Fallo

Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA I
ACUERDO: En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República

Argentina, a los veintitrés días del mes de febrero de dos mil
veintiuno, reunidos de manera virtual los señores jueces de la Sala I
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de conformidad con
lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y para conocer en los recursos de
apelación interpuestos contra la sentencia única dictada en los autos
“Cabeza, Alfredo Guillermo y otros c/ Asociación Civil de Estudios
Superiores (Htal. Univ. Austral) y otro s/ ds. y ps.”, Expte. n°:
21.887/2014, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía
hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan
Pablo Rodríguez.
Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:
I. Mediante la sentencia dictada el 17 de septiembre de
2020 –y su aclaratoria del 23 de septiembre de ese año- se dispuso: 1)
admitir la excepción de prescripción de la acción de los sucesores de
Nora Cabal por su propio derecho y, en consecuencia, rechazar la
demanda entablada por el daño directo que habrían padecido
Alfredo Guillermo, Ignacio y Juliana Cabeza, con costas y 2) admitir
la demanda planteada por los sucesores de Nora Elena Cabal por la
acción originalmente entablada por ella, condenando a “Asociación
Civil de Estudios Superiores, Hospital Universitario Austral (HUA) y
a “Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)” a
pagarle a los herederos de aquella, Alfredo Guillermo, Ignacio y
Juliana Cabeza la suma de Pesos Ochocientos Treinta y Cuatro Mil
($834.000) con más intereses y costas. Asimismo se resolvió hacer
extensivo el pronunciamiento a “SMG Compañía de Seguros S.A.”,
en la medida de la póliza.
Fecha de firma: 23/02/2021

Firmado por: PAOLA MARIANA GUISADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN PABLO RODRIGUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: EZEQUIEL SOBRINO REIG, SECRETARIO DE CÁMARA
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Contra esa decisión se alzaron tanto la parte actora,
quien expresó agravios el 21 de diciembre de 2020, respondidos el 22
de diciembre, el 23 de diciembre y el 28 de diciembre; como la
demandada “Asociación Civil de Estudios Superiores (ACES)” y la
citada en garantía en virtud de los argumentos expuestos el 14 de
diciembre y el 13 de diciembre, respectivamente, a los que se adhirió
la coaccionada “OSDE” el 21 de diciembre, los que fueron
contestados por los accionantes el 29 de diciembre.
De acuerdo a los términos de su
escrito postulatorio (ver aquí) Alfredo Guillermo, Ignacio y Juliana
Cabeza se presentaron como herederos forzosos y manifestaron
continuar la acción entablada por su esposa y madre, Nora Elena
Cabal. Según el relato allí efectuado, aquélla había sido intervenida
quirúrgicamente en Chile en el año 2000 con un diagnóstico de cáncer
de ovario, habiendo continuado su tratamiento oncológico en nuestro
país, en el Hospital Italiano, bajo la dirección de la Dra. María
Guadalupe Pallota. Explicaron que en el 2007 aquélla tuvo una
recidiva del cáncer de ovario, pero como la Dra. Pallota había dejado
de recibir pacientes, fue derivada al Hospital Universitario Austral,
donde la atendió la Dra. Justina Martínez con relativo éxito al
principio.
El primer suceso de mala praxis que denunciaron, fue
el error de diagnóstico del HUA respecto del adenocarcinoma que
padecía Nora Cabal. Narraron que en el año 2008 los estudios dieron
cuenta de valores por encima de lo normal, por lo que se la sometió a
quimioterapia. En julio de 2008, ante la presencia de adenopatías se le
realizó una biopsia de un ganglio de axila y se llegó a la conclusión de
que se trataba de un “adenocarcinoma metastásico de ganglios
linfáticos con hallazgos morfológicos e inmunofentípicos vinculables
a adenocarcinoma seroso de origen ovárico”. En consecuencia, se le
aplicó tratamiento quimioterápico referente a esa patología, el que no

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tuvo éxito, ya que los indicadores cancerígenos no disminuían, no

habiéndose adoptado ninguna medida adicional.
Señalaron que a comienzos de 2009 la Sra. Cabal
volvió a consultar con la Dra. Pallota, quien se había reintegrado a la
actividad y advirtió una alteración mamaria a la palpación que le hizo
sospechar que el informe de biopsia axilar realizado en HUA no era
correcto, por lo que pidió el taco de muestra para su análisis en el
Hospital Italiano y ordenó una biopsia de mama. El resultado de
ambos estudios (el de mama y el del ganglio axilar) determinó una
conclusión distinta que la que había aportado el HUA. En efecto, el
diagnóstico histopatológico que brindó el Hospital Italiano describió
un perfil inmunohistoquímico de origen mamario y no ovárico, como
se había concluido en el otro nosocomio.
Endilgan, entonces, a las accionadas, haber sometido a
la Sra. Cabal a un tratamiento de cáncer de ovario, cuando en realidad
padecía uno de mama, que requería una terapia diversa, motivo por el
cual no mejoraba. Mientras tanto –argumentaron-, ese cáncer no
tratado avanzó rápidamente y al momento en que fue detectado había
alcanzado un estadio III, por lo que no pudo ser contenido, tal como
había sucedido en el 2000 y el 2007.
El segundo episodio de mala práctica médica atribuido
corresponde al tratamiento fallido de un cuadro agudo abdominal.
Contaron que el 16 de agosto de 2009 la Sra. Cabal concurrió a la
guardia del HUA, con fuertes dolores abdominales y signos de
prolongado bloqueo intestinal. Se le practicaron radiografías, se
descartó la necesidad de intervención quirúrgica y se le indicó
tratamiento domiciliario con ingesta de líquidos y dieta. Los
profesionales entendieron que se trataba de una obstrucción intestinal
debido a la medicación que estaba tomando por los dolores y por el
tratamiento de quimioterapia por el cáncer de mama. Producto de ello
consultó a la Dra. Pallota y el 19 de agosto fue examinada

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nuevamente en el HUA en donde se le realizaron nuevos estudios,
dándole el alta el día 20.
Siguieron relatando que como cinco días después los
dolores eran insoportables, consultó a su médica de cabecera quien al
observar los estudios se comunicó con Pallota, coordinando su
atención e internación en el Hospital Italiano, lo que se produjo el 25
de ese mes con diagnóstico de peritonitis con perforación de intestino,
lo que determinó la realización de una cirugía de urgencia.
Explicaron que al ser una operación tardía, el posoperatorio fue
tórpido y de dificultosa recuperación, por lo que estuvo internada 63
días, generándose un gran deterioro de su estado de salud y de su
calidad de vida a partir de entonces.
En suma, argumentan que se trató de dos diagnósticos
equivocados y que a través de una internación temprana se hubiera
evitado la ulterior perforación y las complicaciones posoperatorias.
Según el criterio de los accionantes, ese proceder puso en jaque el
tratamiento del cáncer y éste, a su vez, impidió la recuperación de las
secuelas que de haber sido detectadas en modo oportuno hubiera
transformado en innecesaria la intervención o, al menos, derivado en
una menos traumática.
Finalizaron los actores describiendo el deterioro que
sufrió su madre y esposa desde comienzos de 2010, hasta que falleció
el 1° de octubre de ese año. También reclamaron en su escrito
inaugural los daños directos que padecieron a raíz de los hechos
relatados.
La jueza de grado trató en primer lugar la falta de
legitimación de los sucesores para solicitar el daño moral, psicológico
y pérdida de chance sufridas por Cabal por no haber ella iniciado
demanda en ese sentido. Para ello analizó el inicio de las medidas
preliminares iniciadas por Cabal con objeto en la deficiente atención

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que adjudicó, que fue luego continuada por su esposo y ampliada por
el mismo con posterioridad.
En cuanto al contenido de índole patrimonial de la
demanda estipuló que en ese orden no existió impedimento de
transmisión a los herederos (conf. art. 3417 del Código Civil), siendo
indiferente que se haya iniciado acción con anterioridad. Respecto al
reclamo extrapatrimonial, consideró que si bien estaba condicionado
al inicio en vida de la afectada, dado que la regla es la
intransmisibilidad, como excepción podría transmitirse si la causante
interpuso la acción antes de morir.
En ese marco de consideración, teniendo en cuenta el
alcance de las medidas preliminares iniciadas por Cabal, consideró
procedente el reclamo en los términos del art. 1099 del Código Civil,
ya que los elementos identitarios de la pretensión interpuesta,
permiten anclar en aquélla la posterior demanda de sus sucesores
también respecto del daño moral, pese a que no se hayan indicado allí
los rubros, puesto que éstos se encuentra facultados a ampliar el
reclamo.
En segundo lugar analizó la excepción de prescripción
por los daños invocados por el esposo y los hijos de la Sra. Cabal a
título propio y descartó la argumentación de los pretensores, quienes
consideraban la finalización de las diligencias preliminares como el
punto de inicio para su cómputo, es decir, desde que se secuestraron
las historias clínicas y pudieron ser evaluadas por su consultor
técnico. En consecuencia, al no haber ningún acto interruptivo desde
el fallecimiento de aquélla y valorando que el Sr. Cabeza se presentó
en ese proceso invocando el carácter de heredero de Cabal –y no a
título personal-, acogió la excepción de que se trata por haber
transcurrido ampliamente el plazo bienal que resulta de aplicación en
la especie.

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Posteriormente encuadró jurídicamente
la responsabilidad de los médicos intervinientes en los artículos 512 y
902 del Código Civil, ya que pese a no estar demandados resulta
necesario demostrar su obrar culposo para poder determinar si el
establecimiento de salud y la empresa de medicina prepaga deben
responder, subsumiendo el análisis en el caso de estos últimos sujetos
mencionados en la Ley de Defensa al Consumidor, por ser prestadoras
de servicios de salud.
A continuación se dedicó al examen de la prueba
pericial médica, en la que el experto sostuvo que el resultado de la
biopsia realizada por el HUA resultaba cuestionable a la luz del
diagnóstico efectuado en el Hospital Italiano y, fundamentalmente,
por la evolución clínica posterior de la Sra. Cabal, descartando la
metástasis axilar derivada de un cáncer de ovario, por resultar inusual.
Ese diagnóstico llevó a que se aplicara un tratamiento acorde
solamente respecto al cáncer de ovarios.
Así, como la correcta realización de la biopsia era una
obligación de resultado y dado que ante el incumplimiento no se
acreditó ningún factor que permita eximir al establecimiento médico
de responder por las consecuencias de la mala práctica de la biopsia,
hizo lugar a este aspecto del reclamo.
Respecto a la subestimación y error de tratamiento
del cuadro abdominal, pese a lo informado por el perito médico en
sentido contrario, concluyó la sentenciante que si bien la conducta
expectante adoptada en un comienzo era la correcta, ante su falta de
mejora, ameritaba mayores controles, no habiéndose registrado que
luego del alta hospitalaria del 20 de agosto a la mañana la paciente
siguiera bajo su control, ya que no hay constancia de que se la citara
al nosocomio nuevamente a esos efectos. De manera que también por
esta conducta entendió que la demanda debía prosperar.

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Finalizó la sentenciante por establecer que ante la

ausencia de elementos para arribar a una solución contraria,
correspondía atribuir en 50% el percentil de chances frustradas a la
Sra. Cabal por los hechos reprochados a las demandadas.
III. La parte actora se queja de que se haya acogido la
excepción de prescripción por el reclamo que iniciaron por derecho
propio y el porcentaje de pérdida de chance adjudicado; mientras que
las accionadas y la aseguradora cuestionan el rechazo de la excepción
de falta de legitimación activa que opusieron.
En subsidio, reprochan lo decidido en materia de responsabilidad y la
procedencia de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria.
IV. Ante todo cabe destacar que por imperio del art. 7
del nuevo Código, la normativa aplicable para el tratamiento de las
quejas relativas a la responsabilidad resulta aquella vigente al tiempo
de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la
que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, discutidos
en esta instancia (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación
del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas
existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí
citada).
V. Por una cuestión metodológica abordaré en primer
lugar las críticas relativas al modo en que fueron resueltas las
excepciones interpuestas, ya que ello incidirá en el estudio de los
demás reproches.
Comenzaré, entonces, con la objeción de las
demandadas por lo decidido respecto a la falta de legitimación activa
por el reclamo iure hereditatis y continuaré con las críticas de la parte
actora por lo dispuesto en materia de prescripción por el reclamo que
iniciaron a título propio.
VI. Antes de avanzar resulta necesario precisar que
aunque las accionadas anuncian la queja por el rechazo de la

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excepción de prescripción, el tenor de su objeción se corresponde con
la falta de legitimación activa que introdujeron y en esa comprensión
será aquí tratada la cuestión.
Sostienen las recurrentes que mal pudo haber analizado
la jueza la transmisibilidad de la acción, cuando ésta nunca fue
iniciada por la interesada. En este sentido, argumentan que dado que
la pretensión es la declaración de voluntad de lo que se quiere o lo que
se exige de otro sujeto, lo que se exterioriza a través de la demanda,
la suerte adversa del reclamo ha quedado sellada al no haber sido
postulada la acción. Critican los recurrentes que la sentenciante omitió
que esos requisitos elementales no pueden considerarse cumplidos
mediante una medida preliminar que carece de los atributos propios
de aquélla y ni siquiera cumple con los requisitos establecidos en el
art. 330 del Código Procesal, encontrándose limitado su objeto a la
preparación de un posible proceso, tal como surge de los propios
dichos de la Sra. Cabal en aquel expediente, contando incluso con la
facultad de iniciar una demanda interruptiva de la prescripción, tal
como autoriza la norma mencionada, lo que no aconteció en el caso.
Redundan en su memorial en explicar que tratándose
de una acción transmisible mortis causa, la demanda debe haber sido
iniciada efectivamente en vida de la causante, recaudo elemental que
aquí no se cumple, puesto que es un acto personalísimo de la
interesada que no puede ser suplido o reemplazado por la voluntad de
los herederos, tal como lo determinan los artículo 1099 y 3417 del
Código Civil citados por la a quo. Entienden que al decidir del modo
en que lo hizo, la jueza incurrió en un pronunciamiento arbitrario, al
rehusar aplicar los artículos en cuestión omitiendo dotarlos de su
verdadero sentido, no tratando en debida forma su planteo,
fallando infra petita y violando así el principio de congruencia.
Agregan que tampoco puede inferirse a partir de las
diligencias preliminares aludidas cuáles serían los rubros de la cuenta

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indemnizatoria, por más que en el ambiente tribunalicio se suelan

reclamar algunos en particular, haciendo especial hincapié en el daño
moral en cuanto a esto se refiere.
Adelanto que entiendo que asiste razón a los apelantes
en su planteo recursivo. Sin embargo, antes de explicar los
fundamentos que me llevan a arribar a esa conclusión corresponde
aclarar que no resulta cierta la postura de los recurrentes en cuanto a
una incorrecta apreciación de la excepción bajo estudio en la sentencia
cuestionada. Por el contrario, y más allá de que no comparto la
tesitura adoptada por la colega de grado –tal como explicaré infra-,
antes de analizar la transmisibilidad de la acción, entendió y explicó
con claridad en su pronunciamiento que, según su criterio, en este
particular caso debía considerarse que la acción había sido iniciada a
tenor de las medidas preliminares incoadas y era, por lo
tanto, susceptible de ser transmitida.
Sentado ello, que permite descartar que en la sentencia
se halla fallado infra petita, debo señalar que ya me he expedido sobre
la cuestión que aquí toca decidir al desempeñarme como titular del
Juzgado del fuero n° 42, en los autos “Braccia, Mariana Graciela y
otro c/ Swiss Medical S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n°:
3431/2006, del 28/06/2013.
Allí expliqué que “en términos generales puede decirse
que existe consenso en señalar la improcedencia de una acción
fundada en el supuesto perjuicio que sufriría la victima del homicidio
al morir. Es decir se niega tal acción iure hereditatis.
En razón de ello se ha dicho que el perjuicio derivado
del hecho consistente en dejar de ser no lo puede experimentar quien
al fallecer precisamente ya no es y por tanto no cabe que le llegue
alguna repercusión disvaliosa debido a la circunstancia de la propia
muerte.

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Matilde Zavala de González ha dicho que el extinto es
víctima del homicidio pero no damnificado por este jurídicamente, es
el sujeto pasivo de una gravísima lesión, cual es la perdida de la vida,
pero no se le causa a raíz de ello daño resarcible alguno. Cabe insistir
en que lo que se indemniza no es el hecho de la muerte en sí
misma considerada sino las consecuencias negativas de ese hecho. Y
ninguna consecuencia es factible que padezca quien desaparece con el
hecho lesivo y deja estar simultáneamente en este mundo.
De allí que -continúa la distinguida autora- si el muerto
por esa razón lógica insalvable no sufre un daño (es imposible que lo
sufra) ninguna acción puede nacer en su cabeza y consecuentemente
no cabe que se transmita a los herederos (conf. “Resarcimiento de
daños” t 2b Daños a las personas, p 81).
No puede dejar de destacarse también que las
opiniones vertidas al respecto han sido varias, por ejemplo señala
Orgaz que “…pasa a los herederos mortis causa, la acción que la
víctima pudo ejercer por sí misma, es decir como es obvio mientras
vivió y por el daño que recibió también mientras vivió”. En este
sentido resultaría absurdo indicar que la acción nace también en el
muerto por el daño que éste sufre muriendo, ya que la acción por la
muerte de una persona como cualquiera otra acción, no puede nacer
sino en cabeza de personas vivas. (conf. autor citado La acción de
indemnización en casos de homicidio, JA 1944-IV-11 y ss).
En este orden de ideas no debe perderse de vista que
no se trata de un problema de mera imposibilidad práctica de ejercicio
de una acción, sino más precisamente de la imposibilidad de que
alguna acción haya nacido. Las acciones de las que una persona ha
sido titular se transmiten en principio a los herederos, aunque no haya
podido hacerla valer en vida con excepción de la pretensión por daño
moral, a cuyo respecto el art. 1099 del Código Civil introduce el

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requisito de su iniciación previa al efecto del ulterior traspaso

sucesorio. Pero no cabe la transmisión de una acción non nata.
A ello debe sumarse que de aquella imposibilidad
lógica general de que una acción pueda haber surgido en cabeza de
un muerto y lo haya tenido como titular, también concurre una
imposibilidad en concreto atento a las características del daño
patrimonial y del daño moral.
Con relación al primero puede señalarse que la vida
como tal no integra el patrimonio, de modo que la mutilación de ese
derecho en sí mismo considerado, no es un daño económico
transmitido por vía sucesoria. Lo que sí integra o puede integrar el
patrimonio son los frutos o bienes materiales que se logran o pueden
lograrse en el curso de la existencia, es decir, viviendo.
Entonces estos frutos o bienes habrían pertenecido a la
víctima sólo en tanto y en cuanto hubiese llegado a obtenerlos,
posibilidad ésta que el homicidio coarta. Las demás personas en lo
que a lo económico concierne solo pueden reclamar. a) a título de
heredero en función de los bienes o acciones ya existentes en el
patrimonio del causante y no lo están ni el derecho a conservar la vida
ni los frutos futuros del muerto no incorporados todavía a aquel
patrimonio, y b) a título de damnificados indirectos (iure propio) con
respecto de la parte de bienes que la víctima les habría destinado o
seguido destinando de continuar con vida.
Seguido a ello no podría postularse a favor de una
acción hereditaria cuyo objeto fuese los lucros futuros del muerto, el
argumento de que los sucesores se habían beneficiado, en su
momento, con las ventajas de la capacidad económica de la víctima,
de no haberse producido el fallecimiento. Contrariamente cabe
cuestionar que toda herencia futura es por fuerza hipotética, lo que se
opone contundentemente a la exigencia de certidumbre del daño.

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En cuanto al daño moral éste no reside en el sólo
ataque de un bien personalísimo sino en el menoscabo de legítimas
afecciones causadas por un hecho lesivo.
En este orden de ideas es concebible que perturbe
hondamente las afecciones de la víctima la circunstancia de estar por
morir, es decir durante el lapso precedente a la muerte y que conlleva
a tal resultado, pero ya no cabe perturbación ninguna de la
espiritualidad del sujeto al morir, es decir cuando el proceso lesivo
culmina en un fin necesariamente instantáneo con la desaparición
misma de la persona. El daño moral por sufrir una afección mortal
puede ser invocado hereditariamente si la acción pertinente hubiera
sido instaurada en vida (conf. art. 1099 del Código Civil) pero esta
última posibilidad no cabe por el supuesto o inexistente daño
moral que se intenta vincular con la muerte misma.
Lambías ha dicho que si el muerto ha dejado de ser
sujeto de derecho no puede ser portador de un derecho resarcitorio de
un daño que habría experimentado por el hecho mismo de haber
dejado de ser una persona humana (conf. “La vida humana como
valor económico”, JA Doctrina 1974-
630). Finalmente aun admitiendo que la muerte pudiese ser el objeto
de una acción resarcitoria nacida en cabeza del muerto, este no había
padecido un daño patrimonial puesto que el patrimonio del difunto no
se modifica por ese hecho sino un daño moral por la lesión de los
sentimientos de la víctima del homicidio. Ahora bien la reparación del
agravio moral no se transmite a los herederos sino cuando hubiese
sido entablada por el difunto conforme el art. 1099 ya mencionado.
Luego nunca sería transmisible a los herederos la acción tendiente a
la reparación del perjuicio consistente en la misma muerte de la
víctima del homicidio. (el subrayado me pertenece)
Es que al establecer el art. 1078 del mismo cuerpo
legal que si del hecho hubiera resultado la muerte de la víctima

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únicamente tendrán acción los herederos forzosos, no avala la teoría

de una acción “iure hereditatis” en función del hecho mismo de la
muerte y de un daño del propio difunto por este motivo.
Ello por cuanto la locución “herederos forzosos” no
significa que la legitimación reconoce una raíz sucesoria, sino que
responde a la finalidad de circunscribir por razones de política
legislativa, la órbita de personas con derecho a indemnización,
además de presumir iuris tantum que ellas han sufrido un perjuicio
espiritual conectado con el homicidio, pues se entiende que estos son
por lo general personas afectivamente ligadas de un modo intimo a la
víctima.
Cabe a su vez agregar que generalmente la muerte es
sobreviniente, pero lo relevante reside en que aunque haya habido
algún tiempo entre el hecho y el fallecimiento debe advertirse que
siempre la muerte o cese de la vida tiene lugar en un determinado
instante, cualquiera sea la dificultad de su comprobación.
La citada autora en su obra señala que la distinción
entre muerte instantánea o sobreviniente únicamente interesa por tanto
en relación a otros daños diversos del supuestamente consistente en la
circunstancia misma de morir, pues solo en la hipótesis de verificarse
un determinado proceso temporal en la afección que desemboca en la
muerte nace la eventual de que la víctima sufra algunos
perjuicios, incorporándose las acciones respectivas a su patrimonio
que puede transmitir por vía sucesoria con la condición fijada por el
art. 1099 del Código Civil para el supuesto de daño moral.
En síntesis y a modo de conclusión las únicas acciones
admisibles por la pérdida de una vida humana como tal son siempre
iure propio, ejercitables por personas diferentes de quien padece la
muerte y cuya legitimación se confiere con amplitud en materia de
daño patrimonial y solo a los herederos forzosos en la hipótesis de
daño moral (art. 1079 y 1078 respectivamente)”.

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Llegados a este punto resulta claro que -tal como
incluso señaló la sentenciante-, la regla en cuanto al daño moral se
refiere, es su intransmisibilidad a tenor de lo dispuesto por el art. 1099
del Código Civil. Esa es incluso la solución que mantiene la nueva
normativa en el artículo 1741, segundo párrafo, aunque no resulte de
aplicación al caso por lo indicado en el acápite IV de este voto.
En este sentido se ha explicado que “la acción por
daño moral sólo se transmite a los herederos cuando el causante-
damnificado la ha entablado. En tal supuesto, aquéllos están
legitimados para continuarla. Si el damnificado fallece sin deducir la
acción resarcitoria, ésta no se transmite a los herederos, quienes
carecen de legitimación activa para intentarla iure hereditatis. Es
consecuencia lógica del carácter estrictamente personal del
damnificado que tiene el ejercicio de la acción. Adviértase que
estamos haciendo referencia a un derecho que se ejercita iure
hereditatis, es decir, nacidos en cabeza del causante y transmitidos
por vía hereditaria a sus herederos; a una pretensión resarcitoria que
no ha podido ser satisfecha directamente al perjudicado debido a que
su fallecimiento impidió que el correspondiente derecho
indemnizatorio fuese efectivamente realizado. La hipótesis que nos
ocupa requiere ser cuidadosamente distinguida del supuesto en el
cual los herederos forzosos reclaman iure propio el perjuicio moral
experimentado a raíz de la muerte de la víctima (art. 1741). En tal
caso, no accionan ejercitando derecho hereditario alguno, sino que
reclaman, como se ha dicho con anterioridad, la reparación del
perjuicio espiritual propio, derivado de la muerte de un tercero, a
quien estaban ligados por intereses espirituales” (Pizarrro –
Vallespinos, “Tratado de Responsabilidad Civil”, Rubinzal – Culzoni
Editores, tomo I, págs.. 204/205).
Pues bien, considero que la lectura de los términos en
que fue postulado el proceso sobre diligencias preliminares no puede

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llevar a considerar que el reclamo por daño moral haya sido ejercido
por la Sra. Cabal, ni siquiera haciendo gala de la mayor laxitud
interpretativa posible que encuentra un claro límite en las palabras de
la propia peticionante. Véase en este sentido que, de acuerdo a lo que
surge de fs. 1 de los autos “Cabal, Nora Elena c/ Hospital
Universitarios Austral y otro s/ Diligencias Preliminares”, expte. n°:
21.744/2010 explicó aquélla que “resulta imprescindible preservar
dicha documentación –las historias clínicas, cabe aclarar aquí-, como
así también evitar su posible adulteración, para probar que la causa de
las secuelas de la intervención quirúrgica a que fui sometida y la
negligencia con que actuaron los profesionales de la institución
que “he de demandar” junto con los médicos tratantes y que se “han
de determinar una vez que se pueda compulsar mi Historia
Clínica”, y para terminar sostiene que una vez que las obtenga “he
de proceder a iniciar la correspondiente demanda por daños y
perjuicios”.
Como puede apreciarse, se trata de una futura demanda
supeditada a la compulsa de la historia clínica. De hecho, ese incluso
es el argumento defensivo utilizado por la parte actora al momento de
cuestionar la excepción de prescripción que se tratará en el siguiente
apartado, al sostener la necesidad de contar con todos esos elementos
para que puedan ser evaluados por su consultor técnico antes del
inicio de la acción. De allí, que no puede ser sino esperable que la
opinión del experto pudiera ser útil para ratificar sus intuiciones en
cuanto a la imputación que en definitiva realizaron, o bien, hubiera
podido servir para descartarlas. Incluso puede agregarse que la mala
praxis a investigarse se refiere, de acuerdo a lo que surge del escrito
aludido, al segundo episodio de mala práctica invocada como
plataforma fáctica en la demanda,- me refiero a la oclusión intestinal-,
y no al diagnóstico equivocado de cáncer y al erróneo tratamiento
aplicado en consecuencia.

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Los argumentos expresados son más que suficientes
para acoger la falta de legitimación activa opuesta cuando del daño
moral se trata. Aún así, me permito resaltar que mucho menos puede
predicarse que un reclamo de esa especie se haya transmitido por
resultar uno de los rubros que habitualmente se reclaman en este tipo
de procesos. En caso contrario nos encontraríamos, entonces, no sólo
frente a una eventual demanda, sino que debiéramos aventurarnos a
suponer cuáles serían los rubros de la cuenta indemnizatoria lo que,
entiendo, constituye un exceso interpretativo.
De más está decir que a mi criterio no resulta de
aplicación en la especie el precedente que se trae a colación en el fallo
bajo estudio (CSJ 175/2012 (48-V)/CS1 RECURSO DE HECHO
Varela, Norberto c/ Transportes Automotores Plaza y otros s/ daños y
perjuicios”), en que nuestro máximo tribunal con remisión al
dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante (ver aquí) entendió que
la transmisión iure hereditatis correspondía, por tratarse en mi
opinión de un supuesto de hecho de caso distinto, ya que allí no sólo
se había iniciado la mediación prejudicial, sino que incluso se había
iniciado una causa penal por el hecho debatido, de acuerdo a
lo expresado por el quejoso. Véase que el fundamento de esa decisión
fue la remisión a otro precedente también citado en la sentencia en
que “la Corte estableció que el comienzo de la mediación obligatoria
puede ser tenida lato sensu como demanda judicial. Asimismo, juzgó
que el propio artículo 4 de la ley califica al formulario de iniciación
como la actuación a través de la cual el reclamante formaliza su
pretensión, "... expresión que inequívocamente pone de manifiesto lo
expuesto en el sentido de que en él está presente el ejercicio de la
acción de responsabilidad que obra como hecho impeditivo de la
caducidad de que se trata" (conf. “Vicñansky, Manuel Ariel y otro c/
Línea 71 S.A.”, resuelto también de acuerdo al dictamen de la
Procuración”). Entiendo que no resulta posible extrapolar sin más

#19614340#280950353#20210223145424708
esos términos a una diligencia preliminar, en que –reitero- no estaba

determinado aún de modo categórico e inequívoco que la demanda
fuera efectivamente a llevarse adelante.
Descartado el reclamo por daño moral iure
hereditatis por carecer los accionantes de legitimación para ello,
debe analizarse si cabe hacer algún tipo de distinción cuando del
reclamo patrimonial se refiere. Sin perjuicio de lo antes dicho ab
initio de este voto, y sólo con una mirada más amplia sobre la
cuestión en base a que pueden existir distintos criterios de
apreciación, contrariamente a lo que sostiene la colega de grado, creo
que no resulta indiferente el hecho de que la afectada haya iniciado
acción en vida o no. En el primer supuesto resulta claro que ésta se
transmite a los herederos, de conformidad con lo establecido por el
art. 3417 del Código Civil velezano. Entiendo que en la segunda
hipótesis el reclamo no se transmite y por ello es que también
corresponde revocar este aspecto del pronunciamiento.
Al respecto se ha dicho que “debe tratarse de un daño
que sea propio de quien lo reclama. La regla es que el daño debe ser
personal de quien reclama. Para su acogimiento el reclamo debe ser
realizado por el damnificado, sea directo o indirecto, pero por el
damnificado o en su nombre, lo que corporiza el carácter personal
del daño por el que se reclama. Un daño no personal no legitima a su
reclamación, salvo que se trate de supuestos de legitimación difusa o
en acciones colectivas” (Marcelo López Mesa, “Curso de Derecho de
obligaciones”, Editorial Hammurabi, 2° edición, tomo 2, pág. 57) y
que “el daño debe ser personal del accionante, lo que significa que
sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral (de manera
directa o indirecta) puede reclamar su resarcimiento. Por ausencia
de este requisito, no es posible demandar como propia la reparación
de un daño causado a terceros” (Pizarro – Vallespinos, “Instituciones
de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 2, pág. 654).

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Lo expuesto hasta aquí me conduce necesariamente a
admitir la queja vertida en este sentido, pues ha quedado certero a mi
criterio -en este caso en particular- la muerte sobreviniente de la Sra.
Cabal sin que pudiera concretar en vida su reclamo, lo que impide
entonces que pueda considerarse a sus herederos continuadores de una
acción no iniciada, en base a supuestos reclamos que solo son
conjeturales y que la propia víctima no pudo determinar.
Por lo expuesto propongo al Acuerdo que se revoque
lo decidido en este aspecto y se haga lugar a la excepción de falta de
legitimación activa opuesta por las accionadas por el reclamo
formulado por Alfredo Guillermo, Ignacio y Juliana Cabeza iure
hereditatis, imponiendo las costas en el orden causado (art. 68,
segundo párrafo y 279 del Código Procesal), en orden a la existencia
de precedentes que pudieron fundar razonablemente la creencia de la
parte actora respecto a la procedencia de la acción.
VI. La parte actora se queja de que la jueza de grado
haya hecho lugar a la excepción de prescripción opuesta por los
demandados respecto al reclamo que iniciaron por derecho propio.
Cuestionan que la a quo haya interpretado que en el
marco de las diligencias preliminares se hayan presentado como
herederos forzosos. Por el contrario, entienden que esa presentación
traduce su interés en iniciar la acción también iure propio. Pretenden
así valerse de la interrupción de prescripción por el inicio de las
diligencias preliminares y entienden que el punto de partida para el
cómputo debe ser al momento en que su consultor técnico contó con
todas las historias clínicas de modo de poder brindarle su opinión, lo
que posibilitó la demanda. En suma, entienden que el dies a quo no es
el fallecimiento de la Sra. Cabal, sino éste último momento que
señalan, aunque omiten indicar una fecha concreta. De manera que, en
este complejo caso de mala praxis –argumentan-, no ha existido el
silencio o la inacción que menciona el art. 4017 del Código Civil.

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Primeramente es dable señalar

que no fue cuestionado por las partes que la colega de grado haya
tratado el reclamo de los herederos de la Sra. Cabal como un supuesto
de responsabilidad extracontractual, regido por el plazo bienal
previsto por el artículo 4037 del Código Civil, criterio que comparto
ya que más allá del vínculo contractual entre la paciente y la entidad
sanatorial, el reclamo iure propio “no tiene causa en el vínculo
convencional sino en el hecho ilícito cuasidelictual. Naturalmente, los
herederos no son contratantes y su acción es
extracontracual” (Ricardo Luis Lorenzetti, “Responsabilidad Civil de
los Médicos”, Segunda edición ampliada y actualizada, Rubinzal –
Culzoni Editores, tomo 1, pág. 544).
Establecido el plazo en que debe subsumirse la
cuestión aquí debatida, debo advertir que la representación letrada de
los accionantes no trae ningún argumento siquiera mínimamente
robusto que pueda llevar a revocar lo decidido en la sentencia. La
mera postulación de una clara voluntad de los accionantes de reclamar
por derecho propio con la que hacen cuestión, de haber existido nunca
fue exteriorizada, tal como con claridad surge del expediente sobre
diligencias preliminares ya aludido donde expresamente el Sr. Cabeza
manifestó presentarse “en mi carácter de heredero forzoso de la
causante” y manifestó que “proseguiré la acción por ella promovida”,
más allá de lo desacertado que ello resulta, en función de lo explicado
en el apartado precedente.
Descartado ello, no cabe más que concluir, tal como
postularon las accionadas al interponer la excepción que desde el
fallecimiento de la Sra. Cabal ocurrido el 01/10/2010 (ver partida de
defunción obrante a fs. 396 del expte. n°: 21.744/2010) y hasta el
inicio de la demanda (22/04/2014) la acción se encontraba prescripta
por mucho, aun considerando el tiempo en que se mantuvo
suspendido el plazo en virtud del inicio de la instancia mediatoria,

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esto es, un año, de conformidad con lo dispuesto por el art. art. 29 de
la ley 24.579, modificado por ley 25.661. Vale aquí señalar que ese
análisis se realiza encuadrando la cuestión en el supuesto más
favorable para la existencia de la acción, esto es, aplicando la norma
aludida en función de la fecha de inicio de las diligencias preliminares
(06/04/2010), ya que al momento del fallecimiento de la Sra. Cabal
(01/10/2010) la situación se vio modificada por la sanción de la ley
26.589, que dispuso un plazo mucho más exiguo (conf. art. 18).
Pero si quisiéramos aventurarnos en una
hipótesis aún más favorable a los intereses de los peticionantes y
tomáramos por válido que el punto de partida del cómputo dependía
de la obtención de las historias clínicas de manera de poder formular
el reclamo en debida forma, ello no se corresponde con la conducta
adoptada por el Sr. Cabeza, quien recién se presentó el 26 de octubre
de 2011 en las diligencias preliminares (ver fs. 398 del expte.
n°:21.744/2010), pese a que la audiencia de mediación tuvo lugar el
24 febrero de ese año (cfr. fs.12 del expediente 21.887/2014). Aún así,
tomando ese punto de partida, la solución a la que se arriba también es
que el plazo de la prescripción ya se había cumplido con holgura al
momento de iniciar la demanda.
Lo decidido no es producto de adoptar una posición
que incurra en un exceso de rigor formal tal como sostiene la parte
actora, ya que no puede omitirse que contaron con el tiempo más que
suficiente para iniciar la acción por derecho propio, habiendo dejado
transcurrir el plazo legal previsto.
Por último no puedo dejar de señalar que de seguirse el
curso de acción que proponen los accionantes en los casos de mala
praxis las partes podrían iniciar un proceso sobre diligencias
preliminares, proceder al secuestro de las historias clínicas y tomarse
el tiempo que dispongan más conveniente para entregarle los
elementos a un consultor que, a su vez, contará con el plazo que crea

#19614340#280950353#20210223145424708
conveniente para expedirse, siendo esto luego evaluado por un

abogado y recién a partir de allí –en ese momento indeterminado y
sólo conocido por la parte- el plazo se reanudaría, afirmación que no
resiste el menor análisis ni recibe apoyatura legal alguna.
Por lo expuesto propongo al Acuerdo confirmar este
aspecto de la sentencia e imponer las costas de alzada a la parte actora
por haber resultado vencida y no encontrar argumento alguno para
apartarme del criterio objetivo de la derrota, sentado por el art. 68 del
ritual.
Por ello, más allá de que pudieran compartirse los
fundamentos expuestos en la sentencia en relación a las imputaciones
por mala praxis y la evaluación de la prueba producida, lo cierto es
que el único reclamo por el que hubiera podido prosperar la demanda
le correspondía a los accionantes por derecho propio. Sin embargo,
dejaron transcurrir en exceso el plazo para ejercer la acción, sin
siquiera promover una presentación con fines interruptivos de la
prescripción, lo que no puede llevar sino a receptar la excepción de
prescripción opuesta por las demandadas.
En virtud de ello, propongo al Acuerdo 1) se revoque
lo decidido y se haga lugar a la excepción de falta de legitimación
activa opuesta por las accionadas por el reclamo formulado
por Alfredo Guillermo, Ignacio y Juliana Cabeza iure hereditatis y se
impongan las costas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo y
279 del Código Procesal), dado la existencia de precedentes que
pudieron fundar razonablemente la creencia de la parte actora respecto
a la procedencia de la acción y 2) se confirme el acogimiento de la
excepción de prescripción de la acción de los sucesores de Nora Cabal
por su propio derecho y se impongan las costas de esta instancia a la
parte actora por haber resultado vencida y no encontrar argumento
para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el art. 68
del Código Procesal.

#19614340#280950353#20210223145424708
El Dr. Rodriguez votó en igual sentido y por análogas
razones a las expresadas por la Dra. Guisado.
Con lo que terminó el acto.
EZEQUIEL J. SOBRINO REIG

SECRETARIO
Buenos Aires, 23 de febrero de 2021.-

Por lo que resulta de la votación que instruye el
acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: I) revocar lo
decidido y hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa
opuesta por las accionadas por el reclamo formulado
por Alfredo Guillermo, Ignacio y Juliana Cabeza iure hereditatis e
imponer las costas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo y 279
del Código Procesal), dado la existencia de precedentes que pudieron
fundar razonablemente la creencia de la parte actora respecto a la
procedencia de la acción, II) confirmar el acogimiento de la
excepción de prescripción de la acción de los sucesores de Nora Cabal
por su propio derecho e imponer las costas de esta instancia a la parte
actora por haber resultado vencida y no encontrar argumento para
apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el art. 68 del
Código Procesal y III) en atención a lo precedentemente decidido y
de conformidad con lo dispuesto por el art.279 del Código Procesal y
el art.30 de la ley 27.423, déjense sin efecto las regulaciones de
honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de
grado.
En consecuencia, atento lo que surge de las constancias
de autos, cabe considerar la labor profesional desarrollada apreciada
en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el
monto reclamado, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las
demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 54 y
concordantes de la ley de arancel 27.423. Teniendo ello en cuenta,

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regúlense los honorarios del letrado apoderado de la parte actora

Dr. Gonzalo J. E. de la Portilla en la cantidad de cuarenta y dos con
setenta y tres UMA (42,73) que representan al día de hoy la suma
de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) por la acción entablada por
Nora Elena Cabal y en la cantidad de catorce con veinticinco UMA
(14,25) que representan a hoy la suma de cincuenta mil pesos
($50.000) por la acción entablada por el daño directo que habrían
padecido Alfredo Ignacio y Juliana Cabeza.
Regúlense en los honorarios del letrado apoderado de
SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. Dr. Pablo Jorge Fazio en
la cantidad de cuarenta y dos con setenta y tres UMA (42,73) que
representan al día de hoy la suma de ciento cincuenta mil pesos
($150.000) por la acción entablada por Nora Elena Cabal y en la
cantidad de catorce con veinticinco UMA (14,25) que representan a
hoy la suma de cincuenta mil pesos ($50.000) por la acción entablada
por el daño directo que habrían padecido Alfredo Ignacio y Juliana
Cabeza.
Asimismo, regúlense los honorario del letrado
apoderado de ACES y Hospital, Dr. Hugo Eduardo
Simón Woloschin en la cantidad de cuarenta y dos con setenta y tres
UMA (42,73) que representan al día de hoy la suma de ciento
cincuenta mil pesos ($150.000) por la acción entablada por Nora
Elena Cabal y en la cantidad de catorce con veinticinco UMA (14,25)
que representan a hoy la suma de cincuenta mil pesos ($50.000) por la
acción entablada por el daño directo que habrían padecido Alfredo
Ignacio y Juliana Cabeza. Los del Dr. Mateo Miguel Miano, por la
misma parte, en la cantidad de uno con cuarenta y dos UMA (1,42)
que representan al día de hoy la suma de cinco mil pesos ($5.000).
Regúlense en forma conjunta los honorarios de los
letrados apoderados de OSDE Dres. Alberto Marchissio y
Ezequiel Ventureira en la cantidad veintiocho con cuarenta y

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nueve UMA (28,49) que representan al día de hoy la suma de cien mil
pesos ($100.000) por la acción entablada por Nora Elena Cabal y en la
cantidad de nueve con cuarenta UMA (9,40) que representan a hoy la
suma de treinta y tres mil pesos ($33.000) por la acción entablada por
el daño directo que habrían padecido Alfredo Ignacio y Juliana
Cabeza.
Considerando los trabajos efectuados por los expertos,
las pautas la ley de arancel precedentemente citada y el art.478 del
Código Procesal regúlense los honorarios
de los peritos, médico Antonio Santiago Cosentino, psiquiatra Héctor
Roberto Martínez y contador Mario Oscar Ianni en la cantidad
de once con cuarenta UMA (11,40) que representa a hoy la suma
de cuarenta mil pesos ($40.000) para cada uno de ellos.
Teniendo en cuenta lo establecido en el decreto
2536/15 y lo dispuesto en el punto g), del art.2°) del anexo III) del
Decreto 1467/11, fíjense los honorarios de la mediadora Dra. Laura
Susana Adela Gadi en la suma de veintiocho mil pesos ($28.000).
Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido
en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423 -por lo decidido en el
punto primero de la parte resolutiva de esta sentencia- regúlense los
honorarios del Dr. Gonzalo J. E. de la Portilla en la cantidad de dos
con ochenta y cinco UMA (2,85) que representan a la fecha la suma
de diez mil pesos ($10.000), los del Dr. Pablo Jorge Fazio en la
cantidad de cinco con setenta UMA (5,70) que representan a hoy la
suma de veinte mil pesos ($20.000), los del Dr. Hugo Eduardo
Simón Woloschin en la cantidad de dos con ochenta y cinco UMA
(2,85) que representan a la fecha la suma de diez mil pesos ($10.000)
y los del Dr. Hernán Pablo Magallanes en la cantidad de cero con
cincuenta y siete UMA (0,57) que representan a hoy la suma de dos
mil pesos ($2.000). Regúlense honorarios -por lo decidido en el punto
segundo del fallo de la presente-, al Dr. Dr. Gonzalo J. E. de la

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Portilla en la cantidad de once con cuarenta UMA (11,40) que

representan a la fecha la suma de cuarenta mil pesos ($40.000), los del
Dr. Pablo Jorge Fazio en la cantidad de catorce con veinticinco UMA
(14,25) que representan a hoy la suma de cincuenta mil pesos mil
pesos ($50.000), los del Dr. Hugo Eduardo Simón Woloschin en la
cantidad de once con cuarenta UMA (11,40) que representan a la
fecha la suma de cuarenta mil pesos ($40.000) y los del Dr. Hernán
Pablo Magallanes en la cantidad de uno con cuarenta y tres UMA
(1,43) que representan a hoy la suma de cinco mil pesos ($5.000).
El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales
y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo
dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La vocalía número 27 no interviene por encontrarse
vacante.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente
sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2°
párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la
Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro
de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y
24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
PAOLA MARIANA GUISADO – JUAN PABLO RODRÍGUEZ

JUECES DE CÁMARA

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