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DERECHO PENAL I: PARTE GENERAL
UNIDAD I
SEMANA 2
LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO
FACULTAD DE DERECHO Y CC.PP
ESCUELA DE DERECHO
DERECHO PENAL I: PARTE GENERAL

UNIDAD I
SEMANA 2. FUENTES DEL DERECHO PENAL
SALINAS SALIRROSAS SANTOS JAVIER

ssalinass@upao.edu.pe
988 098 438
MS. SALINAS SALIRROSAS S. JAVIER 2

1) ¿Qué ideas tienen sobre lo
que entienden por fuente?
2) ¿El Derecho penal tendrá una

sola fuente o si tuviera varías,
cuál sería su jerarquía de
preminencia?

3)- ¿Cuál de las 4)- ¿Cómo se explica
fuentes del Derecho las razones del porqué
Penal ha surgido la costumbre impera
primero en el tiempo? aún en la sociedad?

FUENTES DEL DERECHO PENAL
LA LEY LA LA COSTUMBRE LA DOCTRINA

JURISPRUDENCIA

NOCIÓN DE FUENTE DEL DERECHO
Renén Quirós Pírez (2012). El término ―fuentes del Derecho

(..) constituye un concepto jurídico que expresa una noción
compleja.
Ese concepto comprende no sólo la indicación de la forma

en que se manifiesta la norma jurídica, sino también el
rango que refleja la especificidad del concepto, o sea, la
jerarquía que ocupa aquélla dentro del propio sistema
jurídico.

Renén Quirós Pírez (2012). El tema relativo a las fuentes del

Derecho debe abordarse desde dos puntos de vista: del general
del sistema jurídico y del particular del Derecho penal.
Desde el punto de vista del Derecho en general, el examen de la

materia se lleva a cabo estudiando cuáles son las fuentes que el
orden jurídico de un Estado en particular ha instituido y cómo
ha estructurado internamente esas diversas fuentes, esto es,
qué fuerza jerárquica les ha conferido y a que órgano ha
atribuido la aprobación de cada una de ellas.

Gustavo Jiménez García. (s/f). El Derecho admite dos clases de Fuentes:

Fuentes materiales y Fuentes formales. Fuentes Materiales que explican
el por qué del Derecho, y que son llamadas también Fuentes reales.
En este aspecto el Derecho es el resultado de movimientos ideológicos y

responde a las necesidades prácticas. Y fuentes formales, que dejando de
lado las razones por las que aparece el Derecho, nos informan cómo se
ha producido, y a las que Bonnecase define como "las formas obligadas y
predeterminantes que ineludiblemente deben tomar los preceptos de
conducta exterior para imponerse socialmente bajo el amparo del poder
coercitivo del Derecho".

Gustavo Jiménez García. (s/f). La palabra "fuente" indica en sí,

el lugar por donde fluye o emana algo.
Cuando el jurista toma esa expresión para llenarla de

contenido, le atribuye un doble significado: fuente de
producción, voluntad que dicta las normas jurídicas, en
Derecho Penal: el Estado; y fuente de conocimiento, es decir, la
forma que ese Derecho objetivo asume en la vida social.

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
Fuentes inmediatas
(directas):
La ley penal (Código
Penal)
•
Fuentes mediatas • La jurisprudencia
(indirectas): • La costumbre
• La doctrina

A) LA LEY
El primer Código Penal fue el Código de Manuel

Lorenzo de Vidaurre redactado por dicho letrado
a solicitud de Simón Bolívar en 1822.
El último Código rige desde el año 1991

(promulgado el 3 de abril de 1991 y publicado el
8 de abril de 1991 como Decreto Legislativo 635).

La Ley La Ley La Ley
• Fuente directa u • La Constitución, • Constitución, art.
originaria del D.P, que demarca la 102. Inc. 1.
(fuente inmediata). aplicación y
En razón del Principio • Art. 2, numeral
de legalidad. vigencia de la ley 24, incs. a), y d).
penal. • Art. 139, inc. 9.
• Es fuente formal • Art. 103.
porque tiene un • El código penal y la
proceso de creación legislación especial o
de las normas complementaria al • Código penal.
jurídicas. (Hinostroza C.P Art. II.
C. 2006).

• Declaración • Pacto Internacional • Convención
Universal de los de DD. CC y PP. 1966. Interamericana
DD.HH. 1948. 1985. concordante
• Convención sobre con el Art. 55 y 4ta
• Convención torturas de la ONU. Disposición final y
Americana de DD.HH 1948. transitoria Const.
o Pacto de San José.
1969. • El Estatuto de Roma,
aprobada el 17 de
julio 1988. (Villa J.
2014).

• La ley penal es la • La ley penal en su • Para el Derecho
norma jurídica que dimensión más Penal la Ley es la
se refiere a los generalizada se única fuente.
delitos y a las penas define como toda • La Ley es la fuente
o medidas de disposición directa de mayor
seguridad. producida por el Jerarquía, pues
(Amuchategui I. órgano del Estado emana del Poder
1993). competente. Legislativo y como
(Sentido Formal) Derecho positivo.
(Morillas L. 2010).

La legislación penal es
A la norma CODIFICADA
exclusivamente escrita.
se le denomina LEY
Se considera que la
PRINCIPAL. [nuestro
única fuente del derecho
Código Penal vigente]
penal es LA LEY.

También se han promulgado diversas leyes penales que sin estar
incluidas en el Código, en algunos casos establecen delitos
específicos.
(ejemplo: la Ley 26471, Ley de los Delitos Aduaneros). Derogada.

Ley 28008 (publicada 19-06-2003)
También se crean nuevas conductas calificadas como delitos.
(ejemplo: Ley 26332 (24-06-1994) que incorpora la

comercialización y cultivo de adormidera como delito de tráfico
ilícito de drogas)

También se varían las penas que para determinados delitos es-
tablece el Código Penal.
(ejemplo: la Ley 27472 del 5 de junio del 2001 que eleva las penas
para los delitos agravados). Deroga los D. Legistativos 896 y 897.
A estas leyes que tienen naturaleza penal, pero no forman parte

del Código Penal se les llama LEYES PENALES COMPLEMENTARIAS
y en su condición de ley, también son fuente del derecho penal.

Recuerde, sólo a
través de una ley
penal se pueden crear
delitos y establecer
penas o castigos.
• “Nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente
Principio de legalidad calificado en la ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción
Penal punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley”.
• (Art. 2 inc. 24 parágrafo “d” de la CPE
de 1993).

Garantías derivadas del Principio de Legalidad
Nullum crimen sine lege certa (exigencia de ley cierta).
La ley penal debe ser redactada con la mejor precisión

posible (lex certa).
Nullum crimen sine lege previa (exigencia de ley previa).
Toda ley penal es irretroactiva. Está prohibido aplicar leyes

con efecto retroactivo, salvo que favorezcan al delincuente.

Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (exigencia de ley
escrita).
No hay delito, no existe pena sin ley escrita. Se dirige a rechazar la

costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del
derecho como fuentes directas del derecho penal.
Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (exigencia de ley

estricta).
Está prohibido aplicar por analogía la ley penal en perjuicio del

inculpado. (Art. 139 inciso 9 de la CPE; Art. III del TPL del CP).

B). LA COSTUMBRE
Esta catalogada como acciones reiteradas, permanentes de

determinadas conductas que practican los ciudadanos de
ciertas zonas del país, y al cual le imprimen un carácter de
obligatoriedad.
PRESUPUESTO:
A) SUBJETIVO. Es la conciencia o sentimiento de que el acto
es obligacional.
B) OBJETIVO. Es la practica reiterada de un determinado
acto.
MS. SALINAS SALIRROSAS S. JAVIER

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B). LA COSTUMBRE
FORMAS:
A) ACTIVA. La costumbre da nacimiento a nuevas normas

jurídicas o normas consuetudinarias.
B) PASIVA. Cuando la costumbre pone en obsolescencia o
desuso algunas normas jurídicas pre-existentes.
El principio de legalidad impide crear delitos y penas en
base a la costumbre.

B). LA COSTUMBRE
CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE EN RELACION A LA LEY
COSTUMBRE PRAETER LEGEM: Perfila algo mas allá de lo establecido en la Ley.
COSTUMBRE CONTRA LEGEM: Actúa en forma contraria a lo establecido en la

ley.
COSTUMBRE SECUNDUM LEGEM: Es la que está en concordancia con lo
establecido en la Ley. La ley se remite a la costumbre para solucionar
problemas de interpretación. Se trata de una costumbre integrativa que busca
la concordancia con lo expresado en la Ley. No contraviene el principio de
legalidad.

B). LA COSTUMBRE
Es considerada una fuente

La costumbre interviene como
indirecta o mediata del
fuente indirecta pues en
derecho penal, lo constituyen
muchas oportunidades la
las prácticas constantes,
fuerza de la costumbre se
permanentes y generalizadas
convierte en ley.
de una determinada sociedad.

B). LA COSTUMBRE
Vigencia de derecho consuetudinario. ART. 149 CPEP. El

Estado lo ha autorizado a las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas, con apoyo de las rondas
campesinas, puedan ejercer funciones jurisdiccionales de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que
no violen los derechos fundamentales de la persona.

LA COSTUMBRE LA COSTUMBRE LA COSTUMBRE
• Comportamiento repetido • Práctica general constante • La costumbre
y acatado como y permanente observada
obligatorio por la con tal convicción de que influirá pero no
comunidad. TORRES V. es jurídicamente determinará si
• No es fuente directa o obligatoria. (…) tiene un sobrepasará el
inmediata. aspecto externo
representado por la
ámbito
repetición permanente de correspondiente a
• Const. Art. 149.
• C.P. Art. 15.
determinados actos. El la legislación penal
interno, constituido por la vigente en cada
• Acuerdo Plenario N° 1- conciencia de su carácter
2009/CJ-116_Lima 21-06- obligatorio. RANIERI, en caso concreto.
2016 PEÑA C. HINOSTROZA P.

Ejemplo: antes de nuestro Código Penal vigente los cheques
girados que no tenían fondos, solo constituían delito si el banco
le imprimía el término "no pagado por falta de fondos“.
Ante la costumbre de diversos delincuentes de evadir la

impresión por parte del banco de dicho término, una vez que
giraban los cheques sin fondo, procedían a "retirar la cuenta del
banco" con lo que la institución bancaria ya no ponía el sello "no
pagado por falta de fondos" sino "no pagado por retiro de
cuenta" y de esa manera evadían la acción de la justicia penal.

El artículo 215 del Código Penal vigente, tuvo que ampliar el
tipo penal para considerar delito de libramiento indebido por
denominación genérica: "Que el banco mencione el motivo
por el que no se paga el monto del cheque";
Otras veces la costumbre hace que se despenalicen algunos

delitos.
Ejemplo, el Código Penal vigente no considera como delito el

adulterio (relaciones extramatrimoniales de la persona
casada), que sí era delito en el Código Penal de 1924.

La costumbre nunca puede En el derecho penal, si el hecho
crear figuras delictivas, ni no está descrito como delito por
agravar penas, pues nuestro ley, el juez debe absolver, por
derecho penal es estrictamente más censurable que conforme a
escrito por mandato de nuestra la moral, religión o socialmente
Constitución Política. lo sea.

C). LA JURISPRUDENCIA.
Se le considera como fuente indirecta del derecho penal.
Lo constituyen el conjunto de resoluciones emitidas por los jueces en

aplicación de la ley vigente y tendiendo a la solución de los problemas
sometidos a su jurisdicción. ( Sentido amplio).
Se dice que mediante la jurisprudencia los jueces interpretan y aplican

la Ley frente a los casos concretos que resuelven. (Precedentes). Pero
con la jurisprudencia no crean Derecho penal. ( Sentido estricto).

C). LA JURISPRUDENCIA.
La jurisprudencia no puede crear tipos penales, ni mucho menos penas, pero si

es considerada como una fuente de producción derivada y subordinada a la Ley,
pues apoya a la interpretación de la Ley.
Los plenos jurisdiccionales: son Espacios de debate y análisis sobre temas

jurídicos que vienen generando controversias en las decisiones judiciales y que
es necesario debatirlos a fin de lograr un consenso unánime o mayoritario para
adoptar una postura de solución jurídica. ( Art. 116 TUO LOPJ).
No tienen efecto o carácter vinculante a diferencia de lo que sucede con la

doctrina jurisprudencial de las sentencias de la Corte Suprema. (art 22 TUO
LOPJ), así como también las sentencias del TC:

C) LA JURISPRUDENCIA.
La jurisprudencia tiene una marcada influencia para

que los legisladores dentro de la política criminal de
un país, las observen al momento de establecer
nuevas conductas delictivas, despenalizar otras, o en
su caso modificar las graduaciones de las penas con-
forme a la estadística y motivación de las
resoluciones, de los magistrados.

LA JURISPRUDENCIA LA JURISPRUDENCIA LA JURISPRUDENCIA
• Tiene importancia relevante • Puede constituir fuente • Dejando mención expresa

como medio de inspiradora para una nueva del procedente que se deja
interpretación de las normatividad. de ser obligatorio por el
normas jurídicas escritas. • Las resoluciones de la Corte nuevo y de los fundamentos
• El juzgador, al aplicar la Suprema pueden que se invocan.
norma jurídica a casos excepcionalmente apartarse • Art. 22 TUO LOPJ.
concretos sometidos a su de sus resoluciones
decisión puede generar jurisdiccionales, de su
jurisprudencia. propio criterio
• Juris = derecho. jurisprudencial, motivando
• prudentia = sabiduría. debidamente su resolución
y publicando en el diario El
Peruano.

LA JURISPRUDENCIA LA JURISPRUDENCIA LA JURISPRUDENCIA
• Fuente de valor • La jurisprudencia crea • Se ha creado la

relativo, pues el derecho siempre y denominada
ordenamiento cuando se enmarque jurisprudencia
positivo le ha dentro de los vinculante. (Art. 22
conferido ciertos parámetros TUOPOPJ). Dichos
alcances y condiciones normativos precedentes no son
para ser considerada consagrados en la ley necesariamente
como tal. penal vigente. rígidos. . Plenos
jurisdiccionales son
fuente indirecta.
• TUOLOPJ. Art. 116

D). LA DOCTRINA.
Viene a ser el conjunto de conocimientos y aportes que dan al

derecho penal los estudiosos de esta ciencia.
Los trabajos de los diferentes tratadistas del derecho penal, no

solo sirven para conocer y analizar el derecho, sino que en su
momento también sirven para modificarlo o influenciar en la
mente del legislador quien finalmente hace la ley, por eso también
se considera a la Doctrina como fuente indirecta del Derecho.

D). LA DOCTRINA
La doctrina es la emisión de juicios jurídicos, pensamientos,

interpretaciones que los juristas formulan sobre determinados
aspectos del Derecho Penal, tendientes a mejorar, perfeccionar
y aclarar la ciencia penal.
Es una fuente esencial para el legislador, el Juez, el fiscal, el

abogado y para los demás juristas, pues son los doctrinarios los
que con sus postulados y trabajos científicos logran
conocimientos jurídicos con un mayor rigor académico de
actualidad, análisis y comentarios para acrecentar la dogmática
penal y la política criminal del Estado.

LA DOCTRINA LA DOCTRINA LA DOCTRINA
• Bases teóricas e • No es fuente formal, • Contribuye al
interpretativas de la salvo que la ley se perfeccionamiento del
normatividad penal. remita a ella, porque ordenamiento jurídico.
no crea normas TORRES V.
• No es fuente inmediata jurídicas sino que las
del derecho. interpreta, describe,
explica y sistematiza
para su mejor utilidad y
aplicación. TORRES V.

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
MATERIALES: Todos aquellos sucesos o situaciones históricas, sociales,
políticas, económicas o culturales que determinan la necesidad de
establecer una norma penal.
FORMALES: Aquellos actos o hechos a través de los

cuales se manifiesta concretamente la norma
jurídico penal.
INDIRECTAS: (MEDIATAS).
DIRECTAS O 1) LA JURISPRUDENCIA.
INMEDIATAS: 2) LA COSTUMBRE.
La ley en sentido 3) LA DOCTRINA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
estricto.

El precedente judicial en el Derecho
El principio del stare decises et

La decisión judicial, además de
quieta movere (estése a los
resolver una controversia,
decidido, mantenga la quietud)
establece un precedente que
significa que los jueces deben
servirá de fundamento para la
respetar lo decidido
solución de casos futuros
anteriormente y no cuestionar los
semejantes.
puntos de Derecho ya resueltos.

Sus orígenes más remotos se encuentran en el Derecho
romano donde surgió con el fin de evitar las arbitrariedades
de los reyes, cónsules y emperadores romanos.
Antes de Justiniano suplió la ausencia de normas, precisó el

sentido de las pocas leyes existentes, consagró costumbres y
garantizó la independencia de los jueces, evitando que se
dicten sentencias ad hoc en beneficio de los que ostentaban
el poder.

Una justicia predecible solamente se logra con una
Corte Suprema actuando en sala única, integrada por los
mejores juristas con que cuenta el país, entre ellos
algunos jueces de las diversas instancias, con un número
reducido de integrantes, que pueden ser no más de
once, que respete y haga respetar sus fallos (stare
decides), los mismos que no pueden ser modificados
sino por ella mediante resolución debidamente
motivada, y que seleccione los procesos que decide
resolver (certiorari).

Precedente judicial
El ordenamiento jurídico peruano incorpora al precedente

judicial o stare decises como fuente formal de Derecho.
El Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31.5.04),

art. VII, dispone: “Las sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la
sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.

Ventajas del precedente vinculante
Crea una justicia predecible
El precedente judicial obligatorio acaba con las sentencias

contradictorias originadas por la interpretación arbitraria del
Derecho por parte de los jueces; genera una justicia predecible y
con ello la ansiada seguridad jurídica que garantiza la igualdad de
las personas frente a la ley; aumenta la credibilidad institucional,
incentiva la inversión privada tan necesaria para emprender
nuestro desarrollo económico, y contribuye a construir un
verdadero Estado Constitucional de Derecho.
Genera confianza en el sistema judicial
A mayor justicia predecible, mayor

credibilidad en el sistema de justicia.
Reduce la carga procesal y acelera la
administración de justicia

Crea estabilidad política
El precedente judicial al generar credibilidad y legitimación

del Poder Judicial, determina que éste sea un verdadero
contrapeso del Poder Político, el cual se verá obligado a
conducirse por la vereda del Derecho. Con el
establecimiento del stare decises pasaremos del gobierno,
muchas veces arbitrario de los hombres, al gobierno de la
Constitución y la ley.
Ningún gobernante o funcionario público
osara violar el ordenamiento jurídico, porque
habrá un juez, del más bajo o del más alto
nivel, que le dirá que debe ejercer el poder
dentro de los límites señalados por la ley,
cuyo significado está fijado en una decisión
judicial.

La sentencia dictada por el juez debe ser norma para las
partes en litigio, para el propio juez y, en general, para todos
los peruanos, sin distinción alguna.
El juez solamente debe modificar sus resoluciones cuando la

realidad social, las valoraciones sociales, han variado de tal
manera que se justifique una solución jurídica distinta para
casos iguales a los ya resuelto anteriormente, en tal caso, el
juez deberá motivar debidamente su sentencia.

Sólo así el Poder Judicial será un verdadero
poder creador de Derecho, y contrapeso del
Poder Político.
La jurisprudencia vinculante determina que la ley es

obra conjunta del legislador y el juez, y se cumple el
principio que reza que el gobernante no hace a la ley,
sino la ley hace al gobernante.

BIBLIOGRAFÍA
• Bramont Arias, Luis.(2000) Derecho penal: parte general. Lima: Santa Rosa, pp. 139-152.
• Fuentes del derecho penal. Bien explicado por Luis A. Bramont Arias
• https://lpderecho.pe/fuentes-derecho-penal-luis-a-bramont-arias/
• Alcócer, E. (2018). Introducción al Derecho Penal. Parte General. Perú. Jurista Editores.
• Hinostroza, P. (2006) Manual de Derecho Penal. Perú. Apecc.

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Ese concepto comprende no sólo la indicación de la forma

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(ejemplo: la Ley 26471, Ley de los Delitos Aduaneros). Derogada.

También se crean nuevas conductas calificadas como delitos.

(ejemplo: Ley 26332 (24-06-1994) que incorpora la

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A estas leyes que tienen naturaleza penal, pero no forman parte

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La ley penal debe ser redactada con la mejor precisión

Nullum crimen sine lege previa (exigencia de ley previa).

Toda ley penal es irretroactiva. Está prohibido aplicar leyes

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No hay delito, no existe pena sin ley escrita. Se dirige a rechazar la

Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (exigencia de ley

Está prohibido aplicar por analogía la ley penal en perjuicio del

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Esta catalogada como acciones reiteradas, permanentes de

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A) ACTIVA. La costumbre da nacimiento a nuevas normas

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CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE EN RELACION A LA LEY

COSTUMBRE PRAETER LEGEM: Perfila algo mas allá de lo establecido en la Ley.

COSTUMBRE CONTRA LEGEM: Actúa en forma contraria a lo establecido en la

MS. SALINAS SALIRROSAS S. JAVIER 23

Es considerada una fuente

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Vigencia de derecho consuetudinario. ART. 149 CPEP. El

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Ante la costumbre de diversos delincuentes de evadir la

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Otras veces la costumbre hace que se despenalicen algunos

Ejemplo, el Código Penal vigente no considera como delito el

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