que abre, indebidamente, una carta, un
Por otro lado, el principio de inapli-
pliego, telegrama, radiograma, despacho
cabilidad de la analoga de la ley penal o
telefnico u otro documento de natura-
normas que restrinjan derechos tiene su
leza anloga...); art. 171 (el que tiene
correlato con el principio de legalidad de
acceso carnal con una persona por va
origen constitucional, de manera que el
vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos
principio no hay delito, no hay pena sin ley
anlogos...); art. 200 (el que mediante
previa constituye un pilar bsico de todo
violencia, amenaza o manteniendo en
Estado constitucional de derecho y una
rehn a una persona obliga a esta o a
de las consecuencias determinantes que
otra a otorgar al agente o a un tercero
se derivan de la aplicacin del principio
una ventaja econmica indebida o de
de legalidad es la proscripcin de la
cualquier otra ndole...); etc. As pueden
analoga. Entonces, como bien expone
hallarse otros tantos tipos penales que re-
quieren de una interpretacin analgica Mir Puig:
para su aplicacin prctica por exigencia La diferencia entre interpretacin (siempre
de la propia norma penal. permitida) y analoga (prohibida si perju-
El juzgador al aplicar una norma dica al reo) es la siguiente: mientras que la
interpretacin es bsqueda de un sentido
penal la interpreta; dicha interpretacin del texto legal que se halle dentro de su
consiste en la bsqueda del contenido y sentido literal posible, la analoga supone la
alcance de una norma penal. En cambio, aplicacin de la ley penal a un supuesto no

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Penal Derecho penal / Parte general Jorge B. Hugo lvarez

comprendido en ninguno de los sentidos Hugo lvarez, Jorge B., El tipo penal y su
posibles de su letra, pero anlogo a otro s funciones en el orden general y especfico
comprendido en el texto legal50. de su constructo, en Actualidad Penal, n.
3, Lima: setiembre del 2014, pp. 122-131.
Contra el procesado y la organizacin de Hugo lvarez, Jorge B., Ttulo Preliminar.
Sendero Luminoso no se ha demostrado Principios generales, en Actualidad Penal,
exista nexo alguno, ni relacin alguna, n. 13, Lima: julio del 2015, pp. 40-60.
porque nadie sindica al acusado como inte- Hugo lvarez, Jorge B., Delitos contra la
grante de la citada organizacin subversiva, administracin de justicia, Lima: Gaceta
habindose slo presumido su vinculacin Jurdica, 2004.
a nivel policial. No se encuentra en el tipo
Hurtado Pozo, Jos, Manual de derecho penal.
penal de apologa del terrorismo el hecho de
Parte general, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005.
difundir msica folklrica nacional51.
Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general.
Fundamentos y teora de la imputacin,
En suma, la interpretacin es ra-
traduccin de la 2.a ed. alemana (1991)
cional y permisible cuando no afecta por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis
derechos y beneficia al reo. Esta mxima Gonzlez de Murillo, Madrid: Marcial
es aplicable a la analoga permitida y a la Pons, 1995.
interpretacin analgica extensiva. Jimnez de Asa, Luis, Tratado de derecho penal.
Tomo II: Filosofa y ley penal, Buenos Aires:
Losada, 1950.
6. Referencias bibliogrficas Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general,
Hberle, Peter, La libertad fundamental en el Barcelona: PPU, 1996.
Estado constitucional, Lima: Fondo Editorial Radbruch, Gustav, Introduccin a la filosofa
de la Universidad Pontificia Catlica del del derecho, Mxico: Fondo de Cultura
Per, 1997. Econmica, 1965.
Hegel, Federico, Filosofa del derecho, 2.a ed., Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo
Mxico: Universidad Nacional Autnoma I: Fundamentos. La estructura de la teora
de Mxico, 1985. del delito, traduccin de la 2.a ed. alemana
Hugo lvarez, Jorge B., Hacia una reconduc- (1994) y notas por Diego-Manuel Luzn
cin del derecho penal a un derecho penal Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y
constitucionalizado?, en Actualidad Penal, Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas,
n. 27, Lima: setiembre del 2016, pp. 39-56. 1997.
Hugo lvarez, Jorge B., El principio de Stratenwerth, Gnter, Derecho penal. Parte
legalidad penal y la exigencia de un meta- general I, Buenos Aires: Hammurabi, 2005.
principio, en Actualidad Penal, n. 18,
Lima: diciembre del 2015, pp. 136-160. Urquizo Olaechea, Jos, Prohibicin de
analoga in malam partem, en AA. VV.,
Cdigo Penal Comentado, t. I, Lima: Gaceta
Jurdica, 2004.
50 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.
general, Barcelona: PPU, 1996, p. 86. Parte general, Lima: Grijley, 2006.
51 Ejecutoria suprema del 24 de junio de 1998, Zaffaroni, Eugenio Ral, El enemigo en el de-
recada en el Expediente N. 1181-98-Lima recho penal, Bogot: Ibez y Universidad
Sala B. El resaltado es agregado. Santo Toms, 2006.

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Doctrina prctica Es posible la conversin de pena...

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
Una perspectiva constitucional de la pena en el
marco del Estado democrtico de derecho
Juan Jimenez Ruidias*
Universidad de San Martn de Porres

RESUMEN ABSTRACT
El autor destaca la necesidad de consti- The author highlights the necessity to cons-
tucionalizar la pena prevista en el Cdigo titutionalize the penalty established in the
Penal y advierte que los estudios al res- Criminal Code and notices that there are few
pecto son escasos. Al realizar este anlisis, studies about it. In this analysis, he studies
desarrolla la evolucin de las teoras de la the evolution of penalty theories and the
pena y las diversas formas de Estado, as diverse State forms, as well as their main
como sus principales crticas. Finalmente, criticisms. Finally, he examines the existing
examina las prolongadas discusiones en long discussions regarding the principle
torno al principio de culpabilidad, refi- of guilt, especially regarding the so-called
rindose especialmente a la denominada domino theory.
teora del domin.
Palabras clave: Constitucin / Culpabi- Keywords: Constitution /Guilt / Penalty /
lidad / Pena / Prevencin / Retribucin Prevention / Retribution
Title: A constitutional perspective of the
Recibido: 09-12-16 penalty in the context of democratic rule
Aprobado: 06-02-17 of law
Publicado en lnea: 01-03-17

* Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Egresado de la Maestra de Derecho Penal y
Procesal Penal en la Universidad de San Martn de Porres.

Nmero 32 Febrero 2017 pp. 121-147 Actualidad Penal 121


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Penal Derecho penal / Parte general Juan Jimenez Ruidias

1. Introduccin hastiados de vivir en un estado de zo-


Es indudable que la historia se zobra, decidieron unir sus voluntades
puede comentar de diferentes maneras. y depositar sus libertades y derechos
A la presentacin del derecho penal, para el logro de una convivencia social
siempre se analizan, en primera lnea, ordenada3. Centrarnos en los conceptos
los conceptos de delito y pena1 en par- de criminalidad es enfrentarnos al bi-
ticular, y se aborda inmediatamente la nomio ineludible de sangre y violencia,
misin que desempea en la sociedad y sufrimiento y muerte; en resumen, nos
en su contenido esencial, recordando la centramos en los conceptos de delito y
relacin que existe entre delito y pena pena4.
en sus inicios y significado. Es en esta discusin cientfica pro-
Trazar un recorrido histrico es longada que caben las diferencias entre
de obligatoria reflexin. La pena en el los fines de la pena y el derecho penal,
Antiguo Rgimen o las monarquas establecer las dimensiones de relacin
absolutas y los cambios que surgieron entre los aspectos sealados, as como
en los siglos xviii y xix, propios del cul es el sentido de la pena o sus fines es
pensamiento de la poca de la Ilustra- trasladarnos a entender el derecho penal
cin, describen la manera de imponer en su estructura de los fines o funcio-
la pena (la desaparicin del cuerpo nes, como medio de control social para
supliciado, descuartizado, amputado garantizar la proteccin de la sociedad.
o con la exposicin del cuerpo vivo o Hoy en da, es claro que cada sociedad
muerto ofrecido en espectculos2) y no consagra delitos y penas de conformi-
hacen sino recordarnos la barbarie que dad con el modelo de sociedad que se
se aplicaba en los diferentes pases en la refleja en su ordenamiento jurdico y
etapa del Antiguo Rgimen. en su derecho penal5 con la finalidad
de ejercer su control social y de esta
Es con el advenimiento de la Ilus- manera contribuir al aseguramiento de
tracin que surgen los cimientos del la convivencia, marcadas siempre por la
Estado liberal: con su origen la soberana formacin ideolgica que en general, no
que se traslada a la Nacin, incluyndo- siempre, tiene la pureza si no se acom-
se la separacin de poderes o el nimo paan de concepciones ms liberales,
de constituirse en sociedad. En efecto,
conforme lo desarrolla Rousseau en el 3 Agudelo Betancur, Ndier, Grandes corrien-
conocido pacto social: los individuos, tes del derecho penal, Bogot: Temis, 2002.
4 Hassemer, Winfried, Por qu no debe supri-
1 Feijoo Snchez, Bernardo, Retribucin y mirse el derecho penal, Mxico D. F.: Instituto
prevencin general, Montevideo: B de F, 2007, Nacional de Ciencias Penales, 2003, p. 8.
p. 1. 5 Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio, Viejo
2 Foucault, Michel, Vigilar y castigar, traduc- y nuevo derecho penal: principios y desafos del
cin de Aurelio Garzn del Camino, Buenos derecho penal de hoy, Madrid: Iustel, 2012, p.
Aires: Siglo xxi, 2002, p. 10. 26.

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Doctrina prctica Una perspectiva constitucional de la pena ...

econmicas o sociales del legislador, resulta necesario precisar el silencio de


siendo ineludible que es la Constitucin nuestro Cdigo Penal peruano en el
Poltica la que debe marcar las pautas de desarrollo de las normas programticas,
las elaboraciones conceptuales. nos referimos esencialmente a la pali-
dez de las siguientes definiciones: art. I
SABA USTED QUE? del TP del CP: Este Cdigo tiene por
objeto la prevencin de delitos y faltas
La teora de la retribucin moral tie- como medio protector de la persona
ne como exponente a Kant, quien humana y de la sociedad. En esta
consideraba que la pena para ser
lectura, nuestro Cdigo Penal seala el
justa deba ser igual al delito (ius
talionis), es decir, el delincuente se sentido y finalidad de la codificacin
mereca el mismo mal, y entenda a penal peruana delimitando su orienta-
la pena como imperativo categrico cin y criterios normativos-valorativos
de la realizacin del hecho culpable, sobre los que se estructura nuestro
fundamentndose en el principio de cdigo, consensuando la generalidad
la culpabilidad.
del derecho penal, que es su finalidad
de prevenir la comisin de delitos6. El
El objeto de anlisis en el presente art. IX del TP del CP seala: La pena
trabajo es la pena y su vigencia por su tiene funcin preventiva, protectora y
contundencia a diferencia de otro tipo resocializadora [], evidencindose
de sanciones. Es ineludible la bsqueda la finalidad preventiva en trminos
de nuevas formas de esquematizar y generales y especiales.
modelar el control social penal, volver
realmente a los orgenes genuinos de la Estos esbozos histricos datan del
humanizacin propios de un Estado libe- Cdigo Penal de 1863 y sus diferentes
ral y la racionalidad de la pena postulados reformas e influencias espaolas, italia-
como los enunci Beccaria en pocas nas, suizas, francesas y de otros sistemas
de la Ilustracin, y no a un populismo adoptados (dualista). En este desarrollo,
o simbolismo penal, o en estricto a un no han calado esfuerzos profundos por
derecho penal regresivo, al denominado esbozar e insertar el concepto de pena,
Antiguo Rgimen o a la monarqua ab- de quienes consideran la pena como
soluta propia de sociedades primitivas retribucin que debe corresponder
donde primaba el exceso represivo. como esencia a la compensacin de la
culpabilidad7.
2. Evolucin de la teora de la pena
2.1. En el Cdigo Penal peruano
Es innegable que la discusin uni- 6 Demetrio Crespo, Eduardo, Prevencin gene-
ral e individualizacin de la pena, Salamanca:
versal sobre la definicin de la pena est Ediciones Salamanca, 1999, p. 57.
pendiente y se justifica. En este tramo 7 Proyecto del Cdigo Penal alemn de 1958.

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2.2. Origen y evolucin de los fines de la planteaba aquella otra premisa referida
pena a la prohibicin de no daar a cualquier
Para aclarar estos conceptos, es ne- otra persona (neminem laedere), si fuese
cesario e ineludible entender el origen necesario se tendra que desprender de
de la pena en la historia de la cultura cualquier relacin con otro.
humana y sus diferentes ciclos evoluti-
vos, considerada por Franz von Liszt8 2.2.1. Teoras absolutas
como ciega, instintiva, no intencional ni Con el devenir del tiempo, la
determinada por la presentacin de un teorizacin de los fines de la pena ha
fin. Por ello, no es ajeno sostener que los circulado en aquellos conceptos clsicos
fines de la pena y sus fundamentos son idealistas, principalmente a partir de la
tan antiguos como la pena misma. Pasa- filosofa alemana. Son conos culturales
jes de la historia de la pena se recuerdan jurdicos universales las teoras absolutas
en la Historia de la Guerra del Peloponeso que surgieron en la Ilustracin como
en 428 a. C. en aquella discusin entre un frente de reaccin ideolgica con la
Cleore y Diodato, oradores atenienses finalidad de revalorar al hombre y la pre-
quienes a la luz de los hechos tenan ocupacin de la dignidad del condenado
que decidir el castigo merecedor contra con criterios eminentemente ticos.
los habitantes de Militele que se haba
revelado, o en aquellas reinterpretacio- Claus Roxin, profesor de Mnich,
nes de Ulpiano realizadas por Kant refiere en relacin a las teoras absolutas
en la divisin de la doctrina y derecho, lo siguiente:
y particularmente en referencia a la La teora de la retribucin no encuentra
divisin general de los bienes jurdicos, el sentido de la pena en la persecucin
expresando con vigor el contenido de de fin alguno socialmente til, sino en
su filosofa penal9 en tanto la premisa que mediante la imposicin de un mal
principal referida a la honestidad del merecidamente se retribuye, equilibra y
hombre (honeste vive). Esbozaba Kant expa la culpabilidad del autor por el hecho
cometido.
que, a su entender, el hombre no tiene
por qu convertirse en medio de los Se habla aqu de una teora abso-
otros; por el contrario, debera ser un luta, porque para ella el fin de la pena
fin para todos los dems. Por otro lado, es independiente, desvinculado de su
efecto social. La concepcin de la pena
8 Von Liszt, Franz, La idea de fin del derecho como retribucin compensatoria real-
penal, 1.a reimp. de la 1.a ed. (1984), Mxico:
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994, mente ya es conocida desde la antige-
p. 56. dad y permanece viva en la conciencia de
9 Durn Migliardi, Mario, Teoras absolutas los profanos con una cierta naturalidad.
de la pena origen y fundamentos, en Revista
de Filosofa, vol. 67, Santiago de Chile: 2011, La pena debe ser justa y eso presupone
p. 130. que se corresponda en su duracin e

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intensidad con la gravedad del delito del fundamento jurdico de la misma.


que lo compense10. En esa medida, solo es legtima la pena
Es de destacar entre los principales aunque no sea til. As como una pena
representantes de las teoras absolutas til, pero no12 justa, carecer siempre de
o teoras de la retribucin a Kant y a legitimidad .
Hegel11. En esta misma lnea de pensamien-
to, Winfried Hassemer seala literal-
a. Teora de la retribucin tica (Kant) mente lo siguiente:
La teora de la retribucin moral
En lo que se refiere al ncleo de nuestras
tiene como exponente a Kant, idealista tradiciones sobre el concepto, sentido y fin
que a sus 73 aos (1797) interpretaba de la pena, sigue siendo vlido el ejemplo
en su Metafsica de las costumbres que la de la isla mencionado por Kant, que
pena para ser justa deba ser igual al de- describa que antes de que todos los habi-
lito (ius talionis), es decir, el delincuente tantes de una isla la abandonen, antes de
que la sociedad se disuelva y sus miembros
se merece el mismo mal. Entenda a se esparzan por el resto del mundo, habra
la pena como imperativo categrico que ejecutar al ltimo asesino del mundo
de la realizacin del hecho culpable, que quedara en sus crceles, para que con
fundamentndose en el principio de la su ejecucin, segn Kant, todo el mundo
fuera consciente del valor de sus actos y con
culpabilidad. Para ello, se parta de la ello se restableciera la justicia13.
creencia en la libertad de la voluntad del
hombre, prevaleciendo la idea del libre En este ejemplo de Kant queda
albedro, en tanto quien era pasible de excluida cualquier otra consideracin
cometer delitos estara utilizando inco- de utilidad que se le quiera otorgar a
rrectamente su libertad. la pena.
La pena se ve legitimada en esta En esta perspectiva de Kant, la
teora solo si esta es justa, y ser justa pena no tiene ningn otro fin que cum-
aquella necesaria que produzca en el plir a futuro. La imposicin de la pena
autor un mal que compense el mal que l solo mira al pasado y en ella encuentra
ha causado libremente. La utilidad de la su naturaleza y esencia, la pena es vista
pena, por tanto, queda totalmente fuera como imperativo categrico derivado de
la realizacin del hecho culpable.
10 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t.
I, traduccin de la 2.a ed. alemana (1994) y
notas por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel 12 Demetrio Crespo, Prevencin general e indi-
Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente vidualizacin de la pena, ob. cit., p. 58.
Remesal, Madrid: Civitas, 1997, pp. 81 y 82. 13 Hassemer, Winfried, Persona, mundo y
11 Bacigalupo, Enrique, Manual de derecho responsabilidad: bases para una teora de la
penal. Parte general, Bogot: Temis, 1996, p. imputacin en derecho penal, traduccin de
13: Los representantes ms caracterizados de Francisco Muoz Conde y Mara del Mar
esta concepcin son Kant y Hegel. Daz Pita, Bogot: Temis, 1999, p. 107.

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b. Teora de la retribucin jurdica (He- Estos planteamientos de Hegel,


gel) desvinculados de la moral con pree-
La teora de la retribucin jurdi- minencia de lo jurdico normativo, no
ca, o tambin llamada teora objetiva otorgan a la pena una finalidad hacia el
de la retribucin, fue desarrollada por futuro: mantienen su mirada al pasado.
Hegel (1770-1831), quien desarroll La teora de la retribucin de carcter
la teora de la pena relacionada a su objetivo, a diferencia de Kant, no tiene
teora del Estado, es decir, que con la en cuenta solo una dimensin subjetiva
pena se restablece el ordenamiento, por de la pena; adems, de ello parte una
ende, el derecho. Basado en el principio dimensin social de la misma, represen-
dialctico, o silogismo o procedimiento tando el cambio de la idea retributiva de
lgico-dialctico, a cuyo tenor el ordena- la compensacin de la injusticia.
miento jurdico representa la voluntad Su teora se encuentra ms vincu-
general y la voluntad particular del lada a su teora del Estado, es decir en
delincuente, expresada en infraccin un Estado temporal, desarrollando la
jurdica. Es objeto de la negacin por pena estatal como un instrumento que
la pena, ya que esta queda anulada por cumple una funcin dentro de su teora
la superioridad moral de la comunidad, del Estado15. En palabras de Bustos
por lo que el delito se resume (tesis) en Ramrez: la pena cumple en tal autor
que supone la negacin del derecho, as un papel restaurador16. Por ello, para
la pena (anttesis) sera la negacin del Hegel el delito no es tan solo una lesin
delito, por ello resulta que con la pena de derechos ajenos, sino una lesin del
se fortalece el ordenamiento. derecho como tal.
Hegel considera que con la pena se
2.2.2. Las teoras relativas
restablece el ordenamiento, por lo que,
en esencia, no es un mal, sino una res- Las teoras relativas, o de prevencin
puesta a la negacin del ordenamiento. con criterios utilitaristas17, buscan la
Es as como la naturaleza normativa de
su teora de la pena no se hace evidente Liszt seala: Hegel exige, como es sabido,
en la medida que Hegel no busca una igualdad valorativa y no igualdad especifica
entre delito y pena. Vid. Von Liszt, La idea
retribucin en trminos kantianos, es de fin del derecho penal, ob. cit., p. 97.
decir, cuantitativos o de equivalencia, 15 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn: teora del
donde la naturaleza de la sancin se garantismo penal, traduccin de Perfecto An-
drs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos
impone a partir de la aplicacin de la Bayn Mohino et al., Madrid: Trotta, 1995,
Ley del talin, sino en la medida en que p. 253.
concibe su teora de la retribucin a 16 Bustos Ramrez, Juan, Lecciones de derecho penal.
partir de criterios valorativos .
14 Parte general, Barcelona: PPU, 1994, p. 103.
17 Castro Moreno, Abraham, El por qu [sic]
y para qu de las penas, Madrid: Dykinson,
14 Respecto de los postulados de Hegel, von 2008.

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legitimacin de la pena hacia el futuro La teora de la prevencin especial


con la finalidad de prevenir conductas tiene una visin fctica del delito, es de-
que atenten contra la colectividad. Este cir, el delincuente no es comprendido no
pensamiento preventivo encuentra sus normativamente como un ser objetiva o
orgenes en la filosofa griega, pensadores subjetivamente racional, sino como un
ilustrados como Beccaria (1738-1794), foco de peligro para bienes jurdicos y
Bentham (1748-1832) y Feuerbach que el derecho debe proteger.
(1775-1833).
Jescheck, en su Tratado de derecho SABA USTED QUE?
penal seala lo siguiente:
La teora de la retribucin jurdica,
El impulso inicial para superar la idea de o tambin llamada teora objetiva de
intimidacin, ya degenerada de la praxis la retribucin, fue desarrollada por
penal del derecho comn de los siglos xvii Hegel, quien desarroll la teora de
y xviii, provino de la teora del Estado de la pena relacionada a su teora del
derecho natural y de la ilustracin, con su Estado, es decir, que con la pena se
lucha por una configuracin racional y restablece el ordenamiento, por ende,
ms humana de las relaciones en la justicia el derecho.
penal18.
Esta teora como estrategia legiti-
a. Teora de la prevencin especial madora es entendida ms como influen-
(Franz von Liszt) cias psicolgicas en el futuro comporta-
miento del penado que como un medio
En rigor, es a fines del siglo xviii
de coaccin fsica (inocuizacin). La
que se empiezan a establecer diferencias
importancia que describe o resalta est
entre la prevencin especial y prevencin
referida a la ejecucin penal basada en
general. Entre estas teoras se desarrolla
la idea del tratamiento del sentenciado.
la prevencin especial (positiva, nega-
Por ello, se debe analizar si estos fines
tiva), es decir, la imposicin de la pena
realmente legitiman la existencia de
tiene como propsito que el rematado
una institucin como la pena, es decir,
por sentencia no delinca en el futuro
si la pena se justifica bsicamente por su
estigmatizndolo como un peligro en
papel preventivo-especial.
la colectividad. El criterio fundamental
es prevenir en el futuro delitos, lesiones Franz von Liszt (1851-1919) fue el
o puestas en peligro de bienes jurdicos. poltico criminal alemn ms significati-
vo y cuyas funciones poltico-criminales
quedaron expuestas en el conocido
18 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho Programa de Marburgo (1882) . Surge
19

penal. Parte general, traduccin de la 5.a ed.


alemana (1996), renovada y ampliada por Mi-
guel Olmedo Cardenete, Granada: Comares, 19 Von Liszt, La idea de fin del derecho penal,
2002, p. 63. ob. cit., p. 104.

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como corolario de corrientes criminol- Para l, la forma en que se prote-


gicas en el entendido que el delito nace gen los bienes jurdicos es mediante la
de la propia personalidad. Esta obra es correccin, intimidacin y neutraliza-
claramente influenciada por la obra de cin22. Estos son los efectos inmediatos
Ihering (El fin en el derecho de 1887). de la pena. En ella, radica su utilidad
Von Liszt expresa en su teora de la mediante estas manifestaciones se con-
pena que la prevencin especial parte trarresta al autor de un hecho delictivo.
de la idea de que la pena a imponerse En sus anlisis, sealaba lo siguien-
debe ser una pena justa y ser justa (en te:
sus trminos) solo la pena necesaria20.
Si la correccin, intimidacin y neutrali-
IMPORTANTE zacin son realmente los posibles efectos
de la pena, y con ellos las posibles formas
La teora de la prevencin especial, de proteccin de bienes jurdicos mediante
como estrategia legitimadora, es en- la pena, entonces los tres tipos de penas
deben corresponder a tres categoras de
tendida ms como influencias psico-
delincuentes23:
lgicas en el futuro comportamiento
del penado que como un medio de 1) Correccin24 de los delincuentes que
coaccin fsica (inocuizacin). La im- necesitan correccin y capaces de ella;
portancia que describe o resalta est delincuentes peligrosos;
referida a la ejecucin penal basada
2) Intimidacin25 de los delincuentes que
en la idea del tratamiento del senten-
no necesiten de correccin; y
ciado.

Von Liszt lo expresa en los siguien- 22 Ibid., p. 112.


tes trminos: 23 Von Liszt seala adems lo siguiente: En
efecto, la pena se dirige contra ellos, y no
contra las figuras del delito, el delincuente es
Nuestra concepcin de la pena como el titular de los bienes jurdicos cuya lesin o
proteccin jurdica de bienes exige inexcu- destruccin constituyen la esencia de la pena.
sablemente que, en el caso de que se trate, Vid. Von Liszt, La idea de fin del derecho
se aplique la pena (en contenido y alcance) penal, ob. cit., p. 114.
que sea necesaria, para que, a travs de ella, 24 Los delincuentes habituales se reclutan entre
se proteja el mundo de los bienes jurdicos. los individuos que precisan correccin, que
La pena correcta, es decir la pena justa, es por predisposiciones heredadas o adquiridas
la pena necesaria. Justicia en derecho penal han llegado a la delincuencia, pero que no son
quiere decir respeto de la magnitud de la an casos perdidos sin esperanza. Vid. Von
pena exigida por la idea de fin21. Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit.,
p. 123.
25 Delincuentes ocasionales, es decir, aquellos
para los cuales el hecho cometido constituye
20 Sanz Mulas, Nieves, Nuevas alternativas a un episodio, un descarro generado por in-
la pena privativa de libertad, Madrid: Colex, fluencias preponderantemente externas, en
2000, p. 37. quienes, por tanto, el peligro de una frecuente
21 Von Liszt, La idea de fin del derecho penal, repeticin de la accin punible cometida es
ob. cit., p. 106. mnima, y para quienes, por ende, carece de

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3) Inocuizacin26 de los delincuentes no jurdicos, por lo tanto, la retribucin


susceptibles de correccin27. en s misma no ser ms el objetivo de
la sancin.
El profesor Edmund Mezger ha
sostenido en esta lnea de pensamiento Los aportes de esta teora, de mane-
que la prevencin especial es actuacin ra ms concreta y que la diferencia de las
sobre el individuo para evitar que este dems teoras de la prevencin o relati-
cometa delitos28. En similar pensa- vas, se presentan sin duda en el mbito
miento, se pronunci Han Welzel29 de la resocializacin y las medidas que
al sealar que las teoras preventivas deben implementarse para alcanzar tal
especiales quieren conseguir la evitacin fin. Esta teora postula el tratamiento del
del delito, mediante una influencia sobre delincuente a efectos de que alcance una
el penado. adecuada rehabilitacin para nuevamen-
te ser incorporado a la sociedad libre30.
Conforme se indic, el principal
Es decir, sin abandonar la propuesta
aporte de la teora de la prevencin es-
humanizadora iniciada por Beccaria,
pecial radica esencialmente en la mirada
se pretende sustituir los sistemas de pena
hacia el futuro y hacia la prevencin del
por sistemas de tratamiento.
delito, postulados que han tenido pro-
funda influencia en diferentes legislacio-
30 Las teoras individualizadoras han tenido para
nes, en las que se incluye al Per, Espaa, la pena significacin positiva en un solo punto
entre otros. As, la pena se constituye en esencial: la ejecucin de las penas privativas
el instrumento de proteccin de bienes de libertad. Ese punto fue apoyado sobre la
base de la resocializacin del autor a travs de
la educacin y correccin. Cuando el autor se
encuentra todava en estado de evolucin
sentido una sistemtica correccin. En tales
as el menor, recalcar la idea de la educacin
casos, la pena debe restablecer simplemente
en la ejecucin de la pena, est plenamente
la autoridad de la ley violada; ella debe ser
justificado. Sin embargo, la posibilidad de
intimidatoria, una advertencia. Vid. Von
educacin est ms limitada en el autor adulto,
Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit.,
ms an bajo las condiciones no naturales de
pp. 124 y 125.
una prisin. En el trmino medio, entre los
26 Respecto de estos ltimos, literalmente sos- veinticinco y los treinta aos se afirma en el
tiene que la sociedad debe protegerse de los hombre el carcter y el mundo personal de los
irrecuperables, y como no podemos decapitar valores, y solo una experiencia profunda y dura
ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, pueden influenciar notablemente. Adems,
no nos queda otra cosa que la privacin de la pena solo puede servir como retribucin
libertad de por vida (en su caso, por tiempo justa, pues una pena injusta solamente con
indeterminado). Vid. Von Liszt, La idea de el fin de educacin en la prisin ya de por s
fin del derecho penal, ob. cit., p. 120. bien problemtica lograr, ms bien, crear un
27 Ibid., p. 115. resentimiento. Pero dentro de esta medida, la
28 Mezger, Edmund, Derecho penal. Parte ge- fuerza resocializadora de impresin de la pena
neral, Buenos Aires: Bibliogrfica Argentina, puede y debe ser reforzada por una formacin
1958, pp. 373 y 374. inteligente de la ejecucin, especialmente a
29 Welzel, Hans, Derecho penal alemn, traduc- travs del trabajo, del orden y, si fuera posible,
cin de Carlos Fontn Balestra, Buenos Aires: de una influencia psquica. Vid. Welzel,
Depalma, 1956, p. 239. Derecho penal alemn, ob. cit., pp. 239 y 240.

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Sin embargo, tambin presenta es evitar en el futuro la comisin de


inconvenientes o crticas. As, esta teora hechos delictivos intimidando o coac-
concibe al ser humano o a la persona cionando psicolgicamente a los poten-
de forma diferente para determinados ciales delincuentes. En su exposicin,
casos. En ese sentido, los clasifica en el penalista del siglo xix, en poca de la
distintos tipos de delincuentes: i) los que Ilustracin, Paul Johann Anselm von
merecen correccin; ii) los que merecen Feuerbach, con su monumental Obra
intimidacin; y iii) los que merecen neu- de la coaccin psicolgica, de influencia
tralizacin o inocuizacin. Esto trastoca filosfica kantiana, esgrime el bloqueo
los postulados del Estado social y demo- de los impulsos o inclinaciones antiju-
crtico de derecho donde se concibe al rdicas con la finalidad de preservar la
ser humano como un ser libre y digno. libertad y la convivencia de los sujetos.
En este extremo, von Liszt se encuen- Por lo tanto, el Estado debe administrar
tra especialmente preocupado con los un medio para evitar las lesiones de los
delincuentes habituales, reincidentes. derechos. En este esquema, Feuerbach
En estos casos, prima absolutamente la no vincula la funcin intimidatoria a la
proteccin de la sociedad en perjuicio imposicin de la pena, sino a la amenaza
de los derechos individuales, sealando con pena previa a la comisin del delito.
que todo individuo peligroso para la co- Sobre esta teora, Roxin seal
munidad debe ser inocuizado en inters literalmente lo siguiente:
de la colectividad. La sociedad se debe
proteger contra estos tipos de autores [N]o ve el fin de la pena en la retribucin
que perturban a la sociedad; de esta ni en su influencia sobre el autor, sino
en la influencia sobre la comunidad, que
manera, considera que los delincuentes mediante las amenazas penales y la ejecu-
condenados tres veces por determinados cin de la pena debe ser instruida sobre
delitos que se cometen habitualmente las prohibiciones legales y apartada de su
deben ser inocuizados mediante un violacin. Tambin aqu se trata de una
teora que tiende a la prevencin de delitos
encierro indefinido, se debe llegar al (y con ello preventiva y relativa), como
maltrato fsico o los castigos corporales. consecuencia de lo cual la pena debe, sin
Con la frialdad de von Liszt, la persona embargo, actuar no especialmente sobre
pasa a carecer de derechos como ciuda- el condenado, sino generalmente sobre la
comunidad. Por esta razn se habla de una
dano. Otro gran inconveniente es que teora de la prevencin general31.
no delimita el ius puniendi en lo que a
su contenido se refiere.
31 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ob. cit.,
p. 89. En ese mismo sentido, Welzel, Derecho
b. Teora de la prevencin general ne- penal alemn, ob. cit., p. 238: Las teoras
gativa (Paul Johann V. Feuerbach) preventivas generales ven el efecto principal
y con ello la finalidad principal de la pena, en
En referencia a la prevencin gene- la influencia psicolgica inhibidora del delito
ral negativa o intimidatoria, la finalidad sobre la generalidad (intimidacin).

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En ese mismo sentido, el profesor que el mensaje normativo est dirigido


Silva Snchez manifiesta lo siguiente: a la colectividad o a la sociedad en su
conjunto. Con ello se busca prevenir
[E]n efecto, el momento central pasa a ser futuros hechos delictivos haciendo que
ocupado por un dilogo racional entre la
norma y sus destinatarios, en el que esta
el ciudadano comn (no el delincuente)
trata de disuadirles de la realizacin de se mantenga al margen de las infrac-
comportamientos antinormativos, con- ciones de naturaleza penal33. Esta con-
virtindose los momentos esencialmente cepcin tiene en cuenta la importancia
aflictivos en meras pruebas de la seriedad de las garantas jurdicas, la seguridad
de las advertencias efectuadas. Pues bien,
este es el marco en el que se produce la jurdica y la debida previsibilidad de las
formulacin por Feuerbach de su teora consecuencias jurdicas. En su carcter
de la coaccin psicolgica, segn la cual, para formal, contiene la amenaza en la pro-
disuadir al delincuente de la comisin de pia ley, y como se ha referido en lneas
un delito, es preciso amenazarle con infli- precedentes, adems, asegura princi-
girle un mal que resulte superior al mal que
le pueda suponer el renunciar a la comisin pios garantistas delimitadores del ius
de dicho delito. La teora de Feuerbach puniendi estatal: el principio de estricta
se basa, pues, en un modelo antropolgico legalidad, principio de materialidad de
racionalista (utilitarista), propio de la Ilus- los delitos, y el principio de culpabilidad
tracin, que concibe al hombre como un
ser que pondera racionalmente las ventajas
y responsabilidad personal. Se preocu-
e inconvenientes que puede reportarle una pa de desarrollar una poltica criminal
determinada actuacin. Ello determina
que, por necesidad, los mecanismos de la
norma penal se conciban como operativos 33 [L]a concepcin con origen en Feuerbach
en el plano consciente del individuo, acerca del modus operandi de la funcin
intimidatoria del derecho penal, debe puntua-
mediante un dilogo en el que se apela a lizarse en otro sentido. As, resulta que no es
la razn utilitaria del mismo, sin pretender, solo que la misma no opere de modo directo,
a lo que parece, conformar su esquema de sino casi siempre indirecto; adems, debe
valores o, desde luego, sin pretenderlo afirmarse que opera no solo especficamente
de modo directo32. (esto es, mediante una norma y respecto a una
conducta delictiva determinada) sino tambin
El principal aspecto que inmedia- genricamente (el derecho penal como sistema
global de normas contra el delito como con-
tamente se advierte con esta teora es junto de conductas criminales). Sin embargo,
lo que aqu interesa es que el derecho penal
32 Silva Snchez, Jess Mara, Aproximaciones puede contribuir a ello mostrando, a travs
al derecho penal contemporneo, Barcelona: de la intimidacin que, en estos casos, ser
Bosch, 1992, p. 212. En ese mismo sentido, tambin necesariamente indirecta que la
Roxin aade lo siguiente: [L]a prevencin opcin por el delito no merece la pena en
coaccionadora desarrollada por el principio una palabra, desacreditando, en trminos
nullum crimen es, desde los tiempos de Feuer- generales, y desde perspectivas de utilidad, la
bach, un principio poltico criminal funda- decisin por una carrera criminal, con el fin de
mental. Vid. Roxin, Claus, Poltica criminal lograr que el sujeto tome la decisin genrica
y sistema de derecho penal, 2.a ed., traduccin de adecuar su conducta externa a las normas
de Francisco Muoz Conde, Buenos Aires: penales. Vid. Silva Snchez, Aproximaciones
Hammurabi, 2002, p. 111. al derecho penal contemporneo, ob. cit., p. 223.

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basada en las necesidades de la sociedad sentimiento jurdico de la comunidad34.


civil, desligando derecho y moral, y en En el glose de la ponencia, Ferrajoli35
ese contexto se ve impulsada la poltica seala que la pena tiene funciones de
criminal con la idea de que el derecho integracin social a travs del reforza-
penal prevenga, de forma eficaz, la futura miento de la fidelidad al Estado.
comisin de delitos. Es en la dcada de los setenta que
Entendido a la luz de lo expuesto, surge esta teora con las aportaciones de
sin duda, esta teora resulta de suma Gnther Jakobs, quien en su proceso de
importancia en la lucha contra la crimi- evolucin desde 1976, en sus tres fases
nalidad, pues el derecho penal no espera consecutivas, y con las influencias de Lu-
que se cometan delitos para despus ac- hmann, elabora la teora de la sociedad y
tuar, sino que se adelanta y se constituye la inclusin de sus conceptos usados en
en orden preventivo. La particularidad, su teora sistmica; no traza ni delimita
sin embargo, radica en que el mensaje los conceptos o trminos centrales de su
preventivo se vale de un elemento por teora sistmica y de Hegel en su visin
dems cuestionado: la intimidacin. de concepto de Estado con menos rigor
ticamente.
En referencia a este elemento po-
demos encontrar algunos aspectos pro- En ese sentido, entiende que la
blemticos: i) de orden constitucional, pena, como instrumento del derecho
en tanto, podra problematizarse sobre penal, debe servir para restablecer las
expectativas normativas (expectativas
la concepcin del ser humano como
contrafcticas) puestas en entredicho por
ser racional y digno; ii) de orden penal,
la comisin del acto delictivo. Es decir,
en tanto, el quantum de la pena no se
si el delito niega la vigencia de la norma,
condice con el nivel de culpabilidad sino
entonces la pena debe negar al delito36:
con la personalidad del autor; y iii) de
de esta forma se restablece su vigencia.
orden poltico criminal, en tanto, no
existe consenso en que la intimidacin
sea un elemento idneo para controlar 34 Mir Puig, Santiago, Problemtica de la pena
y seguridad ciudadana, en El derecho penal
la delincuencia. en el Estado de social y democrtico de derecho,
Barcelona: Ariel, 1994, p. 120.
c. Teora de la prevencin general posi- 35 Ferrajoli, Derecho y razn: teora del garan-
tiva (Gnther Jakobs) tismo penal, ob. cit., p. 275.
36 Solo sobre la base de una comprensin comu-
En su vertiente de teora de la pre- nicativa del delito entendido como afirmacin
que contradice la norma y de la pena enten-
vencin general positiva o integradora, dida como respuesta que confirma la norma
se encuentra dirigida a toda la comuni- puede hallarse una relacin ineludible entre
dad, propugnando la inhibicin a reali- ambas []. Vid. Jakobs, Gnther, Sociedad,
norma y persona en una teora de un derecho
zar determinadas conductas a travs de penal funcional, traduccin de Manuel Cancio
la internalizacin, o interiorizacin del Meli y Bernardo Feijo Snchez, Madrid:

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capacidad de poner en tela de juicio la


IMPORTANTE validez y vigencia de la norma. Por ello,
La teora de la prevencin general
solo a l se le debe imponer una pena.
negativa resulta de suma importancia El individuo (no persona para el sistema
en la lucha contra la criminalidad, social), por su parte, no comunicar
pues el derecho penal no espera que mediante sus actos, por tanto, los mis-
se cometan delitos para despus ac- mos solo deben ser comprendidos como
tuar, sino que se adelanta y se cons- hechos naturales. Entonces, para ellos la
tituye en orden preventivo. La par-
ticularidad, sin embargo, radica en
pena no tiene sentido, pues, el derecho al
que el mensaje preventivo se vale de no haber sido cuestionado, no requiere
un elemento por dems cuestionado: ser restablecido.
la intimidacin. La pena es, entonces, retribucin por
el hecho38. Es la imposicin de un mal por
La vigencia de la norma ser enton- el hecho quebrantador de la norma. Con
ces el objetivo o finalidad del derecho ello se busca adems que las personas sean
penal. Solo mediante ella, dicen sus par- sujetos fieles al ordenamiento jurdico. Por
tidarios, podr evitarse la desintegracin tanto, la incidencia de la pena no solo se
social, pues el orden jurdico establecido limita a obtener el respeto externo sino
se mantendr inclume. En esa medida, tambin interno. Justamente aquel es el
el bien jurdico como objeto de tutela contenido de la culpabilidad para los se-
del derecho penal pierde validez. No se guidores de la prevencin general positiva:
protegern bienes jurdicos sino solo la la ausencia de motivacin interna o, lo
vigencia de la norma37. que es lo mismo decir, la falta de fidelidad
Sin embargo, para que el sistema al derecho39. Jakobs seala que la pena
funcione se hace uso de la concepcin tiene significado de mantener expectati-
del individuo como persona. Solo aquel vas, en trminos jurdicos, vigencia de la
ser capaz de otorgar a sus actos un men- norma y el delito es defraudacin de las
saje comunicativo y, por tanto, tendr normas40.

Civitas, 1996, pp. 17 y 18. 38 Gonzlez Rivero, Pilar, El fundamento


37 La pena no repara bienes, sino confirma de las penas y las medidas de seguridad, en
la identidad normativa de la sociedad. Por Cuadernos de Poltica Criminal, n. 78, Ma-
ello, el derecho penal no puede reaccionar drid: 2002, p. 583.
frente a un hecho en cuanto lesin de un 39 Bckenfrde, Ernst-Wolfgang, Por qu se
bien jurdico, sino solo frente a un hecho en debe penar? Gnther Jakobs se pregunta qu
cuanto quebrantamiento de la norma. Un posicin ocupa el enemigo en el ordenamiento
quebrantamiento de la norma, a su vez, no es jurdico, Cuadernos de Poltica Criminal, n.
un suceso natural entre seres humanos, sino 93, Madrid: 2007, p. 253.
un proceso de comunicacin, de expresin de 40 Jakobs, Gnther, La pena estatal, significado y
sentido entre personas. Vid. Jakobs, Sociedad, finalidad, traduccin de Manuel Cancio Meli
norma y persona en una teora de un derecho y Bernardo Feijoo Snchez, Madrid: Civitas,
penal funcional, ob. cit., p. 11. 2006.

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El derecho penal del enemigo de la supresin de beneficios, etc. Estas


A Gnther Jakobs se le atribuye la medidas encuentran legitimidad en el
autora del planteamiento dogmtico hecho de que su destinatario no es una
conocido como el derecho penal del persona al que hay que respetar sino es
enemigo41. Aquel es un sistema de im- un enemigo al que hay que eliminar o
putacin, juzgamiento y ejecucin con inocuizar43.
el que se pretende combatir los actos
d. Teoras mixtas o de la unin (Claus
criminales ms graves y aflictivos que
Roxin)
se presentan en la sociedad moderna.
Claus Roxin, profesor de Mnich,
Este autor refiere que el individuo
uno de los penalistas ms importante de
considerado como persona deja de
los ltimos tiempos, plantea una teora
reunir las condiciones para ser tratado
de la pena absolutamente preventiva,
como tal por parte del sistema social. A
donde debe tomarse en consideracin
partir de sus actos quebrantadores de las
la prevencin especial y prevencin
normas se autoexcluye del sistema, pues
general44. De esta manera, renuncia a
no es alguien en quien se pueda confiar
cualquier finalidad de tipo retributivo45.
o que brinde garantas42: se convierte as
en el enemigo al que hay que excluir e
inocuizar. 43 El derecho penal del enemigo defendido por
Jakobs, conforme ya se ha mencionado, tiene
Este individuo, en tanto no per- como uno de sus presupuestos la separacin
sona, ser susceptible de la imposicin del derecho penal de los ciudadanos del
de medidas drsticas, aflictivas, del derecho penal del enemigo. Sin embargo, tal
posicin no se compadece con el Estado de
adelantamiento de las barreras de pu- derecho. La justificacin de la proteccin del
nibilidad, de la restriccin de garantas, ciudadano a travs de polticas de seguridad
con la restriccin de derechos fundamenta-
les siempre fue el justificativo encontrado
41 Contrapuse un derecho penal del enemigo por Estados autoritarios para combatir lo
versus un derecho penal del ciudadano. Vid. que alegaban ser caos e inseguridad. Vid.
Jakobs, Gnther, Diez aos despus: el Callegari, Andr Lus y Fernanda Arruda
derecho penal del enemigo, en Cuadernos de Dutra, Derecho penal del enemigo y de-
Poltica Criminal, n. 105, Madrid: 2011, p. rechos fundamentales, en Cancio Meli,
16. Manuel y Carlos Gmez-Jara Dez (coords.),
42 Con el nombre de enemigo se designa a Derecho penal del enemigo: el discurso penal de
quien no solo de una manera incidental en la exclusin, vol. I, Buenos Aires: B de F, 2006,
su actitud [] en su forma de vida [] o p. 334.
mediante su incorporacin a una organizacin 44 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ob.
[] se ha apartado en todo caso probable- cit., p. 93.
mente de manera duradera y, en ese sentido, 45 En una teora unificadora o mixta correc-
no garantiza la mnima seguridad cognitiva tamente entendida, la retribucin no puede,
del comportamiento personal, demostrando por el contrario, entrar en consideracin,
este dficit mediante su conducta propia. ni siquiera como un fin atendible junto a la
Vid. Jakobs, Diez aos despus: el derecho prevencin. Vid. Roxin, Derecho penal. Parte
penal del enemigo, art. cit., pp. 16 y 17. general, t. I, ob. cit., p. 98.

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En ese sentido, expresa lo siguiente:


IMPORTANTE
Si se parte de que el derecho penal debe
garantizar una convivencia pacfica y La teora de la prevencin general
libre en la sociedad, algo que no puede positiva de Jakobs entiende que la
cuestionarse con seriedad, las teoras de pena, como instrumento del derecho
la pena determinan el camino con el que penal, debe servir para restablecer
puede conseguirse esa meta: mediante la las expectativas normativas (expec-
influencia en el delincuente individual tativas contrafcticas) puestas en
(prevencin especial) o sobre todos los entredicho por la comisin del acto
miembros de la comunidad (prevencin delictivo. Es decir, si el delito niega
general), y mejor an, mediante ambos a la vigencia de la norma, entonces la
la vez. De ello resulta una teora preventiva pena debe negar al delito: de esta for-
de la pena que conjuga la medida en la que ma se restablece su vigencia.
pueden conseguirse ambas posibilidades
de influencia que a menudo divergen en
sus resultados, de tal forma que segn los Por otro lado, esta teora de la pena
parmetros de un Estado social de derecho
debe entenderse en trminos normati-
resulta de igual forma beneficiosa, o al me-
nos aceptable, para la sociedad la eventual vos-funcionales exentas de fundamenta-
vctima y el autor46. ciones de tipo ontolgicas. Los criterios
normativos, por ello, son los que dotan
Pese a que Claus Roxin expresa una de contenido a esta teora. Ello ha sig-
renuncia a toda retribucin, la misma no nificado que desde algn punto de vista
puede quedar del todo descartada de su se acerquen con postulados funcionales
teora de la pena, pues, al hacer referen- sistmicos aunque manteniendo sus
cia a la culpabilidad como baremo de respectivas diferencias fundamentales en
medicin de la pena, se est utilizando tanto ambas teoras se han construido
criterios de retribucin, aun cuando la sobre la base de diferentes puntos de
pena por exigencias preventivas pueda partida.48
no imponerse exactamente en el gra-
do de culpabilidad del autor, sino por limitacin de la pena. El defecto que les es
debajo de ella en tanto las exigencias propio a todas las teoras preventivas, cual es
que su enfoque no entraa en si las barreras
preventivas lo permitan47. del poder sancionador, necesarias en el Estado
de derecho, se remedia ptimamente una pro-
hibicin de rebasamiento de la culpabilidad.
46 Roxin, Claus, La evolucin de la poltica Segn esto, la pena tampoco puede sobrepasar
criminal, el derecho penal y el proceso penal, en su duracin la medida de la culpabilidad
traduccin de Carmen Gmez Rivero y Ma- aunque intereses de tratamiento, de seguridad
ra del Carmen Garca Cantizano, Valencia: o intimidad revelen como deseable una deten-
Tirant lo Blanch, 2000, p. 59. cin ms prolongada. Vid. Roxin, Derecho
47 No obstante, a pesar de la renuncia a toda penal. Parte general, t. I, ob. cit., pp. 99 y 100.
retribucin, un elemento decisivo de la 48 Sobre el particular, Roxin seala: [S]i se
teora de la retribucin debe pasar a formar compara la concepcin aqu esbozada, en lo
parte tambin de la teora preventiva mixta: que se refiere a sus consecuencias a la teora
el principio de culpabilidad como medio de de los fines de la pena, con el postulado

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El Planteamiento de Claus Roxin


funcionalista terico-sistmico que de nuevo evidencia, sin lugar a duda, importantes
Silva Snchez expone y delimita tal como aportes en la dogmatica penal a partir
en la formulacin de Jakobs ha encontrado de su concepcin del derecho penal y
su acuacin ms influyente, puede decirse
que ambos coinciden en su punto de partida las finalidades asignadas a la pena como
normativa y en la consiguiente renuncia a principal instrumento de aquella.
cualquier pretensin de fundamentar el siste-
ma penal en regulaciones de corte ontolgicos Su principal aporte podra radicar
[...]. Ms all de esto no es posible descubrir en conciliar el derecho penal con la
coincidencias en sus postulados bsicos.
Como es sabido, Jakobs sostiene una teora poltica criminal al asignarse a la pena
prevencin general positiva, conforme a la finalidades de tipo preventivo y, en cierto
cual, la tarea principal de la pena y el derecho sentido, tambin retributivo, en tanto,
penal consiste en la estabilizacin social orien-
tada al mantenimiento del sistema mediante el no solo las exigencias de prevencin
ejercicio a la fidelidad del derecho [...]. Pero general determinan la imposicin de la
entre tanto Jakobs ha aclarado que eso no es pena o su exclusin sino que la misma
as, sino que la pena encierra en s mismo su
finalidad con independencia de cualquier in- estar tambin determinada y, sobre
fluencia emprica: La tarea del derecho penal todo, limitada por el grado de culpa-
consiste en contradecir a su vez la contradic- bilidad del autor. Con ello, se protege
cin con las normas que acuan la identidad
de la sociedad. La pena no es solo un medio la dignidad de la persona humana al
de mantenimiento de la identidad social sino quedar proscrita cualquier forma de ins-
que representa ese mantenimiento mismo. El trumentalizacin que podra derivarse si
restablecimiento de la identidad social no es la
consecuencia del castigo, sino su significado. se excluye como criterio de medicin la
Por ello las investigaciones empricas relativas culpabilidad del autor.
a la prevencin general positiva estn siem-
pre fuera un poco de lugar; no depende de En ese sentido, el profesor Silva
sus resultados. Eso corresponde a una teora Snchez expresa algunos postulados de
absoluta en el sentido de Kant y Hegel; en Mir Puig que podran conciliar con los
cualquier caso, ese significado independiente
de las consideraciones empricas reside en la postulados de Claus Roxin, al plantear
autoafirmacin de la sociedad, y no en reve- tambin una teora integradora de la
renciar al delincuente como racional [...]. pena, la misma que lo manifiesta en los
Cada uno de ellos puede, si bien de modo
diverso, estabilizarse mediante el derecho siguientes trminos:
penal. Con ello la sistemtica y la dogmtica
desvinculan en gran parte su fundamento [C]omo ya antes se ha apuntado en nuestro
terico jurdico penal de los fines de la pena pas se ha desarrollado por Mir Puig una
propio de un Estado liberal y social de dere- concepcin peculiar, consistente en recha-
cho, ya que la nica finalidad de la pena es la zar una concepcin fundamentadora de
confirmacin de la pena que no se construye la prevencin general positiva, aceptando
sobre un contenido determinado, sin embar-
go, de nuevo en la dogmtica real de Jakobs,
en cambio, la versin integradora de la
eso es sin lugar a duda diferente. Porque na-
turalmente l tambin tiene y quiere explicar tiempo. Ello emparenta a menudo de nuevo
nuestro derecho penal no sobre las premisas su procedimiento con el mo. Vid. Roxin,
de cualquier sistema sino de la mano de los La evolucin de la poltica criminal, el derecho
objetivos de la legislacin alemana de nuestro penal y el proceso penal, ob. cit., pp. 65-68.

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prevencin general en la medida que esta El postulado de Claus Roxin puede


pueda aportar lmites a la mera intimida- expresarse en los siguientes trminos:
cin. En efecto, a su juicio, ciertamente no
es aceptable atribuir al derecho penal una
La pena sirve a los fines de prevencin espe-
funcin de prevencin general positiva si
cial y general. Se limita en su magnitud por
con ella se pretende fundamentar ms all
la medida de la culpabilidad, pero se puede
de la intimidacin, una injerencia en la
quedar por debajo de este lmite en tanto
esfera interna del ciudadano49.
lo hagan necesarias exigencias preventivas
especiales y a ello no se opongan las exi-
Por los argumentos expuestos, es gencias mnimas preventivo generales. Una
evidente la vigencia y la relevancia que concepcin as no tiene en modo alguno
cobra el principio de culpabilidad en un significado predominante terico sino
las tesis mixtas o integradoras de Claus que, aparte de lo ya expuesto, tiene tam-
bin muchas e importantes consecuencias
Roxin. Un principio de culpabilidad jurdicas51.
con contenido propio excluido de fi-
nalidades puramente intimidatorias en [S]i hasta la fecha se haba reservado al
funcin de postulados exclusivamente principio de culpabilidad por lo menos la
preventivos podra tornarse arbitrario tarea de marcar los lmites dentro de los
cuales el delincuente podra ser sacrificado
en determinados contextos sociales o a los intereses preventivos de estabilizacin
polticos50. preventiva, de su intimidacin y tratamiento,
ahora esta funcin limitadora del principio
de culpabilidad se pone tambin en peligro
49 Silva Snchez, Aproximaciones al derecho con las modernas teoras de la culpabilidad
penal contemporneo, ob. cit., pp. 238 y 239. que pretenden enjuiciar culpabilidad y ex-
En este mismo sentido, en contra de una teora culpacin por las posibilidades que se abren
pura de la prevencin general, Baratta, Ales- de intervencin motivada por la prevencin
sandro, Criminologa y sistema penal: compila- especial y general. Si el juicio sobre culpabili-
cin in memoriam, Buenos Aires: B de F, 2004, dad y exclusin del autor de un delito se hace
pp. 82 y 83: Sin embargo, la coexistencia depender de si puede ser objeto de tratamiento
con el neorretribucionismo no es un smbolo o de si con su ejemplo se puede demostrar la
de fuerza, sino de debilidad y tambin de la inquebrantabilidad del ordenamiento jurdico
potencial crisis de la concepcin instrumental penal, apenas queda algo del efecto saludable
del derecho penal en aquel pas. En realidad, del principio de culpabilidad. Este efecto
las teoras de la pena justa representan, en el consista en la obstinada negativa a satisfacer
interior del pensamiento neoclsico, el ncleo los intereses polticos criminales de intimida-
fuerte que tiende a llevarlo fuera de aquella cin y tratamiento cuando podan producir
concepcin, dirigindolo hacia una visin un castigo desproporcionado del condenado;
simblica en la que el control del delito, la por lo menos en teora este efecto consista
proteccin de bienes jurdicos y la defensa en la garanta de que incluso el experto ms
social no son la finalidad principal de la pena. inteligente y la necesidad poltico criminal
No es improbable que estemos hoy en presen- ms urgente encuentran sus lmites en el grado
cia, en los Estados Unidos de Norteamrica, de culpabilidad y, por tanto, en un conflicto
de la ltima ilusin del utilitarismo penal, dado tienen que fracasar si ello es necesario.
destinada tambin ella a desaparecer con el Vid. Hassemer, Persona, mundo y responsabi-
ocaso de la prevencin o ms precisamente lidad: bases para una teora de la imputacin
de la concepcin instrumental de esta. en derecho penal, ob. cit., p. 53.
50 Sobre el contenido material del principio de 51 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ob.
culpabilidad, Hassemer afirma lo siguiente: cit., p. 103.

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3. Bsqueda de la legitimacin de la imperante en sus diversas modalidades


pena en el Cdigo Penal o tambin las puestas en peligro de los
No es que el tiempo se haya dete- bienes jurdicos, lo que nos conduce a
nido en estos conceptos, sino que han su revisin.
permanecido en constante dinamismo En esta poca, marcada por la in-
histrico desde los planteamientos fluencia de la Ilustracin, desde 1909
religiosos y sus paralelismos de justicia y en los diferentes estadios evolutivos
divina y justicia penal transitando por como el nacionalsocialismo, es que
quienes han negado el vnculo entre aparece posteriormente en el Proyecto
las teora absolutas y la religin o reco- Alternativo alemn de 1966 aquella
rriendo el manto de la sociologa desde clebre frase que seala lo siguiente: Es
la obra de Durkheim a inicios del siglo la pena una amarga necesidad en una
xx, interpolando conceptos. Luhmann comunidad de seres imperfectos como
con su teora de los sistemas sociales in- son los hombres52. De esta forma, se
dudablemente ha marcado las pautas del demuestra la profunda preocupacin
nuevo debate an vigente sobre la teora frente a las teoras absolutas por sus
de la pena. Adems, frente al fracaso de fundamentos y de esta manera en la
la resocializacin, en EE. UU. y en los elaboracin del proyecto se exteriorizaba
pases nrdicos en la dcada de los 60 la nueva forma para justificar la pena o
y 70 del siglo xx, como preventiva de por qu unos hombres pueden infligirle
hechos delictivos futuros enmarcada en legtimamente daos o castigos a otros
la prevencin especial que pretende que hombres53.
la persona que sufre una pena no vuelva Estos son los temas centrales que
a delinquir, es decir, la pena en la dcada el derecho penal y las teoras de la pena
del 70 del siglo xx que haba emergido an tienen pendiente y en su proceso
del ciego punitivismo del antiguo rgi- de evolucin tiene que justificar con la
men, se erigi aquella frase clebre nada finalidad de evitar su deslegitimacin.
funciona expuesta por Martinson
(1974) a los duros cuestionamientos de
4. Culpabilidad como fundamento o
la prevencin general positiva y preven- lmite de la pena y el efecto domin
cin especial.
No en vano ha sido el corolario de-
3.1. Evolucin en bsqueda de legitima- sarrollado brevemente sobre la evolucin
cin de la pena de las teoras de la pena desde el ancien
Es la bsqueda de la legitimacin de
la pena en todo este proceso evolutivo, 52 Proyecto Alternativo alemn de 1966.
de forma que sea lo ms acertado para 53 Roxin, Claus, Sentido y lmites de la pena,
en Problemas bsicos del derecho penal, traduc-
la colectividad con la finalidad de dis- cin de Diego-Manuel Luzn Pea, Madrid:
minuir de alguna forma la delincuencia Reus, 1976.

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regime o Antiguo Rgimen, que, luego, di la estructura del delito en tipicidad,


ingres a la poca de la Ilustracin con antijurdica, culpabilidad.
la preconizacin de Franz von Liszt, en
referencia a los enemigos fundamenta- IMPORTANTE
les del orden social, expresin que gene-
ra la necesidad de equilibrar un derecho El principal aporte de los plantea-
penal extremadamente represivo propio mientos de Roxin (teoras mixtas o de
de aquellas pocas, con la amplitud de la unin) radica en conciliar el dere-
cho penal con la poltica criminal, al
los franceses Montesquieu, Voltaire, asignarse a la pena finalidades de tipo
Cesare Beccaria, quienes difundan y preventivo y, en cierto sentido, tam-
sustentaban un derecho penal ms hu- bin retributivo, en tanto, no solo las
manitario, igualitario, con criterios de exigencias de prevencin general de-
proporcionalidad y utilidad . 54 terminan la imposicin de la pena o
su exclusin sino que la misma estar
Es, desde entonces, que se empiezan tambin determinada y sobre todo li-
a desarrollar los trabajos con el propsi- mitada por el grado de culpabilidad
to de originar las reformas del derecho del autor.
penal con la finalidad de fomentar y
entender el derecho penal llamado En el extremo del principio de cul-
dogmtica que resalta los proyectos pabilidad como fundamento y lmite de
en Alemania con influencia en Espaa la pena56 y aquellos conceptos profundos
y en Iberoamrica desde 1919, 1922, expuestos por diferentes penalistas desde
de Gustav Radbruch, influenciado por la poca de la Repblica de Weimar
Franz von Liszt, hasta el emblemtico hasta la historia contempornea nos
Proyecto Alternativo alemn de 196655 apoyaremos para el desarrollo y sustento
en el que destaca la profunda preocu- del presente trabajo, es decir, la consti-
pacin en constituir y consolidar las tucionalizacin de la pena.
estructuras del delito con su elaboracin Este principio de culpabilidad
de la teora del delito en sus diferentes como elemento de la teora del delito es
categoras expuestas en Alemania del el que mayores problemas han planteado
siglo xx, por Ernst Beling, quien divi- para su fundamentacin y ha presentado
diversos conceptos.
Es aquel derecho penal extrema-
54 Muoz Conde, Francisco, Recensin:
Vormbaum, Thomas. Einfhrung in die mo- damente represivo por falta de enten-
derne Strafrechtsgeschichte (Introduccin a dimiento de la realidad social, poltica
la moderna historia del derecho penal), en y econmica del Per o de cada nacin
Poltica criminal, n. 7, Talca: 2009, pp. 1-16.
Recuperado de <bit.ly/2ledMla>.
55 Muoz Conde, Francisco, Poltica criminal 56 Cerezo Mir, Jos, Culpabilidad y pena, en
y dogmtica jurdico penal en la Repblica de Anuario de derecho penal y ciencias penales, t.
Weimar, en Doxa, n. 15-16, Alicante: 1994. 33, n. 2, Madrid: 1980, pp. 348-365.

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que preocupa y que lo coloca al margen de culpabilidad, al igual que las diferen-
como instrumento de control social para tes instituciones del derecho penal han
la seguridad jurdica. contribuido a la crisis de este principio,
Si bien este concepto de culpabili- afectando a los cimientos propios del
dad tiene hondas races en la dogmtica derecho penal en particular a una evo-
penal alemana, nos aproximaremos a lucin racional y una legitimacin de la
precursores de la lucha de escuelas pena acorde con el modelo establecido
a partir de Franz von Liszt, con su en el presente siglo. Por este descrdito
tipologa de autores, la inocuizacin de la culpabilidad, la pena, el derecho
de aquellos considerados incorregibles; penal y como consecuencia la ciencia58del
Binding, ms retribucionista, no era derecho penal, Gimbernat Ordeig en
partidario de la pena indeterminada su cita la denomina teora del domin:
proclive a la exageracin de la gravedad la crisis de la idea de la culpabilidad
de la pena que, por el contrario, sostena trae consigo la de la pena; y sin pena no
Franz von Liszt como los pensadores puede haber derecho penal, y sin este
que proyectaron la importancia y esgri- tampoco una ciencia del derecho penal
mieron el mejor legado como garanta y en sentido tradicional.
lmite que el Estado tiene con su poder Esta crisis del principio de cul-
punitivo57; sin embargo, es la dualidad pabilidad radica esencialmente en la
de conceptos de von Liszt, en referen- imposibilidad o dificultad de probar si
cia a los delincuentes ocasionales y su un determinado delincuente poda en el
aplicacin de la culpabilidad, basado en caso concreto obrar de otro modo59, es
sus lmites con garantas y la referencia decir, de conformidad a lo que seala la
de aquel derecho penal sustentando solo normatividad, extremos, revisados por el
en la peligrosidad sin tener lmites para propio Hans Welzel60 en referencia al
el delincuente peligroso en particular anlisis del libre albedro, concibiendo el
del habitual, coloca en riesgo el derecho problema de la libertad como un acto de
penal bajo los cimientos del principio de autodeterminacin conforme al sentido.
culpabilidad. Este principio como legado constituye

4.1. Discusiones sobre el principio de


culpabilidad y el efecto domin 58 Gimbernat, Ordeig, Enrique, Tiene un
futuro la dogmtica jurdico penal?, en
Es interminable la discusin en Problemas actuales de derecho penal y procesal,
Alemania que se lee en los diferentes do- Salamanca: Universidad de Salamanca, 1971,
pp. 87-109.
cumentos relacionados sobre el concepto 59 Cerezo Mir, Culpabilidad y pena, art. cit.,
pp. 348-365.
60 Welzel, Hans, El nuevo sistema del derecho
57 Muoz Conde, Poltica criminal y dogmti- penal: una introduccin a la doctrina de la
ca jurdico penal en la Repblica de Weimar, accin finalista, Barcelona: Ariel, 1964, p. 85
art. cit. y ss.

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en la culpabilidad el fundamento y lmi- liberal, bajo la premisa del principio


te de la pena, interpretada como aquella de legalidad nullum crimen, nulla
reprochabilidad de la persona por la poena sine lege cuyo origen radica en
comisin de su conducta antijurdica. el Poder Legislativo. En la dcada de los
En esta percepcin se constituye ochenta y noventa del siglo pasado, en
en el fundamento para poder respon- los diferentes cdigos penales se realizan
sabilizar al autor por la comisin de la cambios vertiginosos para establecer
accin tpica y antijurdica61 que ha co- lineamientos de poltica criminal, fi-
metido mediante una pena estatal. Bajo losficos e ideolgicos en relacin al
esta premisa se sanciona con una pena delito y a la pena64. En este contexto
al imputable por el injusto cometido se iluminan nuevos modelos o nuevos
culpablemente. Para ello, es necesario, esquemas para reducir las nuevas formas
la generacin de ciertas exigencias62 que de criminalidad.
deben condicionar el ius puniendi, con Si en una sociedad la funcin del
la finalidad de establecer la vinculacin derecho penal radica en el fomento del
personal del autor con el hecho. En respeto de los bienes jurdicos65, implica
nuestro caso, el art. VII del TP del CP63 que sus medios de reaccin, los presu-
plantea esta exigencia de vinculacin puestos materiales del ilcito deben ir
con el autor y solo con ella el Estado en consonancia a las transformaciones
podr exigirle la responsabilidad por su sociales teniendo un inicio esencial y
realizacin. primordial en la Constitucin Poltica
propio en la actualidad de un Estado
5. Evolucin de los tipos de Estado social y democrtico de derecho ins-
trumento legal que debe amparar las
Es a inicios del siglo xix que em-
caractersticas que ilustran la pena.
pieza a imponerse la codificacin del
sistema jurdico penal, adquiriendo esta No perdamos el horizonte y re-
institucin un sitial propia del Estado conozcamos de manera imperiosa que
los sucesivos cambios realizados en el
derecho penal se han producido como
61 Jescheck, Hans-Heinrich, Evolucin del consecuencia de la evolucin o trans-
concepto jurdico penal de la culpabilidad en
Alemania y Austria, en Revista Electrnica formacin de la sociedad y los tipos de
de Ciencia Penal y Criminologa, n. 05-01, Estado: desde el Antiguo Rgimen que
Granada: 1 de enero del 2003. Recuperado
de <bit.ly/1KqNkdp>.
62 Hormazbal Malare, Hernn, El nuevo 64 Del Rosal Blasco, Bernardo, Hacia el
Cdigo Penal y el principio de culpabilidad, derecho penal de la postmodernidad?, en
en Jueces para la democracia, n. 29, Madrid: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Crimi-
1997, pp. 54-59. nologa, n. 11-08, Granada: 2 de junio del
63 Art. VII del CP: La pena requiere de res- 2009. Recuperado de <bit.ly/2iELKLV>.
ponsabilidad del autor. Queda proscrita toda 65 Mir Puig, Santiago, Estado, pena y delito,
forma de responsabilidad objetiva. Buenos Aires: B de F, 2006.

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Penal Derecho penal / Parte general Juan Jimenez Ruidias

se consagraba el Estado absoluto teocr- diferentes periodos de la Repblica un


tico, hasta la evolucin o transformacin desenfreno punitivo estatal sin realizar
del Estado de derecho en sus diferentes una revisin del contorno social y econ-
versiones histricas66 desde el Estado mico69 para lo cual sealaremos aquellas
liberal de derecho decimonnico, pasan- de reciente data.
do por el Estado social de derecho, hasta
el actual Estado social y democrtico de CONCLUSIN MS IMPORTANTE
derecho.
Si en una sociedad la funcin del de-
En estos cambios histricos es recho penal radica en el fomento del
imprescindible la presencia de aquel respeto de los bienes jurdicos, im-
reconocimiento que no todo Estado plica que sus medios de reaccin, los
es Estado de derecho67. Al hablar de presupuestos materiales del ilcito,
Estado de derecho hace falto algo ms, deben ir en consonancia a las trans-
mejor dicho, mucho ms que un sistema formaciones sociales teniendo un ini-
cio esencial y primordial en la Cons-
de legalidad. Es necesaria la presencia de titucin Poltica propia de un Estado
un sistema de legalidad, una dimensin social y democrtico de derecho: ins-
sustancial que se identifica bsica y prin- trumento legal que debe amparar las
cipalmente con la proteccin y garanta caractersticas que ilustran la pena.
de derechos fundamentales68.
El Poder Legislativo, no obstante
6. Del excesivo punitivismo estatal y la promulgacin y vigencia de la leyes
la Constitucin Poltica N. 30076 que pretendi entre otros
cambiar la forma determinacin de la
6.1. Algunos rasgos del exceso de puniti- pena que la hiciera predecible, motivada
vismo en Per y justa70 y N. 30077, cre espacios
Es necesario sealar que, en forma de lucha contra la delincuencia con la
reiterativa sea por la promulgacin de finalidad de reducir esta agobiante in-
las leyes o la delegacin de facultades
va decretos legislativos, existe en los
69 Hurtado Pozo, Jos, Breves anotaciones al
margen del Decreto Legislativo N. 1181, re-
66 Falcn y Tella, Fernando, Examen crtico lativo al delito de sicariato, en el portal web
de los diferentes tipos de Estado y el derecho a del Anuario de derecho penal, Friburgo: agosto
castigar, en Foro. Revista de Ciencias Jurdicas del 2015. Recuperado de <bit.ly/1Lmfnaw>.
y Sociales, n. 2, Madrid: 2005, pp. 335-357. 70 Prado Saldarriaga, Vctor Roberto, De-
67 Daz, Elas, citado por Ansutegui Roig, terminacin judicial de la pena en la Ley N.
Francisco Javier, La conexin conceptual entre el 30076, en Prado Saldarriaga, Vctor Ro-
Estado de derecho y los derechos fundamentales, berto; Eduardo Demetrio Crespo; Fernando
Madrid: Grijley, 2007, p. 67. Velsquez Velsquez; Alex van Weezel y
68 Ansutegui Roig, La conexin conceptual Jaime Couso, Determinacin judicial de la
entre el Estado de derecho y los derechos funda- pena, Lima: Instituto Pacfico, 2015, pp. 15-
mentales, ob. cit., p. 68. 74.

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seguridad ciudadana; sin embargo, las 6.2. De la necesidad de constitucionalizar


estadsticas reflejan un fracaso. la pena
En su caso, el Poder Ejecutivo De lo que se trata de sealar al glo-
(va delegacin de facultades), en este sar esta breve evolucin de los fines de la
delirio punitivo estatal iniciado a fines pena, es la perspectiva y el horizonte que
de la ltima dcada del siglo pasado a deben estar encuadrados en la estructura
la actualidad, ancla su podero en las jurdica y poltica de la Constitucin,
penas privativas de libertad, conforme como marco de referencia con la finali-
a lo sucedido en el delito de trfico il- dad de responder a las necesidades con
cito de drogas, sicariato, robo agravado, caractersticas propias de la norma cons-
lavado de activos, usurpacin agravada, titucional de permanente y de larga
terrorismo y otros delitos. duracin, en particular al punitivismo
En este breve resumen de expedi- con legalidad, y su no modificabilidad
cin de leyes con resultados nefastos, se de los principios, de los derechos y de
hace necesaria la Revisin del Cdigo los institutos en ellos previstos. Es crear
Penal que data de 1991. No se justifica esta disyuntiva: si la Constitucin Po-
que el Anteproyecto de Revisin no haya ltica es lmite del derecho penal, por
continuado su trmite en la Comisin consiguiente, la pena como instrumento
Especial Revisora del Cdigo Penal que punitivo o debe ser fundamento del
se form mediante Ley N. 27837, del nuevo derecho penal garantista o un
4 de octubre del 200271. derecho penal mnimo por consiguiente
fundamento de la pena.
En este trnsito escabroso de conti-
nuo agravamiento de la pena, de modifi- Lo contrario implica una avalan-
caciones insensatas, incoherentes, perni- cha de leyes o decretos legislativos (de
ciosas, es necesario su pronunciamiento recientes publicaciones) trasnochadas
en su existencia, es decir, encontrar las pretendiendo hacernos creer que con
races profundas de la legitimacin de mayor severidad de la pena por la in-
las penas elevadas72 de la cual no existen seguridad ciudadana o la politizacin
pronunciamientos jurdicos, solo se vis- de la pena de quienes plantean la pena
lumbra un silencio sepulcral de quienes de muerte o aquella postura poltica de
enarbolan la bandera de los cambios de acumulacin de penas para quienes
los tipos penales. cometen determinados delitos que
reclama la ciudadana o los reiterativos
71 Chamorro Balvn, Alcides, Anteproyecto
titulares televisivos, radiales o prensa
de Ley del Cdigo Penal. Parte general, Lima: escrita, se consolidar la represin estatal
Editorial del Congreso Per, 2004. o institucionalizando delitos autnomos
72 Frisch, Wolfgang, Transformaciones del (caso del D. Leg. N.1233, Conspiracin
derecho penal como consecuencia del cambio
social, en Revista de Estudios de la Justicia, n. del delito de terrorismo) que resultan
21, Santiago de Chile: 2014, pp. 15-40. ser actos preparatorios, sealados de

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impunes en nuestra tradicin73 y la doc- Recurrimos a la pena interpretan-


trina dominantes, neutralizarn la onda do lo sealado por el art. 139.22 de la
expansiva delictiva. Por el contrario, Const. Pol.74 o, en su caso, a diferentes
no se hace sino crear un derecho penal competencias sealadas constitucional-
simblico a la medida de un populismo mente destinadas a reprimir el delito
endmico y meditico con una resaca de como las del Ministerio Pblico75 o
un de un derecho penal con un aneu- aquellas atribuciones del Polica Nacio-
risma a portas de estallar, surgiendo nal76; sin embargo, al reconocimiento
un certero ataque contra el Estado de que cada sociedad como la nuestra
derecho. consagra delitos y penas, sealamos de
conformidad con nuestro modelo de
7. La pena en la Constitucin del Per sociedad reconocida en la Carta Magna
y el Tribunal Constitucional peruana de 1993, art. 43, como un Es-
tado democrtico, social, independiente
El planteamiento principal es que la
y soberano, en armona con la defensa
pena es irremplazable en nuestro ordena-
de la persona humana y el respeto de
miento jurdico-social, por lo tanto, es
su dignidad como fin supremo de la
necesaria y su fundamento generalizado
sociedad77, o como reconoce el Tribu-
se concentrara en la proteccin de los
nal Constitucional78 al Estado Peruano
bienes jurdicos, hecho que justifica su
con las caractersticas de aquel Estado
reconocimiento constitucional.
social y democrtico de derecho, que
En rigor la Constitucin, como procura la integracin social y conciliar
vocero del sentir social, debe contener los legtimos intereses de la sociedad
este tema fundamental para el derecho con aquellos intereses de las personas,
penal: qu es la pena? Si estamos frente teniendo como eje principal el respeto
a una realidad ms violenta, con ndices de la dignidad como fin supremo de la
elevados de criminalidad, es de urgencia sociedad y el Estado79.
ineludible e inaplazable la apertura y
El Tribunal Constitucional80 ha
debate constitucional con el propsito
reconocido que los fines como prin-
de involucrar y vincular a los diferentes
estamentos pblicos y que el derecho
penal y la pena tantas veces requerida 74 Art. 139.22 de la Const. Pol.
tenga un rol protagnico jurdicamente 75 Art. 159 de la Const. Pol.
76 Art. 166 de la Const. Pol.
y que se nutra de aquellas influencias 77 Art. 1 de la Const. Pol.
doctrinarias. 78 Tribunal Constitucional, Expediente N.
06089-2006-PA/TC, Lima: 17 de abril del
2007, f. j. n. 10.
73 Hurtado Pozo, Jos, Conspiracin contra 79 Tribunal Constitucional, Expediente N.
el Estado de derecho, en el portal web del 0048-2004-PI/TC, Lima: 31 de marzo del
Anuario de derecho penal, Friburgo: octubre 2005, f. j. n. 4.
del 2015. Recuperado de <bit.ly/2kKdpeO>. 80 Tribunal Constitucional, Expediente N.

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cipios de la pena se consagran en la como valor supremo con categora de


poltica criminal sirviendo muchas veces inviolabilidad a la dignidad humana.
como lmites al legislador y otras como La pena en la Constitucin debe
obligaciones para hacer efectivo los de- encontrarse vinculada a la evolucin
rechos fundamentales de la poblacin. del concepto de Estado y al sustento
Es en esta lnea jurisprudencial que se jurdico-poltico, y en ella deben ex-
descarta la retribucin absoluta como
presarse sus caractersticas para disear
fin de la pena81; sin embargo, reconoce
la correcta poltica criminal, que sirva
que la sancin punitiva se adhiere de un
de referencia para la construccin de la
elemento retributivo.
dogmtica en forma prctica.
8. Conclusiones Las penas deben ser la ltima
ratio, las mismas que no deben ser
Requerimos de una Constitucin crueles y no deben colisionar con las
que realmente sea la expresin de nuestra condiciones de igualdad, tampoco de-
realidad social, cambiante, dinmica, ben ser contrarias al ser humano; por lo
moderna, con una economa emergente tanto, la pena debe estar al servicio de
globalizada, que vincule normativamente la finalidad humana.
a todos los ciudadanos e instituciones p-
blicas, no solo de quienes son operadores A la luz del desarrollo de las teoras
de la administracin de justicia (Poder absolutas, prevencin general positiva,
Judicial, Fiscala de la Nacin, Polica prevencin especial positiva con sus fines
Nacional del Per), sino que se requiere resocializadores y sus fracasos en los EE.
involucrar ms precisamente al Poder UU. y pases nrdicos o de aquellas teo-
Legislativo, instituciones administrati- ras neoretribucionistas en sus diferentes
vas, solo as estaremos en la ms amplia vertientes, se requiere que la pena se
libertad de decir que el principio de le- enmarque esencialmente en la revalora-
galidad se ve consagrado en su plenitud. cin de los derechos fundamentales, los
mismos que ejercern los lmites al ius
La Constitucin debe disearse
con las normas jurdicas que otorguen puniendi estatal. No se trata de convertir
orientaciones de poltica criminal, de la Constitucin en un cdigo penal, sino
bienes jurdicos a tutelar conforme a la que esta responda a las exigencias dentro
gravedad de los mismos, enarbolndose del marco de legalidad, sin esforzarnos
en primer estadio la tutela de la vida, y de ver modelos forneos y estereotipos
de otros pases que responden a idiosin-
crasias diferentes.
00033-2007-PI/TC, Lima: 13 de febrero del
2009.
9. Referencias bibliogrficas
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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N. 1
En qu consiste la figura del actuar en lugar de otro?

El art. 27 del CP recoge a la figura figura no resuelve el problema de la


del actuar en lugar de otro, la cual posibi- incapacidad de accin de las personas
lita una ampliacin de los tipos penales jurdicas4.
de los delitos especiales propios1. A tra- Como bien refiere Hurtado Pozo,
vs de esta es que el autor actuando su aplicacin est destinada a los mbitos
en favor de una persona jurdica como del derecho penal de la empresa, como
rgano de representacin o socio repre- en los delitos ambientales, delitos contra
sentante de derecho o de hecho que los derechos de los trabajadores o los
ha cometido un delito especial propio, delitos tributarios5. Como ejemplo de
pero no cumple con la calidad individual ello podemos citar al delito contra los
requerida por el tipo penal, puede ser bosques o formaciones boscosas, en una
sancionado penalmente2. reciente jurisprudencia emitida por la
De este modo, se trata de llenar el Sala Penal Permanente de la Corte Su-
vaco de punibilidad que puede existir prema de Justicia de la Repblica:
ante la ausencia de responsabilidad pe-
nal de las personas jurdicas y la falta de [E]xisten tipos penales que parecen diri-
capacidad especial del autor del delito gidospues
a la punicin de la persona jurdica,
contienen elementos o conductas que
especial propio3. Por lo anteriormente en el trfico jurdico solo podra poseer o
expuesto, debe quedar claro que esta realizar la persona jurdica. Un ejemplo de
ello, es el delito contra los bosques o for-
maciones boscosas, regulado en el artculo
1 Cfr. Hurtado Pozo, Jos, Participacin 310 del Cdigo Penal.
delictiva, en Hurtado Pozo, Jos y Vctor
Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal.
Parte general, t. II, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011,
pp. 192 y 193.
2 Cfr. Garca Cavero, Percy, Derecho penal. 4 Cfr. Reyna Alfaro, Luis Miguel, Introduccin
Parte general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. a la teora del delito y a las consecuencias jurdi-
716; Hurtado Pozo, Participacin delicti- cas del delito, Lima: Instituto Pacfico, 2016,
va, art. cit., 191. pp. 138 y 139.
3 Garca Cavero, Derecho penal. Parte general, 5 Hurtado Pozo, Participacin delictiva, art.
ob. cit., pp. 716 y 717. cit., p. 191.

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Nos preguntan y contestamos

[...] Cuando algunos de los elementos del Fundamento legal


tipo penal se presentan en la persona jur-
dica, la responsabilidad penal de la persona Cdigo Penal: art. 27
natural solo depende de la aplicacin del
artculo 27 del Cdigo Penal6.

6 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. 134-2015-Ucayali, Lima: 16 de agosto del


Juez Jos Neyra Flores), Casacin N. 2016, ff. jj. n.os 9 y 13.

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Penal Derecho penal / Parte general

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N. 2
Cundo procede la sustitucin de penas?

Los cuestionamientos a los fines bulatoria3. De este modo, el juez puede


preventivo-especiales, el efecto desocia- decidir la imposicin de penas limitati-
lizador de la vida en prisin y algunos vas de derechos (como la prestacin de
argumentos pragmtico-penitenciarios servicios a la comunidad y la limitacin
(descongestionar y frenar la sobrepo- de das libres) como sustitutivas a las
blacin carcelaria)1 guiaron al legisla- penas privativas de libertad.
dor de nuestro Cdigo Penal, en una
El nico lmite establecido a la ple-
clara orientacin despenalizadora, a
na discrecionalidad del juez, conforme al
incluir medidas alternativas a la pena
art. 32 del CP, es que la pena no supere
privativa de libertad. En consecuencia,
los 4 aos de pena privativa de libertad.
en el Cdigo Penal se recogieron cinco
Debe entenderse que este dispositivo
modalidades: i) la sustitucin de penas
hace referencia a la pena concreta y no
privativas de libertad; ii) la conversin
a la pena abstracta4. Adicionalmente,
de penas privativas de libertad; iii) la
Prado Saldarriaga aconseja que se
suspensin de la ejecucin de la pena;
tengan en cuenta a algunos factores
iv) la reserva del fallo condenatorio; y
justificantes, como la no necesidad o
v) la exencin de pena2.
inconveniencia de la reclusin por razo-
En concreto, la sustitucin de penas nes de prevencin general o especial5.
faculta al juez a reemplazar la pena pri-
En el plano operativo, el art. 33 del
vativa de libertad por otra pena que no
CP indica que la sustitucin se har con
implique la privacin de la libertad am-
las referencias establecidas en el art. 52
1 Vid. Hassemer, Winfried y Francisco Muoz
Conde, Introduccin a la criminologa y a la 3 Vid. Garca Cavero, Percy, Derecho penal.
poltica criminal, Valencia: Tirant lo Blanch, Parte general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p.
2012, p. 181. 863; Prado Saldarriaga, Medidas alterna-
2 Vid. Prado Saldarriaga, Vctor, Medidas tivas a la pena privativa de libertad, art. cit.,
alternativas a la pena privativa de libertad, p. 358.
en Hurtado Pozo, Jos y Vctor Prado 4 Vid. Garca Cavero, Derecho penal. Parte
Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 863.
general, 4.a ed., t. II, Lima: Idemsa, 2011, pp. 5 Prado Saldarriaga, Medidas alternativas a
359 y 360. la pena privativa de libertad, art. cit., p. 359.

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Nos preguntan y contestamos

del CP, es decir, cada 7 das de privacin Fundamento legal


de la libertad sern sustituidos por una Cdigo Penal: arts. 32, 33 y 52.
jornada de prestacin de servicios a la co-
munidad o de limitacin de das libres.

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Penal Derecho penal / Parte general

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

Casacin N. 134-
2015 Ucayali
La atribucin de responsabilidad penal
de una persona natural por su condicin
de socio o representante de una persona
jurdica
CASACIN N. 134-2015 UCAYALI
TEMA La atribucin de responsabilidad penal de una persona natural por su condicin de socio o
representante de una persona jurdica.
FECHA DE EMISIN Y/O 06-02-2017/18-02-2017
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS CP: arts. 27, 104 y 105
DOCTRINA ff. jj. n.os: 13, 20, 27 y 33
JURISPRUDENCIAL
CONTEXTO FCTICO Los encausados Jeanette Sofa Aliaga Farfn y Freddy Oscar Escobar Rozas son acusados como
presuntos autores del delito contra los bosques o formaciones boscosas en la modalidad
agravada y otros en perjuicio del Estado. Por ende, la defensa tcnica dedujo excepcin de
improcedencia cuyo alegato se basaba en que los hechos que se le imputan a los investigados
no constituyen delito por ausencia de tipicidad pues no cumple con los presupuestos legales
previstos en la clusula de extensin de responsabilidad de los arts. 314-A, 310 y 311 del
CP, toda vez que se desvincularon de la condicin de socios fundadores de la empresa Plan-
taciones Ucayali SAC., dos aos antes de que se produzcan los hechos objeto de imputacin
ya que transfirieron el ntegro de sus acciones a favor de Jonaquille Limited, por lo tanto
eran ajenos a todo acto ejecutado por dicha empresa o sus representantes.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa tcnica de los investigados Jeanette Sofa Aliaga Farfn y Freddy Oscar Escobar
TENSIN Rozas interpuso recurso de casacin contra la resolucin de vista, emitida por la Sala Penal
Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, del 16 de diciembre del 2014, en el
extremo que por mayora declar la nulidad de la resolucin del 07 de julio del 2014 que ha-
ba declarado fundada la excepcin de improcedencia de accin propuesta por la recurrente.
CRITERIOS DEL RGANO Noveno: [] existen tipos penales que parecen dirigidos a la punicin de la persona jur-
JURISDICCIONAL dica, pues contienen elementos o conductas que en el trfico jurdico solo podra poseer o
realizar la persona jurdica. Un ejemplo de ello, es el delito contra los bosques o formaciones
boscosas, regulado en el artculo 310 del Cdigo Penal: Ser reprimido [...] el que sin
contar con permiso, licencia, autorizacin o concesin otorgada por autoridad competente,
destruye, quema, daa o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas,
sean naturales o plantaciones.
Dcimo: [E]n estas actividades, el permiso no solo se le otorga a la persona natural, sino
tambin a la jurdica. En este segundo caso, quien toma la decisin de afectar los bosques,
el gerente, director, socio, etc., no acta de propia mano, sino a travs de los empleados
de la empresa. Por ello, el Cdigo Penal, para evitar la posible laguna de punibilidad al no
tipificarse todos los elementos del tipo en la conducta de la persona natural, ha regulado la
figura del actuar por otro en su artculo 27.
[]
Dcimo tercero: [D]e lo expuesto se establecen las siguientes situaciones: i) La atribucin
de responsabilidad penal de la persona natural depende nicamente de su accin lesiva
de bienes jurdicos. ii) El Cdigo Penal no regula la responsabilidad penal de la persona
jurdica. iii) Cuando algunos de los elementos del tipo penal se presentan en la persona
jurdica, la responsabilidad penal de la persona natural solo depende de la aplicacin del
artculo 27 del Cdigo Penal. iv) Por ello, la responsabilidad que afronte la persona natural,
socio o representante de la persona jurdica, no depende de la constitucin de la persona
jurdica al proceso, este acto no tiene ninguna incidencia, por lo que, la persona natural
como imputado en un proceso penal puede plenamente hacer ejercicio de los derechos
que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y la ley procesal, sin ninguna actuacin
o procedimiento previo.

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Resea de jurisprudencia

TEXTO DEL RECURSO DE CASACIN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL PERMANENTE


CASACIN N. 134-2015
UCAYALI

Lima, diecisis de agosto del dos mil diecisis

VISTOS: En audiencia pblica, el recurso de casacin para desarrollo de la doctrina


jurisprudencial, interpuesto por la defensa tcnica de la investigada Jeanette Sofa Aliaga
Farfn y Freddy Oscar Escobar Rozas, contra la resolucin de vista, emitida por la Sala Pe-
nal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, del diecisis de diciembre del
ao dos mil catorce vase fojas trescientos noventa y dos del cuaderno respectivo, en
el extremo que POR MAYORA declar la nulidad de la resolucin del siete de julio del
dos mil catorce vase fojas ciento setenta y uno a ciento setenta y nueve que haba
declarado fundada la excepcin de improcedencia de accin propuesta por la recurrente;
en consecuencia, declararon la nulidad de todo lo actuado en la presente carpeta judicial
desde la resolucin del veintitrs de mayo del dos mil catorce, dejndose subsistentes to-
das las actuaciones fiscales; ordenaron que otro juez de investigacin preparatoria renueve
el acto procesal que corresponda y expida nueva resolucin conforme con ley; derivado
de la investigacin seguida contra Jeanette Sofa Aliaga Farfn y otros, como presuntos
autores del delito contra los bosques o formaciones boscosas en la modalidad agravada y
otros, en perjuicio del Estado.
Interviene como ponente el seor juez supremo Jos Antonio Neyra Flores.

ANTECEDENTES
I. Del itinerario de la causa en primera instancia
Primero: La defensa tcnica de los encausados Jeanette Sofa Aliaga Farfn y Freddy
Oscar Escobar Rozas, con fecha treinta y uno de enero del dos mil catorce, dedujo ex-
cepcin de improcedencia de accin, alegando que los hechos que se le imputan a sus
patrocinados no constituyen delito por ausencia de tipicidad, al no cumplirse con los
presupuestos legales previstos en la clusula de extensin de responsabilidad del artculo
trescientos catorce-A, trescientos diez y trescientos once del Cdigo Penal, toda vez que
se desvincularon de la condicin de socios fundadores de la empresa Plantaciones Ucayali
S. A. C., dos aos antes de producidos los hechos objeto de imputacin (Segn la Dis-
posicin de Formalizacin, los hechos se habran cometido el veintisis de abril del dos
mil trece), al haber transferido el ntegro de sus acciones a favor de Jonaquille Limited,
teniendo absoluta ajenidad a todo acto ejecutado por dicha empresa o sus representantes.
Mediante resolucin de fecha diecisiete de junio del dos mil catorce fojas ciento veinti-
cinco de carpeta judicial, se cita a audiencia de excepcin de improcedencia de accin,
para el da tres de julio del dos mil catorce.

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Penal Derecho penal / Parte general

En sesin de audiencia de la citada fecha cuya acta obra a fojas ciento cincuenta y
uno, la seora juez del Juzgado de Investigacin Preparatoria del distrito de Campo
Verde, al no advertir observaciones formales por parte de los sujetos procesales intervi-
nientes, instal vlidamente la audiencia; por lo que, puestos a debate los argumentos
de las partes y desarrollndose con normalidad dicha audiencia, se dio por concluida la
misma y por cerrada la grabacin del audio.
Mediante resolucin de fecha siete de julio del dos mil catorce vase fojas ciento setenta
y uno al ciento setenta y nueve, el Juzgado declar fundada la excepcin de improce-
dencia de accin propuesta por la defensa tcnica de los imputados Jeanette Sofa Aliaga
Farfn y Freddy Oscar Escobar Rozas, presuntos autores de delitos ambientales delitos
contra los recursos naturales delitos contra los bosques o formaciones boscosas, en la
modalidad agravada, tipificada en el artculo trescientos diez, en concordancia con el
artculo trescientos diez-C, inciso seis del Cdigo Penal y el artculo trescientos catorce-A
del Cdigo Penal, en agravio del Estado y sobresee el proceso contra los antes citados,
ordenando el archivamiento del proceso, respecto a los investigados referidos.
Dicha resolucin fue impugnada por el Ministerio Pblico conforme se aprecia del escri-
to de su propsito de fecha veintiuno de julio del dos mil catorce fojas ciento noventa
y nueve.
Segundo: Con fecha veinticuatro de julio del dos mil catorce, se declar: i) Improcedente
por extemporneo fojas doscientos veintiuno, el recurso de apelacin interpuesto
por el fiscal provincial especializado en materia ambiental del distrito fiscal de Ucayali. ii)
Consentida la resolucin de fecha siete de julio de dos mil catorce, que resuelve declarar
fundada la excepcin de improcedencia de accin, formulada por la defensa tcnica de los
investigados, como presuntos autores de delitos ambientales delitos contra los recursos
naturales delitos contra los bosques o formaciones boscosas, en la modalidad agravada.
EL Ministerio Pblico interpuso recurso de queja contra la resolucin que declar impro-
cedente el recurso de apelacin, por lo que se remiten los autos a la Sala Superior.
II. Del trmite recursal en segunda instancia
Tercero: La Sala Penal de Apelaciones en Adicin Liquidadora de la Corte Superior de
Justicia de Ucayali, mediante resolucin de fecha quince de agosto del dos mil catorce,
obrante en copia certificada resolvi: i) Declarar fundado el recurso de queja inter-
puesto por el Fiscal Provincial de la Primera Fiscala Especializada en Materia Ambiental
de Ucayali, contra la resolucin de fecha veinticuatro de julio del dos mil catorce. ii)
Conceder el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin de fecha siete de julio
del dos mil catorce, que declar fundado la excepcin de improcedencia de accin pro-
puesta por la defensa tcnica de los investigados Jeanette Sofa Aliaga Farfn y Freddy
Oscar Escobar Rozas, como presuntos autores de delitos ambientales delitos contra los
recursos naturales delitos contra los bosques o formaciones boscosas, en la modalidad
agravada; que el Juzgado de Investigacin Preparatoria del Distrito de Campo Verde,
remita el incidente judicial respectivo a esta instancia superior, previo cumplimiento de
lo previsto en el artculo nueve, inciso dos, del Cdigo Procesal Penal.
Por resolucin del veintiocho de octubre del dos mil catorce la Sala Penal de Apelaciones,
dispuso admitir el recurso de apelacin interpuesto por la defensa tcnica de los investi-

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Resea de jurisprudencia

gados recurrentes, sealando fecha para la audiencia el da dieciocho de noviembre del


dos mil catorce.
Conforme con el acta de audiencia, de fecha dieciocho de noviembre del dos mil catorce
fojas trescientos ochenta y cuatro, se instal la audiencia y se verific la presencia de
los intervinientes; se dio cuenta de los agravios de los apelantes, dndose por cerrado el
debate se indic que se notificar la resolucin dentro del trmino de ley.
Mediante resolucin de fecha diecisis de diciembre del dos mil catorce fojas trescien-
tos noventa y dos, POR MAYORA, se resolvi declarar: i) La nulidad de la resolucin
de fecha de siete de julio del dos mil catorce fojas ciento setenta y uno a ciento setenta
y nueve que resolvi declarar Fundada la excepcin de improcedencia de accin, pro-
puesta por la defensa tcnica de los investigados. ii) Declarar la nulidad de todo lo actua-
do en la presente carpeta judicial, desde la resolucin nmero dos, del veintitrs de mayo
del dos mil catorce folios cuarenta y cinco y cuarenta y siete dejndose subsistente
todas las actuaciones fiscales.
III. Del trmite del recurso de casacin interpuesto por la investigada
Cuarto: Emitida la resolucin consignada en el fundamento jurdico anterior, los in-
vestigados Jeanette Sofa Aliaga Farfn y Freddy Oscar Escobar Rozas, interpusieron su
recurso de casacin mediante escrito de fojas cuatrocientos sesenta y uno, amparando su
pedido en el artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal, en las causales
reguladas en los incisos: 1. Uno, inobservancia de una de las garantas constitucionales
de carcter procesal o material, o indebida aplicacin de dichas garantas. 2. Dos, in-
observancia de normas legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad. 3. Tres,
indebida aplicacin, errnea interpretacin o falta de aplicacin de la ley penal o de otra
norma jurdica necesaria para su aplicacin. 4. Cuatro, falta o manifiesta ilogicidad de la
motivacin. 5. Cinco, cuando la sentencia se aparta de la doctrina jurisprudencial esta-
blecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional.
Con auto de fecha veintisiete de enero del dos mil quince fojas cuatrocientos setenta y
seis se resolvi por mayora: i) Admitir y conceder, el recurso de casacin interpuesto
por los investigados Jeanette Sofa Aliaga Farfn y Freddy Oscar Escobar Rozas. ii) Orde-
naron elevar los actuados a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de conformidad
con lo previsto en la norma procesal penal. Lo que se produjo el da doce de marzo del
dos mil quince.
Quinto: Cumplido el trmite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez
das, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del diez de agosto del dos mil quince fojas
sesenta del cuaderno de casacin respectivo, resuelve que el auto en cuestin no se
encuentra dentro de los presupuestos precisados en el primer prrafo del artculo cuatro-
cientos veintisiete de la citada norma legal, que en principio habilita la interposicin de
este tipo de recursos, toda vez que no pone fin al procedimiento ni a la instancia, adems
que los delitos objetos de investigacin no superan el lmite punitivo que exige la citada
norma procesal por lo que el recurso de casacin debera ser desestimado; pero al haber
los recurrentes planteado el presupuesto de carcter excepcional para el desarrollo de doc-
trina jurisprudencial que habilita su interposicin, el pronunciamiento se circunscribir
a determinar si existe tal motivo.

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Penal Derecho penal / Parte general

Sexto: Instruido el expediente en Secretara, sealado para la audiencia de casacin el


da diecisis de agosto del ao en curso, instalada y realizado el trmite que corresponde
conforme al acta que antecede, el estado de la causa es la de expedir sentencia.
Stimo: Deliberada la causa y votada el da diecisis de agosto del ao en curso, esta
Suprema Sala cumpli con pronunciar la presente sentencia de casacin, cuya lectura
en audiencia pblica con las partes que asistan, en concordancia de los artculos
cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, y artculo cuatrocientos veinticinco, inciso
cuatro del Cdigo Procesal Penal, el da trece de setiembre de dos mil diecisis, a horas
ocho y treinta de la maana.

CONSIDERANDOS
1. Aspectos generales
Primero: Conforme con la Ejecutoria Suprema del diez de agosto del dos mil quince
calificacin de casacin, obrante a fojas sesenta del cuadernillo formado en esta instan-
cia, el motivo de casacin admitido est referido al desarrollo de doctrina jurisprudencial
sobre: a) Si la atribucin de responsabilidad que se le haga a personas naturales cuya cues-
tionada actuacin se haya dado en el ejercicio de su calidad de socio o representante de
una persona jurdica, deba tener como antecedente la incorporacin en calidad de sujeto
del delito a esta ltima, y b) si de ello depende la legitimidad procesal de los primeros para
interponer los medios tcnicos de defensa y otros que les franquea la ley. En tal sentido,
al emitirse la decisin de fondo, se persigue la necesidad de uniformizar la jurisprudencia
que recaer sobre este tipo de casos.
Segundo: Se imputa a los procesados Jeannette Sofa Aliaga y Freddy Oscar Escobar
Rozas, que teniendo la calidad de accionistas de Plantaciones Ucayali SAC., tomaron la
decisin de ejecutar acciones de deforestacin y desbosque, no solo en los terrenos que
haban adquirido en adjudicacin, por parte de la Direccin Sectorial de Agricultura
(Nueva Requena, distrito de Curimana, Coronel Portillo), sino tambin, en los terrenos
aledaos a su propiedad, que pertenecen a los agricultores privados y al Estado, utilizando
maquinaria pesada para hacer caminos, adems, que no realizaron el cambio de uso para
ejecutar sus obras.
2. La atribucin de responsabilidad en el derecho penal: persona natural y jurdica
Tercero: Desde la configuracin de la teora del delito actual con los aportes de la escuela
causalista, la responsabilidad penal de la persona natural nace como consecuencia de
su accin tpica, antijurdica y culpable que afecta un bien jurdico. Por ello, Hurtado
Pozo, seal que en la dogmtica penal, la nocin material de infraccin ha sido elabo-
rada en relacin con el concepto de bien jurdico: la infraccin es as concebida como un
comportamiento que viola o pone en peligro un bien jurdico1.
Cuarto: Desde una perspectiva funcionalista, seala Jakobs2 que la funcin de la impu-
tacin se deriva de la funcin de la pena, esto es, establece a qu persona ha de castigarse
para cumplir con el fin de la estabilizacin de la norma.

1 Hurtado Pozo, Jos, Manual de derecho penal. Parte general I, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005, p. 14.
2 Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, 2.a ed. (corre-
gida). Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 56.

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Quinto: Entonces, la responsabilidad penal del agente solo depende de su accin lesiva.
De ah, que se entiende a la accin como manifestacin de la personalidad. Es decir, es
accin todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anmico-espiritual,
estos efectos parten nicamente de la esfera corporal (somtica) del hombre3.
Sexto: Como seala Roxin4, una de las funciones de esta categora es la de ser un ele-
mento lmite, por tal: a) Son acciones los efectos que proceden de personas naturales. b)
No son acciones los actos de personas jurdicas, pues, dado que les falta una sustancia
psquico-espiritual, no pueden manifestarse a s mismas. Solo rganos humanos pueden
actuar con eficacia para ellas.
Stimo: Pese a ello, existe la necesidad de privar a la persona jurdica de los beneficios que
ha obtenido mediante los delitos de sus rganos [...] se considera que una actuacin penal
sobre el patrimonio de la persona jurdica es frecuentemente ms eficaz que la exigencia
de responsabilidad a sus rganos, aunque no es inusual la pena para las asociaciones en el
Derecho extranjero, sobre todo en Inglaterra y en EE.UU. En el Derecho alemn existe la
multa contra personas jurdicas y agrupaciones de personas como consecuencia accesoria
de delitos o de contravenciones administrativas que se hayan cometido al actuar por per-
sonas jurdicas o agrupaciones de personas. En los ltimos aos se ha vuelto a encender
vivamente la discusin sobre qu sanciones se pueden imponer por el comportamiento
de las corporaciones. El trasfondo de la discusin es el inters por poder combatir ms
eficazmente los delitos econmicos o medioambientales, pero an no est claro cmo se
debera hacer, pues las propuestas formuladas hasta el momento difieren ampliamente
unas de otras5.
Octavo: No obstante, el Cdigo Penal no ha establecido la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, sino, como seala Roxin, la aplicacin de consecuencias accesorias,
cuya imposicin depende de factores ajenos a los elementos de la atribucin de respon-
sabilidad penal.
Noveno: Sin embargo, existen tipos penales que parecen dirigidos a la punicin de la per-
sona jurdica, pues contienen elementos o conductas que en el trfico jurdico slo podra
poseer o realizar la persona jurdica. Un ejemplo de ello, es el delito contra los bosques o
formaciones boscosas, regulado en el artculo 310 del Cdigo Penal: Ser reprimido [...]
el que sin contar con permiso, licencia, autorizacin o concesin otorgada por autoridad
competente, destruye, quema, daa o tala, en todo o en parte, bosques u otras formacio-
nes boscosas, sean naturales o plantaciones.
Dcimo: En estas actividades, el permiso no solo se le otorga a la persona natural, sino
tambin a la jurdica. En este segundo caso, quien toma la decisin de afectar los bosques,
el gerente, director, socio, etc., no acta de propia mano, sino a travs de los empleados
de la empresa. Por ello, el Cdigo Penal, para evitar la posible laguna de punibilidad al no
tipificarse todos los elementos del tipo en la conducta de la persona natural, ha regulado
la figura del actuar por otro en su artculo 27.

3 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. i, 2.a ed., Madrid: Civitas, 1997, p. 252.
4 Ibd., p. 258.
5 Ibd., pp. 259 y 260.

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Penal Derecho penal / Parte general

3. Actuacin del socio o representante de la persona jurdica


Dcimo primero: El artculo 27 del Cdigo Penal, establece la punibilidad de actuacin
en nombre de la persona jurdica, sealando que: El que acta como rgano de repre-
sentacin autorizado de una persona jurdica como autorizado de una persona jurdica o
como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo penal de un delito
es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penali-
dad de este tipo no concurran en l, pero s en la representada.
Dcimo segundo: Esta norma contempla el instituto del actuar en nombre de otro6,
que como lo afirma Gracia Martn parte del principio de equivalencia, en el sentido
que la ley sanciona a quien obrando en nombre de otro no rene las condiciones exigidas
para ser sujeto activo7. Es valorada en el sentido que el sistema de irresponsabilidad penal
de la persona jurdica no debe redundar en la impunidad de las personas naturales que
haban ostentado el dominio del hecho. En tal direccin, este artculo vino a satisfacer un
vaco de punibilidad que se observaba principalmente en los delitos especiales propios.
Dcimo tercero: De lo expuesto se establecen las siguientes situaciones: i) La atribucin
de responsabilidad penal de la persona natural depende nicamente de su accin lesiva
de bienes jurdicos. ii) El Cdigo Penal no regula la responsabilidad penal de la persona
jurdica. iii) Cuando algunos de los elementos del tipo penal se presentan en la persona
jurdica, la responsabilidad penal de la persona natural solo depende de la aplicacin
del artculo 27 del Cdigo Penal. iv) Por ello, la responsabilidad que afronte la persona
natural, socio o representante de la persona jurdica, no depende de la constitucin de la
persona jurdica al proceso, este acto no tiene ninguna incidencia, por lo que, la persona
natural como imputado en un proceso penal puede plenamente hacer ejercicio de los
derechos que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y la ley procesal, sin ninguna
actuacin o procedimiento previo.
4. El imputado como sujeto procesal
Dcimo cuarto: El proceso penal se ha configurado esencialmente como una relacin en-
tre sujetos procesales, de un lado el juez que dirimir el conflicto, en un extremo el fiscal,
que tiene la carga de la prueba y acusar y al frente, el imputado, que debe defenderse de la
imputacin. Este ltimo es el determinado en un acto inicial del proceso penal (denuncia
o querella) como presunto autor de la comisin del delito8.
Dcimo quinto: El imputado goza de los derechos y garantas que le reconocen la Cons-
titucin Poltica del Estado, las normas internacionales y el Cdigo Procesal Penal. As,
nuestra Norma Fundamental el inciso 14 del artculo 139 seala que: Son principios
y derechos de la funcin jurisdiccional: El principio de no ser privado del derecho de
defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y
por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse perso-

6 Caro Coria, Dino Carlos, La responsabilidad de la propia persona jurdica en el derecho penal pe-
ruano e iberoamericano. p. 34. Disponible en lnea: <http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/
caro/L-h-Rivacoba-CCaro.pdf>.
7 Gracia Matin, Luis en Bajo Fernndez, Miguel y Silvina Bacigalupo, Derecho penal econmico,
Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 2001, p. 99.
8 Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal penal, Pamplona: Editorial Civitas, 2012, p. 208.

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nalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o
detenida por cualquier autoridad.
Dcimo sexto: Sobre sus derechos el Tribunal Constitucional a travs del Expediente N.
06260-2005-HC/TC ha precisado que el derecho de defensa, tiene una doble dimensin:
una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mis-
mo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado
hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al
asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el
proceso.
Dcimo stimo: Tambin, el inciso 2 del artculo 8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos establece que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asis-
tido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal, b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada, c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la pre-
paracin de su defensa, d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor, e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por
s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley, f) derecho de la
defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, g)
derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, h) derecho
de recurrir del fallo ante juez o Tribunal Superior.
Dcimo octavo: Por su parte, el inciso 1 del artculo 71 del Cdigo Procesal Penal vigente
desde el ao 2006, refiere que: El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs
de su abogado defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden, desde
el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso.
Dcimo noveno: Como seala Maier9: el proceso penal reglado que exige la Constitu-
cin Poltica es uno acorde con las garantas y seguridades individuales, por ello, imputa-
do como sujeto procesal goza de plena capacidad de ser titular de derechos y obligaciones
procesales y, especialmente del derecho de defensa y sus instrumentales, medio necesario
para hacer valer el derecho fundamental a la libertad10.
Vigsimo: Entonces, la calidad de imputado se establece desde que existe la atribucin
de un delito en contra de un ciudadano por una disposicin de formalizacin de investi-
gacin preparatoria conforme con el inciso 1 del artculo 336 del Cdigo Procesal Penal.
Pudiendo ejercer los derechos que le reconoce la Constitucin Poltica del Estado y el
Cdigo Procesal Penal.

9 Maier, Julio B. J, Derecho procesal penal, t. i, 2.a ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 490.
10 Ascencio Mellado, Jos Mara, Derecho procesal penal. Estudios fundamentales, Lima: INPECCP,
2016, p. 490.

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general

5. La persona jurdica como sujeto en el proceso penal


Vigsimo primero: La incorporacin de la persona jurdica en la comisin de delitos se
debe a la frecuencia con la que se cometen ilcitos en el mbito societario, originarios
por la vida econmica que somete a las empresas y a sus directivos a una gran presin y
obligacin estatal de incrementar la eficacia del proceso penal11 y a que puedan defenderse
de la imputacin en su contra y la posibilidad de merecer las medidas contempladas en
la ley procesal.
Vigsimo segundo: As, cuando un delito es cometido utilizando una persona jurdica, en
el ejercicio de su actividad o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, esta
ltima es pasible de las medidas reguladas en los artculos 104 y 105 del Cdigo Penal.
Vigsimo tercero: El Cdigo Penal incorpor estas sanciones aplicables a las personas
jurdicas y las denomin consecuencias accesorias. Con esta decisin poltico criminal la
legislacin nacional procuraba establecer un indito nivel de respuesta punitiva frente a
aquellos delitos donde resultase involucrada una persona jurdica. Lo cual, por lo dems,
se adhera a una consolidada tendencia en el derecho comparado12.
Vigsimo cuarto: En ese sentido el Acuerdo Plenario N. 7-2009/CJ-116, sobre las con-
secuencias accesorias a imponer a las personas jurdicas, ha referido en su fundamento
doce: Es pertinente distinguir que este tipo de sanciones penales no son penas accesorias
como la de inhabilitacin que define el artculo 39 del Cdigo Penal. No son, pues, un
complemento dependiente o accesorio a una pena principal que se imponga al autor del
delito. Su calidad accesoria, vicaria o paralela deriva, ms bien, de un requisito o condi-
cin esencial que implcitamente exige la ley para su aplicacin judicial, cual es la necesa-
ria identificacin y sancin penal de una persona natural como autora del hecho punible
en el que tambin resulta conectada, por distintos y alternativos niveles de imputacin,
un ente colectivo.
Vigsimo quinto: Por ello, la persona jurdica tiene la categora de sujeto pasivo, aplicable
tambin a la persona natural (imputado), que se explica por tres razones: la primera por-
que contra ella recaer, al final del proceso, una consecuencia jurdica de las establecidas
en los artculos 104 y 105 del Cdigo Penal. La segunda, que se deriva de la primera, es
que contra ella es posible imponer durante el proceso una medida cautelar, ms en con-
creto una medida preventiva de las sealadas en el catlogo que nos presenta el artculo
313 del Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, hay una tercera que ya no tiene que ver
con las consecuencias sancionatorias o instrumentales sino ms bien con el supuesto de
hecho. Si bien, no existe capacidad de accin por parte de un ente colectivo, sin embargo,
el supuesto de hecho imponible lo encontramos en aquella condicin establecida en el
primer prrafo del artculo 105 del citado cuerpo de leyes, esto es, que el hecho punible
realizado por la persona natural fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier
persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo e encubrirlo13.

11 Ascencio Mellado, Jos Mara en San Martn Castro, Csar, Derecho procesal penal. Lecciones,
Lima: INPECCP, 2015, p. 246.
12 Tiedemann, Klaus, Derecho penal y nuevas formas de criminalidad, Lima: Editorial Grijley, 2007,
pp. 92 y ss.
13 Espinoza Goyena, Julio Csar, La persona jurdica, en el nuevo proceso penal. p. 7. Disponible

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Resea de jurisprudencia

Vigsimo sexto: De esta forma, el Cdigo Procesal Penal ha regulado la forma de incor-
poracin como sujeto procesal de la persona jurdica en el proceso penal. El artculo 90
indica que las personas jurdicas, siempre que sean pasibles de imponrseles las medidas
previstas en los artculos 104 y 105 del Cdigo Penal, debern ser emplazadas e incorporadas
en el proceso, a instancia del fiscal. Para ello, de conformidad con el artculo 91, el reque-
rimiento del fiscal se producir una vez que se comunica al juez la decisin de formalizar
la investigacin, hasta antes de darse por concluida la Investigacin Preparatoria. Ser
necesario que se indique la identificacin y el domicilio de la persona jurdica, la relacin
sucinta de los hechos en que se funda el petitorio y la fundamentacin legal correspon-
diente.
Vigsimo stimo: Una vez incorporada la persona jurdica, goza de todos los derechos
y garantas del imputado, as lo configura el artculo 93 del Cdigo Procesal Penal. En
conclusin, no existe otro efecto que se genere de su incorporacin, menos la legitimidad
procesal de las personas naturales imputadas para interponer los medios tcnicos de de-
fensa y otros que les franquea la ley, como sealamos en el considerado vigsimo.
Excepcin de improcedencia de accin
Vigsimo octavo: La excepcin es un medio de defensa que ataca directamente la relacin
procesal, consiste en la expresa oposicin que formula el imputado a la prosecucin del
proceso, por entender que este carece de alguno de los presupuestos procesales estableci-
dos por el ordenamiento jurdico procesal14.
Vigsimo noveno: El Cdigo Procesal Penal contempla estas excepciones en el artculo
6, en el apartado b se regula la excepcin de improcedencia de accin, refiriendo que
procede cuando: a) el hecho no constituya delito, b) cuando el hecho no sea justiciable
penalmente.
Trigsimo: La Sala Penal Permanente a travs de la Ejecutoria Suprema-Recurso de Nu-
lidad N. 318-2007, refiere sobre la institucin citada que: el primer supuesto, com-
prende todos aquellos casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de la
imputacin o de la concurrencia de una causa de justificacin, en cambio, en el segundo
supuesto hace referencia a la ausencia de una condicin objetiva de punibilidad o a la
presencia de una causal personal de exclusin de pena o excusa absolutoria.
Trigsimo primero: El inciso dos del artculo 6 del Cdigo Procesal Penal, seala que
si se declara fundada, el proceso ser sobresedo definitivamente. Este medio tcnico de
defensa, como refiere el artculo 7 del Cdigo Procesal Penal, se plantean una vez que el
fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias y se resolvern ne-
cesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia, pudiendo ser declarados de oficio.
Trigsimo segundo: El artculo 8 del mismo cuerpo normativo, sobre el procedimiento,
establece que ser planteada mediante solicitud debidamente fundamentada ante el juez
de la investigacin preparatoria, que notificar la admisin del medio deducido, sealar
fecha para la audiencia, que se realizar con quienes concurran.

en lnea: < www.incipp.org.pe/media/uploads/.../lapersonajurdicaenelnuevoprocesopenal.pdf>.


14 San Martin Castro, Csar, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: INDECCP, 2015, p.281.

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Penal Derecho penal / Parte general

Trigsimo tercero: Es decir, no se establece que para que el imputado interponga este me-
dio tcnico de defensa, la persona jurdica a la que representara, haya sido incorporada al
proceso como sujeto procesal, por lo que, no constituye un presupuesto.
6. En el caso concreto
Trigsimo cuarto: La Sala Penal Liquidadora, sostuvo en la resolucin del diecisis de
diciembre de dos mil catorce, en fojas cuatrocientos que: No resultara ni congruente ni
lgico, que se emita pronunciamiento sobre la excepcin planteada por los investigados
Jeannette Sofa Aliaga Farfn y Freddy Oscar Escobar Rozas, quienes seran socios funda-
dores de la empresa Plantaciones Ucayali SAC., por cuanto, si esta empresa no fue com-
prendida como sujeto activo en el proceso, menos an pueden serlo sus representantes o
socios fundadores, consecuentemente, al expedirse la resolucin declarando fundada la
excepcin planteada por los investigados citados se vulner el debido proceso, generando
un vicio procesal insubsanable, que acarrea la nulidad de todo lo actuado.
Trigsimo quinto: La Sala sostiene:
a) Primero, que la atribucin de responsabilidad, de los socios accionistas de la empresa
Plantaciones Ucayali SAC., debe tener como presupuesto la incorporacin de esta persona
jurdica al proceso.
b) Segundo, hace depender de la incorporacin de la persona jurdica, para que los imputados
puedan estar legitimados de ejercer sus medios tcnicos de defensa y otros que establece
la ley.
Trigsimo sexto: Sobre el primero, se ha aclarado que el imputado tiene esta calidad den-
tro del proceso penal desde que se le atribuye la comisin de un hecho tpico, antijurdico
y culpable, as lo establece la Legislacin Procesal y ha sido desarrollado ampliamente por
la doctrina, siendo en el caso concreto que a pesar de actuar en nombre de otro, esto es,
de la persona jurdica, no significa que esta situacin jurdica deba depender de la consti-
tucin de esta ltima en sujeto procesal.
Trigsimo stimo: Sobre lo segundo, se debe sealar que los procesados, personas natu-
rales, Sofa Aliaga Farfn y Freddy Oscar Escobar Rozas al ser imputados en el proceso
que se les sigue como autores por la comisin del delito contra los bosques o formaciones
boscosas en la modalidad agravada y otros, en perjuicio del Estado, gozan de plena facul-
tad para interponer los medios de defensa que consideren necesarios, pues conforme con
los derechos contemplados en la Constitucin del Estado y Cdigo Procesal Penal D.
Leg. 957, pueden hacer uso de su defensa desde el inicio de proceso, interponiendo un
medio tcnico de defensa en la oportunidad procesal correspondiente sin que previamen-
te exista un procedimiento o condicin para ejercerlos.
Trigsimo octavo: Por ello, la legislacin y jurisprudencia no exigen otros presupuestos
para tener la calidad de imputado y ejercer un medio tcnico de defensa como la excep-
cin de improcedencia de accin, debiendo tenerse en cuenta el inciso 3 del artculo
vii, referido a la interpretacin restrictiva de la ley que coacte el ejercicio de los derechos
procesales de la persona y ix, derecho de defensa. Ambos contemplados en el Ttulo Pre-
liminar del Cdigo Procesal Penal de 2004.

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Resea de jurisprudencia

DECISIN
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de casacin para desarrollo de la doctrina
jurisprudencial por la causal prevista en el inciso cuatro del artculo cuatrocientos vein-
tisiete del Cdigo Procesal Penal, interpuesto por Jeanette Sofa Aliaga Farfn y Freddy
Oscar Escobar Rozas, contra la resolucin de vista, emitida por la Sala Penal Liquidadora
de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, del diecisis de diciembre del ao dos mil
catorce, en el extremo que POR MAYORA declar la nulidad de la resolucin del siete
de julio del dos mil catorce, que declar fundada la excepcin de improcedencia de la
accin propuesto por los recurrentes; en consecuencia, declararon la nulidad de todo lo
actuado en la presente carpeta judicial desde la resolucin del veintitrs de mayo del dos
mil catorce, dejndose subsistentes todas las actuaciones fiscales; ordenaron que otro juez
de investigacin preparatoria renueve el acto procesal que corresponda y expida nueva
resolucin conforme a lo resuelto en la presente Ejecutoria.
II. NULO el auto de vista emitido por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de
Justicia de Ucayali, del diecisis de diciembre del ao dos mil catorce.
III. ORDENARON que la Sala de Apelaciones correspondiente, integrado por otro personal,
cumpla con pronunciar nuevo auto, previa audiencia con las garantas correspondientes,
atendiendo a la parte considerativa de la presente Ejecutoria.
IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pblica por la
Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes
apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
V. ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los fundamentos
dcimo tercero, vigsimo, vigsimo sptimo, trigsimo tercero, de la parte considerativa
de la presente ejecutoria.
VI. ORDENAR se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige
el Cdigo Procesal Penal, para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial
El Peruano.
VII. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdic-
cional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.
S.S.
VILLA STEIN/ RODRGUEZ TINEO/ PARIONA PASTRANA/ HINOSTROZA
PARIACHI/ NEYRA FLORES

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