384 Alcanzar El Oro La Propiedad Intelectual y El Deporte

Gaceta
Judici
Judicial
®
ISSN
ISSN 2076-619X AÑO 23  NÚMERO 384
ALCANZAR
ELLA PROPIEDAD
ORO
INTELECTUAL
Y EL DEPORTE
26 DE ABRIL
RD$300.00 DÍA MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Copia para Lisselot Diaz - ldiaz@divez.net 14-07-2020 17:00 Blinu.com

DIPLOMADO
DERECHO
EMPRESARIAL
OBJETIVO GENERAL : Ofrecer una formación integral sobre las diversas ramas del derecho que inciden
en el marco institucional de las empresas y el desarrollo de su actividad comercial en el mercado.
DIRIGIDO A : Abogados cuyo ejercicio profesional se concentra en la prestación de servicios legales a
clientes corporativos y también a consultores legales in house que desean fortalecer sus destrezas en el
manejo de los múltiples aspectos legales que inciden en la vida institucional de las empresas y el desarrollo
de su actividad comercial.
Módulo I- Módulo VI-

Libertad de empresa y defensa de la competencia Régimen legal de las contrataciones públicas
Módulo II- Módulo VII-

Marco regulador de las sociedades comerciales Régimen legal aplicable a la inversión
extranjera
Módulo III-
Obligaciones de la empresa en la legislación Módulo VIII-
tributaria Prevención del lavado de activos en la
actividad empresarial
Módulo IV-
Regulación de las relaciones laborales de la Módulo IX-
empresa con sus trabajadores Reestructuración y liquidación de empresas
Módulo V- Módulo X-
Protección de la propiedad industrial de la empresa La tutela judicial de la libertad de empresa
EXPOSITORES: Merielin Almonte, Mónica Villafaña, Janet Pérez Gómez, Natachú Domínguez, Magdalena Almonte, Manuel Fermín
Cabral, Aguie Lendor, María Pezzotti Harper, Luisa Nuño, Hermógenes Acosta de los Santos. COORDINADORA: Merielin Almonte.
RD$ 20,000.00
MIÉRCOLES desde el 3 de julio hasta el 4 de septiembre
de 2019. 6:00 p. m. a 10:00 p. m.
Auditorio Lic. D. Antonio Guzmán L. | Pablo Casals núm. 12,
Incluye certificado de participación, edificio Guzmán Ariza, 2.o piso, ensanche Serrallés, Sto. Dgo.
material de apoyo y refrigerios 10125, R. D. | Telfs. 809 540 3455.
14-07-2020 17:00 Blinu.com Copia para Lisselot Diaz - ldiaz@divez.net

En esta edición… Gaceta
Judicial
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Gaceta Judicial, la revista jurídica de interés general De circulación mensual • ISSN 2076-619X • Año 23 • Número 384
ALCANZAR EL ORO
LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL DEPORTE
26 DE ABRIL, DÍA MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Con este número, la Asociación Dominicana de Propiedad Intelectual (Adopi) pone de relieve,
a partir de la pluma de sus directivos y miembros, el respaldo que brinda la propiedad intelectual
a los deportes, sumándose de este modo a la campaña del Día Mundial de la Propiedad
Intelectual de este año, escogida por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI):
«Aspirar al oro».
ESCRIBEN…
Carimer Guzmán José Cruz Campillo Mónika Fiallo Paradas

Edwin Espinal Hernández Magdalena Almonte Orietta Blanco
Janet Adames de Lantigua María del Pilar Troncoso Orlando Jorge Mera
José Alejandro Santana Isaac María J. Félix Troncoso Pamela Hernández

En esta edición… Gaceta
Judicial
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Gaceta Judicial, la revista jurídica de interés general De circulación mensual • ISSN 2076-619X • Año 23 • Número 384
4 PRESENTACIÓN. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL

TERRENO DE JUEGO DIRECTOR
José Luis Taveras
PORTADA
CONSEJO EDITORIAL
6 DEPORTES, INNOVACIÓN Y PROPIEDAD INTELECTUAL
Por Janet Adames de Lantigua Presidente
12 AMBUSH MARKETING (MERCADEO DE EMBOSCADA O Fabio J. Guzmán Ariza
MERCADEO PARASITARIO) Exprofesor de Derecho Civil; exdecano
Por José Cruz Campillo de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
UCNE.
18 PATROCINIO, LICENCIAMIENTO Y MERCHANDISING
DEPORTIVO Miembros
Por María del Pilar Troncoso Édynson Alarcón
24 DERECHO DE IMAGEN DEL ATLETA Profesor de Derecho Procesal Civil en
Por Mónika Fiallo Paradas Unibe y en la Escuela Nacional de la
Judicatura.
30 Cine. Los actores de obras cinematográficas dominicanas ante el José Lorenzo Fermín
Tratado de Beijing: derechos y estipulaciones contractuales Exprofesor de Derecho Penal en la
PUCMM.
Por Edwin Espinal Hernández
Mary Fernández
36 Marca. El registro de marca como acto de competencia desleal:
Exprofesora de Legislación Económica y
competencia de la Onapi para conocer de actos de competencia Empresarial.
desleal por registros de marcas
Por José Alejandro Santana Isaac Juan F. Puello Herrera
Profesor de Sociedades Comerciales en la
42 Marca. Contrastes en la aplicación de la protección de la marca PUCMM, miembro del Consejo Directivo
notoria de la Escuela Nacional de la Judicatura.
Por María J. Félix Troncoso Alberto Reyes Báez
48 Ley 20-00. El problema de la interpretación actual de la Profesor de Obligaciones en la PUCMM.
competencia de los tribunales para conocer de los recursos
Secretaria
contra las resoluciones emitidas por la Oficina Nacional de la
Propiedad Industrial Ruth J. Ruiz Pérez
Por Orietta Blanco y Pamela Hernández DISEÑO
56 Identidad Digital. La protección de datos personales en la era Miguelina Frith
digital Frank Ubiera Peralta
Por Carimer Guzmán
EDITORA JUDICIAL, S. R. L.
62 Comercio Electrónico. (In)existencia de infracción marcaria o
competencia desleal en el uso de key words de publicidad en Gerente:
línea Fabio J. Guzmán Saladín
Por Magdalena Almonte
Gerente de Ventas y Comunicaciones:
68 Tecnología. La marca iPhone y la alianza con el Estado: una Isaías G. Herrera Cabral
combinación útil
Por Orlando Jorge Mera Calle Pablo Casals núm. 12, Edif. Guzmán Ariza,
2.º piso, ensanche Serrallés, Santo Domingo, D. N.
72 Privacidad. El matrimonio de la hija del señor Samuel D. Tel. 809-540-3455. Fax: 809-540-3401.
Warren y el surgimiento del derecho a la intimidad. Relación de contacto@gacetajudicial.com.do
amor u odio con la propiedad intelectual www.gacetajudicial.com.do
Por Mary Fernández

LA PROPIEDAD
INTELECTUAL EN EL
TERRENO DE JUEGO
L
a importancia económica de la propie- y venta del denominado merchandise y de cualquier
dad intelectual en los deportes es innega- otro tipo de publicidad mediante la utilización de los
ble, aunque en nuestro país no se visua- nombres, emblemas, marcas y lemas que los identifi-
lice como un componente esencial de la can y, en consecuencia, están en plena facultad para
dinámica que anima sus diversos com- explotarlos convenientemente por sí o mediante ter-
ponentes. Baste decir que el hecho de ceros, libres de perturbaciones jurídicas o de la natu-
que una buena parte de los ingresos que reciben los raleza que fuere.
equipos que participan en el torneo de béisbol pro- La promoción se logra durante la transmisión de los
fesional entre los meses de octubre y febrero provie- partidos por determinados canales de televisión, emiso-
ne de la transmisión de los partidos y la venta de artí- ras de radio y otros medios de comunicación, y se con-
culos promocionales, lo que pone de manifiesto su creta en acuerdos de licencia de derechos de radiodi-
valía. Los activos de propiedad intelectual de la “pelo- fusión, cuyos contenidos resultan regulados por la Ley
ta” criolla no son pues un valor oculto, sino que, por 65-00 sobre Derecho de Autor. Tales contratos impli-
el contrario, son ricos filones que generan importan- can que solamente esos medios se encuentran faculta-
tes beneficios. dos para llevar a los fanáticos las incidencias de cada
En los casos del béisbol, el fútbol y el básquetbol, juego, con exclusión de otros prestadores de telecomu-
en tanto deportes que acaparan la mayor atención nicaciones.
del público, los equipos son operados por socieda- De su lado, la confección y comercialización de
des comerciales, las cuales tienen, entre otros, dere- gorras, camisetas, banderas, banderines, calcomanías,
chos exclusivos, plenos y absolutos sobre la explota- etc., con las marcas, nombres, emblemas, etc., de los
ción —para su promoción con fines comerciales— de diferentes equipos, cuando son hechas por concesio-
todos los elementos relativos a estos, tales como nom- narios, se fundamentan en contratos de licencia de uso
bres, marcas, emblemas y cualesquiera otros signos a los que son aplicables las normas previstas en la Ley
distintivos que puedan identificar o proteger produc- 20-00 sobre Propiedad Industrial.
tos o servicios bajo su amparo, así como la captación Por otro lado, los comerciales de televisión y anun-
de publicidad comercial. También detentan la exclusi- cios en la prensa impresa o digital que promueven
vidad en la confección, comercialización, distribución productos de consumo en los estadios y aquellos que
4 | GACETA JUDICIAL AÑO 23, NÚM. 384, ABRIL 2019

toman como figuras a jugadores estelares, en tanto ños industriales y de patente sobre innovaciones tecno-
obras publicitarias, plantean la sucesiva cesión de dere- lógicas que serán utilizadas en las prácticas deportivas.
chos entre el creativo, la agencia publicitaria y el clien- La propiedad intelectual permea, pues, múltiples y
te, amén de resultar obras audiovisuales protegidas por variados aspectos de los deportes, y abarca un hetero-
el derecho de autor, en tanto reúnan el requisito de géneo conjunto de bienes que proveen recursos a gran-
originalidad, e implican licencias sobre el derecho a la des, pequeñas y medianas empresas, así como fuen-
propia imagen y el uso de marcas. En algunos se utili- tes de empleo a amplios segmentos poblacionales. No
zan obras musicales, para cuya sincronización también pueden obviarse, en contrapartida, las infracciones que
debe intervenir un contrato de licencia de uso. En este se cometen contra los derechos que ampara, de mag-
mismo orden, la música con que se amenizan determi- nitud, diversidad y efectos variados, que recaen espe-
nados partidos o los recesos entre entradas, ya sea eje- cialmente sobre marcas, obras, nombres de dominio y
cutada por orquestas o a partir de fonogramas, nece- señales de radiodifusión y se extienden hasta la pirate-
sita de la licencia previa de las sociedades nacionales
de gestión colectiva que recaudan derechos autorales
y conexos.
Las diferentes temporadas deportivas dinamizan
igualmente las denominadas industrias auxiliares del
derecho de autor, en el que se ubican, entre otras, las
imprentas y los estudios de grabación y montaje de fija-
ciones sonoras y audiovisuales; el sustrato de las repro-
ducciones y fijaciones que facilitan se halla constitui-
do por creaciones tuteladas por el derecho de autor o
prestaciones protegidas por los derechos conexos.
A nivel mundial, el Comité Olímpico Internacio-
nal (COI), federaciones y ligas de diferentes depor-
tes dependen de los ingresos obtenidos de acuerdos
de patrocinio con socios oficiales para financiar even-
tos de primer nivel, los que pagan sumas millonarias
por el privilegio de estar asociados a competiciones,
a cambio de garantías de exclusividad, haciendo figu-
rar sus marcas en la indumentaria de atletas, equipos y
lugares de competición. El renombre de determinados ría digital y las asociaciones no autorizadas, compren-
eventos impone a los organizadores el registro de mar- didas en la denominada mercadotecnia parásita o de
cas y lemas no solo en el país anfitrión sino también en guerrilla o ambush marketing, que imponen la promul-
todas las naciones participantes —por ende, en distin- gación de leyes especiales para asegurar los derechos
tos idiomas— para casi todas las clases de productos y de organizadores y socios.
servicios, a fin de proteger los que ofrecen sus socios. Con este número, la Asociación Dominicana de
Asimismo, son relevantes los acuerdos de distribución Propiedad Intelectual (Adopi) pone de relieve, a par-
de las señales de emisión de las competencias, explo- tir de la pluma de sus directivos y miembros, el respal-
tadas a través de diversas plataformas de comunica- do que brinda la propiedad intelectual a los deportes,
ción, con distintos horizontes temporales y en diferen- sumándonos de este modo a la campaña del Día Mun-
tes territorios para vastas audiencias, los cuales gene- dial de la Propiedad Intelectual de este año, escogida
ran significativos porcentajes respecto de los totales de por la Organización Mundial de la Propiedad Intelec-
ingresos que se perciben. La Copa Mundial de la FIFA tual (OMPI): “Aspirar al oro”.
y los Juegos Olímpicos, por ejemplo, están financiados
en gran medida con los ingresos procedentes de la ven- Edwin Espinal Hernández
ta de derechos de radiodifusión televisiva. En el plano Presidente
de la propiedad industrial, patrocinadores presentan Asociación Dominicana de Propiedad Intelectual
solicitudes internacionales de registro de marcas y dise- (Adopi)
AÑO 23, NÚM. 384, ABRIL 2019 GACETA JUDICIAL | 5

PORTADA
JANET ADAMES DE LANTIGUA, MPI
Socia fundadora J. Adames & Asociados.
Miembro de la junta directiva de ADOPI.
janet@jadamesrd.com
DEPORTES, INNOVACIÓN
Y PROPIEDAD INTELECTUAL
RESUMEN:
Se aborda el vínculo entre los deportes, la innovación y los derechos de propiedad intelectual desde una
panorámica general. Se analizan algunas de las formas de explotación que han surgido a raíz de la inclusión
del derecho del deporte como rama del derecho de la propiedad intelectual.
PALABRAS CLAVES:
Innovación, patentes, marcas, deporte, propiedad intelectual, deportistas, contratos, imagen, celebridad,
publicidad.
No es la especie más fuerte la que sobrevive, ni la más

inteligente, sino la que responde mejor al cambio.
Charles Darwin
E
INTRODUCCIÓN del deporte. Este concepto fue evolucionando para involucrar el
l deporte es definido como una actividad reglamentada, salir al campo, tomar aire fresco y ejercitarse físicamente.
normalmente de carácter competitivo, que puede mejo- La innovación, por su parte, es definida como un cambio que
rar la condición física de quien lo practica, y además introduce novedades y que se refiere a modificar elementos ya exis-
tiene propiedades que lo definen como juego.1 Su origen tentes con el fin de mejorarlos o renovarlos; proviene del latín inno-
etimológico lo encontramos en el verbo deportare que se traduce vatio, que significa “crear algo nuevo”. Al descomponerlo, tene-
como ‘deportar’. En principio, la palabra tenía diferentes signi- mos el prefijo in-, cuyo significado es “estar en” y el concepto novus
ficados, entre los cuales se hacía referencia a la realización de cuyo significado es nuevo. La Organización para la Cooperación
celebraciones de tipo triunfal en las que se le rendía honor a Júpi- y el Desarrollo Económico (OCDE) define la innovación como
ter.2 “la introducción de un producto (bien o servicio) o de un proce-
El origen del deporte se remonta a la aparición del ser huma- so, nuevo o significativamente mejorado, o la introducción de un
no, antes de Cristo, por lo que la historia lo coloca en el inicio de la método de comercialización o de organización nuevo aplicado a
civilización, desde la existencia de actividades como la caza, la pesca las prácticas comerciales, a la organización del trabajo o a las rela-
y la agricultura, actividades que por su rudeza involucraban cierto ciones externas.3”
grado de competencia entre los primeros pobladores, todo lo cual Aunque el hombre desde su existencia siempre ha tenido capaci-
promovía actividades que podrían enmarcarse dentro del ámbito dad inventiva para crear cosas nuevas, podemos afirmar que la inno-
1 Enciclopedia libre Wikipedia. Consultado por última vez en fecha 14 de febrero del 2019. Disponible en: https://es.wikipedia.org/wiki/Deporte.
2 Diccionario de Ciencia, Educación, Religión y Tecnología. Definición.DE. Consultado por última vez el 14 de febrero del 2019. Disponible en https://definicion.de/deporte/.
3 Citado por Marck F. Schultz, director e investigador principal del Centro de Protección de la Propiedad Intelectual de la Facultad de Derecho Antonin Scalia de la Universidad de George Mason, Arlington,
Virginia, y catedrático de Derecho de la Universidad de Southern Illinois, EE. UU. en su artículo “La Innovación: el regalo de la historia”. Disponible en https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2017/03/
article_0003.html. Consultado por última vez el 1.º de febrero de 2019.

vación recobra un sentido renovado y amplio en la medida en que kette, el microprocesador, la conexión a Internet, el primer satéli-
la supervivencia dejó de depender de la tenencia de propiedades te, la computadora Macintosh, de Apple, y su familia de marcas
(bienes inmuebles, tierras) o del acceso a ellas (mediados del siglo “i”(iPad, iPod, iMac, etc.), el servicio de chat, el software libre, el sis-
XIX) o de un trabajo asalariado. Es a partir del cambio en la natu- tema operativo 3.1, el bluetooth, Windows 95, Ebay, el primer repro-
raleza del trabajo cuando el conocimiento y la educación cobran ductor MP3, el primer smartphone, Google, Napster, Wikipedia, Twit-
especial relevancia, constituyéndose en el motor capaz de potenciar ter, Kindle, impresoras 3D disponibles para uso doméstico, las imá-
la innovación y creatividad. Ese cambio no solo abrió nuevas puer- genes por resonancia magnética, las pruebas de ADN y el mapeo
tas a la adquisición de riquezas, sino también a los avances en mate- de genoma humano, entre muchos otros de igual relevancia y tras-
ria de innovación de los últimos cincuenta años, considerados los cendencia4. Todo ello es fruto del intelecto humano y es suscepti-
más significativos de toda la historia. ble de protección al amparo del sistema de propiedad intelectual
El gran reto de estos tiempos ha sido crear productos y servi- en los renglones que corresponde y al amparo de legislaciones loca-
cios mediante los cuales la innovación y creatividad propongan les y acuerdos internacionales.
mejoras significativas, capaces de ser comercializadas. En estos últi- El índice mundial de innovación de la OMPI y sus socios esta-
mos cincuenta años la humanidad ha sido testigo de primera mano blece la diversidad de actividades que abarca el concepto de innova-
de la creación del primer láser, la telefonía celular disponible a ción al comparar los resultados de aproximadamente 130 países en
toda hora, la cirugía plástica, el mouse o ratón, que tanto ha faci- diferentes áreas.5 Todo ese despliegue ha promovido un intercam-
litado el uso de las PC; la pantalla LCD, la impresora láser, el dis- bio fecundo de ideas para continuar innovando cada vez más y, por
4 SÁNCHEZ, Alba. “Los Inventos Tecnológicos de los últimos 50 años”. Periodismo de Soluciones. Disponible en https://enpositivo.com/2013/12/cincuenta-anos-de-innovacion-tecnologica-para-mejorar-
nuestras-vidas/. Consultado por úiltima vez el 16 de febrero del 2019.
5 World Intellectual Property Organization (WIPO). Global Innovation Index 2018. Disponible en: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_gii_2018.pdf. Consultado por última vez el 20 de febre-
ro del 2019.

otra parte, ha tenido repercusiones significativas en el ámbito de la a su vez permite que los deportistas sufran menos lesiones y, en el
propiedad intelectual, siendo esta la médula de los mercados. En caso de sufrirlas, la recuperación sea más rápida8.
ese sentido, el referido documento de la OMPI recoge lo siguiente: El beneficio de las nuevas invenciones en el ámbito del deporte
igualmente se refleja tanto en los deportistas como en el público en
El economista francés Georges Andarla, de la Organización para general, quienes utilizan la gama de productos de alta calidad gene-
la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) estimó que rada por la industria del deporte. Los investigadores cuentan con
en 1973 la humanidad estaba duplicando su conocimiento cada amplia información técnica a partir de la cual tienen la oportuni-
seis años. Calculó esto suponiendo que los hechos científicos dad de generar nuevas innovaciones9.
conocidos en el año 1 D.C. representaban una unidad de cono- La innovación de la industria deportiva internacional ha venido
cimiento colectivo humano. Calculó que llevó hasta el año 1500 aumentando de manera sostenida durante los últimos veinte años.
duplicar este conocimiento. Se duplicó nuevamente en 1750, Así lo refleja el esquema que presentamos a continuación. Como
1900, 1950, 1960, 1967 y 1973. El doctor Jacques Vallées estimó se ilustra, del 2007 al 2017 se ha duplicado el número de paten-
que el conocimiento global está duplicándose cada 18 meses.6 tes otorgadas en la industria deportiva. El incremento más notorio
coincide con los años previos y durante la realización de los juegos
El deporte ha sido igualmente impactado por la innovación y ha olímpicos y los mundiales de fútbol.10 El gráfico refleja los avances
trascendido de forma tal que hoy constituye una rama del derecho de la innovación en la industria deportiva internacional durante los
de la propiedad intelectual, de lo cual se han desprendido múlti- años 1998 al 2017:
ples formas de explotación. Es de notar que este impacto ha afec- Conforme a las estadísticas, Asia es catalogado como el conti-
tado positivamente desde la raqueta de tenis hasta el traje de baño, nente más innovador del mundo en materia deportiva, con 57.130
los uniformes utilizados para la realización de actividades depor- familias de patentes deportivas licenciadas (45 % del total del mer-
tivas, los calzados de fútbol, basquetbol y voleibol, implementos cado mundial), tal y como es posible apreciar en el siguiente esque-
e indumentaria en general. Han surgido nuevas tecnologías apli- ma de Patbase Analytics 2017, en el que se incluyen las patentes
cadas al deporte que han influido en la forma de realizar y dar a otorgadas por la industria deportiva de acuerdo a las diferentes
conocer los eventos deportivos y su organización. jurisdicciones investigadas11:
Hoy en día contamos con la intervención de tecnólogos que
han invertido tiempo, creatividad y conocimientos técnicos para Jurisdicción
que los productos y servicios en el ámbito del deporte no solo cum- Colombia 17
plan la función natural para la que fueron creados sino que cuen- Brasil 1.737
ten con altos niveles de seguridad, eficiencia y eficacia, provocan- Taiwán 3.166
do un mejor rendimiento, comodidad y proyección7. Todas esas Rusia 3.626
Francia 4.844
creaciones tienen una conexión directa con la propiedad intelec-
OEP 5.223
tual dado que por medio de la innovación el ser humano ha logra-
Korea del Sur 5.738
do creaciones únicas de valor añadido fruto de su intelecto; en la
WIPO 6.287
medida en que estas son materializadas, pueden gozar de protec-
Japón 7.996
ción en los diferentes ámbitos que ofrece el sistema de propiedad
Alemania 11.220
intelectual.
Estados Unidos 14.775
Nuestra intención en este artículo es hacer alusión solo a algu- 40.230
China
nas de las formas de explotación relacionadas con el deporte en las
5,000 10,000 15,000 20,000 25,000 30,000 35,000 40,000 45,000
que la innovación ha jugado un papel preponderante.
Patentes
PATENTES FUENTE: PATBASE ANALYTICS 2017

El sistema de protección de patentes en el deporte ha permitido
que los fabricantes de materiales deportivos innovadores obtengan El aumento de la innovación en materia de patentes deportivas
registros por sus patentes y significativas ganancias por su explota- es inminente. Ya contamos con patentes para calzados con propósi-
ción. Asimismo, ha fomentado la vitalidad de la industria, lo que tos deportivos, botas para esquí, dispositivos para monopatín, esquí
6 “Un poco de historia de la innovación y la creatividad en la empresa”. Blog Resulta2. Publicado el 2 de junio del 2015. Disponible en https://resulta-2.com/2015/06/historia-innovacion-creatividad-empre-
sa/. Consultado por última vez el 22 de febrero del 2019.
7 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). “Deporte y tecnología”. Disponible en https://www.wipo.int/ip-sport/es/technology.html. Consultado por última vez el 14 de febrero del 2019.
8 Ídem.
9 Ídem.
10 ESPINAL RUIZ, D. J.; MEDINA VÁSQUEZ, J. E. & DA CUNHA BASTOS, F. “Propiedad intelectual en el deporte: Tendencias en patentes de la industria deportiva internacional y colombiana”. Educación Física
y Deporte, 36(1), XX-XX, [en línea] http://doi.org/10.17533/udea.efyd.v36n1a01.
11 Ídem.

AÑOS
2017 8534
2016 8919
2015 8129
2014 6671
2013 7023
2012 6372
2011 5185
2010 4691
2009 4304
2008 4278
2007 4063
2006 3787
2005 3546
2004 3327
2003 3211
2002 3003
2001 2701
2000 2420
1999 2536
1998 2491
0 1000 2000 3000 4000 5000 6000 7000 8000 9000 10000
PATENTES
FUENTE: PATBASE ANALYTICS 2017
y patinaje sobre ruedas, diseños de campos de juego, tabla de nie- exitosa de un artículo deportivo tecnológicamente mejorado fue
ve, prendas y accesorios para protección de contacto físico, equi- el fundador de Adidas, Adi Dassler, quien fabricó una bota innova-
pamientos para navegación y dispositivos para procesamiento de dora con suela de nylon ligero y tacos de rosca, con la cual el equi-
datos adaptados para cumplir funciones específicas. Resulta revela- po alemán consiguió la victoria frente a Hungría en la final de la
dor que, conforme a los resultados de la investigación efectuada en Copa Mundial de Fútbol de 1954 en Berna (Suiza). Esa temporada
noviembre de 2017, las familias de patentes con mayor relevancia el terreno resbaladizo impedía que los atletas tuvieran un buen aga-
en la industria deportiva nacional correspondían en ese momento a rre en el suelo y consecuentemente un buen control del balón. El
aparatos de entrenamientos especiales (3063), calzado con propósi- equipo alemán consiguió la victoria frente a Hungría, lo que se atri-
tos deportivos (2688), estructuras flotantes para deportes de espar- buyó a la ventaja que propiciaron las referidas botas13.
cimiento (1563), skateboards (1000), prendas deportivas profesio- Las marcas juegan un papel preponderante en la creación de
nales para protección contra golpes o puños (750) y computación valor comercial asociado a las marcas y en particular a la marca
digital o métodos de procesamientos de datos (563).12 deportiva. El valor de las marcas deportivas es un indicativo per-
fecto para determinar el papel que juegan en la economía global.
MARCAS La revista Forbes registra que, en 2016, las marcas más valiosas son
Se ha desarrollado una conexión conveniente entre los signos dis- el Super Bowl (630 millones de dólares), Roger Federer (36 millo-
tintivos (marcas, nombres, logos, etc.) y la innovación, pues, como nes), los New York Yankees (660 millones) y Nike (27,000 millones).
hemos afirmado, esta garantiza el cumplimiento de las promesas En otro orden, en ocasiones, el nombre de un deportista en par-
que el fabricante hace a los consumidores. De ahí que los fabrican- ticular adquiere tal notoriedad y relevancia entre la fanaticada y el
tes de artículos deportivos destinen un gran porcentaje de sus volú- público en general que surge el interés de materializar su registro
menes de venta exclusivamente a investigación y desarrollo a fin de como marca de productos y servicios. En todo caso, la marca debe
sobrepasar cada vez más las expectativas de los consumidores. estar asociada a productos o servicios puestos en el mercado para su
Uno de los primeros empresarios que inició la comercialización comercialización en los términos de las legislaciones locales.
12 Espinal Ruiz, D. J. y otros, loc. cit.

13 Dr. Jochen M. Schaefer, asesor jurídico de la Federación Mundial de la Industria de Artículos Deportivos en “El deporte, los artículos deportivos y la industria del deporte”, Revista OMPI (septiembre 2012.
Disponible en https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2012/05/article_0005.html. Consultado por última vez el 10 de febrero del 2019.

Por igual, son susceptibles de protección los nombres de aso- los convierte en los nuevos “príncipes” del mundo. Su vida per-
ciaciones, federaciones, equipos, escudos y emblemas ligados al sonal le importa a los aficionados tanto como sus logros depor-
deporte en el renglón que así corresponda. La boletería oficial de tivos… Su popularidad excede la de los líderes políticos y reli-
los eventos puede contener marcas y logos de los organizadores, los giosos o como mínimo está menos sujeta al vaivén de la efíme-
cuales deben contar con la debida protección ofrecida por los regis- ra popularidad.16
tros de marcas.
La práctica deportiva va cada vez más en aumento a nivel mun- Por ello, el uso de la celebridad para promover la imagen local
dial y con ello el uso y consumo de artículos deportivos, prendas o internacional de una marca se ha convertido en una de las estra-
deportivas profesionales y de uso doméstico, calzado de todo tipo y tegias de mercadeo más frecuentemente utilizadas por los fabrican-
textiles deportivos, entre otros, los cuales son utilizados por deportes para posicionar y reforzar la identidad de la marca. Con ello le
tistas y espectadores. Todo ello entraña una gama de derechos de dan vida a la marca y establecen un vínculo directo entre los valo-
propiedad intelectual asociados, pues un mismo artículo puede res que representa la celebridad y aquellos valores que acompa-
gozar de protección como marca (el nombre que distingue el pro- ñan el producto.
ducto), patente (la tecnología utilizada para concebir el produc- Esta estrategia ha comprobado tener sus pros y sus contras,
to), diseño (el aspecto físico del producto) y derecho de autor (el los cuales deben ser bien ponderados al momento de decidirse
material escrito, gráfico y audiovisual empleado en la publicidad por este tipo de promoción, pues si bien se establece un vínculo
de dicho producto). directo con las emociones, experiencias y valores de la celebridad,
reforzando y dinamizando la identidad de la marca de que se tra-
DERECHOS DE AUTOR ta y humanizándola al asociarla con valores que esta representa, es
La innovación ha sido responsable de que hoy contemos con ban- menester destacar que la vida pública y privada de la celebridad
da ancha, satélite, cable e Internet móvil, lo que permite la cober- queda asociada a la marca por un tiempo determinado, con todo
tura de encuentros deportivos y la facilidad de que millones de per- lo que ello conlleva.
sonas tengan acceso en tiempo real a los eventos deportivos más En otro orden, este tipo de estrategia permite un fácil posicio-
esperados. namiento de la marca en la mente del consumidor, dado que los
El derecho a la comunicación pública para la producción y expertos en mercadeo aseguran que el consumidor, al adquirir la
transmisión de eventos deportivos está regulado por el derecho de marca, recuerda más fácilmente sus características y virtudes al evo-
autor. Para poder gozar del derecho exclusivo de difundir even- car al personaje que representa, con lo que la marca podría alcan-
tos deportivos en directo es necesario que los organismos de tele- zar niveles de notoriedad o aumentar los que ya tenga. Asimismo,
visión y los diferentes medios de comunicación paguen sumas sig- es recomendable que este tipo de mercadeo se realice con un lími-
nificativas. Para ilustrar mejor este punto destacamos que del total te de tiempo establecido para evitar una sobreexposición innece-
de ingresos de 3700 millones de millones de dólares recaudados saria.
durante la Copa Mundial de la FIFA de 2010 en Sudáfrica, 2400
millones (es decir, dos tercios) procedieron de la venta de dere- CONCLUSIÓN
chos de radiodifusión.14 En lo que respecta a los Juegos Olímpi- Podemos asegurar que la innovación ha creado un laboratorio en
cos, “se prevé que los ingresos aportados por diez patrocinadores ebullición en el ámbito del deporte que ha transformado para bien
nacionales de los que siete son empresas chinas, superan la cuota la forma de gestionar todos sus aspectos. La propiedad intelectual
de los 1.000 millones de dólares, casi duplicando los generados en juega en ello un papel estelar al ofrecer el marco normativo propi-
las Olimpiadas de Atenas. A esto hay que aadir los 866 millones de cio para la debida protección de los derechos que surgen a partir
dolares de los doce patrocinadores internacionales que participan de las nuevas creaciones presentes en él.
en el programa The Olimpic Partners (TOP).”15 Las empresas dedicadas al desarrollo de artículos deportivos
priorizan la innovación, especialmente en el ámbito tecnológico,
CONTRATOS CON CELEBRIDADES PARA PROMOCIÓN pues se trata de una herramienta crucial en estos tiempos. Asimis-
DE MARCAS mo, la propiedad intelectual les brinda la plataforma perfecta para
la debida protección y explotación de los derechos que les otorgan
Los protagonistas de los eventos deportivos, individuales o las legislaciones locales y los acuerdos internacionales.
colectivos, son los héroes modernos. Los deportistas famosos Así, al obtener protección para las patentes de artículos deporti-
son personajes de farándula. Su reconocimiento y popularidad vos, el titular puede explotar el invento de manera exclusiva por el
14 “Los derechos de radiodifusión y de los medios de comunicación en el deporte”. Disponible en https://www.wipo.int/ip-sport/es/broadcasting.html. Consultado por última vez el 20 de febrero del 2019.
15 “El deporte espectáculo bate récords en ingresos por P. I.”, agosto 2008. Disponible en https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/04/article_0001.html. Consultado por última vez el 5 de febre-
ro del 2019.
16 PEÑA VALENZUELA, Daniel. “La Explotación de los bienes intangibles vinculados con actividades deportivas”. Disponible en https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/1394/1328,
consultado por última vez el 1.º de febrero de 2019.

tiempo que determina la ley, incentivando de esta manera la crea- — Deporte y tecnología [en línea], disponible en https://www.wipo.int/ip-sport/es/
ción de nuevas investigaciones para concebir nuevos y más avanza- technology.html, consultado el 14 de febrero del 2019.
dos artículos. Con la protección de los signos distintivos deportivos — OMPI y los objetivos de desarrollo sostenible [en línea], https://www.wipo.int/
(marcas, nombres, logos, diseños, etc.), los titulares logran la exclu- edocs/pubdocs/es/wipo_pub_1061.pdf.
sividad que les permite excluir a terceros de su uso. Al mismo tiem-
PEÑA VALENZUELA, Daniel. “La explotación de bienes intangibles vincula-
po, esta protección fomenta la confianza y la lealtad respecto del dos con actividades deportivas”. Disponible en https://revistas.uexterna-
producto registrado. Entretanto, al amparo del derecho de autor la do.edu.co/index.php/propin/article/view/1394/1328, consultado por últi-
innovación ha sido la responsable de que hoy contemos con nue- ma vez el 1.º de febrero de 2019.
vos modos de difusión y múltiples fuentes de ingresos para todos RESULTA2. “Un poco de historia de la innovación y la creatividad en la empresa”,
los sectores involucrados. [en línea], disponible en https://resulta-2.com/2015/06/historia-innovacion-
creatividad-empresa/, consultado el 22 de febrero del 2019.
BIBLIOGRAFÍA SÁNCHEZ, Alba. “Los inventos tecnológicos de los últimos 50 años”. Periodismo
Diccionario de Ciencia, Educación, Religión y Tecnología. En línea, consultado el 14 de Soluciones, [en línea], disponible en https://enpositivo.com/2013/12/cin-
de febrero del 2019. Disponible en https://definicion.de/deporte/. cuenta-anos-de-innovacion-tecnologica-para-mejorar-nuestras-vidas/, con-
ESPINAL RUIZ, D. J.; MEDINA VÁSQUEZ, J. E. & DA CUNHA BASTOS, F. “Propie- sultado el 16 de febrero del 2019.
dad intelectual en el deporte: Tendencias en patentes de la industria deporti- SCHAEFER, Jochen M. “El deporte, los artículos deportivos y la industria del de-
va internacional y colombiana”. Educación Física y Deporte, 36(1), XX-XX, [en porte”. Revista OMPI (septiembre 2012) [en línea], disponible en https://www.
línea] http://doi.org/10.17533/udea.efyd.v36n1a01. wipo.int/wipo_magazine/es/2012/05/article_0005.html, consultado el 10 de
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (OMPI). “El deporte febrero del 2019.
espectáculo bate récords en ingresos por P. I.” (agosto 2008) [en línea], dis- SCHULTZ, Marck F. “La Innovación: el regalo de la historia”. Disponible en https://
ponible en https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/04/article_0001. www.wipo.int/wipo_magazine/es/2017/03/article_0003.html, consultado
html, consultado el 5 de febrero del 2019. por última vez el 1.º de febrero de 2019.
— “Los derechos de radiodifusión y de los medios de comunicación en el depor- WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION (WIPO). Global Innovation In-
te” [en línea], disponible en https://www.wipo.int/ip-sport/es/broadcasting. dex 2018. Disponible en: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_
html, consultado el 20 de febrero del 2019. gii_2018.pdf.

PORTADA
JOSÉ CRUZ CAMPILLO
Socio fundador de Jiménez, Cruz, Peña. Miembro de Adopi.
jcruz@jcpdr.com
AMBUSH MARKETING
(MERCADEO DE EMBOSCADA O
MERCADEO PARASITARIO)
RESUMEN:
El ambush marketing (mercadeo parasitario o mercadotecnia o mercadeo de emboscada) es un concepto relativamente
reciente que surgió de la feroz competencia por los beneficios y lucrativos ingresos derivados de los principales eventos
deportivos, como los Juegos Olímpicos, la Copa del Mundo, el Super Bowl, la Fórmula 1 y el béisbol de las Grandes Ligas.
Aunque no es necesariamente una violación de las leyes de marcas tradicionales y de competencia desleal, se considera
que el mercadeo parasitario se produce cuando empresas no patrocinadoras de un evento deportivo importante han
logrado, de manera creativa y sin que constituya en sí una violación a las leyes de protección de marcas de fábrica, asociar
sus marcas a dichos eventos sin tener que pagar el alto precio de ser un patrocinador. El ambush marketing no es exclusivo
de eventos deportivos mundiales; igualmente puede darse en competencias locales y en cualquier otra actividad en la que
una marca pueda ser vista por el público que constituye su objetivo.
PALABRAS CLAVES:
Mercadeo deportivo, marketing deportivo, eventos deportivos, marcas, ambush marketing, mercadotecnia de emboscada,
mercadeo de emboscada.
D
INTRODUCCIÓN Estas actividades causan una reacción en los patrocinadores
esde hace unos años, los organizadores de los princi- oficiales, quienes, al pagar el patrocinio, tienen la expectativa de
pales eventos deportivos tomaron conciencia de que que serán los únicos que podrán promocionarse, reacción que se
involucrar en los eventos que organizaban a empre- traslada a los organizadores, a quienes se les exigen las garantías
sas comerciales constituiría una fuente importan- para evitar que terceros no patrocinadores se asocien al o se bene-
te de ingresos, surgiendo, de esa forma, la figura del patrocina- ficien del evento.
dor oficial, quien no es más que aquel que, a cambio del pago Bienvenidos al mundo del ambush marketing o mercadeo parasi-
de un precio y con exclusividad, está autorizado a usar los símbo- tario, cuyas primeras prácticas surgieron en la década de los ochen-
los y marcas del organizador y a realizar publicidad en el lugar en ta.
donde se desarrolla el evento. Cuando el evento es transmitido por
televisión, el patrocinador se beneficiará además de la aparición de DEFINICIÓN
su marca en tantos lugares como televidentes vean el evento. La paternidad del término ambush marketing se le atribuye al señor
Ahora bien, los problemas surgen cuando una empresa quie- Jerry Welsh, un estratega mercadológico, quien, mientras era
re asociar su marca a un evento en particular y se ve impedida miembro del departamento de mercadeo global de American
de ello, ya sea porque su competidor se le adelantó en contratar Express, la acuñó cuando planificaba diversas estrategias comercia-
ese patrocinio o porque, sencillamente, no tiene disponible o no les para aprovechar vacíos dejados en ese momento por los contra-
desea invertir la suma que el organizador ha fijado para el patroci- tos de patrocinio de grandes eventos deportivos.
nio oficial, por lo que decide poner en ejecución otras tácticas — Ahora bien, ¿qué se define como ambush marketing?
muy creativas— para asociar su marca a ese evento, minando así la Según Welsh, el concepto ambush marketing debería ser enten-
presencia en él de su competidor y, a la vez, ahorrándose los costos dido simplemente como “una estrategia de mercadeo cuyos resul-
asociados al patrocinio oficial. tados programáticos ocupan el espacio temático de un competi-

dor patrocinador, y formulada para competir con ese patrocinador ser un patrocinador oficial puedan costar varios millones de dóla-
competidor por una preeminencia en la comercialización”1. res es, en sí mismo, un gran incentivo para recurrir a esta práctica.
Otros autores definen el ambush marketing como “un esfuerzo Otra causa surge cuando una compañía se quiere asociar legí-
planeado, o campaña, por una organización para asociarse indi- timamente a un evento pero su competidor lo hace primero. En
rectamente con un evento para ganar al menos algo de reconoci- este caso, lo que motiva la práctica es no dejar que el competidor
miento y beneficios que están asociados con ser un patrocinador se lleve toda la gloria y visibilidad derivada de su exposición en un
oficial”.2 evento importante y de gran impacto.
Igualmente, el ambush marketing ha sido definido como “un Existen otras razones por las que los mercadólogos prefie-
intento por una compañía para aprovechar el prestigio —good- ren esta práctica, las cuales se pueden resumir en contar con una
will— o popularidad de un evento en particular creando una completa libertad creativa sin tener que responder ni enmarcarse
asociación entre este y el evento, sin permiso de la organización en las guías o directrices del organizador del evento o el tener que
relevante y sin pagar el precio para devenir en un patrocinador verse limitados o constreñidos a respetar las diferentes jerarquías
oficial.”3 de patrocinadores.
Para mí, prefiero definirlo como un mercadeo de asociación en
donde se reúne un conjunto de actividades para que una marca o REGLAS DEL MERCADEO DE EMBOSCADA
producto se beneficie comercialmente de un evento determinado Desde el punto de vista del ambusher o emboscador, las reglas son
asociándose a este sin ser un patrocinador oficial, pero agregando sencillas, y, de cumplirse, le mantendrán, en principio, libre de
valor a la experiencia. problemas; a saber:
1. Respeto a las leyes de propiedad industrial. No se debe come-
EL PORQUÉ DEL AMBUSH MARKETING ter el error de usar las marcas de fábrica del organizador o del
¿Cuáles son las causas o razones que fomentan el mercadeo de patrocinador del evento. Aunque este uso constituye, por sí mismo,
emboscada? una infracción, el mercadeo parasitario bien hecho se enfoca en la
En primer lugar, y quizás la más obvia: obtener resultados pare- asociación, de forma creativa, de la marca de quien lo practica con
cidos a los de un patrocinador oficial sin tener que incurrir en el un evento determinado y no en el uso de la propiedad industrial
pago de los derechos para serlo. El hecho de que los derechos para del organizador, del patrocinador, ni del evento mismo.
1 WELSH, Jerry. “Ambush Marketing: What It Is; What It Isn’t”, Welsh Marketing Associates, http://welshmktg.com/read.htm.
2 SANDLER, Dennis M. y SHANI, David, “Olympic Sponsorship vs Ambush Marketing”, Journal of Advertising Research, agosto-septiembre 1989, p. 11.
3 VASALLO, Edward; BLEMASTER, Kristin y Werner, Patricia. “An International Look at Ambush Marketing”, The Trademark Reporter, Vol. 95, No. 1, p. 1339.

obstante, el Banco del Progreso lanzó hace unos años una promo-
ción que otorgaba un descuento por la compra de las boletas para
los partidos en los que jugaren los Leones del Escogido (en ese
entonces los campeones nacionales) cuando para ello se usara la
tarjeta American Express. Esta promoción no menciona al equipo
por su nombre, tampoco hace uso de su logo ni de las marcas de
fábrica del Escogido, por lo que, desde el punto de vista del Banco
del Progreso, no hubo una violación per se a los derechos concedi-
dos al Banco BHD León.
2. Publicidad que hace referencia al evento

Es aquella que apela al sentimiento del público, de los simpati-
zantes y fanáticos para atraer su atención. Usa frases como “vamos
todos al Mundial”, “acompañemos a nuestros muchachos”, “esta-
mos con ellos en [el lugar en donde se celebra el evento]”, “[tal
producto] te lleva [al lugar en donde se celebra el evento]”. Todas
estas frases están asociadas al evento en cuestión, al lugar donde
este se lleva a cabo, al deporte o competencia que se desarrolle y a
los competidores o a los equipos, por lo que no dejan dudas sobre
la asociación que pretende hacer el anunciante no patrocinador.
3. Patrocinar un programa de TV o de radio relacionado al evento

Este programa puede transmitirse antes, durante o después del
evento. Su contenido será algo relacionado con el evento o even-
tos anteriores y lo que sucedió en ellos. El caso más célebre de este
tipo fue cuando Kodak patrocinó los programas de la cadena ABC
en los Estados Unidos en los que se transmitían los Juegos Olímpi-
cos del 1984, mientras Fuji era el patrocinador oficial. Cabe desta-
car que Fuji no poseía los derechos para divulgar publicidad en las
transmisiones, mientras que Kodak sí.
2. No autodenominarse patrocinador si no lo es, ya que esto
podría fundamentar una reclamación por publicidad engañosa.
3. Respeto a las reglas de proximidad o periferia que puedan
ser establecidas para algunos eventos. Esto quiere decir que no se
podrá hacer la publicidad de un producto de un no patrocinador
dentro de determinado radio o perímetro del lugar donde se cele-
bra el evento. Esta limitación deberá estar precedida de una norma
que expresamente prohíba esta actividad.
TIPOS DE MERCADEO DE EMBOSCADA

1. Uso no autorizado de entradas en una campaña promocional
Puede consistir en la rifa de entradas o en el otorgamiento de
descuentos por la compra de entradas a un evento en específico
utilizando los medios del no patrocinador.
Esta práctica se ha prohibido en los países que recientemente 4. Patrocinar una subcategoría
han sido sedes de las Olimpíadas y de la Copa Mundial de Fútbol, Por esto se entiende patrocinar a quien participa o va a partici-
por entender que se crea una asociación de un no patrocinador par en el evento y que llevará, en la medida en que no se le pueda
con esos eventos. impedir legalmente, marcas que no son las del patrocinador del
No obstante, esta prohibición parece no procede en la pelota evento. Esto incluye a equipos y jugadores individualmente.
dominicana. El Banco BHD León es la institución financiera que Unos ejemplos: mientras Adidas era el patrocinador oficial de
tiene los derechos exclusivos para el uso de los nombres de los las Olimpíadas de Londres de 2012, Nike patrocinó al equipo olím-
equipos de béisbol en sus tarjetas de crédito Visa y MasterCard. No pico de los Estados Unidos de América, proveyéndole del unifor-

me con el que los atletas asistirían a las entregas de medallas. Así carretera, o desde las alturas, pasando con un avión que arrastra
como los integrantes de este equipo tuvieron una presencia sobre- un cartel.
saliente en los podios, de la misma forma lo tuvo Nike contra En los casos en que los organizadores de los eventos colocan,
Adidas, sin que Nike fuera un patrocinador oficial. como hemos dicho, restricciones de publicidad en las periferias,
esto ha invitado a que, fuera del límite de prohibición, se coloquen
5. Divulgar publicidad intensamente durante el evento anuncios de no patrocinadores, solo que un poquito más gran-
Se trata de colocar más publicidad durante la realización de un des… Nike lo hizo durante la Copa del Mundo del 2010 al colocar
evento sin que esta tenga nada que ver con el evento. Dado que un anuncio en una de las caras del edificio más alto de la ciudad,
las audiencias de televisión aumentan considerablemente cuando haciendo posible que dicho anuncio se viera en todos lados, inclu-
se transmiten eventos importantes, como la Copa del Mundo o las yendo en el lugar donde se celebraban los juegos.
Olimpíadas, los anunciantes compran más espacios en los medios
para así aumentar su exposición. 7. Colocar publicidad dentro del lugar donde se celebra el evento
Como habrá de entenderse, la publicidad dentro del lugar donde
se realiza el evento está reservada a quienes hayan pagado por
ello. Esto impide que otros coloquen carteles o vendan publici-
dad dentro de ese lugar. Sin embargo, hay anunciantes que desean
burlar estas restricciones por medios creativos: regalos de gorras,
camisetas o cualquier otro producto que lleve el logo de la empre-
sa no patrocinadora y que pueda ser visto por los asistentes o toma-
do por los medios. Claro está, el organizador del evento pudiera
Respecto de este tipo de publicidad tenemos aquella en la que

se vincula a un equipo que fue descalificado para asistir a un even-
to en particular, sin obviamente mencionar el evento en sí, hacien-
do un chiste de esta situación. Para hablar en términos modernos,
es una especie de mercadeo acosador (bullying marketing) asocia-
do a un evento. Este es el caso de Volkswagen, que para el recién
pasado Mundial pasó reiteradamente unos anuncios en los que los
equipos de otros países participantes le pedían al público de los
Estados Unidos que los apoyaran, dado que su equipo no logró
clasificar para el “torneo”; esta fue la campaña Jump on the Wagon o
“Móntate en el vagón”.
6. Colocar publicidad en la periferia

Es la publicidad que se realiza para aprovechar el público que
presencia el evento o el que lo va a presenciar o bien que aprove-
cha las transmisiones televisivas del evento.
Es el caso de quienes colocan publicidad alrededor del sitio
en que se desarrolla el evento o a lo largo del recorrido, si es una

detectar esto y restringir la entrada a aquellos que asistan al lugar EVOLUCIÓN DEL MERCADEO DE EMBOSCADA: EL USO
portando esos regalos. DE INTERNET
Una empresa que se ha hecho famosa con este tipo de estra- Si lo anterior no fuera suficiente, debemos ahora agregarle YouTu-
tegia y por lograr exitosamente que la atención se desviara a su be, los blogs, las redes sociales (Facebook, Twitter, Instagram,
marca lo es la empresa cervecera holandesa Bavaria. Durante la Pinterest), los buscadores de internet (como Google) y cualquier
Copa Mundial de 2006, Bavaria regaló a los espectadores holande- otro tipo de contenido del usuario.
ses un pantalón color naranja con el nombre de la marca impreso. Por ejemplo, en el Mundial de Sudáfrica del 2010 Coca-Cola era
La FIFA reaccionó solicitándole a esos espectadores que se quita- el patrocinador oficial... Sin embargo, el comercial “Oh África” de
ran los pantalones durante el juego, teniendo estos que presenciar- Pepsi se convirtió en toda una sensación en YouTube.
lo en ropa interior. Este hecho atrajo la atención de los medios, lo Ahora, lo que va también viene. En 2011, Pepsi era el patroci-
cual significó un gol para Bavaria en términos de exposición de su nador oficial de la NFL; sin embargo, antes del Super Bowl, Coca-
marca y ninguno para la FIFA. Cola anunció que iba a transmitir en directo (streaming) a uno de
Nuevamente, en el Mundial del 2010, Bavaria repartió trajes sus osos reaccionando en vivo al juego. Esto fue llevado a YouTu-
naranjas a las espectadoras holandesas. La reacción de la FIFA fue be, anunciado por Twitter, se creó una página en Facebook, se
la de expulsar a esas fanáticas del estadio y promover su arresto. hizo disponible en dispositivos móviles, y, por supuesto, Coca-Cola
Esto provocó una avalancha de críticas en contra de la FIFA, mien- compró publicidad durante el Super Bowl para pasar sus anuncios.
tras que incrementó la presencia de Bavaria.
Para los que llevan anotaciones: Bavaria 2, la FIFA 0.
8. Aprovecharse del gusto personal de los atletas

En ocasiones, los atletas, sin quererlo y sin recibir patrocinio, publici-
tan ciertos productos que les gusta usar, lo cual da una exposición a
sus marcas casi por casualidad. Este es el caso de los audífonos Beats,
ampliamente usados por los nadadores en los Juegos Olímpicos de
Londres sin que dichos atletas recibieran un pago o patrocinio.
¿ES EL MERCADEO PARASITARIO ILEGAL?

El mercadeo parasitario en sí mismo no es, en nuestra opinión,
ilegal, aunque pudiera discutirse si su práctica encaja dentro de lo
que la Ley 20-00 define como competencia desleal en los literales
a y d del artículo 177, o de publicidad engañosa, según los térmi-
nos del artículo 88 de la Ley General de Protección al Consumi-
dor 358-05. En mi opinión, el ambush marketing no encaja dentro
de las previsiones contenidas en los textos legales antes menciona-
dos, ya que, como hemos dicho, este promueve una asociación con
un evento, no con un producto, y la publicidad se hace respecto
de las características propias del producto del anunciante indepen-
9. Referencias al evento una vez haya pasado dientemente del evento. Tampoco consideramos que el mercado
Se da una vez que ha transcurrido el evento y han cesado las restric- de emboscada fomenta la competencia desleal, sino que más bien
ciones de un uso o referencia directa a este. El caso de Gatorade es se realiza una ingeniosa asociación entre un evento y un producto
uno de ellos. Aunque Coca-Cola fue el patrocinador oficial, Gato- sin violentar las leyes que rigen la materia.
rade, de Pepsico, hizo el acertado señalamiento de que, a pesar de A juicio de Jorge Otamendi, ausente el uso de marcas y el hacer-
que no estuvo publicitado en vallas ni en anuncios colocados fuera se pasar por patrocinador, es decir, la intención de confundir, las
de autobuses, sí estuvo presente en los juegos, solo que dentro de publicidades parasitarias no son ilegales y no pueden ser impedidas
los cuerpos de los mejores atletas del mundo que compitieron en por patrocinadores ni por los organizadores de eventos.4
las Olimpíadas de Londres. De ahí que Jerry Welsh se fundamente en el hecho de que “los
4 OTAMENDI, Jorge. “Marketing de emboscada. Ambush Marketing”. Anuario Andino de Derechos Intelectuales Núm. 7, Lima, Palestra, 2011.

cos a resaltar la importancia de una figura central no siendo dicha
figura ninguno de los atletas, sino más bien las personas a quienes
por su sacrificio, amor y dedicación se les considera las creadoras
de los campeones olímpicos: las madres. Esta es la campaña Best job,
también conocida como Thank you, Mom.
Best job está cargada de emoción; desarrolla una historia alrede-
dor de los Juegos Olímpicos, pero sin centrarla en sus productos o
en el evento mismo, sino en la experiencia del evento; en la expec-
tativa y preparación para asistir a los Juegos Olímpicos, mostran-
do los sacrificios de los atletas, así como el orgullo que sienten las
madres al verlos triunfar, cumplir la misión, al ver los frutos de
patrocinadores han comprado una propiedad específica; no han todo ese esfuerzo y dedicación tanto de ellas como de sus hijos.
comprado un espacio temático. Por lo tanto, no tienen derecho a Best job fue la campaña más exitosa de los Juegos Olímpicos de
vigilar, proteger y administrar de otra manera lo que ellos no han Londres.
comprado, no han creado, y por ello, no poseen”.5
Esta expresión parece haber inspirado a Nike en la creación BIBLIOGRAFÍA
de su campaña “Encuentra tu grandeza”. Justo 72 horas antes CHADWICK, Simon y BURTON, Nicholas. “Ambushed!”. The Wall Street Journal,
de que se iniciaran los Juegos Olímpicos de Londres, Nike deve- 25 de enero de 2010. Disponible en línea en http://online.wsj.com/article/
ló su campaña de marca global en la que, en lugar de usar a atle- SB10001424052970204731804574391102699362862.html.
tas profesionales, invitó a atletas aficionados de todo el mundo a OTAMENDI, Jorge. “Marketing de emboscada. Ambush Marketing”. Anuario Andi-
encontrar su grandeza en lugares llamados Londres. “La grandeza no de Derechos Intelectuales núm. 7, Lima, Palestra, 2011.
no está reservada para unos pocos elegidos en una ciudad especial, PÉREZ CARBALLADA, César. “Emboscada comercial ¿El marketing más depor-
también se puede encontrar en Londres, Ohio; en Londres, Norue- tivo?”. Disponible en línea en http://marketisimo.blogspot.com/2008/08/
ga; en Londres del Este en Sudáfrica; en el Pequeño Londres, en emboscada-comercial-el-marketing-ms.html.
Jamaica o en el Gran Londres de Nigeria”, reza su publicidad. Nike REPÚBLICA DOMINICANA. Ley 20-00, de 18 de abril de 2000, que regula el
usó canales masivos para difundir su marca. Espectaculares plata- derecho de propiedad industrial. G. O. núm. 10044, 8 de mayo de 2000.
formas digitales y, por supuesto, las redes sociales fueron la llama
— Ley General de Protección al Consumidor o Usuario, núm. 358-05, del 9
que encendió el fuego y a pocas horas de haber lanzado su video de septiembre de 2005. G. O. núm. 10337, 14 de septiembre de 2005.
en YouTube ya era el más visto por la audiencia mundial.
SANDLER, Dennis M. y SHANI, David. “Olympic Sponsorship vs Ambush Marke-
ting”, Journal of Advertising Research, agosto-septiembre 1989.
CÓMO DISMINUIR LOS EFECTOS DEL AMBUSH
SCHMITZ, Jason K. Ambush Marketing: The Off-Field Competition at the Olympic
MARKETING
Games, 3 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 203 (2005). Disponible en línea en
Cuando se habla de mercadeo parasitario es muy importan-
http://www.law.northwestern.edu/journals/njtip/v3/n2/6/.
te entender la diferencia que hay entre lo que es el evento en sí
VASALLO, Edward; BLEMASTER, Kristin y Werner, Patricia, “An International
mismo y la experiencia derivada de este.
Look at Ambush Marketing”, The Trademark Reporter, Vol. 95, No. 1.
El evento es simplemente el espectáculo en sí mismo y los
medios que el organizador controla. La experiencia derivada del WELSH, Jerry. Ambush Marketing: What It Is; What It Isn’t. Welsh Marketing Asso-
ciates, http://welshmktg.com/read.htm. 2007 (ya no está disponible en línea).
evento, por otra parte, es todo lo que lo rodea; va desde la prime-
ra vez que un individuo piensa en asistir al evento, la expectativa,
la anticipación, hasta el momento en que se desvanece su último
recuerdo de él. Es la experiencia, el sentimiento de estar ahí; es
todo el sentimiento y las emociones que se permean por las redes
sociales; es todo aquello que le pertenece a los individuos, al espec-
tador, y no al evento. Es precisamente en ese ambiente en donde
se produce el mercadeo de emboscada y en el que es más efectivo.
Para finalizar, y poniendo un ejemplo de cómo se puede ser
exitoso siendo un patrocinador oficial pero pensando como un
emboscador, Procter & Gamble creó una campaña sin paralelos en
ocasión de los Juegos Olímpicos de Londres. P&G logró conectar
con el consumidor llevando la experiencia de los juegos olímpi-
5 Welsh, Jerry, loc. cit.

PORTADA
MARÍA DEL PILAR TRONCOSO
Socia fundadora de Troncoso Leroux, presidenta saliente
de la Asociación Interamericana de la Propiedad Intelectual
(Asipi) y expresidenta de Adopi.
mptroncoso@troncosoleroux.do
PATROCINIO, LICENCIAMIENTO Y
MERCHANDISING DEPORTIVO
RESUMEN:
La autora describe la importancia que reviste la propiedad intelectual —específicamente las marcas— en el mundo del
deporte y cómo a través de ella, mediante contratos de patrocinio, licencia y promoción comercial (merchandising), las
organizaciones deportivas, clubes y deportistas obtienen beneficios económicos.
PALABRAS CLAVES:
Deporte, propiedad intelectual, marcas, patrocinio, licencia, promoción comercial, merchandising.
L
a industria del deporte ha adquirido una gran importan- Específicamente, dentro de los signos distintivos protegibles
cia económica en los últimos años. Según un estudio de la tenemos los nombres de los equipos y eventos, sus escudos y dise-
consultora A. T. Kearny, el valor la industria mundial del ños, las mascotas, el diseño de la vestimenta y artículos deportivos,
deporte en el año 2017 tuvo una proyección de 90.9 mil entre otros, los cuales constituyen el objeto de distintos tipos de
millones de dólares.1 contratos dentro de lo que se denomina “marketing deportivo”.
Más que a los ingresos por boleta, la sostenibilidad de los even-
tos deportivos y los beneficios económicos que reciben sus actores, EL MARKETING DEPORTIVO
esto se debe a los negocios que se realizan en torno al deporte. La El mercadeo de deportes es un conjunto de acciones dirigidas a
propiedad intelectual juega un papel preponderante en esos nego- aumentar las transacciones comerciales con base en la práctica
cios, pues, especialmente, las patentes de invención (tecnología de deportiva, ya sea mediante la promoción de los deportes, los equi-
artículos deportivos), las marcas (identificativas de los eventos, equipos, los atletas y las asociaciones o el patrocinio de clubes depor-
pos y productos) y los derechos de radiodifusión (transmisión de los tivos, deportistas o asociaciones deportivas. Es la forma más rápi-
partidos) contribuyen a generar valor económico a la industria del da para que los líderes de las marcas asocien sus productos a la
deporte, cuyos ingresos, en gran medida, dependen de ellos. buena imagen de los jugadores, clubes y asociaciones y adquieran
Hoy día no cabe duda de que la titularidad de derechos de la simpatía y la aprobación de la opinión pública.2
propiedad intelectual aumenta el potencial a las organizacio-
nes deportivas y a deportistas para obtener más ingresos. Por eso I. EL PATROCINIO
las empresas, organizaciones y clubes deportivos invierten en la El patrocinio es la principal herramienta de acción para hacer
protección y defensa de estos derechos, pues sin la propiedad mercadeo deportivo. Se define como la relación comercial que
intelectual no sería posible hacer negocios, los cuales son indis- existe entre un proveedor de fondos, recursos o servicios y un indi-
pensables para el crecimiento de la actividad deportiva. viduo, evento u organización, a cambio de una inversión de patro-
1 https://es.statista.com/estadisticas/636706/ingresos-totales-del-mercado-deportivo-mundial-2005-2017/.
2 GUERRA, Alberto. “Acuerdos de Patrocinio en el Deporte”. Derecho Deportivo. ASIPI, 2015, p. 89.

cinio, derechos y asociaciones que podrían convertirse en venta- ocasiones se transmiten valores generalmente ligados a la activi-
jas comerciales.3 dad que patrocina.
El contrato de patrocinio es el contrato en virtud del Las empresas suelen celebrar contratos de patroci-
cual el patrocinado, a cambio de una ayuda económi- nio con los organizadores de los eventos, los equipos o
ca para la realización de su actividad deportiva, benéfi- Empresa los atletas, con la finalidad de aumentar la fidelidad de
ca, cultural, científica o de otra índole, se compromete patrocinadora clientes identificados con estos, lo cual mejora la repu-
a colaborar en la publicidad del patrocinador.4 Se tación y valor de la marca. No obstante, puede
trata de un intercambio en el que ocurrir que un evento, un equi-
ambas partes buscan obtener po que participa en ese even-
una ganancia. to y un atleta de ese equi-
Para conseguir
Las empresas se asocian Provee fondos, po estén patrocinados por
una exposición
con una organización equipamiento o marcas competidoras.
masiva y aumentar
compensación
deportiva o un deportista sus ventas El tipo de evento y su
o participan en un evento ESQUEMA DEL público son determinantes
con la finalidad de promover para la utilización del patroci-
PATROCINIO
sus marcas, fomentar su prestigio nio, ya que se busca dar mayor visi-
y crear una relación más estrecha con bilidad a la marca en consumidores
sus clientes, consiguiendo una expo- reales o potenciales de los productos o
sición masiva ante los seguidores de servicios de la marca patrocinada. Así,
dichos eventos deportivos o deportis- el patrocinio constituye una forma de
A cambio de
tas. A cambio, el patrocinado recibe derechos para Patrocinado actor
comunicación más natural y directa.
una compensación económica, equi- promover sus deportivo Se trata de establecer en los consumi-
pamiento o cualquier otro tipo de marcas dores una conexión de los atributos de
apoyo material o financiero. la marca con el evento, equipo o atleta
A través del contrato de patrocinio patrocinado.
las empresas buscan aumentar sus ventas, ampliar
la gama de mercados, obtener una ventaja competitiva, así como CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PATROCINIO
construir o fortalecer su imagen y la de sus productos. Con el No es necesario que el contrato de patrocinio conste por escrito,
patrocinio se promueve el prestigio de las marcas y en muchas sino que bastará la existencia de elementos que acrediten la acep-
3 Ibídem., p. 90.
4 http://www.aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/OrganosConsultivos/JuntaConsultivaContrat acionAdministrativa/Areas/02_Informes_Actuaciones/INFORME%2013_2012_%20PATROCINIO.pdf.

tación por el patrocinado de la oferta del patrocinador. No obstan- siente atraído a adquirir el producto movido por el sentimiento
te, se recomienda un contrato escrito en el que se describan clara- que le despierta la marca (pasión, pertenencia al club, admiración
mente los derechos y obligaciones de las partes. por el deportista) o el mensaje que le transmite (diversión, salud,
El contrato de patrocinio es un contrato atípico, el cual debe trabajo en equipo, éxito). De este modo, la licencia añade valor al
ser redactado en atención a la realidad específica, estableciéndo- producto y ayuda a dirigirlo a un objetivo determinado. Después
se las obligaciones y derechos conforme al interés en cada caso, de todo, captar la atención del consumidor es una de las princi-
por lo que su cumplimiento dependerá de lo pactado en el marco pales ventajas que aportan las licencias. Estas proporcionan una
del derecho común. notoriedad inmediata al producto, la que se traduce en una venta
En los contratos de patrocinio pudieran intervenir dos o más más rápida.5
partes (patrocinador y el club/atleta/asociación), puede ser o
no exclusivo y el tipo de compensación puede ser fija o variable CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE LICENCIA
(en función de las ganancias, por ejemplo), en dinero, en espe- En un contrato de licencia debe definirse claramente el área
cie (suministro de artículos o material deportivo, pago de esta- geográfica de la licencia así como el tiempo por el cual se otorga-
días, transporte, etc.) o mixta. La duración puede ser limitada a rá. De no establecerse de manera expresa, se considerará que el
un solo evento, a más de uno, a una temporada o a varios años. licenciatario tendrá el derecho a usar la marca en todo el territorio
El patrocinio puede materializarse de diversas formas: la dominicano y mientras esté vigente su registro. La licencia puede
exposición de las marcas en los uniformes de los jugadores, ser exclusiva, siempre que se señale expresamente en el contrato;
publicidad dentro del estadio durante el juego, publicidad fija de lo contrario, se considerará como no exclusiva. El otorgar subli-
alrededor del estadio, concursos y publicidad en movimien- cencias está prohibido, a menos que se establezca esta posibilidad
to en los recesos, suministro de alimentos y bebidas durante el de forma expresa.6
juego, banners en páginas web y en las transmisiones de los jue- Si bien en el marco de la licencia el licenciante no participa en
gos, regalos o venta de productos con la marca del patrocina- la elaboración de los productos, podría fabricarlos por sí mismo o
dor, entre otros. través de otros, siempre que la licencia no sea exclusiva.
El pago que recibe el titular de la marca se basa habitualmen-
II. LICENCIAMIENTO te en un porcentaje de los ingresos del licenciatario por la venta
Las licencias de derechos de propiedad intelectual son muy de los productos. Sin embargo, en muchas ocasiones se establece
utilizadas en el ámbito deportivo. Pueden comprender el uso el pago de una cantidad fija —se venda o no el producto— o una
de patentes, marcas o derecho de autor. Específicamente, las combinación de ambos.
licencias de marca son otra herramienta para el mercadeo Antes de la negociación de un contrato de licencia es importan-
deportivo. te obtener el registro de la marca en la categoría/clase que se va a
Mediante el contrato de licencia de marca, su titular (licen- licenciar. Esto es, la clase internacional correspondiente a las acti-
ciante), reteniendo su propiedad, autoriza a un tercero a usar- vidades deportivas es la 41, pero si se va a otorgar la licencia para
la en el comercio por un período determinado a cambio de una relojes, debe registrarse en la clase 14 o, si es para una bebida no
contraprestación. A través de las licencias, los titulares autori- alcohólica, en la 32, o para unos lentes de sol en la 9, y así en la
zan el uso de sus marcas a otras empresas, las cuales se benefi- clase que proteja el producto objeto de la licencia.
cian de su prestigio, facilitando a los licenciatarios la comercia- El licenciante tiene la obligación de mantener la marca debi-
lización de sus productos o servicios. El licenciante, además de damente protegida y, en este sentido, ejercer las acciones corres-
recibir una retribución, expande el conocimiento de su marca a pondientes contra los terceros que violen el derecho sobre la
otros sectores. marca licenciada. En caso de que, ante una violación, el titular de
Pueden otorgarse licencias sobre el nombre de un evento o la marca no inicie tales acciones, un licenciatario exclusivo estaría
equipo, sus logos, mascotas o lemas registrados. El comerciali- facultado para hacerlo, sea por mandato del titular o si demuestra
zar un producto con una marca licenciada supone una venta- haberle solicitado ejercitar la acción y han transcurrido más de dos
ja competitiva frente a un producto genérico, pero también un meses sin que el titular actúe.7
menor esfuerzo material y económico para el licenciatario al no Dado que es de la esencia de una licencia el que los productos
tener que escoger y desarrollar una marca para comercializar su del licenciatario sean asociados con el goodwill de la marca, es obli-
producto. gación del licenciante ejercer el eficaz control de la calidad para lo
La licencia de una marca deportiva lleva consigo la transmi- cual deberá velar por que los licenciatarios mantengan la calidad
sión de los valores que representa la marca y, conjuntamente, las de los productos que llevan la marca. Más aun, ante un descuido
emociones que provoca en el público. Es decir, el consumidor se del licenciante es posible que cualquier interesado solicite la anula-
5 https://www.sweetpress.com/licencias-diferenciacion-y-valores-con-marca-registrada/.
6 Artículo 90.2 de la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial.
7 Artículo 169, Ley 20-00.

ción de la licencia cuando por defecto de un adecuado control de do la identidad marcaria, así como cumplir con todas las medidas
calidad o por algún abuso de la licencia pudiera ocurrir confusión, de control de calidad establecidas por el licenciante y mantener e
engaño o perjuicio al público consumidor.8 incrementar el goodwill de la marca licenciada.
Por su parte, el licenciatario, además de efectuar el pago de la El contrato de licencia no requiere de formalidad para su vali-
contraprestación conforme a lo pactado, está en la obligación de dez ni para ser oponible a los terceros. Antes de que se modificara
mantener un uso adecuado y uniforme de la marca, conservan- la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial con motivo de la entrada

emblemas y demás signos distintivos de forma apropiada para
poder actuar de manera eficaz en contra de la falsificación y evitar
la pérdida de importantes contratos de licencia.
CONCLUSIONES
- La subsistencia de la industria del deporte se debe en gran
medida al mercadeo deportivo, pues este es fuente importan-
te de ingresos de las asociaciones deportivas, equipos, eventos y
deportistas.
- La industria del deporte se ha convertido en una fuente gene-
radora de ingresos y constituye un medio eficaz para la promo-
ción de marcas de gran valor y captación de consumidores.
- La propiedad intelectual juega un rol fundamental para garan-
tizar la efectiva protección de los derechos de sus titulares y
obtener mayores ganancias en el mercadeo deportivo.
- El patrocinio, licenciamiento y la comercialización (merchandi-
sing) son actividades que cada día cobran más relevancia dentro
del ámbito deportivo, ya que, por un lado, promueven los even-
tos y captan fanáticos y, por otro, incrementan las ventas y los
negocios de las empresas relacionadas o no al deporte.
- Es esencial proteger los activos de PI y hacer atractivos los even-
en vigencia del DR-CAFTA, la oponibilidad de la licencia a terce- tos para captar mejores patrocinios, licencias y merchandising.
ros estaba condicionada a su inscripción ante la Oficina Nacional - Es importante que los asesores conozcan los distintos derechos
de la Propiedad Industrial (ONAPI). Actualmente, la inscripción de PI envueltos en las actividades relacionadas con el patroci-
de la licencia en la ONAPI se hace únicamente para conocimiento nio, licenciamiento y promoción comercial para garantizar a sus
del público de su existencia. clientes la optimización de las ventajas económicas que genera
este tipo de actividades.
III. MERCHANDISING (COMECIALIZACIÓN)
En el ámbito del derecho deportivo, la comercialización con las BIBLIOGRAFÍA
marcas de los equipos es un negocio que ha tenido mucho auge en “Licencias, diferenciación y valores con marca registrada”. Sweet Press. 19 jul.
los últimos años. A través de este, los clubes explotan sus marcas en 2012. Web. 6 mar. 2019. https://www.sweetpress.com/licencias-diferen-
productos que los aficionados compran por la afinidad que tienen ciacion-y-valores-con-marca-registrada/.
por su equipo. GUERRA, Alberto. “Acuerdos de Patrocinio en el deporte”. Derecho Deporti-
Las licencias de merchandising muchas veces se otorgan a través vo. ASIPI, 2015.
de empresas especializadas que las centralizan para fabricar, Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autóno-
comercializar y distribuir productos con las enseñas particulares, ma de Aragón. Informe 13/2012, de 11 de julio, de la Junta Consultiva De
la imagen o cualquier otro signo distintivo de los clubes, organi- Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. 2011,
zaciones o atletas, a fin de explotar sus signos distintivos y aumen- https://www.aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/OrganosConsultivos/
tar la atracción y el valor de los productos del licenciatario ante los JuntaConsultivaContratacionAdministrativa/Areas/02_Informes_Actuacio-
consumidores por medio de la asociación de estos con el deporte. nes/INFORME%2013_2012_%20PATROCINIO.pdf.
El rango de productos que se licencian y venden en el ámbito NOETINGER, Matías. “Análisis de los diferentes derechos de propiedad indus-
deportivo es variado e incluye gorras, banderas, dulces, jarras, jugue- trial y de imagen con referencia al ámbito del deporte”. Derecho Deporti-
tes, pósteres, etc. Esto es, abarca artículos distintos a los que original- vo. ASIPI, 2015.
mente la marca representa, otorgándose la licencia para distinguir OMPI. “Licencias y patrocinios en el ámbito del deporte”. Organización Mun-
productos pertenecientes a un mercado diferente al de la marca dial de la Propiedad Intelectual. Web. 6 de marzo de 2019. https://www.wi-
licenciada. A modo de ejemplo, el merchandising y los patrocinadores po.int/ip-sport/es/licenses.html.
representan el 26 % de los ingresos del equipo de fútbol Manchester REPÚBLICA DOMINICANA. Ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial.
United y el 20 % de los ingresos del Real Madrid.9 SAMANIEGO, Juan. “Pasión, espectáculo y fans: el cóctel perfecto del marke-
Cabe destacar que para obtener beneficios a través de la comer- ting deportivo”. Hablemos de empresas. 18 jun. 2018. Web. 6 mar. 2019.
cialización es fundamental que los clubes registren sus nombres, https://hablemosdeempresas.com/empresa/marketing-deportivo/.
9 NOETINGER, Matías. “Análisis de los diferentes derechos de propiedad industrial y de imagen con referencia al ámbito del deporte”. Derecho Deportivo. ASIPI, 2015, p. 23.

COLECCIÓN
JURISPRUDENCIA
REPERTORIO DE LA JURISPRUDENCIA
CIVIL, COMERCIAL E INMOBILIARIA
DE LA REPÚBLICA DOMINICANA
(2001-2014)
Autor: Fabio J.
Guzmán Ariza
1,020 páginas.
Edición 2015
Presentación:
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lujo en tapa dura
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PORTADA
MÓNIKA FIALLO PARADAS
Abogada en Russin, Vecchi & Heredia Bonetti.
Vicepresidenta de la Junta Directiva de Adopi.
mfiallo@rvhb.com
DERECHO DE IMAGEN DEL ATLETA

RESUMEN:
La Constitución de la República Dominicana consagra el derecho fundamental de respeto y no injerencia en la vida privada.
Al mismo tiempo, y es el objeto de este artículo, las disposiciones relativas al derecho de autor y conexos contemplan la
prerrogativa que tiene el individuo de despojarse de esa privacidad y explotar su imagen comercialmente.
PALABRAS CLAVES:
Imagen, explotación comercial, reconocible, inalienable, imprescriptible, irrenunciable, Constitución, República Dominicana.
INTRODUCCIÓN se debe a la falta o incumplimiento del cesionario autorizado
L
a Constitución de la República Dominicana dispone en acarrearía la reparación de daños y perjuicios.
su artículo 44 los derechos de la personalidad: al respe-
to y no injerencia en la vida privada, al honor, buen EL DERECHO DE IMAGEN Y SUS CARACTERÍSTICAS
nombre y a la propia imagen. Por su parte, la Ley 65-00 Imagen es la representación gráfica y visible de la figura humana
sobre Derecho de Autor y Conexos (en lo adelante Ley 65-00) o de cualquiera de los elementos que la individualiza o distingue
establece en su artículo 52 que “toda persona tiene derecho a (aspecto físico, nombre, rostro, voz, mediante cualquier procedi-
impedir, con las limitaciones que se establecen en la presente miento de reproducción en el que el sujeto sea visible y reconoci-
ley, que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio, ble), en tanto que el derecho de imagen es “aquel que faculta a las
sin su consentimiento expreso. La persona que haya dado su personas a reproducir su propia imagen o por el contrario a impe-
consentimiento podrá revocarlo, quedando obligada a la repa- dir que un tercero pueda captar, reproducir o publicar su imagen
ración de daños y perjuicios”. sin autorización”1.
Como puede apreciarse, la Constitución se refiere a los dere- Para que exista el derecho de imagen, ella debe aludir directa-
chos innatos del ser humano de privacidad y protección de su mente al afectado, ya sea físicamente, por su nombre o por otros
imagen personal, mientras que la Ley 65-00 se refiere a un aspec- elementos”2. El derecho a la propia imagen, tal como lo ha recono-
to aparentemente opuesto y comercial: el derecho de su explo- cido la Cuarta Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de
tación comercial para una finalidad específica o por un tiempo Primera Instancia del Distrito Nacional mediante sentencia núm.
determinado y con la posibilidad de ser revocada, ya sea por la 0659/2008 del 30 de julio de 2008, “protege al ser humano de la
llegada del término acordado, por el cumplimiento del compro- captación, reproducción y publicación de la imagen de forma reco-
miso para el que fue pautada o de manera anticipada, que si no nocible y visible, sin su autorización expresa.” También se ha reco-
1 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Ref. 04-007-061-0007-CO. Sentencia Núm. 08229 del 28 de julio de 2004, recuperado el 15 de febrero de 2019 de https://vlex.co.cr/
vid/-498706650.
2 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Ref. 07-01360-007-CO. Sentencia Núm.00218, del 11 de enero de 2008, recuperado el 15 de febrero de 2019 de https://vlex.co.cr/
vid/-499135742.

nocido que la imagen de una persona grabada constituye parte de siguientes: i) reivindicar en todo momento su paternidad u origen;
sus datos personales, en la medida en que “permite identificar a la ii) oponerse a toda variación o modificación, cuando estas puedan
persona afectada.”3 causar perjuicio a su honor o reputación profesional; y iii) conser-
En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de imagen, var su obra inédita o anónima hasta o después de su fallecimien-
desde el punto de vista comercial, se asimila a una obra protegi- to; en el caso de una persona, no ser figura pública ni explotar su
da por el derecho de autor, con características particulares, y se imagen comercialmente. Los derechos morales trascienden la vida
encuentra contemplado en el título V de la Ley 65-00, en las dispo- del autor y son intransferibles.
siciones especiales para “ciertas obras”. Esto se debe a que no Con respecto al aspecto patrimonial, nuestra legislación contem-
concuerda propiamente con la definición de obra que nos ofre- pla que el autor o titular originario de la obra tiene el derecho
ce la misma ley en su artículo 16 numeral 2: “toda creación inte- exclusivo de su explotación en cualquier forma y, en especial, el de
lectual original, de carácter artístico, científico o literario, suscep- autorizar o prohibir su reproducción, distribución, comunicación
tible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida pública, transformación y cualquier forma de uso total o parcial.
o por conocerse”. Esto es esencial para el tema que nos ocupa, porque nos permite
Así como toda obra protegida por el derecho de autor, el dere- interpretar que el objeto del comercio no es el ser humano o su
cho a la propia imagen tiene aspectos morales y patrimoniales. imagen propiamente, sino la posibilidad de fijarla4 y comunicarla
Los derechos morales, conforme lo dispone el artículo 17 de la al público5. Los derechos patrimoniales corresponden al autor y a
Ley 65-00, son los que protegen la personalidad del autor respec- sus causahabientes, quienes tienen su libre disposición mediante
to de su obra, sobre la que tiene un derecho perpetuo, inaliena- actos entre vivos, por vía sucesoria o testamentaria6.
ble, imprescriptible e irrenunciable que le permite las acciones El titular originario de una obra o del derecho de imagen es
3 Tribunal de la Comunidad Europea. Tribunal de Justicia (Sala Segunda), 14 de febrero de 2019, asunto C345/17, Sergejs Buividsco vs. Datu valsts inspekcija. Recuperado en fecha 18 de febrero de 2019
de http://curia.europa.eu/juris/document/.
4 Artículo 16 de la Ley 65-00, numeral 5: “Fijación: la incorporación de signos imágenes y/o sonidos sobre una base material suficiente para permitir su lectura, percepción, reproducción o comunicación”.
5 Artículo 16 de la Ley 65-00, numeral 10: “Comunicación al público: Difusión por cualquier procedimiento que sea conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes de tal
manera que puedan ser percibidos por una o más personas, independientemente que la persona o personas puedan recibirlos en el mismo lugar y al mismo tiempo”.
6 Artículos 76 y 77, Ley 65-00.

la persona física o natural7, en este caso el deportista o atleta. Las · Redactarse por escrito, conforme lo exige la legislación aplica-
personas jurídicas no tienen derecho de imagen, pues no tienen ble. Este requerimiento tiene entre sus excepciones las obras
características físicas, voz, ni rasgos reconocibles en el sentido cons- creadas bajo relación laboral13 y por encargo14, en las que la
titucional ni en el que contempla el artículo 52 de la Ley 65-00 ya cesión de derechos se presume. No obstante esta ser la previ-
citado. Pueden ser, sí, titulares derivados de los derechos de explo- sión legal, el Juzgado de Primera Instancia de la Cámara Civil
tación de imagen a través de contratos de cesión de derechos patri- y Comercial de Santiago, en su sentencia núm. 01470-2007, del
moniales8 o licencias de uso9, que pudieran concertarse a título 31 de julio de 2009, interpretó que “la falta del mismo no limita
gratuito u oneroso, de manera exclusiva o no exclusiva10. el poder determinar la extensión y límites de lo pactado entre
La cesión o licencia de uso puede ser fruto de un contrato las partes respecto de la cesión de derechos patrimoniales, toda
de naturaleza civil y comercial o verificarse con ocasión de un vez que esa formalidad está prevista con carácter probatorio
contrato de naturaleza laboral, como pudiera suceder con los y no solemne, por lo que son admisibles todos los medios de
atletas en equipos. En estos casos regirían, según el caso, algu- prueba para establecer lo que se hubiese convenido.”
nas o todas las disposiciones relativas a “los contratos en gene- · Usos específicos autorizados. Es decir, debe indicarse de qué
ral” contenidas en los artículos 79 y siguientes de la Ley 65-00; manera se puede usar la imagen, en qué medios y a qué productos
las de su artículo 12, sobre obras creadas bajo relación laboral, o servicios estará asociada. Igualmente, si es para un evento
donde la titularidad de los derechos patrimoniales se regirá por particular, durante una temporada o por tiempo determinado,
lo pactado entre las partes y a falta de pacto expreso “se presu- porque, conforme se establece en el artículo 81 de la Ley 65-00, la
me son de los autores”; las del artículo 14 de la misma ley, que interpretación del contrato debe ser restrictiva y cada concesión
establece que en las obras creadas por encargo11 la titularidad o licencia debe ser expresa: “no se admite el reconocimiento de
de los derechos patrimoniales se regirá por lo pactado entre las derechos más amplios de los expresamente concedidos o licen-
partes y solo se “percibirán los honorarios pactados en el respec- ciados por el autor en el contrato respectivo”. Un uso diferente o
tivo contrato”. De manera supletoria, aquellas que se refieren al más amplio compromete la responsabilidad del cesionario y, en
principio de la autonomía de la voluntad de las partes, contenido los casos de cesión no autorizada a un tercero, el tercero y el cesio-
en el artículo 1134 del Código; las del artículo 1135 del Código nario serían solidariamente responsables frente al titular.
Civil, referidas a que “las convenciones obligan no solo a lo que · Ámbito territorial del uso.
se expresa en ellas, sino también a todas las consecuencias que la · Legislación aplicable y jurisdicción competente.
equidad, el uso o la ley dan a la obligación según su naturaleza”, · Si el acuerdo entra dentro de la categoría de relación laboral15,
y las de la Ley General de Deportes, que indica que “los atletas de como son catalogados, por ejemplo, los contratos de los futbo-
alto rendimiento podrán recibir los pagos correspondientes a su listas o baloncestistas profesionales españoles, se recomienda
labor en los torneos locales rentados o donde esté involucrada la incluir todo lo relativo al salario ordinario, vacaciones, seguro
firma de contratos entre las partes, en los cuales se consignen los de salud, condiciones físicas y confidencialidad.16
montos de las dietas o remuneraciones”12. · Disposiciones sobre periodo de vigencia y posibilidad de prórro-
ga o causas de terminación anticipada, dentro de las cuales se
ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE pudieran incluir los daños económicos a la imagen del atleta,
CESIÓN DE DERECHOS de su equipo o patrocinador por el comportamiento inadecua-
Considerando lo anterior y la preminencia del principio de la do de una de las partes, tal como sucedió en un caso de termi-
autonomía de la voluntad de las partes, no obstante ser las dispo- nación anticipada, conocido por la Audiencia Provincial de
siciones relativas al derecho de autor de interés público, enten- Alicante, en el que se consideró que las “declaraciones realiza-
demos que estos contratos de cesión de derechos deben contem- das por el demandante [atleta], que mostraban su apoyo a que
plar lo siguiente: se pusiera en libertad a un terrorista en huelga de hambre”,
7 Artículos 5 y 16, numeral 1, Ley 65-00.

9 Artículo 79, numeral II, Ley 65-00.
10 Artículo 79, numeral I, Ley 65-00.
11 Como pudiera ser la creación de un jingle o un afiche publicitario.
12 Ley General de Deportes, núm. 356-05, de fecha 30 de agosto de 2005, G. O. 10329 del 30 de julio del 2005.
14 Artículos 14 y 55, Ley 65-00.
15 Estatutos de la FIFA, edición 2018, recuperado el 13 de febrero de 2019 de https://resources.fifa.com/. Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores, recuperado el 13 de febrero
de 2019 de https://resources.fifa.com/ y su enmienda de fecha 26 de abril de 2018, recuperada el 13 de febrero de 2019 de https://resources.fifa.com.
16 En España esta relación laboral está regulada por convenios colectivos, en atención a las consideraciones del Real Decreto 1006/1985 del 28 de junio de 1985 que regula la relación laboral especial de
los deportistas profesionales, el cual establece en su artículo 7. 3 lo siguiente: “En lo relativo a la participación en los beneficios que se deriven de la explotación comercial de la imagen de los depor-
tistas se estará a lo que en su caso pudiera determinarse por convenio colectivo o pacto individual, salvo en el supuesto de contratación por empresas o firmas comerciales previsto en el número 3 del
art. 1 del presente Real Decreto”. Artículo 3.1: “Quedan incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto las relaciones con carácter regular establecidas entre deportistas profesionales y
empresas cuyo objeto social consista en la organización de espectáculos deportivos, así como la contratación de deportistas profesionales por empresas o firmas comerciales, para el desarrollo, en uno
y otro caso, de las actividades deportivas en los términos previstos en el número anterior”.

justificaban la resolución unilateral del contrato solicitada por cribió a título personal un acuerdo de cesión de derecho de ima-
la otra parte.17 gen con ADIDAS que incluye su propia línea de ropa deportiva
· Un acápite particular que se refiera a los derechos de imagen, bajo esa marca.20
el cual estaría regulado según la voluntad de las partes. La usan- Esta posibilidad de coexistencia ha sido considerada por el Tri-
za es que el jugador pueda explotar sus derechos por sí mismo, bunal Supremo español, que ha reconocido que, en estos contratos
siempre que no surja conflicto con el equipo y sus patrocina- de trabajo atípicos, las remuneraciones que el atleta percibe por
dores; que el club o equipo pueda explotar los derechos de sus actividades con el equipo, incluyendo la cesión de sus derechos
imagen del jugador cuando esté en sus actividades deportivas y de imagen al equipo, forman parte de su salario. Pero que, en cam-
no necesariamente cuando no tenga el uniforme o en activida- bio, no es salario, “por ejemplo, la explotación de la imagen por
des distintas a su relación profesional18. marcas comerciales con las que el jugador pacte directamente. En
este segundo caso, la cesión de derechos, al estar desvinculada de
La capacidad negociadora y alcance de los acuerdos depende- la prestación laboral, revestirá naturaleza civil, con arreglo a lo dis-
rá del nivel del atleta, su proyección publicitaria y del mercado. puesto en el art. 1526 y ss. del Código Civil”.
Como ejemplo de esto vemos que Lionel Messi, como parte de su Sumado a las penalidades y condiciones que pudieran ser estipu-
contrato de trabajo con el Fútbol Club Barcelona, le cedió sus dere- ladas contractualmente, debe considerarse que las disposiciones de
chos de imagen y promociona la marca Nike, con la que el equi- la Ley 65-00 contemplan sanciones de prisión correccional de seis
po tiene un acuerdo comercial19. Sin embargo, en 2017 Messi sus- meses a tres años y multas por el uso no autorizado o más amplio del
17 Reino de España, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9na., No. Sentencia Civil Núm. 901/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec. 1034/2008 de 30 de Diciembre de 2008 recupe-
rada el 4 de febrero de 2019 de https://www.iberley.es/print/sentencias/47903306.
18 El Convenio colectivo para la actividad del futbol profesional suscrito entre la Liga Nacional de Futbol Profesional y las asociaciones de futbolistas españoles, publicado en el Boletín Oficial del Estado
del martes 8 de diciembre de 2015 No. 293, recuperado el 1 de marzo de 2019 de http://files.laliga.es/transparencia/convenio-laliga-afe-boe/index.html#p=1, indica que toda remuneración recibida
por el atleta es salario, salvo que se exprese lo contrario. Agrega como cláusula que “para el caso que el atleta explote en su propio nombre sus derechos de imagen por no haber sido transferidos tem-
poral o indefinidamente a terceros, el monto que el club le pague, por el uso de su imagen, nombre o figura con fines económicos, será considerado como salario”.
Similar redacción tienen las cláusulas del Convenio Colectivo IV, suscrito recientemente entre la Asociación de Baloncesto y la Asociación de Baloncestistas profesionales el 9 de enero de 2019 y el
Convenio Colectivo para la actividad del futbol profesional 1998-20011 publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 8 de julio de 1998, recuperado del 22 de febrero de 2019 de https://www.
boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1998-16375.
19 Acceder a https://www.fcbarcelona.es.
20 HERNÁNDEZ CASTRO, Eduardo. “Lionel Messi ¿un contrato vitalicio para borrar a Nike?”. El Economista, recuperado el 1.º de marzo de 2019 de https://www.eleconomista.com.mx/deportes/Lionel-
Messi-un-contrato-vitalicio-para-borrar-a-Nike-20170215-0015.html.

expresamente concedido o licenciado en el contrato pertinente21.
De igual manera, la referida ley dispone que los tribunales de pri-
mera instancia del domicilio del demandado estarán facultados para
ordenar que el infractor pague al titular del derecho una indemni-
zación adecuada, que ante la imposibilidad de ser valorada se podrá
fijar, por cada obra, en RD$ 20 000.00 y hasta RD$ 2 000 000.00.22
Es pertinente recordar que el uso de la imagen para fines noti-
ciosos o educativos no requerirá de la autorización de su titular23. Y
que la Ley 20-00 del 8 de mayo de 2000 sobre Propiedad Industrial,
en su artículo 72 literal 1, establece que las figuras y retratos tam-
bién son signos considerados como marcas, por lo que nada impe-
diría que, además de la protección o cesión de derechos, una ima-
gen pueda ser registrada, cedida como marca y recibir también la
protección de las disposiciones aplicables a estas.
ALGUNOS CASOS PRÁCTICOS DE CONFLICTOS POR

DERECHO DE IMAGEN
Como hemos visto, conforme a la legislación local todo lo refe-
rido a la cesión de derechos de imagen dependerá del acuerdo
que cada atleta negocie con su equipo o sus patrocinadores direc-
tamente. Aunque en nuestro país no contamos con muchos pre-
cedentes jurisprudenciales sobre la materia, nos parece oportu-
no compartir algunos casos que han sido decididos por tribunales
extranjeros sobre explotación del derecho a la propia imagen que
nos permiten valorar qué se considera uso no autorizado, la impor-
tancia económica del tema y el potencial que pudieran desarrollar
nuestros atletas desde el aspecto patrimonial.
En el caso de ETW Corp. vs. Jireh Publishing, Inc.,24 el tribu-
nal competente de los Estados Unidos, donde la tradición es pro-
teger la libertad de expresión sobre otros derechos fundamenta- Tiger Woods por parte de Jireh Publishing, Inc., al dibujarlo en un
les, consideró que no hubo violación a los derechos de imagen de afiche promocional del Torneo de Golf Masters de Augusta por-
que el dibujo tenía una relevancia artística que lo convertía en una
obra original y porque, además, se había transformado la imagen
del atleta y era poco probable que el público considerara que Tiger
Woods estuviera promocionando el evento.
Con respecto a las distorsiones o alteraciones de la imagen, den-
tro de las que podemos incluir los memes y caricaturas, nuestra Ley
65-00 contempla la posibilidad de parodiar o modificar una obra
siempre que esté en el dominio público. Es decir, setenta años des-
pués de la muerte del autor o titular originario. Igualmente, en
Estados Unidos, en el caso C. B. C. Distribution & Mktg., Inc. vs.
MLB Advanced Media, L. P., que se refirió al uso no autorizado de
rasgos de la personalidad de atletas de la Mayor League Baseball
(MLB) en equipos de fantasía, el tribunal competente consideró
que cuando se usan datos de interés general o de dominio públi-
co, como las estadísticas, no obstante estén acompañados de rasgos
reconocibles del atleta, como sería su nombre, no habría violación
21 Artículos 169 y 170, Ley 65-00.

24 United States Court of Appeals, Sixth Circuit. ETW CORPORATION, Plaintiff-Appellant, vs. JIREH PUBLISHING, INC., Defendant-Appellee. 00-3584, 20 de junio de 2003, recuperado el 28 de febrero de
2019 de https://caselaw.findlaw.com/us-6th-circuit/1158418.html.

al derecho de imagen ni necesidad de compensaciones económi- recuperado el 1 de marzo de 2019 de http://files.laliga.es/transparencia/con-
cas, ya que, en primer lugar, es de la esencia del equipo de fanta- venio-laliga-afe-boe/index.html#p=1.
sía incluir los nombres de los jugadores, y, segundo, por su natura- — “Convenio Colectivo para la actividad del futbol profesional 1998-2001”,
leza, a ningún usuario se le ocurriría que el jugador está asociado Boletín Oficial del Estado de fecha 8 de julio de 1998, recuperado del
o promocionando esa actividad.25 22 de febrero de 2019 de https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-
En otro caso, conocido por la Corte de los Estados Unidos para A-1998-16375.
el Distrito Norte del Estado de Illinois,26 se otorgó a Michael Jor- — Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9na., No. Sentencia Civil Nº
dan una indemnización de US$ 8.9 millones de dólares por el uso 901/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec. 1034/2008 de
no autorizado que hizo la empresa Dominick’s Finer Foods, LLC., 30 de Diciembre de 2008 recuperada el 4 de febrero de 2019 de https://
de su nombre y número de camiseta en la promoción de su esta- www.iberley.es/print/sentencias/.
blecimiento de comida. ESPINAL HERNÁNDEZ, Edwin. Legislación Sobre Propiedad intelectual, Anotada,
Vale precisar que los casos antes citados se basan en el concepto Concordada y Comentada: Santo Domingo, Editora Gaceta Judicial, 2009.
anglosajón the right of publicity o derecho a la publicidad, que tiene ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. C.B.C. Distribution & Mktg., Inc. vs. MLB Ad-
ciertas características similares al derecho de imagen que encontra- vanced Media, L.P., 443 F. Supp. 2d 1077 (E.D. Mo. 2006) aff’d 505 F.3d 818
mos en nuestra legislación. Este derecho protege el valor comer- (8th Cir. 2007). Recuperado el 28 de febrero de 2019 de https://harvard-
cial de la identidad, otorgando a su titular el derecho a prohibir lawreview.org/wp-content/uploads/pdfs/CBC_v_MLBAM.pdf.
que terceros usen sin consentimiento el nombre de la persona y sus — Corte del Distrito para el Distrito Norte de la División Este de Illinois, Ca-
rasgos reconocibles para promover actividades comerciales y crear so núm. 10 C405 del 23 de julio de 2015. Recuperado el 28 de febrero de
la falsa impresión de que el individuo famoso o conocido por el 2019 de https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/illinois/ilndce/1:2
público, como sería un actor, artista o atleta, promociona sus pro- 010cv00407/239615/319/
ductos o servicios.27 — United States Court of Appeals, Sixth Circuit. ETW CORPORATION, vs. JI-
REH PUBLISHING, INC., Defendant-Appellee. o. 00-3584. Del 20 de junio
CONCLUSIÓN de 2003, recuperado el 28 de febrero de 2019 dehttps://caselaw.findlaw.
Visto que contamos con un marco jurídico que permite dise- com/us-6th-circuit/1158418.html.
ñar el acuerdo de cesión de derechos de imagen adecuado a cada FIFA. Estatutos de la FIFA, edición 2018, recuperado el 13 de febrero de 2019
caso, consideramos necesario crear conciencia en los atletas de que de https://resources.fifa.com/image/upload/the-fifa-statutes-2018.pdf?clo
no solamente los salarios ordinarios y los premios son fuente de sus udid=azwxwekfmx0nfdixwv1m.
ingresos; que además de su rendimiento deportivo es importante — Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores, recupe-
el buen comportamiento dentro y fuera del terreno de juego, ser rado el 13 de febrero de 2019 https://resources.fifa.com/mm/document/
reconocido y tener seguidores, para que los patrocinadores quie- affederation/administration/02/70/95/52/regulationsonthestatusandtransf
erofplayersjune2016_s_spanish.pdf y su Enmienda de fecha 26 de abril
ran asociar sus productos y servicios con su imagen. Los beneficios
de 20188, recuperada el 13 de febrero de 2019 de https://resources.fifa.
son considerables, porque el público quiere ver en el evento depor- com/image/upload/no-1625-enmiendas-al-reglamento-sobre-el-estatuto-
tivo, la revista o la televisión a su jugador favorito, quiere comprar y-la-transferencia-de-jugadore.pdf.
la ropa que usa y jugar el videojuego en el que está. Todo eso es
HERNÁNDEZ CASTRO, Eduardo. “Lionel Messi ¿un contrato vitalicio para bo-
derecho de imagen y su remuneración dependerá del posiciona- rrar a Nike?”. El Economista, Recuperado el 1ro. de marzo de 2019 de,
miento del atleta en el mercado y de su capacidad de negociación. https://www.eleconomista.com.mx/deportes/Lionel-Messi-un-contrato-vi-
talicio-para-borrar-a-Nike-20170215-0015.html 47903306.
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15 de febrero de 2019 de https://vlex.co.cr/vid/-498706650. ember-december 2006) núm. 6.
— Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Ref. 07-01360-007-CO. REPÚBLICA DOMINICANA. Ley General de Deportes, núm.356-05, del 30 de
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25 C. B. C. Distribution & Mktg., Inc. v. MLB Advanced Media, L.P., 443 F. Supp. 2d 1077 (E.D. Mo. 2006) aff’d 505 F.3d 818 (8th Cir. 2007). Recuperado el 28 de febrero de 2019 de https://harvardlawre-
view.org/wp-content/uploads/pdfs/CBC_v_MLBAM.pdf.
26 Corte del Distrito para el Distrito Norte de la División Este de Illinois, Caso núm. 10 C405 del 23 de julio de 2015. Recuperado el 28 de febrero de 2019 de https://law.justia.com/cases/federal/district-
courts/illinois/ilndce/1:2010cv00407/239615/319/.
27 MITCHELL, Glenn. “Take me out [of] the ball game? U.S. District Court Rejects propietary rigths in player names and statistics”. The Trademark Reporter, Official Journal of the International Trademark
Association, Vol. 96 (november-december 2006) No. 6.

CINE
EDWIN ESPINAL HERNÁNDEZ

Exdirector de la Oficina Nacional de Derecho de Autor, pro-
fesor de Derecho de la Propiedad Intelectual en la PUCMM,
autor de la obra Legislación de propiedad intelectual anota-
da, concordada y comentada y presidente de Adopi.
edwinespinal@hotmail.com
LOS ACTORES DE OBRAS

CINEMATOGRÁFICAS DOMINICANAS
ANTE EL TRATADO DE BEIJING1:
DERECHOS Y ESTIPULACIONES
CONTRACTUALES
RESUMEN:
El autor expone los derechos reconocidos a los artistas intérpretes de obras audiovisuales en el país y su tratamiento a
nivel contractual, de cara a la ratificación del Tratado de Pekín sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales.
PALABRAS CLAVES:
Actor, productor, Tratado de Pekín, obras cinematográficas, contratos, República Dominicana.
DE PELÍCULAS Y DERECHOS imprescriptibles e inalienables, los derechos morales de los artistas

La inclusión de una escena de la película La hija natural (2011) en intérpretes son finitos, como se deduce del artículo 5.2 del Tratado
la que aparece el actor Mario Lebrón en la película Juanita (2018), de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
ambas de Leticia Tonos, pone sobre el tapete los derechos de los sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (TOIEF), adopta-
actores de cine dominicanos. ¿Es posible utilizar escenas de una do por nuestro país conforme a la resolución del Congreso Nacio-
película en otra? ¿Qué reclamos puede intentar el actor que apa- nal núm. 150-03, de fecha 12 de agosto de 2003, y por ende apli-
rece en ellas? Las respuestas se reducen al alcance de lo pactado cable como parte de nuestro bloque de constitucionalidad, el cual
entre las partes. establece que el derecho moral reconocido a los artistas intérpretes
En el caso dominicano, los productores y directores de obras será mantenido después de su muerte por lo menos hasta la extin-
cinematográficas comparten el derecho de autor sobre ellas, ción de sus derechos patrimoniales. En el caso de la República
detentando los primeros el contenido patrimonial del derecho y Dominicana, la protección consagrada a favor de los artistas intér-
los segundos los derechos morales. Los actores —artistas intérpre- pretes o ejecutantes es de setenta años a partir del primero de ene-
tes, en los términos de la Ley 65-00 sobre Derecho de Autor— tie- ro del año siguiente al de la muerte de su respectivo titular (artícu-
nen derechos conexos al derecho de autor de productores y direc- lo 29 Ley 65-00), de manera que los derechos morales de los artis-
tores de orden moral y patrimonial. Reconocidos en su artículo 62, tas caducan junto a los patrimoniales al vencimiento de los setenta
los derechos morales son dos: vincular su nombre o seudónimo a años que sigan a su deceso.
su interpretación —derecho de paternidad— e impedir cualquier En cuanto a derechos patrimoniales, solo es posible hablar del
deformación ella que ponga en peligro su decoro o reputación — derecho exclusivo de autorizar o prohibir la reproducción, por
derecho de integridad (artículo 140). A diferencia de los coauto- cualquier procedimiento y en cualquier forma, de su interpreta-
res de la obra cinematográfica —director, autor del guion, autor ción (artículo 135, numeral 2, Ley 65-00), ya que el resto de dere-
de la música—, quienes gozan de derechos morales irrenunciables, chos aparece reconocido en provecho de intérpretes o ejecutan-
1 Debió ser “Tratado de Pekín” porque así se llama en español la capital china.

Julietta Rodríguez y Andrés Ramos en una escena de La hija natural. © PRODUCCIONES LINEA ESPIRAL / ISLA FILMS.
tes de interpretaciones fijadas en fonogramas (cantantes de can- nen en la realización de una obra audiovisual (artículo 7, nume-
ciones contenidas en producciones discográficas). En el caso par- ral 22), debe justificar documentalmente la denominada cadena
ticular de los actores principales —los intérpretes principales de de título, esto es, sus derechos sobre la obra de que se trate, para
la obra audiovisual, en los términos de la ley, de conformidad con obtener, entre otros, el permiso único de rodaje, requerimiento
su artículo 67—, si no se hubiese acordado otra cosa en el contra- imprescindible para la filmación de toda película en el país (artí-
to suscrito al efecto, estos tienen el derecho de participar propor- culos 16, numeral 20, Ley de Cine y 94 del Reglamento 370-11 de
cionalmente con el productor en la remuneración equitativa que la Ley de Cine).
se recaude por la denominada “copia privada” de la película, cuya En materia de contratación de derechos conexos, las disposicio-
regulación está contenida en el decreto núm. 548-04 del 17 de nes del capítulo II del título VI de la Ley 65-00 se aplican siempre
junio de 2004. Todos los actores gozan también de un derecho a la que las partes no hayan acordado otra cosa. En ese sentido, sus
propia imagen, cuya explotación comercial amerita de su consenti- artículos 80 y 81 disponen que las distintas formas de utilización
miento previo, en los términos del artículo 52 de la ley. de las interpretaciones son independientes entre sí; que “la autori-
zación para una forma de utilización no se extiende a las demás”;
LOS CONTRATOS DE FIJACIÓN AUDIOVISUAL ENTRE que, “en cualquier caso, los efectos de la cesión o de la licencia,
PRODUCTORES Y ACTORES según los casos, se limitan a los derechos expresamente cedidos
Las convenciones entre productores y actores deben ser escritas, o licenciados, y al tiempo y ámbito territorial pactados contrac-
tanto por mandato de la Ley 65-00 sobre Derecho de Autor como tualmente” y que la interpretación de los negocios jurídicos sobre
de la Ley de Cine 108-10. La primera dispone que los contratos de derechos conexos será siempre restrictiva, por lo que no se admi-
cesión de derechos patrimoniales “deben constar por escrito, salvo te el reconocimiento de derechos más amplios de los expresamen-
que la propia ley establezca, en un caso concreto, una presunción te concedidos en el contrato respectivo. Dado que productores y
de cesión de derechos” (artículo 79, párrafo III); en la segunda se actores pueden pactar de manera diferente a estos lineamientos,
establece que el productor, en tanto persona contractualmente res- en los contratos puede preverse perfectamente que las autoriza-
ponsable de la prestación de servicios de las personas que intervie- ciones dadas se extienden a todas las formas de utilización; que la

cesión de los derechos concernidos se hace por todo el tiempo de tos finales) para cualquier fin que los productores elijan —en parti-
su vigencia, para todo el mundo y que ella abarca incluso los dere- cular promoción, comercialización, campañas publicitarias y anun-
chos no consignados en forma expresa. En la práctica, los contra- cios— en cualesquiera medios de comunicación, conocidos y por
tos de fijación audiovisual en el ámbito de los derechos conexos se conocer, en cualesquiera y todas las versiones, a perpetuidad y en
acogen al apartamiento de las previsiones de la ley. todo el universo. De su lado, el derecho al uso de las imágenes de
En esos contratos se estila incluir cláusulas en virtud de las cua- los actores se otorga a perpetuidad y para todo el universo, en la
les los actores ceden a los productores, con carácter exclusivo y forma que determinen los productores, para la promoción, exhi-
de manera absoluta e irrevocable, todos los derechos de propie- bición y comercialización directa o indirecta de las películas a tra-
dad intelectual, publicidad de productos y de imagen que se deri- vés de cualquier medio de difusión, incluyendo, sin carácter limi-
ven de sus actuaciones en películas, con facultad de cesión a terce- tativo, libros (directa o indirectamente relacionados con las pelícu-
ros, incluyendo los de subtitulado y doblaje en cualquier idioma, las), tarjetas postales, pósteres e inserciones en periódicos y revistas
incluso en el suyo propio, todo ello en orden a su explotación tele- (directa o indirectamente relacionados con las películas). A todo
visiva, cinematográfica, videográfica o cualquier otro tipo de uso, esto, y para blindar esas cesiones omnímodas, se impone recono-
con independencia del soporte en que hayan sido fijadas, sin que cer a los actores que los productores son titulares, en forma ple-
medie ninguna compensación adicional a la remuneración inicial. na, absoluta y exclusiva, de todos los cuadros en los cuales aparez-
Estas cesiones se pactan para todo el mundo y por todo el periodo can, incluso las denominadas tomas dobles (las no utilizadas para
de duración de los correspondientes derechos. En virtud de lo dis- el montaje de las ediciones definitivas de las películas), por lo que
puesto en esas cláusulas, los actores consienten asimismo en ceder renuncian a ejercer cualquier acción legal o presentar reclamación
a los productores el uso de sus voces, fotografías, imágenes y mate- alguna mediante la que se impugne tal titularidad y liberan a los
rial biográfico para la promoción de películas, comprometiéndose productores de cualquier responsabilidad por toda reclamación
a prestar su colaboración si así fuese requerido. que pudiera surgir en relación con la mencionada propiedad. Para
Como titulares de todos los derechos sobre las interpretaciones rematar, se consigna que los actores renuncian a cualquier dere-
de los actores, los productores podrán, conforme se estila en los cho de remuneración equitativa que pueda corresponderles por
contratos, realizar acuerdos de cesión con terceros, inversionistas la comunicación pública de la obra cinematográfica de que se tra-
o empresas patrocinadoras, con la finalidad de garantizar la ade- te y que los productores no adquieren compromiso alguno respec-
cuada explotación de las películas o llevar a cabo cualquier tipo to de la distribución o comunicación pública de las obras, pudien-
de actividad necesaria para la comercialización de los personajes do, en consecuencia, emitirlas en el momento que lo consideren
representados, en particular de su imagen y voz. Igualmente, los oportuno, hacerlo de forma parcial, escoger los planos o secuen-
productores quedan facultados para acordar con terceros el uso cias que considere más adecuados entre los grabados o incluso no
de las imágenes de los actores en el marco de la promoción, distri- distribuirla o comunicarla.
bución y explotación de las películas, incluyendo la realización de Atendiendo a estas previsiones estandarizadas, se concluye que
comerciales, infomerciales, documentales, videogramas y materia- los actores en la República Dominicana quedan desvinculados por
les publicitarios de todo género por parte de los patrocinadores. completo del éxito económico que pueda acompañar a las produc-
Algunos contratos precisan que todos los resultados, beneficios ciones cinematográficas en las que participen y que su rol se limi-
y productos de los servicios prestados por los actores son conside- ta a representar a los personajes para los cuales hayan sido escogi-
rados como “obras por encargo” (works made for hire) y que los pro- dos sin otra pretensión que la de ser —si acaso— recordados por
ductores son sus únicos titulares; aun en el caso de que no sean el público por su participación. A partir de ellas se ratifica lo reco-
calificados como obras por encargo se prevé que, de todas mane- nocido por la OMPI en su examen sobre las consideraciones con-
ras, los actores ceden dichos productos y todos los derechos rela- tractuales en el sector audiovisual: aunque “es inherente a la vida
cionados con ellos por siempre y para todos los fines, con carác- de cualquier titular de derechos aspirar a tener alguna influencia
ter de perpetuidad, en todo el universo, incluyendo el derecho de sobre su obra artística”, “en el caso de los artistas intérpretes o eje-
editar, modificar y realizar cualquier cambio. Se ratifica además cutantes, cuyas interpretaciones o ejecuciones son inevitablemente
la transferencia a los productores de todos los derechos, títulos o parte de un esfuerzo común, la noción de control es bastante limi-
intereses de cualquier naturaleza que puedan tener los actores en tada y prácticamente en todos los casos está restringida a la mera
relación con las obras audiovisuales, incluyendo todas las tomas, negociación de las condiciones de remuneración por la explota-
sonidos e imágenes. Para mayor precisión, se consigna, como pro- ción de la interpretación o ejecución”2.
ducto de la cesión, la facultad de usar, incorporar, transmitir, dis- EL TRATADO DE PEKÍN AL RESCATE
tribuir, reusar, publicar, republicar, alterar o editar las fijaciones Una luz en el camino la constituye la ratificación, mediante reso-
audiovisuales de manera total o parcial, solidariamente o en con- lución 181-17 de 2017 del Congreso Nacional, del Tratado de la
junto con otras fijaciones (incluyendo títulos de apertura o crédi- OMPI sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, adop-
2 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Examen de la OMPI de las consideraciones contractuales en el sector audiovisual, publicación de la OMPI No. 1034S, p. 13.

Cheddy García en una escena de la película dominicana Juanita. © ALBERTO PC / PRODUCCIONES LINEA ESPIRAL
tado por la Conferencia Diplomática celebrada por la OMPI en o ejecución”— y de un derecho de integridad, que es “el derecho
Pekín, China, el 24 de junio de 2012 (mejor conocido como el Tra- a oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modifica-
tado de Pekín), que extiende la protección a los artistas intérpre- ción de sus interpretaciones o ejecuciones que cause perjuicio a su
tes o ejecutantes con respecto a las interpretaciones o ejecuciones reputación” (artículo 5). En el ámbito patrimonial, su texto con-
contenidas en fijaciones audiovisuales. Las disposiciones del trata- sagra como derechos exclusivos respecto de sus interpretaciones
do, para su efectiva aplicación, ameritan, en primer lugar, de su o ejecuciones fijadas en fijaciones audiovisuales los siguientes: a)
ratificación o adhesión por treinta países para su entrada en vigor su reproducción directa o indirecta, por cualquier procedimien-
—23 lo han hecho3— y, en segundo lugar, deben ser traspuestas a to o cualquier forma; b) la puesta a disposición del original o de
la Ley 65-00 sobre Derecho de Autor mediante la modificación de los ejemplares de estas, mediante venta u otra forma de transferen-
los artículos 16, 135 y 137. cia de la propiedad; c) el alquiler comercial al público del original
Con la extensión de la protección por el Tratado de Pekín, los y los ejemplares de estas; y, d) su puesta a disposición por medios
actores tendrán derechos morales y patrimoniales sobre su inter- alámbricos o inalámbricos (artículos 7 a 10).
pretación en una fijación audiovisual, definida como: El tratado dispone además que los actores tendrán el derecho
[L]a incorporación de imágenes en movimiento, independien- exclusivo de autorizar su radiodifusión y comunicación al público,
temente de que estén acompañadas de sonidos o de la represen- aunque deja a los Estados partes que, en lugar de ese derecho de
tación de éstos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducir- autorización, puedan establecer el derecho a percibir una remu-
se o comunicarse mediante un dispositivo (artículo 2, literal b). neración equitativa por la utilización directa o indirecta, para la
radiodifusión o la comunicación al público, de las interpretacio-
En el orden moral gozarán de un derecho de paternidad —“el nes o ejecuciones fijadas en fijaciones audiovisuales (artículo 11).
derecho a reivindicar ser identificado como el artista intérprete o El tratado también dispone que cuando el actor haya dado su con-
ejecutante de sus interpretaciones o ejecuciones excepto cuando la sentimiento para la fijación de su interpretación en una fijación
omisión venga dictada por la manera de utilizar la interpretación audiovisual, los derechos exclusivos de reproducción, distribución,
3 La relación de países que se han adherido al tratado está disponible en https://www.wipo.int.

alquiler, puesta a disposición y radiodifusión y comunicación al CONCLUSIÓN
público pertenecerán o serán cedidos al productor de la fijación Para generar cambios en los contratos que firman los actores es
audiovisual o ejercidos por este, a menos que se estipule lo contra- necesario que estos se fijen como meta una negociación en blo-
rio entre el artista y el productor, sin perjuicio de que pueda con- que con los productores, que bien podría ser liderada por la Aso-
signarse que el artista tenga el derecho a percibir regalías o una ciación Dominicana de Actores de Cine (ADAC) y la Asociación
remuneración equitativa por todo uso de la interpretación o eje- Dominicana de Profesionales del Cine (ADOCINE), ya que, como
cución (artículo 12). reconoce la OMPI:
Aunque el tratado respeta la autonomía de la voluntad de pro-
ductores y actores para que los primeros resulten cesionarios de Los mecanismos colectivos de negociación con los producto-
los derechos de los segundos o estos permanezcan en cabeza de res ofrecen a los artistas una mejor garantía de que sus contra-
los actores, el aspecto de la remuneración equitativa por conceptos contengan disposiciones comúnmente utilizadas. La existen-
to de “todo uso” de la fijación audiovisual, en especial su radio- cia de derechos exclusivos podría, en teoría, contribuir a mejo-
difusión, comunicación pública y puesta a disposición, se reve- rar la capacidad de negociación del artista. Ahora bien, a menos
la como clave, pues así como pasa, por ejemplo, con los artistas que los propios artistas hagan un esfuerzo por organizarse y dia-
intérpretes o ejecutantes de obras musicales, que perciben rega- logar con los productores y organismos de radiodifusión para
lías por la comunicación pública de sus interpretaciones o ejecu- establecer disposiciones contractuales estándar aceptables, será
ciones fijadas en fonogramas, los actores de obras cinematográfi- poco probable que mejoren su situación en cualquier aspecto4.
cas, de trasponerse esa previsión del tratado, serían compensados
económicamente por el visionado continuo de las películas en las De otra parte, su pretensión de recibir pagos de derechos de
que aparezcan. Sobre esa base, los actores de cine nacionales ten- autor derivados de la comunicación pública de películas pasa por
drán en sus manos una provechosa fuente de recursos y un nue- una consideración fundamental: la necesidad de internacionali-
vo reconocimiento a su creatividad. Las regalías que devenguen zación del cine dominicano a través de cadenas de distribución
por tal concepto serán recaudadas y liquidadas por la sociedad de que garanticen una expansión efectiva. Aunque el país osten-
gestión colectiva cuyo expediente constitutivo merezca la sanción taba en 2016 el primer lugar en la cuota de mercado de títulos
aprobatoria de la Oficina Nacional de Derecho de Autor (ONDA), iberoamericanos estrenados en el país de origen, con un 26 %,
que deberá decidir entre la Asociación Dominicana de Derechos superando a Brasil (18.17 %), Argentina (14.27 %) y Perú (11.11
Audiovisuales (ADDA SG), presidida por el actor Mario Lebrón, y %), conforme al Anuario del Cine Iberoamericano, y aun cuando
la Sociedad de Derechos de Intérpretes de Audiovisuales (SODI- la Dirección General de Cine exhibe orgullosa los datos de que
NAVI), encabezada por el actor Johnnié Mercedes, sociedades entre 2010 y 2017 se estrenaron más de 115 películas nacionales
constituidas por influjo del depósito por ante la OMPI del instru- —106 de ellas exhibidas entre 2012 y 2017— y que en 2017 fue-
mento de adhesión al Tratado de Beijing el 5 de junio de 2018. ron exhibidas 220 películas, de ellas 26 nacionales y 194 interna-
4 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, ob. cit., p. 19.

cionales, más que en todos los años anteriores desde 2013, no hay
información consolidada sobre cuáles películas estrenadas en el
período fueron distribuidas en el exterior. Pese a que la distribu-
ción es el primer requisito para obtener la mayor rentabilidad en
la explotación de una película, es el talón de Aquiles de nuestra
cinematografía.
Por supuesto, el consumo de nuestro cine por porciones cada
vez más apreciables de sus destinatarios finales lo será en la medi-
da en que este constituya un producto de calidad. En ese sentido,
la industria cinematográfica dominicana debe tener como corola-
rio el ofertar productos con la calidad que toda persona, como con-
sumidor, tiene derecho a encontrar en los bienes de que pueda dis-
poner, siguiendo el artículo 53 de la Constitución. Solo en la medi-
da en que el cine dominicano acceda a los mercados mundiales y
deje de depender del resultado de la taquilla de las salas comercia-
les del mercado local —reto que comparte con el resto del cine ibe-
roamericano—, nuestros actores serán beneficiarios reales del Tra-
tado de Beijing.
BIBLIOGRAFÍA
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— Examen de la OMPI de las consideraciones contractuales en el sector audiovisual.
Publicación de la OMPI No. 1034S, ISBN 978-92-805-2270-9.
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REPÚBLICA DOMINICANA. Decreto No.548-04, del 17 de junio de 2004, so-
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— DIRECCIÓN GENERAL DE CINE. Resultados de la Ley No.108-10 para el Fo-
mento de la Actividad Cinematográfica en la República Dominicana, 2010-
2017. Disponible en http://dgcine.gob.do.

MARCA
JOSÉ ALEJANDRO SANTANA ISAAC

Abogado, magíster en Derecho de los Negocios
Corporativos de la PUCMM, socio de la firma Bufete
Messina & Lugo IP.
jsantana@bmlip.com
EL REGISTRO DE MARCA COMO

ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL:
COMPETENCIA DE LA ONAPI PARA CONOCER DE ACTOS DE
COMPETENCIA DESLEAL POR REGISTROS DE MARCAS
RESUMEN:
Un registro o una solicitud de registro de marca puede constituir un acto de competencia desleal, presupuesto suficiente
para que la Oficina Nacional de la Propiedad Industrial (Onapi) pueda examinar, evaluar y determinar si el registro
en cuestión representa un acto de mala fe, contrario a las prácticas comerciales honestas, sin tener que recurrir a la
sede jurisdiccional. Así ha sido planteado durante los primeros quince años de la existencia de la ONAPI, entidad que
actualmente se considera incapacitada para realizar valoraciones por supuestos actos de competencia desleal de registros
marcarios, a pesar de la legislación marcaria que manifiestamente la faculta para estos fines.
PALABRAS CLAVES:
Marcas, acto de competencia desleal, mala fe, riesgo de confusión, riesgo de asociación, inducción al error,
aprovechamiento indebido, daño a la reputación, dilución, competencia, jurisdicción, registro, solicitud de registro, comercio,
usos honestos, infracción marcaria, infracción de competencia desleal, coherencia, criterio, sede jurisdiccional, sede
administrativa, Convenio de París, Onapi, Ley 20-00, República Dominicana.
Iuris praecepta haec sunt: honeste vivere, alterum non

laedere, suum ciuque tribuere.
– Ulpiano
V
ivir honestamente, no hacer daño al otro y dar a cada buscan continuamente el camino más rápido para alcanzar sus obje-
quien lo suyo son los tres mandatos que a consideración tivos de aproximarse a los méritos comerciales de dicho agente de
del jurista romano Domicio Ulpiano han de regir el dere- comercio, conduciendo a terceros desinformados a errores y confu-
cho y las leyes. Es acertado aplicar este pensamiento jurí- siones en su perjuicio1. Estos desaprensivos del comercio recurren a
dico a todos los ámbitos de las relaciones humanas, incluyendo las administraciones públicas de gestión y constitución de derechos
aquellas de naturaleza comercial. La rectitud de ánimo, la inte- de propiedad industrial para apropiarse fraudulentamente de signos
gridad en las actuaciones y la equidad en el reconocimiento de distintivos que se encuentran de buena fe en el comercio.
los derechos son aspectos que las leyes naturales y positivas orde- La Ley sobre Propiedad Industrial, núm. 20-00, de fecha 8 de
nan implementar dentro del conjunto de actividades económicas mayo de 2000, modificada por la Ley núm. 424-06, provee los
de intercambio de bienes y servicios e incluso en los actos de riva- mecanismos para hacer valer los derechos de todo comerciante
lidad en un mercado. afectado por la apropiación o intento de apropiación deshones-
A pesar de estos principios rectores, un agente de comercio no ta de su marca, reflejo de la aplicación de compromisos interna-
se encuentra exento de aquellos terceros que de forma deshonesta cionales de la República Dominicana en virtud de instrumentos
1 TINOCO SOARES, José Carlos. Tratado de Propiedad Industrial de Las Américas, Marcas y Congéneres: Buenos Aires, LexisNexis Argentina, 2006, p. 826.

como el Convenio de París para la Protección de la Propiedad En el país, la protección de una competencia honesta comienza
Industrial del 20 de marzo de 18832. en el artículo 50.1 de la Constitución, al desarrollar sobre la liber-
Una solicitud de registro de una marca o un registro de una tad de empresa que “… El Estado favorece y vela por la competen-
marca ante la Onapi pueden ser tipificados como un acto de cia libre y leal…”. Este compromiso de rango constitucional tiene
competencia desleal según la Ley núm. 20-00. Este hecho ilícito un fuerte peso que reposa sobre aquellas instituciones guberna-
puede ser conocido de la misma manera en sede administrativa, mentales llamadas a la protección fiel de un mercado, comercio o
a diferencia de lo dispuesto por la Onapi en los últimos años, al industria efectiva, honesta, leal y libre, siempre dentro del espec-
encontrarse, según considera, imposibilitada de realizar valoracio- tro que la ley les faculta.
nes respecto de pretensiones de particulares por supuestos actos de La Ley 20-00 conceptualiza como desleal “todo acto reali-
competencia desleal por registros marcarios. zado en el ámbito comercial o profesional que sea contrario a
Una definición consensuada de acto desleal se encuentra en los usos y prácticas honestos3” y enumera, en este mismo espí-
el artículo 10-bis del mencionado Convenio de París, el cual defi- ritu, una lista no limitativa de actos de competencia desleal en
ne como desleal “todo acto de competencia contrario a los usos su artículo 177. Para interés del presente artículo se distinguen
honestos en materia industrial o comercial”, incluyendo, de los siguientes: a) los actos susceptibles de causar confusión o un
modo enunciativo, cualquier acto capaz de crear una confusión riesgo de asociación con respecto a productos/servicios; […] d)
de productos de un competidor, las aseveraciones falsas capaces los actos que implican un aprovechamiento indebido del presti-
de desacreditar los productos de un competidor y las indicacio- gio o de la reputación de signos distintivos de un tercero; y e) los
nes cuyo empleo pudieren inducir al público a error sobre la natu- actos susceptibles de dañar o diluir el prestigio o la reputación de
raleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el signos distintivos de un tercero, aun cuando tales actos no causa-
empleo o la cantidad de los productos. ran confusión.
2 Adhesión en fecha 20 de octubre de 1884. Entrada en vigor en fecha 11 de julio de 1890.

3 Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial, de fecha 8 de mayo de 2000, modificada por la Ley núm. 424-06. Santo Domingo. Artículo 176.1.

Esta ley también prohíbe el registro de una marca cuando se resoluciones dictadas al efecto. La Onapi es un ente imparcial
hubiese solicitado para perpetrar o consolidar actos de compe- que dirime los conflictos surgidos a raíz de una solicitud de regis-
tencia desleal4, es decir, que el registro del signo resulte contra- tro u otra dentro de sus atribuciones legales8.
rio a prácticas comerciales honestas, a un trato justo o a la moral Su Departamento de Signos Distintivos, como encargado de
del mercado. los asuntos relativos a marcas9, dirime aquellas acciones de nuli-
En las conceptualizaciones de acto desleal se identifica un dades de registros y recursos de oposición contra solicitudes de
aspecto en común: un comportamiento de mala fe5. Esta caracte- registro, entre otras, cuando un tercero alega que una marca se
rística es esencialmente abstracta e imprecisa, lo que permite que registra en contravención a la norma.
pueda plasmarse un sinnúmero de actuaciones de un tercero en En este sentido, ante reclamos10 de titulares de derechos en
el ejercicio del comercio y en perjuicio de su competidor, actua- contra de registros de marcas por la prohibición del artículo
ciones que difieren según la realidad social, cultural, económica, 74.g, por la probable tipificación de actos de competencia desleal
moral o ética del país de que se trate6. descritos en el citado artículo 177, literales a, d y e, o por aplica-
Otro elemento en común que se ha encontrado en cuanto al ción del artículo 10bis del Convenio de París, la Onapi considera-
acto desleal es la provocación de confusión, error, desviación o ba que “la impugnante no acompañaba sus argumentos con prue-
falsedad por parte de los consumidores, usuarios o clientela fren- bas que sustentaran dichos alegatos, de tal modo que no existe
te a actividades de comercio, identificación de productos, servi- motivo alguno para presumir que la impugnada realizó actos de
cios, prestaciones, establecimientos y derechos de marcas. competencia desleal”11, y por incumplimiento del principio jurí-
El riesgo de confusión o error en el público consumidor es dico affirmanti incumbit probatio (a quien afirma incumbe la prue-
un hecho jurídico reconocido en el derecho de marcas, el cual ba), por lo que no era posible determinar la perpetración de los
puede suceder, objetivamente hablando, cuando existe identi- actos de competencia desleal prescritos en los textos legales.
dad o semejanza entre las marcas enfrentadas, así como identi- La facultad para conocer de actos de competencia desleal por
dad o semejanza entre los productos/servicios distinguidos por el registro de marcas fue reconocida por la Onapi durante los
las marcas en cuestión. En la legislación dominicana7, el derecho primeros quince años de su existencia, evaluando el riesgo de
al uso exclusivo de una marca se puede adquirir mediante un uso confusión de un registro de marca y si dicho acto constituía una
previo y de buena fe por más de seis meses; no obstante, se ha de conducta desleal12. En ocasiones, aun acogiendo el reclamo del
tener en cuenta el riesgo de confusión que pudiese representar titular de derechos por riesgo de confusión, no se reconocía la
el registro del signo distintivo evaluado. En cualquier caso, debe tipificación de un acto desleal.
primar la buena fe para mantener la vigencia de un registro. Se destaca el caso de la resolución núm. 442-2013, por la que
Dado lo anterior, la disposición de una marca idéntica o simi- se canceló un rótulo en virtud de que la existencia en el merca-
lar a la de un tercero, para productos o servicios idénticos o simi- do de los signos en pugna podría causar confusión en el público
lares, sea esta manipulación un uso en el comercio de la marca consumidor, y se citó el artículo 177, en cuanto a acto desleal que
o la gestión de su registro ante la autoridad nacional correspon- causa confusión y que implica un aprovechamiento indebido del
diente, es un acto de confusión, error o de competencia desleal, prestigio o reputación de un titular de derechos13. Implícitamen-
hechos antijurídicos del comercio. te se reconoció que el registro impugnado constituía un acto de
Es relevante en esta etapa puntualizar las funciones de la competencia desleal.
Onapi. Creada por la mencionada Ley 20-00, sus atribuciones por Este estado jurídico se mantuvo hasta mediados del año 2016,
ley son relativas a la concesión, el mantenimiento y la vigencia de con ciertas excepciones14, cuando se evidenció un cambio en
los registros de signos distintivos, entre otros derechos de propie- el criterio aplicado por la Onapi en lo que tiene que ver con la
dad industrial. La Onapi también tiene el poder resolutorio con determinación de un registro de marca como acto de compe-
relación a las solicitudes para las que está facultada y de decidir tencia desleal. A propósito de una acción contra una solicitud
dichas solicitudes, así como los recursos de los que son objeto las de registro o un registro concedido en vulneración del artículo
4 Artículo 74, literal g, Ley 20-00.

5 La Ley 20-00, artículo 92, numeral 5, también permite que se declare la nulidad de un registro efectuado de mala fe.
6 FRAMIÑÁN SANTAS, Javier. La nulidad de la marca solicitada de mala fe. Estudio del artículo 51.1.b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas: Granada, Editorial Comares, 2007, p. 30.
7 Artículo 71, numerales 1 y 2, Ley 20-00.
8 Corte de Apel. del D. N., Cám. Civ. y Com., 2ª Sala, 30 de septiembre de 2016, núm. 026-03-2016-SSEN-0620. Expediente núm. 026-03-2016-ECIV-00042.
9 Artículo 145, numeral 2, Ley 20-00.
10 Entendiéndose como reclamos las acciones en nulidad de registros de marcas, acciones en cancelación de registros de nombres comerciales o recursos de oposición a solicitudes de registros de sig-
nos distintivos.
11 Resolución núm. 000013, 28 de enero de 2016, p. 10. Signos: Animale c. A Animal.
12 Ver: resolución núm. 000165, 26 de abril de 2012, p. 12, Ricos c. Rico; núm. 000442, 26 de diciembre de 2013, p. 8, Terminix c. Exterminex; núm. 000354, 31 de julio de 2014, p. 10, Sports Authority
c. Fortis Sport Authority; núm. 000189, 30 de abril de 2015, p. 9, Cemento del Yaque c. Pinturas del Yaque; núm. 000393, 27 de agosto de 2015, p. 10, Protex c. Protectis; núm. 000558, 30 de diciem-
bre de 2015, p. 18, Mpeso c. M-peso Orange; núm. 000014, 28 de enero de 2016, p. 10, Animale c. Animal.
13 Resolución núm. 000442, 26 de diciembre de 2013, p. 8, Terminix c. Exterminex.
14 Ver resolución núm. 000344, 17 de agosto de 2016, pp. 7-8, Carnivor c. Carnivor. Se decide sobre un reclamo de competencia desleal en contra de una solicitud de registro de marca.

74.g, del artículo 177 y del artículo 10bis del Convenio de París, Esta es la explicación de la Onapi a los titulares de derecho
la Onapi ha concluido “que se encuentra imposibilitada de reali- que reclaman por un supuesto acto de competencia desleal por
zar valoraciones por supuestos actos de competencia desleal”15. el registro de una marca en todas las decisiones vertidas por esa
La alegada incapacidad de la Onapi para pronunciarse sobre oficina17. En otras palabras, y en su consideración, un titular
un registro de marca representativo de un acto de competen- de derechos debe recurrir ante la sede jurisdiccional para que
cia desleal deviene de una interpretación de los artículos 176 y un juez determine si un registro de marca por un tercero ante
183 de la Ley núm. 20-00, como analiza la Onapi en sus decisio- ella constituye un acto de competencia desleal18, a pesar de que
nes. El artículo 183, específicamente, enuncia en el numeral 1) dentro del imperio legal de la Onapi se encuentran los registros
que “cualquier persona que se considere afectada por un acto de de marcas y la resolución de conflictos por registros de marcas.
competencia desleal podrá iniciar acción ante la autoridad judi- La Onapi pudiese justificar la radical variación del criterio
cial competente”. Considera Onapi que “en los artículos antes aplicado en sus resoluciones, recurriendo a la parte final del
referidos se establecen las vías y causales bajo los cuales los titu- “principio de coherencia” contemplado en la Ley núm. 107-13,
lares de derechos que se sientan afectados deben hacer valer sus que dispone que “las actuaciones administrativas serán congruen-
pretensiones por supuestos actos de competencia desleal indican- tes con la práctica y los antecedentes administrativos salvo que
do que la misma corresponde a la sede jurisdiccional16”. por las razones que se expliciten por escrito sea pertinente en
15 Resolución núm. 000249, 17 de junio de 2016, p. 9. Brazilian Blowout c. Brazillian Blowout.

16 Ídem.
17 Resolución núm. 000382, 12 de agosto de 2016, p. 14, Ron Barceló serie Oro; núm. 000391, 8 de septiembre de 2016, p. 12, Roldan c. Rolda; núm. 000060, 17 de febrero de 2017, p. 25, Zum c.
Zuum; núm. 000102, 3 de marzo de 2017, p. 16, Valixa y Maalox c. Valoxe; núm. 000205, 2 de junio de 2017, p. 13, Quala Dominicana c. Quiala; núm. 000531, 8 de diciembre de 2017, p. 10, Finale
c. Fertinale; núm. 000539, 15 de diciembre de 2017, p. 19, M&M’s c. Botonetas; núm. 000028, 26 de enero de 2018, p. 11, RICA c. Mamarica; núm. 000154, 16 de marzo de 2018, p. 27, Monster c.
Quick Cash Monster; núm. 000184, 6 de abril de 2018, pp. 14-15, Stonkote c. Stonecoat; núm. 000320, 6 de julio de 2018, p. 9, Zinco-K c. Zinco-K; núm. 000327, 6 de julio de 2018, p. 21, Kantar
c. Kantar Media Technology-Lozano & Associates; núm. 000483, 16 de noviembre de 2018, p. 11, Figurativa de Energy Beverages LLC c. FIGURATIVA de Hack LTD; núm. 000528, 8 de diciembre de
2018, p. 11, Aspirina c. Aspiro Pharma.
18 En la sentencia civil núm. 141, del 27 de marzo de 2007, p. 17, citada en el tercer Anuario Dominicano de Propiedad Intelectual de FUNGLODE (agosto 2016, p. 270), la Primera Sala de la Cámara Civil
y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional expresamente enunció que el registro de una marca similar que había sido utilizada notoriamente constituye un acto de competencia desleal,
a pesar de que no se proporcionó, a nuestra consideración, una motivación escueta para concluir en este aspecto.

algún caso apartarse de ellos”, o porque el derecho tiene “princi- tro de marca efectuado para concretizar un acto de competen-
pios” que ordenan “optimizar” en la mayor medida fáctica y jurí- cia desleal.
dicamente posible, por lo que “no existe una atadura contunden- En el plano internacional nos encontramos con las disposicio-
te de la Administración de sujetarse a decisiones anteriores que nes del Régimen Común sobre Propiedad Industrial, Decisión
fueron tomadas bajo diferentes circunstancias” 19. 486 de la Comunidad Andina22, que en el artículo 137 se indica
Sin embargo, las circunstancias que existan en cada caso no que “cuando la oficina nacional competente tenga indicios razo-
provocan una modificación respecto de la competencia que tiene nables que le permitan inferir que un registro se hubiese solici-
la ONAPI de conocer sobre un registro de marca como acto de tado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competen-
competencia desleal, debido a que la ley no ha sido reformada, cia desleal, podrá denegar dicho registro”. Además, plantea la
a pesar del cambio de criterio de la institución llamada a su fiel facultad para declarar la nulidad de un registro que se hubiese
implementación. efectuado de mala fe23, utiliza la misma definición del artículo
La mala fe, precepto de todo acto desleal, ha sido definida 10bis del Convenio de París para actos desleales y establece que
por la Onapi como la “convicción íntima de que no se actúa legí- quien tenga legítimo interés podrá pedir a la autoridad nacio-
timamente, ya por existir una prohibición legal o una disposición nal competente que se pronuncie sobre la licitud de algún acto
en contrario, ya por saberse que se lesiona un derecho ajeno o o práctica comercial24. Las disposiciones legales anteriormen-
no se cumple un deber propio” y ha pronunciado que se consi- te detalladas son prácticamente idénticas a las contenidas en la
dera mala fe en materia de marcas, entre otros escenarios, cuan- Ley 20-00.
do un representante, distribuidor o usuario del titular de una Al consultar decisiones de la Sala Especializada en Propie-
marca registrada en el extranjero solicita y obtiene el registro a dad Intelectual del Tribunal de Defensa de la Competencia y de
su nombre de esa marca u otra confundible con aquella, sin el la Propiedad Intelectual de Perú (TPI-INDECOPI), sobre recur-
consentimiento expreso del titular de la marca, y cuando la solici- sos interpuestos contra resoluciones emitidas por la Comisión de
tud de registro hubiese sido presentada o el registro hubiese sido Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Compe-
obtenido por quien desarrolla como actividad habitual el registro tencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual por acciones
de marcas para su comercialización20. en oposición a registros marcarios por consolidación de actos de
La declaratoria de incompetencia de la Onapi para conocer competencia desleal, ella se pronuncia sobre dichos reclamos en
de acciones en contra de registros de marcas realizados para virtud del referido artículo 137 de la Decisión 486.
perpetrar o consolidar actos de competencia desleal ocurre a El TPI-INDECOPI equipara, acertadamente, la conducta
pesar de la prohibición expresa contenida en el ya citado artí- desleal de un registro de marca a un acto de mala fe25 y en este
culo 74.g de la Ley 20-00, los conceptos de actos desleales descri- mismo tenor ha expuesto que incurre en mala fe quien, valién-
tos por el artículo 177, literales a, d y e de la misma ley y el dose de una solicitud de registro, tenga por finalidad alcanzar
compromiso internacional asumido para la aplicación del artí- un derecho formal sobre una marca con deliberada intención de
culo 10bis del Convenio de París. Hemos de resaltar que estas no perjudicar a un competidor26.
son “acciones contra un acto de competencia desleal” en sí, sino La Comisión de Signos Distintivos, por un lado, no tipifica el
que mediante un recurso de oposición o una acción en nulidad registro marcario como acto desleal, porque no basta la existen-
por violación a derechos de marcas también es viable alegar la cia de riesgo de confusión entre las marcas, sino que es requeri-
perpetración de actos de competencia desleal, en consonancia do que el registro impugnado transgreda uno de los deberes de
con la legislación. la leal competencia comercial, que obstruya la actividad concu-
Los actos21 desleales descritos en los numerales aquí resalta- rrencial del reclamante para obtener un beneficio económico o
dos del artículo 177 engloban la presentación de una solicitud le ocasione un perjuicio intencional con dicho comportamiento
de registro de marca o la obtención de un registro de marca. desleal27. Por otro lado, esta Comisión ha identificado actos de
La concepción de mala fe dispuesta por la Onapi, junto con competencia desleal al encontrar evidencias de que el registro
los mandatos de los artículos legales citados precedentemen- de marca impugnado fue realizado para obtener alguna venta-
te, permiten a esta institución conocer y decidir sobre un regis- ja comercial frente al competidor28 por conocimiento previo del
19 Resolución núm. 000443, 7 de octubre de 2016, pp. 14-15. Aventinux Barcelo c. Barcelo.
20 Resolución núm. 000282, 14 de julio de 2016, pp. 5-6, Brazilian Blowout c. Brazillian Blowout.
21 Se entiende por “acto” el ejercicio de la posibilidad de hacer, el resultado de hacer, según el Diccionario de la lengua española.
22 Por cuestiones de extensión, solo nos referiremos a esta jurisdicción, la cual a su vez es una habitual referencia para la Onapi (ver, por ejemplo, resolución núm. 000170, 23 de marzo de 2018, Aspirina
c. Felpirina.
23 Comisión de la Comunidad Andina. Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, artículo 172.
24 Ibid., artículo 267.
25 Perú. Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sala Especializada en Propiedad Intelectual. Resolución núm. 0222-2018/TPI-INDECOPI, 2 de febrero de 2018, p. 3, Ink-
Mate y logotipo c. Ink-Mate y logotipo.
26 Ibid., resolución núm. 0770-2018/TPI-INDECOPI, 11 de abril de 2018, p. 24, Indexum c. Corporación Idexum y logotipo. Esta concepción se encuentra presente en numerosas decisiones del TPI-INDECOPI.
27 Ibid., resolución núm. 0018-2018/TPI-INDECOPI, 9 de enero de 2018, p. 36, Nike y logotipo, logotipo Nike c. Nok y logotipo.
28 Ibid., resolución núm. 1190-2018/TPI-INDECOPI, 4 de junio de 2018, p. 21, diseños tridimensionales de plantas de calzados Nike c. diseño tridimensional de plantas de calzados de I-Run Sport S. A. C.

infractor29 o por reproducciones exactas de todos los elementos Si bien es cierto que uno de los pilares del derecho de marcas
figurativos de la marca notoria del reclamante30. es la protección al consumidor y al usuario, al permitirse la iden-
Se verifica que la Oficina de Marcas peruana se encuentra tificación inequívoca de un producto, servicio o establecimien-
facultada para declarar como un acto desleal el registro o inten- to comercial no debe quedar desprotegido el comerciante titu-
to de registro de una marca, puntualizando que la actuación de lar de derechos, quien ante actuaciones deshonestas por terceros
mala fe, para que sea catalogada como desleal, debe provocar competidores mediante la adquisición de un registro de marca
consecuencias desleales en el mercado. Por lo anterior, la oficina puede obtener el reconocimiento de que el infractor ha perpe-
de marcas dominicana se encuentra con la potestad, como así lo tuado actos de competencia desleal, con miras a su vez a promo-
implementaba durante sus primeros quince años de existencia, cionar la concurrencia honesta en el mercado local.
para identificar como acto desleal un registro o una solicitud de La Onapi es uno de los principales conductos para la protec-
registro de marca. ción de los derechos de propiedad industrial; es la misma Ley
La Onapi suele realizar acertadas evaluaciones del riesgo de 20-00, llamada constitucionalmente a favorecer la competen-
confusión que pudiese existir entre marcas puestas en su conoci- cia libre y leal, por lo que no puede desviar su ejercicio, siempre
miento. Ha denegado el registro de la marca para bebidas Coco- dentro de su competencia, para garantizar los derechos que asis-
rio en virtud del registro de Coco Rico31; ha denegado el registro ten a todo competidor en el mercado dominicano, lo que conse-
de la marca para maquillaje Naked Urban Decay por la existencia cuentemente se traduce en la aplicación efectiva de la Ley sobre
de la marca de idéntica denominación32; ha denegado el registro Propiedad Industrial. El sistema de registro, constitutivo de dere-
del producto farmacéutico Tosaleve por la existencia de la marca cho, es vulnerado por agentes de comercio desleales y deshones-
Aleve33 y de igual forma ha denegado el registro de los medica- tos. Las solicitudes de registro y los registros concedidos de signos
mentos Lopirina34 y Felpirina35 dada la existencia de la marca distintivos pueden representar actos de competencia desleal, por
Aspirina. No obstante, en todos estos casos, siendo en algunos lo que se debe actuar en contra de estos, no solo por riesgo de
muy probable la perpetración de un acto de competencia desleal, confusión en perjuicio del público consumidor, sino también por
sea por causa de confusión en perjuicio del titular de derecho, prácticas deshonestas en el mercado, en foros administrativos y en
por notoriedad de la marca impugnante, por constituir un apro- foros jurisdiccionales. Aboguemos por la protección efectiva de
vechamiento indebido o por dilución de la marca vulnerada, la una competencia libre, honesta y leal a través de todos y cada uno
Onapi se ha encontrado “imposibilitada” de realizar valoraciones de los mandatos legales, a propósito de la declaración por el Esta-
por supuestos actos de competencia desleal o no se pronuncia do dominicano del “Año de la Innovación y la Competitividad38”.
respecto a la infracción denunciada.
Frente a una violación del derecho absoluto sobre la marca, BIBLIOGRAFÍA
este puede, sin embargo, constituir un acto de concurrencia FRAMIÑÁN SANTAS, Javier. La nulidad de la marca solicitada de mala fe. Estudio
desleal. La fórmula genérica del artículo 10bis del Convenio de del artículo 51.1.b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas: Grana-
París, según expone el doctrinario Tinoco Soares, hace que todos da, Editorial Comares, 2007.
los delitos contra la propiedad industrial pudiesen ser identifica- FUNGLODE. Anuario de Propiedad Intelectual, 3ª ed.: Santo Domingo (agosto 2016)
dos como delitos de competencia desleal, y dado que los actos
PERÚ. Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sa-
desleales pueden manifestarse con los más variados aspectos36, la Especializada en Propiedad Intelectual. Resoluciones de 2018.
los países contratantes del Convenio de París están obligados a
RAE. Diccionario de la lengua española.
asegurar a todos los ciudadanos una protección efectiva contra la
competencia desleal. REPÚBLICA DOMINICANA. Constitución de la República, 13 de junio de 2015.
La regulación del derecho de marcas pretende de igual modo — Decreto núm. 453-18 del Poder Ejecutivo, de fecha 29 de diciembre de
evitar que se falsee la competencia, por lo que el derecho de 2018.
marcas es derecho de competencia desleal. Es válidamente posi- — Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial, de fecha 8 de mayo de 2000, modi-
ble rechazar el registro de marcas desleales, que ponen en peli- ficada por la Ley 424-06. Santo Domingo.
gro la existencia de un sistema competencial leal y subvierten el TINOCO SOARES, José Carlos. Tratado de propiedad industrial de las américas,
sistema de registro constitutivo37. marcas y congéneres: Buenos Aires, LexisNexis, 2006.
29 Ibid., resolución núm. 1703-2018/TPI-INDECOPI, 15 de agosto de 2018, p. 21, Admit One y logotipo c. Admit One y logotipo.
30 Ibid., resolución núm. 1745-2018/TPI-INDECOPI, 22 de agosto de 2018, p. 65, D’Onofrio c. Helados Yámboly.
31 Resolución núm. 000149, 28 de abril de 2017.
32 Resolución núm. 000477, 10 de noviembre de 2017.
33 Resolución núm. 000565, 29 de diciembre de 2017.
34 Resolución núm. 000454, 20 de octubre de 2017.
35 Resolución núm. 00070, 23 de marzo de 2018.
36 TINOCO SOARES, José Carlos, ob. cit., pp. 826, 834-835.
37 FRAMIÑÁN SANTAS, Javier, ob. cit. pp. 31-33.
38 Decreto del Poder Ejecutivo núm. 453-18, 29 de diciembre de 2018, artículo 1.

MARCA
MARÍA J. FÉLIX TRONCOSO

Magíster en Propiedad Intelectual, directora legal de Félix &
Co., vocal de la Junta Directiva de Adopi.
mfelixt@felixyco.com
CONTRASTES EN LA APLICACIÓN
DE LA PROTECCIÓN DE
LA MARCA NOTORIA
RESUMEN:
En los últimos años se ha puesto de manifiesto una variación sustancial del criterio de protección de la marca notoria en
las instancias administrativas de la Oficina Nacional de la Propiedad Industrial, en detrimento de este derecho, generándose
una peligrosa brecha que se presta para aprovechamientos ilícitos en perjuicio del consumidor y de la política de Estado en
cuanto a la protección de la propiedad industrial.
PALABRAS CLAVES:
Notoriedad, Unión de Paris, ADPIC, propiedad intelectual, República Dominicana.
E
l artículo 52 de la Constitución de la República Domini- ficada por nuestro país no parece clara, pues a pesar de que se
cana establece el derecho a la propiedad intelectual de la anunció hace varias décadas que se había actualizado hasta la revi-
manera siguiente: sión de Estocolmo de 1967, según datos publicados por la Organi-
zación Mundial de la Propiedad Industrial (OMPI), la última revi-
Se reconoce y protege el derecho de la propiedad exclusiva de sión a la cual se adhirió la República Dominicana fue la de La Haya
las obras científicas, literarias, artísticas, invenciones e innovacio- de 1925, el 6 de abril de 1951.
nes, denominaciones, marcas, signos distintivos y demás produc- Históricamente la protección de la marca notoria en nuestro
ciones del intelecto humano por el tiempo, en la forma y con las ordenamiento legal encuentra su origen en la ratificación de la
limitaciones que establezca la ley. Revisión de la Haya, pues el texto legal entonces vigente para la
protección de las marcas, la Ley 1540 sobre Registro de Marcas de
A partir de este rango constitucional, la Ley 20-00 sobre Propie- Fábrica y Nombres Comerciales e Industriales de 1937 (G. O. 5113,
dad Industrial es el estatuto principal donde se ponen de manifies- del 4 de enero de 1938) no hacía referencia alguna a este tipo de
to esa forma y esas limitaciones. “supermarca”.
Probablemente, el segundo instrumento legal más relevante Efectivamente, a partir del 6 de abril de 1951, con esta ratifi-
de la protección de la propiedad industrial en nuestro país y en cación, el artículo 6-bis pasa a formar parte del derecho positivo
muchas otras jurisdicciones a nivel mundial es la Convención Inter- dominicano:
nacional para la Protección de Propiedad Industrial, comúnmen-
te conocida como la Convención de París por haber sido en esa Los países de la Unión se comprometen, bien de oficio, si la
ciudad donde se suscribió inicialmente en el año 1883. legislación del país lo permite, bien a instancia del interesado, a
La República Dominicana se adhirió a dicho convenio el 20 de rehusar o invalidar el registro y a prohibir el uso de una marca
octubre de 1884, pero sus disposiciones no entraron en vigor sino de fábrica o de comercio que constituya la reproducción, imita-
hasta el 11 de julio de 1890. La situación de la última revisión rati- ción o traducción, susceptibles de crear confusión, de una mar-
1 https://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/documents/pdf/paris.pdf.

ca que la autoridad competente del país del registro o del uso comercial 40622 para Dominoes Pizza hacia 1992, en circunstan-
estimare ser allí notoriamente conocida como siendo ya marca cias similares.
de una persona que pueda beneficiarse del presente Convenio y Otros fallos relevantes sobre acciones que se iniciaron y conclu-
utilizada para productos idénticos o similares. Deberá conceder- yeron al amparo de esa disposición, o ya al amparo de la Ley 20-00,
se un plazo mínimo de tres años para reclamar la anulación de fueron la resolución 338, del 23 de noviembre de 1999, que recha-
dicha marca. El plazo correrá a partir de la fecha de registro de zó el registro de la marca Porky en las antiguas clases 53, 54, 56 y 57
la marca. No se fijará plazo para reclamar la nulidad de marcas por la notoriedad de la marca y personaje Porky Pig; la resolución
registradas de mala fe. 284, de fecha 29 de marzo de 2001, que acogió la oposición inter-
puesta el 15 de diciembre de 1998 y rechazó el registro de la marca
Durante 49 años, concretamente desde 1951 hasta el año 2000, Rockport por ser la reproducción total de la notoriamente conoci-
este texto legal protegió a múltiples titulares de marcas notorias da marca Rockport; la resolución 51, de fecha 30 de junio de 2004,
no registradas en nuestro país de intentos de apropiación ilícita y que falló la oposición interpuesta el 13 de agosto de 1999 y recha-
de su imitación fraudulenta por terceros, evitando que se genera- zó el registro de la marca Cleo, por ser la reproducción parcial de
ra una inequívoca fuente de confusión o errónea asociación en el la notoria marca Chloe para perfumes, entre otras.
consumidor dominicano respecto de la marca notoria. Aunque no esté clara la ratificación de la Revisión de Estocolmo
Esta disposición fundamentó importantes decisiones del de 1967, el texto del artículo 6-bis en esa revisión operó como un
Departamento de Propiedad Industrial de la entonces Secreta- referente importante al ser tomado en cuenta tanto por la comuni-
ría de Estado de Industria y Comercio, como por ejemplo la que dad de juristas dedicados a la protección de la propiedad industrial
canceló el registro del nombre comercial McDowell Dominicana, como por las autoridades a cargo de ejercerla, lo que fue un paso
S. A. y su logo, No. 54102, hacia 1994, por tratarse de la imitación importante en la evolución de la protección a la marca notoria:
de la notoria marca McDonald’s, justo en el momento en que
esa popular cadena de restaurantes de comida rápida se propo- Artículo 6 bis. l) Los países de la Unión se comprometen, bien
nía ingresar al mercado dominicano. Igualmente, con base en de oficio, si la legislación del país lo permite, bien a instancia
esta disposición se ordenó la cancelación del registro de nombre del interesado, a rehusar o invalidar el registro y a prohibir el

uso de una marca de fábrica o de comercio que constituya la nulidad de las marcas registradas, cuyos registros hayan sido
reproducción, imitación o traducción, susceptibles de crear con- obtenidos de mala fe, podrá ser reclamada en cualquier tiempo.
fusión, de una marca que la autoridad competente del país del
registro o del uso estimare ser allí notoriamente conocida como Así pues, vemos cómo la evolución del marco jurídico que esta-
siendo ya marca de una persona que pueda beneficiarse del pre- blece la protección a la marca notoria, lejos de irse flexibilizan-
sente Convenio y utilizada para productos idénticos o similares. do hacia la permisividad, ha ido reforzándose de manera tal que
Ocurrirá lo mismo cuando la parte esencial de la marca consti- queda claro que la praxis generalizada tiende a favorecer su protec-
tuya la reproducción de tal marca notoriamente conocida o una ción y a ampliar las circunstancias en las cuales dicha protección
imitación susceptible de crear confusión con ésta. 2) Deberá es posible.
concederse un plazo mínimo de cinco años a partir de la fecha Por ejemplo, con el texto del artículo 74, literal d, de la Ley
del registro para reclamar la anulación de dicha marca. Los paí- 20-00 se añadió a la sanción existente de la reproducción, imita-
ses de la Unión tienen la facultad de prever un plazo en el cual ción o traducción de una marca notoria, el hecho de transcribir
deberá ser reclamada la prohibición del uso. 3) No se fijará pla- la marca notoria.
zo para reclamar la anulación o la prohibición de uso de las mar- Asimismo, de requerir para ser considerada notoria que la
cas registradas o utilizadas de mala fe. marca fuese “notoriamente conocida como siendo ya marca de
una persona que pueda beneficiarse del presente Convenio”, la
En el año 2000, la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial reco- revisión de Estocolmo la amplió a “toda marca que la autoridad
gió el artículo 6bis de la revisión de la Haya y lo actualizó confor- competente del país del registro o del uso estimare ser allí notoria-
me al texto de la revisión de Estocolmo. Por un lado, introdujo en mente conocida como siendo ya marca de una persona que pueda
el artículo 70, literal j, la definición de signo distintivo notoriamen- beneficiarse del presente Convenio”.
te conocido, y por otro, en el artículo 74, literal d, estableció una Así, Estocolmo delimitó claramente que la notoriedad solo
prohibición al registro de la marca que: tiene que darse en el territorio donde se reclama (contrario a una
notoriedad mundial o regional), dándole a la autoridad compe-
[C]onstituya la reproducción total o parcial, la imitación, la tra- tente la facultad de tal hallazgo. Más aun, Estocolmo aclaró que no
ducción o la transcripción de un signo distintivo que sea notoria- importa que a la reproducción, imitación o traducción se le agre-
mente conocido en el país por el sector pertinente del público, guen otros distintivos, pues si la reproducción, imitación o traduc-
cualesquiera que sean los productos o servicios a los cuales el sig- ción contiene la marca notoria, la sanción será aplicable; amplió
no se aplique, cuando su uso fuese susceptible de causar confu- el plazo durante el cual se puede solicitar la anulación del signo
sión, un riesgo de asociación con ese tercero, un aprovechamien- infractor de tres a cinco años; facultó a los países a establecer la
to injusto de la notoriedad del signo, o la dilución de su fuerza prescripción de la acción cuando se trate de uso y no de registro y
distintiva o de su valor comercial o publicitario” amplió la facultad de actuar en todo momento no solo respecto de
marcas que hayan sido registradas, sino también de aquellas que
Las disposiciones relevantes a la prescripción para invocar esta estén siendo usadas en violación de esta norma.
protección no se especializaron para la marca notoria, sino que La altura de la barra sobre la prueba de la notoriedad ya deli-
se establecieron en el artículo 92, numeral 5, asimilándose a las mitada al territorio se mantiene constante: la notoriedad debe ser
mismas condiciones de prescripción aplicables a cualquier acción un hallazgo a ser comprobado en el sector pertinente del público.
en nulidad de un registro de marca, a saber: Esto quiere decir que, en consonancia con el comportamiento del
consumidor, la autoridad competente no tiene que comprobar si
Un pedido de nulidad fundado en una contravención del Artí- la marca es conocida por la generalidad de la población ni por un
culo 74 debe presentarse dentro de los cinco años posteriores a grupo demográfico en especial, sino por el sector del público que
la fecha del registro impugnado. La acción de nulidad no pres- usualmente consume el tipo de producto o servicio que se identi-
cribirá cuando el registro impugnado se hubiese efectuado de fica con la marca notoria, pues es el que puede ser real y efectiva-
mala fe, o cuando estuviese fundada en una contravención al mente afectado, contrario a otros sectores del público que nunca o
Artículo 73. raramente estarán expuestos a la marca que reclama la notoriedad.
Así pues, tratándose de artículos de lujo, la autoridad compe-
Esta disposición tuvo su antecedente en el párrafo único del tente deberá restringir la comprobación del reconocimiento de
artículo 9 de la Ley 1450 sobre Marcas de Fábrica y Nombres la marca al sector del público que consume artículos de lujo;
Comerciales e Industriales, que rezaba de la manera siguiente: tratándose de medicamento de uso institucional en hospitales, la
comprobación del reconocimiento de la marca al sector del públi-
De conformidad con lo estipulado en el artículo 6 bis de la Con- co que consume medicamentos de uso institucional en hospita-
vención Internacional para la protección de la propiedad indus- les; tratándose de hoteles, la comprobación del reconocimiento de
trial, del 20 de marzo de 1883, revisada en la Haya en 1925, la la marca se circunscribirá al sector del público que normalmente

viaja o que crea una situación muy especial donde la notoriedad nes o servicios indique una conexión entre dichos bienes o ser-
se comprueba en el territorio pero los servicios se prestan en otro vicios y el titular de la marca registrada y a condición de que sea
territorio, y así sucesivamente. probable que ese uso lesione los intereses del titular de la mar-
Con la ratificación por la República Dominicana del Acuerdo ca registrada.3
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Rela-
cionados con el Comercio (ADPIC) mediante la Resolución 2-95 Como explican muy claramente los autores Carlos Fernández-
del Congreso Nacional del 20 de enero de 1995, se flexibilizó el Novoa, José Manuel Otero Lastres y Manuel Botana Agra en su
método de comprobación de la notoriedad, cuando se estableció obra Manual de la Propiedad Industrial:
que “al determinar si una marca de fábrica o de comercio es noto-
riamente conocida, los Miembros tomarán en cuenta la notoriedad La marca renombrada es objeto de una protección reforzada
de esta marca en el sector pertinente del público inclusive la noto- que se extiende más allá de la regla de la especialidad; su titular
riedad obtenida en el Miembro de que se trate como consecuen- puede invocar el ius prohibendi incluso cuando un signo idén-
cia de la promoción de dicha marca.”2 Con esto queda claro que tico o semejante a la marca renombrada en utilizado para desig-
no es necesario que exista un uso directo en el territorio, sino que nar productos o servicios que no son ni idénticos ni similares a
la promoción que reciba una marca en un país es capaz de hacer- los cubiertos por la marca. La protección de este tipo de marcas
la notoria en su territorio. más allá de la regla de especialidad constituye una de las piedras
Sobre la excepción a la regla de la especialidad de la marca angulares del actual Derecho europeo de Marcas4.
que constituye la protección a la marca notoria, la ratificación
del ADPIC aportó un salto importante hacia la ampliación de la Finalmente, la misma Ley 20-00 también introduce un salto
protección original. significativo cuando sanciona no solo las reproducciones, imita-
En este sentido, mientras la protección original de París, inclu- ciones, traducciones o transcripciones susceptibles de crear confu-
so hasta Estocolmo, daba el derecho al titular de actuar contra el sión, sino también aquellas susceptibles de causar un riesgo de
uso del signo ofensivo respecto de productos idénticos o similares, asociación con el titular de la marca notoria, un aprovechamiento
el ADPIC estableció que el derecho sobre la marca notoria se hace injusto de la notoriedad del signo, o la dilución de la fuerza distin-
oponible no solo a su uso en productos iguales o relacionados, sino tiva o del valor comercial o publicitario de la marca notoria. Así se
también respecto de: completa la tipificación de la protección de la marca notoria en el
…bienes o servicios que no sean similares a aquellos para los ordenamiento jurídico dominicano.
cuales una marca de fábrica o de comercio ha sido registrada, a En el ámbito de la aplicación de ese ordenamiento, durante sus
condición de que el uso de esa marca en relación con esos bie- primeros quince años la Onapi fue constante en la aplicación de
2 Párrafo 1, artículo 16 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, mediante la Resolución 2-95, emanada del Congreso Nacional el 20 de ene-
ro de 1995.
3 Párrafo 2, artículo 16, Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, mediante la Resolución 2-95, emanada del Congreso Nacional el 20 de ene-
ro de 1995.
4 BOTANA AGRA, Manuel; FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos y OTERO LASTRES, José Manuel. Manual de la Propiedad Industrial: Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Marcial Pons, 2009.

los criterios para la determinación de la notoriedad de la marca, No obstante, y si bien la Onapi establece en sus lineamientos13
especialmente en cuanto a los medios de prueba que eran conside- que “a los fines de una ponderación de la notoriedad, las partes
rados pertinentes y suficientes para realizar dicha determinación. interesadas deben observar los referentes expresados en la reco-
En aplicación de lo dispuesto por la Ley 20-00 en su artícu- mendación OMPI en el Artículo 2, apartado 1 de la Recomenda-
lo 74, literal d, y de los criterios establecidos en el artículo 2 de ción Conjunta relativa a las Disposiciones sobre la Protección de
la Recomendación Conjunta relativa a las Disposiciones sobre la las Marcas Notoriamente Conocidas aprobada por la OMPI…”,
Protección de las Marcas Notoriamente Conocidas, aprobada por recientes decisiones emitidas por esa oficina parecen más bien dis-
la Asamblea de la Unión de París para la Protección de la Propie- tanciarse de esos criterios, en una tendencia que ha preocupado
dad Industrial y la Asamblea General de la Organización Mundial significativamente a los titulares de marcas notorias.
de la Propiedad Intelectual (OMPI) en el año 2000, se rechaza- Uno de esos casos fue el llevado contra la solicitud de registro
ron/anularon las siguientes solicitudes o registros de marcas o de la marca Zahra (mixta) sobre la base de la notoriedad de la mar-
nombres comerciales: Re/Max Hispaniola, por ser la reproducción ca Zara, el cual produjo la resolución 116, de fecha 23 de febre-
de la notoria marca Re/Max5; Frito Rey, por ser la reproducción ro de 2018, que hizo una disección de los medios de prueba apor-
de la marca notoria Frito-Lay6; Ghess por ser la reproducción de la tados por la impugnante y los rechazó bajo criterios inusualmen-
marca notoria Guess7; Jurassic Safari, por ser la reproducción de la te insustanciales, como por ejemplo el que descarta como prueba
marca notoria Jurassic Park8; Movie Buster, por ser la reproducción de presencia local “las capturas de pantalla realizadas al portal en
de la marca notoria Blockbuster9; Universal Music Group por ser línea de bluemall.com.do y agora.com.do, que en suma no tienen
la reproducción de la marca notoria Universal10; Laboratorios Mac fecha de consulta”. No obstante, obraba prueba en el expediente
por ser la reproducción de la marca notoria Mac11 y Canell, por ser —a pesar de ser un hecho notorio— de que en nuestro país hay
la reproducción de la marca notoria Chanel12, entre muchas otras. múltiples tiendas con la denominación Zara, en múltiples locali-
Bastaba entonces con demostrar a la Onapi que se trataba de dades, en las que toda la mercancía que se comercializa ostenta la
una marca con una presencia registral sustancial a nivel mundial, marca Zara.
con volúmenes de ventas e inversiones en promoción significati- Otro criterio inusual de la misma resolución es el que expre-
vas y cuya presencia pudiese ser constatada por cualquier medio sa lo siguiente:
en la percepción del consumidor relevante dominicano, ya sea
mediante artículos de revistas, periódicos o catálogos y por estar Que por otro lado, los diversos estudios y publicaciones realiza-
activamente presente en destinos de viaje usualmente visitados dos por firmas como BRANDZ, INTERBRANDS o FORBES, si
por dominicanos. Otros hechos eran de particular peso, como bien permiten apreciar una estimación del valor de las distin-
por ejemplo que por su oficio o profesión pudiera establecer- titas marcas a nivel mundial mediante un listado de posiciona-
se una presunción de que el solicitante debía tener conocimien- miento, que se centra en el valor como activo del signo marcario
to de la marca e incluso casos en los que el solicitante había teni- ZARA, por esta generalidad geográfica, pues se trata de estudios
do un acercamiento infructuoso con el titular de la marca noto- realizados a escala global, resulta difícil medir el impacto de tales
ria para lograr su distribución. marcas, en el caso que nos ocupa la marca ZARA, en el comer-
En efecto, el artículo 2 de la mencionada recomendación con- cio y el mercado local y por ende en el consumidor dominicano.
tiene una lista enunciativa de factores a partir de los cuales se
podrá inferir que una marca es notoriamente conocida y que la Así, la resolución descartó un claro y contundente elemento de
autoridad competente deberá particularmente considerar, como, prueba del reconocimiento de la marca y el valor asociado a ella,
por ejemplo, el grado de conocimiento o reconocimiento de la que es uno de los idóneos según la recomendación conjunta, por-
marca en el sector pertinente del público, la duración, la magni- que entendió que no reflejaba el impacto de la marca en el consu-
tud y el alcance geográfico de cualquier utilización o promoción midor dominicano, hecho que esa pieza de prueba no pretendió
de la marca; la duración y el alcance geográfico de los registros ni tenía que probar.
obtenidos o cualquier solicitud presentada para la marca; la cons- Otra reflexión de la resolución es que ponderó los resultados de
tancia para hacer valer sus derechos sobre la marca que haya resul- las ventas de la titular de la marca para los años 2014, 2015 y 2016,
tado en decisiones de otras autoridades competentes y el valor aso- medios de prueba de “la magnitud de la utilización de la marca”,
ciado a la marca. expresando que “tales inversiones resultan generales, resultan-
5 Resolución 430 del 27 de diciembre de 2006.

6 Resolución 93 del 4 de febrero de 2002.
7 Resolución 84 del 15 de julio de 2002.
8 Resolución 552 del 4 de febrero de 2008.
9 Resolución 321 del 31 de agosto de 2006.
10 Resolución 711 del 21 de noviembre de 2005.
11 Resolución 416 del 27 de diciembre de 2006.
12 Resolución 315 del 30 de septiembre de 2004.
13 http://onapi.gob.do/index.php/lineamientos-signos-distintivos.

do indeterminable la porción o partida que ha sido destinada al La misma resolución trae otro elemento nuevo, tampoco con-
comercio dominicano (parámetro que por demás no está estable- templado en la ley, la recomendación ni en ningún otro texto
cido en la Recomendación Conjunta y menos en los Lineamien- legal o referente doctrinal: el titular tiene que probar no solo que
tos), que es donde se encuentra, por antonomasia, el consumidor la marca es reconocida por el sector relevante sino que es preferida
relevante”. Vale aclarar que el fardo de la prueba depositado en ese en el sector relevante:
proceso incluyó las cifras de ventas alcanzadas por la titular de la
marca en la República Dominicana. CONSIDERANDO, que la parte impugnante depositó 20 factu-
Más preocupante aun es que, al pronunciarse sobre “las deci- ras de venta del producto FRONTERA a diferentes comercios
siones de otras autoridades competentes”, establecidas como idó- en el territorio dominicano, esto con el fin de establecer la noto-
neos medios de prueba de notoriedad en la Resolución Conjunta riedad de su signo. Dicho esto, es oportuno aclarar que la noto-
y que habían sido históricamente aceptadas por la misma Onapi, riedad es una característica especial que consiste en el reconoci-
la resolución las descartó, alegándose que “las decisiones emitidas miento y la preferencia que tiene el público consumidor frente
por autoridades de jurisdicciones foráneas quedan descartadas por e un producto determinado. Dado lo anterior, se da a entender
el principio de la territorialidad”, en un resultado no esperado ni que la notoriedad es dad por el público, y que el alto volumen
solicitado, pues estas decisiones tienen un carácter puramente refe- de ventas de un producto no necesariamente quiere decir que
rencial y el deber de la autoridad es sopesarlas como indicios de el signo sea notorio, puesto que esto no demuestra que el públi-
que real y efectivamente se trata de una marca notoria. co reconozca y prefiera el producto. Para establecer la notorie-
En otro caso en el que se falló en contra del reconocimiento de dad de un signo, debe evaluarse más bien la incidencia que ten-
la notoriedad de la marca Edible Arrangements, al tratar su titu- ga el producto en función del mercado en el cual se desenvuel-
lar de accionar contra la solicitud de su registro por un tercero, ve. Es por esto que concluimos que las pruebas aportadas no son
la resolución 124, de fecha 28 de abril de 2017, se pronunció en idóneas para establecer la notoriedad de la marca FRONTERA.
torno al depósito por parte de la impugnante de un listado de los
registros obtenidos a nivel mundial para dicha marca por su titu- Si bien reconocemos como función primordial de la autoridad
lar, de nuevo descartando el valor de dicha prueba, también clara- competente contextualizar las normas que rigen la protección de
mente establecida entre aquellas a ser valoradas según la recomen- la propiedad industrial, interpretarlas y, en términos generales,
dación conjunta, “dado que dichas jurisdicciones se encuentran en darles operatividad, en nuestra opinión las tendencias que mani-
el extranjero, difiriendo de la jurisdicción local, aplica con respec- fiesta la Onapi en estas resoluciones van mucho más allá de estas
to a dicho documento el principio de la territorialidad.” funciones e imponen cargas de prueba excesivas y carentes de base
Finalmente, queremos referirnos a la resolución 254, de fecha legal, por lo cual merecen una minuciosa revisión.
4 de mayo de 2018, en la cual, de nuevo, la Onapi parece desvir- En un futuro cercano tendremos los resultados de la valora-
tuar el contexto de las pruebas de notoriedad, imponiendo al titu- ción de estos criterios por la Cámara Civil y Comercial de la Cor-
lar un alcance que no está establecido en la ley ni en la recomen- te de Apelación del Distrito Nacional, ya que la mayoría de estos
dación, a saber: casos han sido sometidos al escrutinio de dicha corte, sirviéndose
los titulares de estas marcas notorias del recurso de apelación que
CONSIDERANDO: que la parte impugnante aportó diferentes pone a su alcance el artículo 157 de la Ley 20-00 sobre Propiedad
instancias publicitarias para acreditar la notoriedad de la marca Industrial.
FRONTERA, incluyendo las imágenes de publicidad en diferen-
tes establecimientos y vallas publicitarias. Luego de analizar las BIBLIOGRAFÍA
mismas, hemos de concluir que si bien estos elementos demues- BOTANA AGRA, Manuel; FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos y OTERO LASTRES, José
tran una inversión y una intención loable de posicionar la mar- Manuel. Manual de la Propiedad Industrial: Madrid, Barcelona, Buenos Ai-
ca FRONTERA en el mercado, los mismos no demuestran el res, Marcial Pons, 2009.
impacto que ha tenido esa publicidad en el público consumi- OMC. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Rela-
dor, por lo que no puede corroborarse la notoriedad de la mar- cionados con el Comercio, en línea, www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/
ca FRONTERA. trips_s.htm.
OMPI. Convenio de París para la protección de la propiedad industrial, en lí-
Ciertamente, existe una distancia considerable entre el hecho nea, https://www.wipo.int/.
que la recomendación conjunta sugiere probar mediante el aporte REPÚBLICA DOMINICANA. Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial.
de informaciones sobre la duración, la magnitud y el alcance geo- — OFICINA NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. Resolución núm. 93,
gráfico de cualquier promoción de la marca versus la especificidad 4 de febrero de 2002; núm. 84, 15 de julio de 2002; núm. 315, 30 de sep-
de la prueba que se sugiere en la resolución, que parece exigir que tiembre de 2004; núm. 711, 21 de noviembre de 2005; núm. 321, 31 de
la titular tiene que probar, además, el impacto mercadológico que agosto de 2006; núm. 416, 27 de diciembre de 2006; núm. 430, 27 de di-
dicha promoción causa en el consumidor. ciembre de 2006; núm. 552, 4 de febrero de 2008.

LEY 20-00
ORIETTA BLANCO PAMELA HERNÁNDEZ

Socia fundadora de la firma Miniño, miembro de la Junta Directiva de Abogada asociada senior de la firma Miniño, máster
Adopi, doctora en Derecho por la Universidad Iberoamericana (Unibe) en Derecho de los Negocios Internacionales en la
y máster en Propiedad Industrial, Intelectual y Derechos Conexos Universidad Complutense de Madrid, España; miembro
(Magister Lucentinus) por la Universidad de Alicante, España. de la International Trademark Associaton (INTA).
orietta.blanco@minino.com.do pamela.hernandez@minino.com.do
EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIÓN
ACTUAL DE LA COMPETENCIA DE LOS
TRIBUNALES PARA CONOCER DE LOS
RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES
EMITIDAS POR LA OFICINA NACIONAL
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
RESUMEN:
A raíz de la reforma constitucional de 2010 y la creación del Tribunal Superior Administrativo surge la relevante polémica
sobre la vigencia de la competencia que le otorga el artículo 157 de la Ley 20-00 a la Cámara Civil y Comercial de la Corte
de Apelación del Distrito Nacional para resolver recursos contra las resoluciones emitidas por la Dirección General de
Onapi. Aunque el análisis ya ha sido estudiado por la Suprema Corte de Justicia, que invoca la derogación del artículo
157 numeral 2 de la Ley 20-00, la interpretación a dicho criterio sigue la tesis de competencia compartida entre el Tribunal
Superior Administrativo y la Corte de Apelación del Distrito Nacional, dependiendo de las partes envueltas y el acto
recurrido, dualidad esta que trae consigo relevantes problemas prácticos.
PALABRAS CLAVES:
Incompetencia, competencia, acto administrativo, propiedad industrial, corte de apelación, Suprema Corte de Justicia,
Tribunal Superior Administrativo, Onapi, Ley 20-00, República Dominicana.
I. INTRODUCCIÓN nales, la Suprema Corte de Justicia pronunció la inconstitucio-
E
n los últimos años se ha debatido intensamente sobre la nalidad del artículo 157 de la Ley 20-00 y atribuyó competencia
vía competente para conocer de los recursos contra actos a los tribunales superiores administrativos para conocer de los
administrativos emitidos por la Oficina Nacional de la recursos contra de actos administrativos emanados de la Admi-
Propiedad Industrial (Onapi). nistración pública en ejercicio de sus funciones administrativas.
Hasta finales de 2013 no había discusión sobre la competencia En la actualidad, la polémica reside en el concepto acto admi-
de los tribunales civiles y comerciales para conocer de dichos asun- nistrativo emanado de la Administración en su función adminis-
tos, pues la propia Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial, en su artí- trativa como factor determinante para distinguir entre la compe-
culo 157, numeral 2, atribuye competencia a la Corte de Apela- tencia de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación
ción del Distrito Nacional en sus atribuciones civiles y comerciales. del Distrito Nacional y el Tribunal Superior Administrativo. Por el
Sin embargo, a raíz de la reforma constitucional de 2010 y la momento se sigue la corriente interpretativa de que la competen-
promulgación de la Ley 13-07 de 2010 sobre la Transición hacia cia del Tribunal Superior Administrativo no es absoluta y que la
el Control Jurisdiccional de la Administración, se sostuvo que el jurisdicción civil mantiene competencias en función de las partes
artículo 157 de la Ley 20-00 quedó tácitamente derogado. De este envueltas en el procedimiento de instancia.
modo, se derivó la competencia de los recursos contra las reso- La dualidad de ambas jurisdicciones para conocer uno u otro
luciones de Onapi a los tribunales contencioso-administrativos. acto emanado de la Onapi trae consigo relevantes interrogantes
Luego de criterios encontrados en las distintas cortes y tribu- e inseguridades a nivel práctico.

II. ANTECEDENTES. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN se establecía que la jurisdicción competente debería determinar-
La Ley 1494 de 1947, que instituye la jurisdicción contencioso se por las partes involucradas en el proceso previo, de manera
administrativa, otorgaba a tal jurisdicción el control de la legali- que para los procedimientos frente a la Administración resultaría
dad de las actuaciones de los órganos y entidades de la Adminis- competente la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras
tración pública. Dichas competencias fueron extendidas y trasla- que para los procedimientos entre partes, en los que la Adminis-
dadas a los tribunales contencioso-administrativos y tributarios tración actuara como órgano resolutivo, la competencia sería la
creados por la Ley 13-07. establecida por el artículo 157 de la Ley 20-00, es decir, la alzada
Por su parte, la Ley 20-00, en su artículo 157, numeral 2, de la jurisdicción civil y comercial.
creó una competencia especial para recursos contra resolucio- En 2015 la Suprema Corte de Justicia invocó la derogación
nes de la Dirección General de Onapi ante la Corte de Apela- del artículo 157 de la Ley 20-00, indicando que la Cámara Civil y
ción del Distrito Nacional en sus atribuciones civiles y comer- Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, como
ciales. tribunal de derecho común, no tiene facultad de conocer las
A raíz de la entrada en vigor de la Ley 20-00, todos los recursos decisiones recurridas cuando ellas recayesen sobre un acto admi-
contra decisiones de Onapi se plantearon ante la Cámara Civil y nistrativo, puesto que dicha materia es de competencia exclusiva
Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional sin que de la jurisdicción contenciosa-administrativa, de acuerdo con la
ello generara debate alguno. Constitución vigente.
No obstante, desde finales de 2013 las salas de dicha corte A pesar del pronunciamiento de la Suprema Corte de Justi-
dictaron sentencias en las que sostuvieron que la Constitución, cia sobre la derogación del artículo 157 de la Ley 20-00, los jue-
tras su texto reformado de 2010, derogaba y dejaba sin efecto su ces han interpretado su criterio desde la perspectiva de una com-
competencia, trasladándose esta al orden jurisdiccional conten- petencia compartida, dependiendo del acto apelado y las partes
cioso-administrativo. envueltas.
Este cambio radical de criterio fue posteriormente matizado En este artículo analizaremos las consecuencias y problemas
en diversas sentencias de agosto y septiembre de 2014, en las que prácticos de tener una competencia compartida en una materia

especializada en la que siempre se analizan los mismos derechos La Ley 13-07 no deroga las competencias previstas en la Ley
y la misma base jurídica. 1494 sino que las traspasa, por lo que resulta pertinente estudiar
la distribución competencial establecida por esta, que en el caso
III. MARCO LEGAL que nos ocupa nos remite a los artículos 1 y 7 que se reproducen
a) Legislación parcialmente a continuación:
1. La Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial, en su artículo 157,
numeral 2, establece la competencia de las apelaciones de Art. 1.- Toda persona, natural o jurídica, investida de un interés
las resoluciones emitidas por la Onapi ante la corte de apela- legítimo, podrá interponer el recurso contencioso administrati-
ción del departamento judicial correspondiente al lugar don- vo que más adelante se prevé, en los casos, plazos y formas que
de esté ubicada la Onapi, en sus atribuciones civiles y comer- esta ley establece, 1ro. contra las sentencias de cualquier Tribu-
ciales: nal contencioso-administrativos de primera instancia o que en
esencia tenga este carácter, y 2do. contra los actos administrati-
Artículo 157. Apelaciones por vía administrativa vos violatorios de la ley, los reglamentos y decretos, que reúnan
…2) La Resolución del director general agota la vía administra- los siguientes requisitos:
tiva y será ejecutoria. Esta resolución podrá ser recurrida por a) Que se trate de actos contra los cuáles se haya agotado toda
ante la corte de apelación del departamento judicial corres- reclamación jerárquica dentro de la propia administración o
pondiente al lugar donde esté ubicada la Oficina Nacional de de los órganos administrativos autónomos;
la Propiedad Industrial, en sus atribuciones civiles y comercia- b) Que emanen de la administración o de los órganos admi-
les, en plazo de treinta (30) días francos, a partir de su notifi- nistrativos autónomos en el ejercicio de aquellas de sus facul-
cación. La sentencia de la corte de apelación podrá revocar o tades que estén regladas por las leyes, los reglamentos o los
confirmar la resolución del director general… decretos […];
Art. 7.- No corresponde al Tribunal Superior Administrativo:
2. La Constitución dominicana, en su artículo 165, numeral […]
segundo, otorga competencia de atribución exclusiva a la juris- f) Las cuestiones de índole civil, comercial y penal, y todas
dicción contencioso administrativa para conocer de los recursos aquellas en que la administración o un órgano administrati-
contra los actos y disposiciones administrativas, como sigue: vo autónomo obre como persona jurídica de derecho privado.
Son atribuciones de los tribunales superiores administrativos, Finalmente, la reciente Ley 107-13 viene a aportar claridad
sin perjuicio de las demás dispuestas por la ley, las siguientes: sobre la cuestión al proporcionar en su artículo 8 la siguiente
1. Conocer de los recursos contra las decisiones en asuntos definición de acto administrativo:
administrativos, tributarios, financieros y municipales de cual-
quier tribunal contencioso administrativo de primera instancia, Acto administrativo es toda declaración unilateral de voluntad,
o que en esencia tenga ese carácter; juicio o conocimiento realizada en ejercicio de función admi-
2. Conocer de los recursos contenciosos contra los actos, nistrativa por una Administración Pública, o por cualquier otro
actuaciones y disposiciones de autoridades administrativas con- órgano u ente público que produce efectos jurídicos directos,
trarias al Derecho como consecuencia de las relaciones entre individuales e inmediatos frente a terceros.
la Administración del Estado y los particulares, si éstos no son
conocidos por los tribunales contencioso-administrativos de b) Interpretación jurisprudencial
primera instancia […]. Tras una línea interpretativa ininterrumpida de estricta apli-
cación del artículo 157 de la Ley 20-00 en relación con recursos
3. La Ley 13-07, de fecha 5 de febrero de 2010, relativa a la Tran- incoados contra resoluciones emitidas por la Dirección General
sición hacia el Control Jurisdiccional de la Administración, de Onapi, a finales de 2013, la Cámara Civil y Comercial de la
establece textualmente en su artículo primero lo siguiente: Corte de Apelación del Distrito Nacional emitió varias sentencias
en las que se declaraba incompetente, a saber:
Artículo 1.- Traspaso de Competencias. Se dispone que en lo - la sentencia núm.1123/2013, del 27 de noviembre de 2013
sucesivo las competencias del Tribunal Superior Administrati- (Primera Sala), derivada de una solicitud de compensación de
vo atribuidas en la Ley No. 1494, de 1947, y en otras leyes, así plazos por parte de la empresa Eli Lilly and Company, recha-
como las del Tribunal Contencioso Administrativo de lo Mone- zada por Onapi.
tario y Financiero, sean ejercidas por el Tribunal Contencioso - la sentencia núm. 055/2014, del 29 de enero de 2014 (Prime-
Tributario instituido en la Ley 11-92, de 1992, el que a partir ra Sala), derivada de un procedimiento de oposición de mar-
de la entrada en vigencia de la presente ley se denominará Tri- cas (Ibandro/Ibandroteg) entre las empresas Euro Limited y
bunal Contencioso Tributario y Administrativo. Tecnoquímicas, S. A.

- la sentencia núm. 067/2014, del 30 de enero de 2014 (Segun- relativa al procedimiento de nulidad entre Heidy Joselyn Tejeda
da Sala), derivada de una solicitud de compensación de plazos y Simba (PTY) LTD relativo a las marcas Simba/Simba Snacks,
por parte de la empresa Pfizer, Inc., rechazada por Onapi. estableció que “un estudio, sin embargo, más pausado y profun-
En esencia, la interpretación sostenida en estos casos fue que do del artículo 165 de la Constitución, revela que es un error
la Constitución de 2010 implicó una derogación tácita del artí- generalizar y ordenar, sin discriminar, que todo cuanto provenga
culo 157 de la Ley 20-00 y que, de una lectura conjunta de la de ese despacho tenga que ser enviado a la mencionada jurisdic-
Ley 1494, la Ley 13-07 y la Constitución de 2010, la competencia ción especializada”.
correspondía al Tribunal Superior Administrativo1. Dicha “discriminación”, según la sala, consistiría en diferen-
No obstante lo indicado, la Segunda Sala continuó resolvien- ciar los “pronunciamientos decisorios en el marco de interactua-
do recursos frente a resoluciones emitidas por la Dirección de ción de la administración y los administrados; que es lo que ocu-
Onapi, como por ejemplo la sentencia núm. 482-2014, del 30 de rre, por citar dos ejemplos, con peticiones denegadas de registro
mayo de 2014, en relación con la acción en nulidad interpuesta de marcas o de concesión de patentes en ausencia de litigio entre
por Harinera del Valle, S. A. frente a Arnold’s Food Distributors actores privados, no a propósito de eventos contenciosos desde el
Corporation en relación con las marcas Doñarepa/La Doña, y la seno mismo de la ONAPI y que a la postre degeneren en contro-
sentencia núm. 768-2014, del 22 de agosto de 2014, en relación versias jurisdiccionales”.
con la acción de nulidad interpuesta por Simba (PTY) LTD con- A juicio de la sala, “la jurisdicción contencioso-administrati-
tra Heidy Joselyn Tejeda en relación con las marcas Simba/Sim- va no está pensada, en su consagración embrionaria, para zanjar
ba-Ricas, en las que no se hizo ningún planteamiento respecto de desencuentros entre particulares en defensa de sus intereses”. De
la competencia. este modo “lo que se plantea es una clara contraposición de inte-
Por su parte, la Primera Sala replanteó su postura y median- reses privados o comerciales, no de índole propiamente adminis-
te sentencia núm. 775/2014, de fecha 10 de septiembre de 2014, trativa”, por lo que, en definitiva, para resoluciones emitidas por
1 Resulta interesante señalar que la motivación de las sentencias números 1123/2013 y 067/2014 parece estar influida por el amicus curiae —figura de derecho anglosajón que permite el depósito de
argumentaciones por un tercero que no es parte en el proceso con el fin de ayudar al tribunal a esclarecer algunas de las cuestiones planteadas en él— depositado por la asociación de Industrias
Farmacéuticas Dominicanas, Inc. (Infadomi).

el director general de Onapi en procedimientos con dos partes tencia exclusiva de la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa,
enfrentadas, la competencia correspondería a la Cámara Civil y porque así lo dispone la Constitución como norma sustantiva y
Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional. suprema que se impone a todos.
Dicha interpretación fue ratificada por la sala en las sentencias
números 841/2014, del 8 de octubre de 2014, dictada en ocasión De lo anterior se desprende que la Suprema Corte de Justicia
del recurso derivado de la oposición presentada por 3M Com- confirma que la competencia para conocer de recursos de ape-
pany frente a Roberto Antonio Arias Duran en relación con las lación contra las decisiones emanadas del director general de
marcas 3M/Three M Rent A Car, y 850/2014, del 15 de octubre Onapi se le atribuye al Tribunal Superior Administrativo y que el
de 2014, dictada en ocasión del recurso derivado de la oposición artículo 157 ha quedado derogado en virtud de la reforma cons-
presentada por Red Bull GmbH frente a Intermoda, S. A. de C. titucional de 2010.
V., en relación con las marcas Red Bull (mixta)/Pepe Jeans Revo- Sin embargo, siguiendo el criterio de la Suprema Corte de Jus-
lution (mixta), en la que de hecho se planteó la declinatoria de ticia, la competencia queda condicionada a que “recaiga sobre un
incompetencia ante la misma sala. acto administrativo en el ejercicio de su función administrativa” y
En todo caso, la solución no pareció contar con la aprobación es de allí que surgen los problemas actuales:
de todos los integrantes de la sala, como se deduce del voto disi- ¿Todos los actos que emanan de la Administración son consi-
dente expuesto por la magistrada Xiomarah Silva Santos, quien derados actos administrativos?
predicó el mantenimiento de la postura inicial de la sala, es decir ¿Cuándo estamos frente a un acto administrativo emanado de
la competencia absoluta de la jurisdicción contencioso adminis- la Administración en el ejercicio de su función administrativa?
trativa, con la siguiente argumentación: En la actualidad, la Cámara Civil y Comercial de la Corte
de Apelación del Distrito Nacional se atribuye competencia sin
Es muy lógico que las resoluciones del Director de la Onapi, hacer referencia a dicha distinción per se, sino sobre la base de
dada la naturaleza del contencioso, sean conocidas en la Juris- las partes envueltas. Citamos la decisión de su Primera Sala núm.
dicción Contencioso-Administrativa, pues es claro, que no se 026-02-2018-SCIV-00347, de fecha 15 de mayo de 2018, la cual
trata de un asunto puramente civil o comercial en el que se estableció que:
debate, su génesis es puro derecho administrativo, su causa
y objeto no tiene, visos de demanda civil ni comercial, inde- La Corte, empero, es de opinión de que a lo que se refiere el
pendientemente de que al procederse a las notificaciones de canon constitucional antes reseñado, cuando atribuye compe-
las decisiones, esto genere un contencioso entre particula- tencia funcional a la jurisdicción de lo contencioso-adminis-
res, incluso la misma resolución administrativa recurrida así trativo para “conocer de los recursos contenciosos contra los
lo expresa. actos, actuaciones y disposiciones de autoridades administrati-
vas contrarias a derecho como consecuencia de las relaciones
La magistrada Silva Santos hizo énfasis en la expresión “admi- entre la administración del Estado y los particulares…” no es a
nistrativa” para calificar la naturaleza del procedimiento en que litigios que enfrenten a entidades comerciales o personas natu-
la Corte de Apelación no debe tenerse por un “tercer grado” rales disputándose el control sobre una determinada patente
frente al recurso de apelación previo en vía administrativa ante o signo distintivo, especialmente la marca de un producto o
el director general de Onapi y que en derecho comparado este de un servicio, sino a aquellos en que, como afirma la propia
tipo de recursos son resueltos por la jurisdicción contencioso- constitución, se emitan en la ONAPI pronunciamientos deci-
administrativa. sorios en el marco de la interactuación de los administrados
Finalmente, la Tercera Sala de lo Laboral, Tierras, Contencio- con la administración pública; que es lo que ocurre, por citar
so-Administrativo y Contencioso-Tributario de la Suprema Corte un ejemplo, con la petición denegada de registro de una mar-
de Justicia, mediante sentencia núm. 84 del 30 de julio de 2014 ca o de concesión de una patente en ausencia de litigio entre
consideró que: actores privados, no a propósito de eventos contenciosos des-
de el seno mismo de la ONAPI en que esta ejerza facultades
La disposición contenida en el citado artículo 157 de la Ley jurisdiccionales stricto sensu y que degeneren exclusivamente
núm. 20-00 se encuentra actualmente afectada de una incom- en controversias entre particulares, como lo sería en este caso
petencia sobrevenida, lo que le resta a dicha corte de apela- las empresas…
ción, como tribunal de derecho común, luego de la Refor-
ma Constitucional de 2010, la facultad de conocer del recurso De todo lo anterior se desprende que la corte de apelación
indicado en dicho texto, cuando la decisión recurrida, como capitalina ha descartado definitivamente su competencia para
ocurre en el presente caso, recaiga sobre un acto administrati- dirimir resoluciones del director general de Onapi en procedi-
vo dictado por una autoridad estatal en el ejercicio de su fun- mientos ex parte, es decir, del administrado frente a la Adminis-
ción administrativa, puesto que esta materia es de la compe- tración. Sin embargo, la corte confirmó el mantenimiento de su

competencia para conocer recursos de apelación contra resolu- Aun cuando teóricamente se puede abrir una discusión sobre
ciones del director de Onapi derivadas de procedimientos inter la naturaleza de los actos de la Administración como puramente
partes. Es decir, estamos frente a una competencia compartida. administrativos o jurisdiccionales, entendemos que esto descorre la
posibilidad de poner en duda cualquier acto emanado de la Admi-
IV. PROBLEMAS PRÁCTICOS nistración sobre consideraciones referidas a su naturaleza o fines.
La competencia compartida puede ser una solución “salomónica” De hecho, aun cuando dicha división de los actos administrati-
para las resoluciones dictadas por Onapi: son actos administrativos es generalmente aceptada a nivel doctrinal, no existe en la ley,
vos cuando enfrentan al usuario frente a la Administración y son como ha dejado bien claro la Ley 107-13 en su definición de acto
actos de naturaleza civil o comercial cuando enfrentan a particu- administrativo. Tampoco es objeto de discusión que todos los
lares, dejando a la Administración un papel de “juzgador”. actos provenientes de la Administración sean de un tipo u otro
Desde hace tiempo algunos autores2 plantean esta doble natu- y están sujetos a control por parte del orden jurisdiccional con-
raleza de las resoluciones de Onapi sobre la base de que la actua- tencioso-administrativo, con las excepciones que “expresamente”
ción de la Administración podría tener distinta naturaleza en los establezca la ley3.
procedimientos mantenidos directamente con el administrado A simple vista parece clara la diferencia que ha establecido la
(caso en el que el control de los actos resultantes correspondería Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito
a la jurisdicción contencioso-administrativa) o en aquellos en que Nacional en la decisión anteriormente señalada:
se enfrentasen dos partes, caso en el que la Administración actua-
ría como “órgano jurisdiccional”, estando reservado el control de 1. Jurisdicción de lo contencioso-administrativo: “aquellos en
sus actos a la jurisdicción civil. que, como afirma la propia constitución, se emitan en la
2 RÍOS HERNANDEZ, Alexander. “La ONAPI y el recurso de reconsideración de la Ley 20-00”, Gaceta Judicial (Edición Especial Propiedad Intelectual), año 15, núm. 293 (abril 2011), pp. 70–76.
3 De hecho, habría sido recomendable un artículo competencial al estilo del establecido por la Ley 29-98, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que enumera las competencias de la
jurisdicción contencioso-administrativa en España en un sentido similar al de la Constitución dominicana, si bien estableciendo como excepción “salvo lo dispuesto en leyes especiales”.

ONAPI pronunciamientos decisorios en el marco de la inte- Ambas jurisdicciones terminan evaluando los mismos hechos,
ractuación de los administrados con la administración públi- el mismo derecho y la misma base jurídica, todo en un mismo
ca; que es lo que ocurre, por citar un ejemplo, con la petición procedimiento de registro concerniente a la misma solicitud de
denegada de registro de una marca o de concesión de una marca frente al mismo derecho anterior y emanado del mismo
patente en ausencia de litigio entre actores privados”; y órgano de la Administración pública.
2. Jurisdicción civil y comercial: “litigios que enfrenten a entida- Por otro lado, un ejemplo interesante sería un recurso frente
des comerciales o personas naturales disputándose el control a una decisión del director general de Onapi ante la cancelación
sobre una determinada patente o signo distintivo, especial- de una marca por falta de uso en virtud del artículo 93 de la Ley
mente la marca de un producto o de un servicio. A propósi- 20-00. En este caso, “a pedido de cualquier persona interesada, la
to de eventos contenciosos desde el seno mismo de la ONAPI Oficina Nacional de la Propiedad Industrial cancelará el registro
en que esta ejerza facultades jurisdiccionales stricto sensu y que de una marca cuando esta no se hubiese usado en el país duran-
degeneren exclusivamente en controversias entre particula- te un periodo ininterrumpido de tres años precedentes a la fecha
res”. en que se inicie la acción en cancelación”.
El uso obligatorio de las marcas registradas es uno de los pila-
Sin embargo, aunque teóricamente la división propuesta ten- res fundamentales de los sistemas marcarios, siendo el uso una
ga sentido, dicho criterio parece desconocer que el objeto y la ley carga impuesta al titular del derecho como mecanismo para ajus-
aplicada en ambos casos podrían ser los mismos y de todos modos tar la realidad del registro a la del mercado. Es decir, es un requi-
ser conocidos por jurisdicciones distintas. sito obligatorio para mantener la vigencia del registro de marca.
Por ejemplo, en virtud de la Ley 20-00, artículo 79, numeral En algunas jurisdicciones, el uso de la marca debe demostrar-
1, la Onapi examinará de oficio (sin intervención de un tercero se cada cierta cantidad de años ante la Administración, so pena
interesado) si una solicitud de marca es similar o idéntica de for- de cancelación automática, o junto con la renovación del sig-
ma que pueda crear confusión con una marca registrada o en trá- no (esto último fue suprimido localmente para marcas en nues-
mite para los productos o servicios iguales o idénticos (prohibi- tro ordenamiento, tras la entrada en vigor del Tratado Sobre el
ciones previstas en el artículo 74). Derecho de Marcas —TLT—, y queda solo en vigor para nom-
Es decir, en este caso estaríamos frente a una petición denega- bres comerciales).
da de registro de una marca por un signo anterior. En el particular caso de una acción en cancelación por fal-
Por otro lado, en virtud de la Ley 20-00, artículo 80, nume- ta de uso, la autoridad únicamente evalúa, como requisito esen-
ral 2, cualquier tercero podrá interponer un recurso de oposi- cial para mantener el registro vigente, si el titular del derecho ha
ción contra la solicitud de registro de una marca si esta es simi- cumplido con su obligación de uso.
lar o idéntica de forma que pueda crear confusión con una mar- Aunque la acción haya sido interpuesta por un tercero, no se
ca registrada o en trámite para los productos o servicios iguales o disputan los derechos que pueda tener una u otra parte frente a
idénticos (prohibiciones previstas en el artículo 74). la marca, sino el simple hecho de si se usa o no, cuestión que le
Es decir, estaríamos frente a litigios que enfrenten a entidades compete evaluar a la Administración que concedió el derecho.
comerciales o personas naturales disputándose el control sobre En este orden, un recurso de apelación de una decisión en tal
un determinado signo distintivo. sentido no evaluaría controversia alguna entre particulares, sino
En ambos casos la base jurídica aplicable es la misma, el obje- si la decisión de la Administración se ha ajustado a los hechos y
to es el mismo y la decisión emana del mismo órgano administra- al derecho sobre un aspecto esencialmente administrativo —el
tivo. Sin embargo, según el criterio hoy seguido por la corte capi- requisito para mantener el registro vigente.
taleña, la jurisdicción competente frente a un recurso en ambos Entonces, siguiendo el criterio anteriormente plasmado, ¿un
casos sería completamente distinta. recurso de esta índole debería ser interpuesto ante la Cámara
De hecho, siguiendo el mismo caso, es posible que una “peti- Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional
ción denegada de registro de una marca” por un signo anterior o, siendo esta una cuestión puramente administrativa, debería
sea recurrida por ante el Tribunal Superior Administrativo, que conocerse ante el Tribunal Superior Administrativo?
podría ordenar la revocación de la decisión de Onapi y en conse- Otro aspecto a evaluar, el cual no vamos a estudiar en el pre-
cuencia la aprobación de la marca para que continúe con su pro- sente artículo, es que tanto los jueces de la jurisdicción conten-
ceso de registro. ciosa administrativa como los jueces civiles y comerciales tendrían
Una vez aprobada y publicada la marca, la misma solicitud que especializarse en aspectos de propiedad industrial, por lo que
puede sufrir una oposición por parte del titular del mismo dere- no podemos descartar futuros criterios encontrados por ambas
cho anterior, etapa esta del proceso en la que Onapi ejercería jurisdicciones, aumentando así la inseguridad jurídica de los titu-
“facultades jurisdiccionales stricto sensu”. En este caso, la decisión lares de estos derechos intangibles.
de la Administración sería recurrida por ante la Cámara Civil y Creemos que estas paradojas demuestran los problemas que
Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional. puede acarrear el establecer la competencia en función de las

partes involucradas o la calificación de un procedimiento admi- pués en la República Dominicana”, en VV. AA. Anuario Dominicano de Pro-
nistrativo como “puramente administrativo” o “contradictorio”. piedad Intelectual, Santo Domingo, Funglode, 2014.
LOBATO, Manuel. Comentario a la ley 17/2001 de marcas: Madrid, Aranzadi, 2007.
V. CONCLUSIÓN REPÚBLICA DOMINICANA. Constitución de la República Dominicana, 26 de
Indicar que un acto proveniente de la Administración tiene carác- enero de 2010, G. O. 10561.
ter administrativo o civil en función de las partes implicadas des- — Ley 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la
virtúa la propia naturaleza del acto administrativo e introduce la Administración y Procedimiento Administrativo en la Justicia Administrati-
inseguridad jurídica sobre una cuestión tan esencial como la del va. 6 de agosto de 2013
organismo competente para resolver dichos actos. Exhortamos a — Ley 13-07 que crea el Tribunal Contencioso Administrativo y Tributario, 5 de
los jueces y legisladores a analizar el impacto que a nivel prácti- febrero de 2007, G. O. 10409.
co tiene contar con una competencia compartida en una materia — Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial, 8 de mayo de 2000, G. O. 10044.
tan especializada como la propiedad industrial. — Ley núm. 1494 que instituye la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 2
En todo caso, si se fuera a mantener tal postura sería recomen- de agosto de 1947, G. O. 6673.
dable modificar la Ley 20-00 para introducir un artículo que deli-
RÍOS HERNÁNDEZ, Alexander. “La Onapi y el recurso de reconsideración de la
mite claramente cuándo el conocimiento de una resolución del Ley 20-00”, Gaceta Judicial (Edición Especial Propiedad Intelectual), año
director general de Onapi pertenece al orden civil y comercial y 15, núm. 293 (abril de 2011).
cuándo al contencioso-administrativo, en aras del principio de
— “Litis entre particulares decidida por la Onapi: retención de competencia
seguridad jurídica y la tranquilidad de los usuarios del sistema. de la corte civil después de la Constitución de 2010 y de la Ley 107-13”,
Gaceta Judicial, núm. 370 (diciembre 2017 – enero 2018).
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octubre 2014, núm. 841-2014; 10 de septiembre 2014, núm. 775-2014; VARGAS, Ivette Janet. Impacto del Proyecto de Ley de Procedimiento Administra-
30 de mayo 2014, núm. 482-2014; 30 de enero 2014, núm. 067/2014; 29 tivo en los Proceso en Materia de Signos Distintivos. Tesis para optar por el
de enero 2014, núm. 055/2014; 27 de noviembre 2013, núm. 1123-2013. título de Máster en Derecho de la Administración del Estado, Santo Do-
FERNÁNDEZ, Mary. “La propiedad intelectual del siglo XXI: El antes y el des- mingo, 2013.

IDENTIDAD DIGITAL
CARIMER GUZMÁN
Abogada senior y directora del Departamento de Propiedad
Intelectual de la firma Castillo y Castillo; miembro de la
Junta Directiva de Adopi.
c.guzman@castillo.com.do
LA PROTECCIÓN DE DATOS
PERSONALES EN LA ERA DIGITAL
RESUMEN:
Se analiza la protección de datos en la era digital, la situación actual de protección de datos personales y sus principios y
garantías. También se incluye un breve análisis de la situación del marco jurídico actual de la República Dominicana.
PALABRAS CLAVES:
Privacidad, protección de datos, identidad digital, era digital, ciberespacio, comercio electrónico, perfil digital, República
Dominicana.
INTRODUCCIÓN latorio adecuado y ajustado a las necesidades actuales, con el fin de
L
os avances tecnológicos de hoy en día no son para nadie salvaguardar nuestra intimidad.
un secreto. Todos, de una u otra forma, exponemos nues-
tra información en las distintas plataformas sociales de PRIMERAS SEÑALES DE PROTECCIÓN DE DATOS
comunicación y mediante las distintas actividades que PERSONALES
realizamos a través del internet. Desde el año 1948, en el momento en que la Asamblea General de
Estos avances, además de incluir aspectos positivos para los la Organización de Naciones Unidas adoptó la Declaración Univer-
individuos, las organizaciones, los países y el comercio en gene- sal de Derechos Humanos, fue consagrado el derecho a la priva-
ral, también traen consigo, muy especialmente en el aspecto de la cidad.
privacidad, situaciones de peligro y vulnerabilidad respecto de los
datos que se comparten. Es en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos
Esto da lugar a que la protección de datos tome un rol impor- Humanos donde se reconoce el derecho a la vida privada como un
tante. Nos encontramos inmersos en una era digital a través de la derecho humano:
cual desarrollamos la mayoría o, me atrevería a decir, casi la totali-
dad de nuestras actividades cotidianas. Los propios avances tecno- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
lógicos nos obligan a hacerlo, pues de lo contrario seríamos consi- su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
derados como desfasados, en una época en la que la tecnología de honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protec-
información y comunicación se mueve a grandes pasos y en una ción de la ley contra tales injerencias o ataques.1
época en la que muchas veces no somos conscientes de qué tan
expuestos estamos. De igual forma, el artículo 17 del Pacto Internacional de
En vista de esto, no podemos obviar la necesidad de que la Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General
protección de datos se encuentre enmarcada por un sistema regu- de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200 A (XXI),
1 V. Declaración Universal de Derechos Humanos, texto completo en línea: https://www.humanium.org/es/ddhh-texto-completo/.

de 16 de diciembre de 1966, estipula lo siguiente respecto de la expuestos y, por ende, amenazados con los desarrollos y avances
privacidad: tecnológicos.
La mayoría de los países han optado por establecer la protec-
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su ción de la vida privada como un derecho de rango constitucio-
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de nal. A partir de tal configuración se ha iniciado la redacción de
ataques ilegales a su honra y reputación. proyectos de leyes específicos. Sin embargo, se mantiene la nece-
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra sidad de ofrecer una regulación integral de carácter internacional
esas injerencias o esos ataques.2 que contenga mecanismos preventivos que consideren el desarro-
llo tecnológico para poder completar la tutela que ya ofrecen la
Como hemos podido comprobar, el derecho a la privacidad Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Interna-
fue consagrado desde hace más de setenta años, y sin pensar en el cional de Derechos Civiles y Políticos.
importante rol que jugaría hoy día. Con el reconocimiento de este
derecho se inician las primeras señales de salvaguarda de los datos GENERALIDADES SOBRE LA PROTECCIÓN DE
personales, al estimarse la facultad que tenemos las personas de DATOS: CONCEPTOS, PRINCIPIOS, DERECHOS Y
mantener la intimidad de nuestra información. GARANTÍAS
Es evidente que el derecho fundamental a la privacidad, Luego de haber identificado de dónde nace el derecho a la priva-
entendido como el derecho que los individuos poseemos para cidad, veamos algunos conceptos básicos relacionados a la protec-
separar aspectos de nuestra vida íntima del escrutinio público, se ción de datos, con el fin de adentrarnos en el contexto de este
mantiene vigente y va tomando fuerza3 en las diferentes legisla- derecho fundamental y la protección de la información de carác-
ciones a nivel internacional, puesto que cada día nos vemos más ter personal.
2 https://www.coe.int/es/web/compass/the-international-covenant-on-civil-and-political-rights.
3 MENDOZA, Miguel Ángel. “El derecho a la privacidad en la era digital”. En línea: https://www.welivesecurity.com/la-es/2017/03/02/derecho-a-la-privacidad-era-digital/. OBSERVATORIO IBEROAMERICANO
DE PROTECCIÓN DE DATOS. “La privacidad en la era digital”, en línea: http://oiprodat.com/2014/05/13/la-privacidad-en-la-era-digital/.

Como se ha planteado, la realidad actual es que el mundo digi- datos, con el fin de que cualquier uso que se haga de estos no afec-
tal es predominante y que las relaciones laborales, interpersona- te su intimidad o su dignidad, o en aras de poder salvaguardarlos
les, educativas, etc., están siendo llevadas a cabo en dos espacios de ante cualquier acción no lícita que se lleve a cabo con esos datos.
manera concomitante. Uno denominado espacio físico, en el que Más adelante daré algunos ejemplos de violación a este derecho.
las relaciones entre las personas y las organizaciones se desarrollan La identidad digital, sobre la que los individuos debemos ejer-
en el plano presencial, y un espacio virtual, mayormente conocido cer control, puede definirse “como la información asociada a las
como “ciberespacio”. Este último tiene gran preponderancia e inci- actividades que los usuarios llevamos a cabo en el ciberespacio,
dencia en todas las actividades que realizamos. como resultado de la interacción con otros usuarios, organizacio-
Mucho se habla sobre el ciberespacio sin conocer todo lo que nes o servicios en Internet, donde generalmente se trata de datos
este plano virtual abarca. Preguntémonos ¿Qué es el ciberespacio? personales que suelen ser concedidos a terceros.”6 Podría enten-
Se entiende por ciberespacio “el ámbito de información que se derse que es el perfil que vamos creando a través del tiempo, el
encuentra implementado dentro de los ordenadores y de las redes cual incluye las características y particularidades de nuestra per-
digitales de todo el mundo. Es virtual, es un espacio que no es físi- sona.
camente visible donde las personas o sujetos, públicas o privadas, Si bien la protección de datos personales es solo una parte de
desarrollan comunicaciones a distancia, en interactúan con diver- los aspectos que incluye el derecho a la privacidad, esta se ha con-
sos propósitos”.4 vertido en una pieza clave en la era digital, ya que su principal fun-
Como podemos ver, el ciberespacio envuelve un escenario bas- ción es la de garantizar el control y la adecuada protección de nues-
tante amplio y por demás riesgoso; es su gran dimensión, aparen- tros datos y, en definitiva, de nuestra identidad digital.
temente sin límites definidos, lo que hace que sea más susceptible Hoy en día nuestra identidad digital se ve vulnerada al pun-
a actuaciones ilícitas. Detallar todos los riesgos que envuelve este to de que nuestros datos no solo son procesados, almacenados o
mundo digital nos tomaría redactar un artículo destinado a desa- compartidos, sino que incluso generan negocios, pues terceros
rrollar solo este tema, por lo que nos centraremos en una situación se encargan de compartirla con el fin de vender nuestra infor-
muy concreta: la dificultad para poder detectar los riesgos poten- mación personal, gustos y preferencias con un fin principalmen-
ciales sobre los datos personales que compartimos. A veces tene- te comercial.
mos conciencia del fin con el cual estamos compartiendo nuestros Dados todos los riesgos que hemos planteado, el derecho a la
datos; otras veces simplemente lo hacemos por inconciencia, es protección de la información personal o nuestra identidad per-
decir, que los proveemos a sabiendas de que la página web puede sonal reconoce la existencia de una serie de principios genera-
resultar sospechosa y, en muchos, por desconocimiento. les, garantías y excepciones esenciales para asegurar una adecua-
La idea de compartir nuestros datos no debe ser tomada a la da protección de la información personal y proteger los derechos
ligera, pues constituyen toda la información relacionada a noso- a la privacidad.
tros como persona, ya sea información relacionada con nuestra Estos principios, a los que muchos autores se refieren, se
vida privada o familiar o con cualquier otro ámbito en el que desa- encuentran, en resumen, divididos en tres grandes grupos:
rrollemos actividades: profesional, académico, ciudadanía, religio-
so, social, etc. Esta información generalmente incluye nombres y 1) Principio de consentimiento. No es más que el consentimiento
apellidos, fecha de nacimiento, domicilio, correo electrónico, ras- obligatorio que debe ser provisto por el titular de los datos per-
gos o defectos físicos, número de teléfono móvil, fotografía, hue- sonales para que los terceros puedan hacer uso de estos.
lla. Asimismo, incluye información subjetiva de tipo laboral, credi- 2) Principio de calidad de los datos. Este principio establece las
ticia y perfil como consumidor, entre otros. particularidades que deben tener los datos y las condiciones de
Conociendo el escenario en el que los datos convergen en el uso que se deben cumplir:
mundo virtual y los riesgos a los que estamos expuestos, es oportu- - Debe ser adecuado, pertinente y conforme a los fines reca-
no determinar cuál es el objetivo del derecho de privacidad, enfo- bados.
cándonos en el contexto de la protección de datos. - Será usado únicamente para aquellos fines para los que fue-
Conforme ya vimos, el derecho a la privacidad “surge con la ron obtenidos.
necesidad de conservar la intimidad y permitir que los indivi- - Deben ser exactos y actuales.
duos puedan separar los aspectos de su vida íntima del escrutinio - Deberán ser cancelados cuando hayan dejado de ser necesa-
público”.5 rios.
En el plano de la protección de datos, lo definiría como una - Su titular deberá siempre tener acceso a ellos.
garantía al titular de los datos personales para que este pueda ejer- - Se prohíbe la recogida de datos por medios fraudulentos,
cer control sobre su identidad digital y el uso no autorizado de sus desleales o ilícitos.
4 https://es.wikipedia.org/wiki/Ciberespacio.
5 Ibid., n/p núm. 3.
6 Ídem.

3) Principio de información. El objetivo de este principio es que el muchas veces sin que nos demos cuenta. Recordemos que los datos
titular conozca el fin para el cual se usarán sus datos. personales son muy amplios, que van más allá de las informaciones
Sumado a estos principios, la doctrina establece que, al momen- principales (nombres, correos, edad, etc.), sino que también inclu-
to de recoger información personal, se deben establecer las yen nuestras preferencias y gustos.
siguientes garantías para su titular: Son múltiples los escenarios en que proporcionamos datos.
Para tener una idea clara de esto, procederemos a enumerar dos
1) Conocer si existe o no un fichero o tratamiento de datos ejemplos muy comunes:
(base de datos) de carácter personal. En caso de que exista,
especificar cuál es la finalidad y cuál será el destino de esos a) Generalmente, cualquier actividad que realizamos por inter-
datos. net requiere que se provea cierta información. La información
2) Establecer si es obligatorio o voluntario proporcionar la muchas veces se recopila sin informar el uso que se dará y sin
información solicitada y las consecuencias, en cada escena- informarnos el derecho al acceso, rectificación u oposición de
rio. uso que tenemos. Es decir, proveemos nuestros datos ajenos a si
3) Establecer si es posible ejercer los derechos de acceso, recti- existe un fin secundario respecto de ellos. Recuerden que nues-
ficación, cancelación y oposición. tros datos personales definen nuestra identidad personal en el
4) Indicar la identidad y la dirección de quien hará uso de los mundo digital. Queriendo o no, dejamos guardadas particulari-
datos. dades nuestras que pueden ser usadas con fines comerciales. No
sé si les ha pasado como a mí que, buscando algún artículo, me
Estos principios y garantías lo que buscan es tratar de impedir aparecen en el buscador otros distintos pero que generalmente
que los proveedores puedan recolectar, analizar y usar la informa- terminan interesándome. Sé que muchos se sentirán identifica-
ción que nosotros colocamos a través de las distintas herramientas, dos con esto.

b) Por otro lado está el hecho de que simplemente navegamos Asimismo, habíamos verificado que la corriente internacional
por internet dejando rastros. La mayoría de los buscadores que de los diferentes Estados es incluir el derecho a la privacidad como
usamos para acceder a diferentes páginas graban la frecuencia, parte de la Constitución; tal es el caso de la Constitución domini-
horario y cantidad de veces que accedemos y con cual fin. Estas cana, que en su artículo 44 reconoce los derechos al honor y a la
entradas quedan guardadas con el fin de identificar y efectuar intimidad personal:
seguimientos respecto de nosotros como consumidores en la
red, lo cual constituye una evidente violación a la privacidad, Artículo 44.- Derecho a la intimidad y el honor personal. Toda
pues la mayoría de veces no tenemos conocimiento de esto. persona tiene derecho a la intimidad. Se garantiza el respeto y la
Este ejemplo es el mayormente conocido como cookies. Aun- no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la corres-
que hay páginas que sí indican la presencia de cookies, la rea- pondencia del individuo. Se reconoce el derecho al honor, al
lidad es que la mayoría no lo hace. En ocasiones sí se informa buen nombre y a la propia imagen. Toda autoridad o particular
de la existencia de cookies y entonces es nuestra decisión conti- que los viole está obligado a resarcirlos o repararlos conforme a
nuar o no con el acceso. la ley. Por tanto: […]
De estos escenarios se desprenden, inicialmente, dos viola- 2) Toda persona tiene el derecho a acceder a la información
ciones: 1) la invasión de la esfera personal y, consecuentemen- y a los datos que sobre ella o sus bienes reposen en los registros
te, la vulneración al derecho a la privacidad y 2) ausencia de con- oficiales o privados, así como conocer el destino y el uso que se
trol de la información personal como usuario. Como ya vimos, lo haga de los mismos, con las limitaciones fijadas por la ley. El tra-
que comúnmente sucede es que la información se usa con un fin tamiento de los datos e informaciones personales o sus bienes
comercial, poniendo al individuo en la molesta situación de recibir deberá hacerse respetando los principios de calidad, licitud, leal-
centenares de correos no deseados. tad, seguridad y finalidad. Podrá solicitar ante la autoridad judi-
cial competente la actualización, oposición al tratamiento, recti-
Luego de haber analizado los distintos temas, podemos estable- ficación o destrucción de aquellas informaciones que afecten ile-
cer la importancia de los datos personales no solo para sus titula- gítimamente sus derechos;
res, sino también para las organizaciones que buscan crear bases de
datos con el conjunto de estos. Para que estos puedan ser usados 3) Se reconoce la inviolabilidad de la correspondencia, docu-
en un ambiente óptimo y seguro, se hace necesaria la creación de mentos o mensajes privados en formatos físico, digital, electróni-
medidas de seguridad mediante la promulgación de normas que co o de todo otro tipo. Sólo podrán ser ocupados, interceptados
estén apegadas a los principios que ya expusimos. o registrados, por orden de una autoridad judicial competente,
La seguridad de la información es un elemento esencial en la mediante procedimientos legales en la sustanciación de asuntos
protección de los datos de carácter personal, por lo que se hace que se ventilen en la justicia y preservando el secreto de lo pri-
necesaria la adopción de medidas que impidan o reduzcan el mal vado, que no guarde relación con el correspondiente proceso.
uso o manejo de datos y que por ende esto provoque su vulnera- Es inviolable el secreto de la comunicación telegráfica, telefóni-
bilidad. Es por esto que los Estados deben encaminarse a crear los ca, cablegráfica, electrónica, telemática o la establecida en otro
mecanismos adecuados que permitan dar cumplimiento al princi- medio, salvo las autorizaciones otorgadas por juez o autoridad
pal objetivo del derecho fundamental de la protección de datos, competente, de conformidad con la ley;
que es garantizar a la persona un poder de control sobre cual-
quier tipo de dato personal y sobre su uso y destino, con el propó- Nuestro marco jurídico también incluye la figura del habeas
sito de impedir una explotación ilícita y lesiva que vaya en detri- data, prevista por los artículos 70 de la Constitución y 64 de la Ley
mento de la dignidad, la seguridad y el derecho a la intimidad de 137-11, orgánica del Tribunal Constitucional. El habeas data fue
los individuos. definido por el Tribunal Constitucional como la “garantía consti-
tucional a disposición de todo individuo, la cual le permite acce-
LA PROTECCIÓN DE DATOS EN LA REPUBLICA der a cualquier banco de información, registro de datos y referen-
DOMINICANA cias sobre sí mismo, sin necesidad de explicar razones, a la vez que
Como pudimos ver al inicio de este artículo, el derecho fundamen- puede solicitar la corrección de esa información en caso de causar-
tal a la protección de datos se encuentran consagrado en la Decla- le algún perjuicio”.7
ración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacio- En palabras más llanas, esta acción permite a los individuos
nal de Derechos Civiles y Políticos, de los cuales la República Domi- tomar conocimiento de sus datos almacenados en alguna base de
nicana es país signatario. datos pública o privada.
7 TC/0024/13, expediente No.TC-05-2012-0036, relativo al Recurso de Revisión de Sentencia de Hábeas Data incoado por Fior D’Alisa Recio Tejada, procuradora fiscal adjunta del Distrito Nacional, coor-
dinadora del Departamento de Investigaciones de la Procuraduría Fiscal del Distrito Nacional, en contra de Mario Pérez García, Agustín Abreu Galván, Manuel Mario Pérez García y Avante Investment
Group, Inc.

De igual forma, nuestro país es uno de los pioneros en con- más idónea en materia de protección de datos personales pudiera
tar con una ley para la protección de datos. Contamos con la Ley ser lograr acuerdo mundial, mediante la creación de una norma-
Orgánica sobre Protección de Datos de Carácter Personal número tiva internacional y la creación de una organización mundial que
172-13, promulgada por el Poder Ejecutivo el 13 de diciembre de vele por el cumplimiento de las normas establecidas y por estable-
2013, la que tiene como objeto fundamental “la protección inte- cer y que pueda garantizar un marco jurídico internacional defi-
gral de los datos personales asentados en archivos, registros públi- nido, ajustado a las necesidades actuales, vinculante, homogéneo,
cos, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento de más seguro y estable.
datos destinados a dar informes, sean estos públicos o privados, así Ahora bien, mientras lo anterior sucede, con el fin de ir res-
como garantizar que no se lesione el derecho al honor y a la inti- tringiendo fronteras, es urgente la promulgación de normativas
midad de las personas”. de protección de datos personales para los países que todavía no
La Ley 172-13, si bien tiene conceptos esenciales para la pro- las tienen y aquellos que ya la tienen, como el nuestro, ajustarlas a
tección de datos, necesita ser ajustada a las realidades tecnológicas las necesidades específicas existentes, en ambos casos incluyendo
que estamos enfrentando hoy en día, pues, en esencia, esta norma la creación de una entidad de protección de datos que vele por la
se encuentra más enfocada en “la constitución, organización, acti- adecuada protección de los datos personales de cada jurisdicción
vidades, funcionamiento y extinción de las Sociedades de Informa- así como la correcta aplicación de los principios y garantías.
ción Crediticia [sic], así como la prestación de los servicios de refe-
rencias crediticias y el suministro de la información en el mercado, BIBLIOGRAFÍA
garantizando el respeto a la privacidad y los derechos de los titula- BLACK, Edwin. “IBM y el holocausto” (2001). Disponible en http://elpais.com/
res de la información”.8 diario/2001/02/13/ultima/982018801_850215.htmlL.
En vista de lo anterior, si bien puede considerarse cubierto el CONSEJO DE EUROPA. Convenio núm. 108 para la Protección de las Perso-
marco de protección de la salvaguarda de los datos personales des- nas con Respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Per-
de al ámbito digital, no menos cierto es que aún resulta deficien- sonal. Disponible en https://www.agpd.es/portalwebAGPD/internacional/
te. Muestra de ello es que nuestra legislación aún no establece un textosynormas/textos_consejo_europa/common/PDFs/B.28-cp--CONVE-
órgano regulador para la protección de datos en el mundo virtual. NIO-N-1o--108-DEL-CONSEJO-DE-EUROPA.pdf.
En virtud de lo indicado en el párrafo anterior y tomando en ESSIG, Lawrence. “The Laws of Cyberspace”. Disponible en http://cyber.law.
consideración que los dominicanos, en su gran mayoría, ya tene- harvard.edu/works/lessig/laws_cyberspace.pdf.
mos acceso a la tecnología de la información, es una tarea impe- HARVARD LAW REVIEW. “The Right to privacy” www.jstor.org/stable/132116
riosa mejorar el marco legal de protección de datos y la privacidad 0?origin=JSTORpdf&seq=1#page_scan_tab_contents.
de los usuarios con el fin de ajustarlo a las necesidades y medidas
ONU. Declaración conjunta sobre libertad de expresión e internet. Disponible
de seguridad en el marco del entorno actual, dadas las amenazas
en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/.
y riesgos que inciden en la era digital de la que todos somos parte.
— Declaración universal de los derechos Humanos. Disponible en http://www.
un.org/es/documents/udhr/
CONCLUSIONES
Ante el acelerado avance de las tecnologías de información y el REPÚBLICA DOMINICANA. Decreto No. 1090-04, de fecha 9 de septiembre de
incremento de las relaciones de negocios interpersonales y labora- 2004, de creación de la OPTIC.
les a través del ciberespacio mediante herramientas tecnológicas — Ley contra Crímenes y Delitos de Alta Tecnología No. 53-07.
cada vez más desarrolladas, es una necesidad imperiosa la creación — Ley de Acceso a la Información Pública No. 200-04 y su Reglamento de
de normas que regulen la protección de la privacidad de acuerdo Aplicación (Decreto 130- 05).
con los principios y garantías que han sido establecidos. — Ley No. 172-13 que tiene por objeto la protección integral de los datos per-
Esta labor de regulación debe surgir del esfuerzo de los Estados sonales asentados en archivos, registros públicos, bancos de datos u otros
como entes creadores de normas así como también de las organi- medios técnicos de tratamiento de datos destinados a dar informes, sean
zaciones a las que corresponda aplicar medidas de seguridad y pro- estos públicos o privados. G. O. No. 10737 del 15 de diciembre de 2013.
tección de datos en sus diferentes herramientas. Ambos, Estados y — Ley de Comercio Electrónico, Documentos y Firmas Digitales, No. 126-02 y
organizaciones, son los que tienen la tarea de garantizar una ade- su Reglamento de Aplicación (Decreto No. 335-03).
cuada protección de la privacidad como derecho fundamental de — Ley de Derecho de Autor No. 65-00 y sus modificaciones.
los individuos.
— Ley de Propiedad Industrial No. 20-00 y sus modificaciones.
El hecho de que este gran espacio virtual englobe todas las
redes a nivel mundial incide en que sea complejo el reto de la ade- — Ley General de Telecomunicaciones No. 153-98.
cuada salvaguarda en los diferentes sistemas jurídicos. En vista de SARRA, A. V. Comercio electrónico y derecho: aspectos jurídicos de los negocios en
esto y conforme lo han consignado muchos autores, la solución Internet: Buenos Aires, Astrea, 2001.
8 Ley 172-13, artículo 1 [en línea], disponible en https://indotel.gob.do/media/6200/ley_172_13.pdf.

COMERCIO ELECTRÓNICO
MAGDALENA ALMONTE
Socia y directora ejecutiva de Ulises Cabrera Abogados,
docente universitaria, miembro de Adopi.
magdalena.almonte@uclegal.com
(IN)EXISTENCIA DE INFRACCIÓN
MARCARIA O COMPETENCIA DESLEAL
EN EL USO DE KEY WORDS DE
PUBLICIDAD EN LÍNEA
RESUMEN:
Ante los retos del desarrollo de las nuevas tecnologías, se analiza si un titular de un derecho marcario puede prohibir y,
por ende, accionar contra la inclusión de su signo distintivo como palabra clave (key word) para la publicidad de productos
de terceros en motores de búsqueda en internet, conforme la legislación vigente en materia de propiedad intelectual y
competencia, en contraposición con la jurisprudencia internacional.
PALABRAS CLAVES:
Infracción, marca, signo distintivo, palabra clave, key word, internet, dilución, confusión, parasitismo, competencia desleal,
comercio electrónico, República Dominicana.
INTRODUCCIÓN minados como “naturales”, que son escogidos de manera automá-
L
as nuevas tecnologías y el desarrollo del comercio elec- tica a través de un algoritmo basado en diversos criterios, entre
trónico han suscitado novedosos escenarios en todos los ellos cantidad de visitas a nivel general y particular por el usua-
ámbitos conocidos posibles: social, económico, político, rio y preponderancia obtenida en la red, entre otros. Ahora bien,
familiar, entre muchos otros. La rapidez de su evolución estas empresas de motores de búsqueda proporcionan servicios de
ha sido tal que ha provocado una serie de situaciones, discusio- publicidad de distintas maneras: hipervínculos de anunciantes en
nes y conflictos que comúnmente no encuentran respuesta en el la parte superior o publicidad, comúnmente en la parte derecha
derecho vigente, cuya ciencia está llamada a ordenar y armoni- de la pantalla que incluye imágenes y demás, siempre relaciona-
zar la conducta humana y la interactividad entre las personas en dos con las palabras colocadas por el usuario en el buscador. Para
sus distintos roles. poder relacionar las búsquedas de los usuarios con la promoción,
Dentro de los muchos cuestionamientos en el foro actual se el buscador que ofrece el servicio solicita al anunciante que inclu-
encuentran las consecuencias jurídicas y comerciales que se susci- ya una lista de palabras claves.
tan en virtud de la publicidad en línea1 a través de motores de
búsqueda en internet a partir del uso de key words o palabras PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
claves. Para ponernos en contexto debemos de referirnos en pocas Mientras las palabras claves se compongan de términos comunes
líneas a cómo funciona la prestación de este servicio por parte y descriptivos sobre los productos o servicios del anunciante, díga-
de los buscadores, por mencionar algunos, Yahoo!, Bing, Terra, y se cartera, flores, zapatos, literatura, etc., no se generaría inconvenien-
el mundialmente reconocido Google, siendo este último uno de te alguno. Sin embargo, se ha vuelto una práctica muy común que
los protagonistas ante estos conflictos. Al momento de un usua- las empresas, como estrategia de publicidad, incluyan las marcas,
rio de internet utilizar uno de estos buscadores, basándose en una lemas u otros signos distintivos pertenecientes a la competencia,
o varias palabras de su interés, se muestran unos resultados deno- con el fin de que, a pesar de que el usuario no los procure a ellos
1 Entendida la publicidad en línea como la “…que aparece junto con los resultados algorítmicos que arroja un buscador de Internet en función de la consulta realizada.” ROIG GUERRERO, Francisco de
Paula. “La aplicación de la política de competencia a las actividades que se desarrollan en internet”, Anuario de la Competencia (2010), Universidad Autónoma de Barcelona, pp. 175-198.

directamente, aparezca en su pantalla una oferta de la competen- como palabras claves —cuya posible responsabilidad no desarrolla-
cia, incluso, en muchas ocasiones, como primera línea a la vista del remos en este artículo— o fuere contra el titular que finalmente los
usuario en lugar de la marca específica que procuraba. agrega para su publicidad pagada.
En un lenguaje llano, no jurídico, podría usted hacer la Siendo así, nos disponemos a determinar si, en aplicación de la
consulta a comerciantes e incluso no comerciantes —así lo hemos legislación nacional vigente, contraponiendo las decisiones obte-
hecho— y serán muchos quienes responderán que a todas luces nidas en fueros internacionales, el titular de un derecho sobre un
esa práctica genera un aprovechamiento injusto de la inversión signo distintivo puede ejercer el ius prohibendi para evitar que sus
y el reconocimiento obtenido por la marca e incluso una desvia- marcas u otros signos distintivos sean utilizadas por un tercero que
ción de la clientela, en virtud de que emplea la marca ajena para procura colocar una publicidad de sus productos en buscadores en
publicitarse. línea, incluyéndolos como palabras claves, con la finalidad inten-
No obstante, la respuesta no parece estar tan clara en aplicación cional de que, al momento de un usuario interesado colocar en el
del ordenamiento jurídico vigente, cuyos legisladores difícilmen- buscador uno de dichos signos de la competencia, aparezca una
te habrían podido prever situaciones de este tipo. A raíz de ello, publicidad de sus productos o servicios.
varias jurisdicciones en el marco internacional ya han debido anali-
zar este problema ante conflictos llevados a la justicia. No obstan- APLICACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
te, estas constituyen sentencias algo contradictorias entre sí respec- INTELECTUAL
to de los principios y conceptos básicos tratados, en tanto que uno La función elemental de todo signo distintivo es la de diferenciar el
que otro elemento difiera de un caso a otro, así como en la legis- origen comercial de un producto del de sus competidores, lo que
lación aplicable, dígase como infracción marcaria, competencia se conoce como un derecho negativo, pues, más allá de la prerro-
desleal o incluso contravención a las disposiciones del comercio gativa sobre la exclusividad en el uso del signo que se obtiene, la
electrónico. Igualmente, difiere naturalmente si la acción se llevare Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial, en su artículo 86 numeral 1,
contra la empresa prestadora del servicio de publicidad a través del concede al titular la legitimidad de acción para prohibir que terce-
buscador, que permite e incluso sugiere el uso de marcas contrarias ros, sin su consentimiento, puedan: […]

e) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca… que la marca protegida se encuentre inserta en el producto o ser-
para los mismos productos o servicios para los cuales se ha regis- vicio mismo o en el contenido de la publicidad o documento mis-
trado la marca, o para productos o servicios diferentes cuando mo, escenario donde no hay mayor discusión. Sin embargo, ¿has-
el uso de tal signo respecto a esos productos o servicios pudie- ta qué punto se puede considerar “uso en el mercado” aquel que
se crear confusión o riesgo de asociación con el titular del regis- se realice en el “trasfondo” de la publicidad y no en su contenido
tro. En el caso del uso de un signo idéntico para bienes o servi- o “portada”?
cios idénticos, debe presumirse un riesgo de confusión o asocia- Ante otras jurisdicciones con legislaciones similares a la nues-
ción. Asimismo, usar en el comercio un signo idéntico o similar tra, e incluso menos descriptivas del concepto de uso, se ha debido
a la marca para productos o servicios distintos cuando dicho uso analizar este precepto con sumo cuidado. En este contexto, se ha
pueda resultar en una asociación o confusión o riesgo de asocia- destacado una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Euro-
ción con el titular del registro; pea (en lo adelante TJUE), dictada en virtud de una petición de
decisión prejudicial planteada por la Alta Corte de Justicia del Rei-
f) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca no Unido con motivo de un caso similar al planteado en nuestra
registrada cuando tal uso pudiese inducir al público a error o introducción.2 Cabe señalar que la legislación europea se refiere
confusión, o pudiese causar a su titular un daño económico o a “uso en el tráfico económico”, por lo cual el TJUE interpretó el
comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distin- concepto de uso más amplio indicando que la publicidad en línea
tiva o del valor comercial de la marca o de un aprovechamiento por palabras claves referida se encontraba en el “tráfico económi-
injusto del prestigio de la marca. co”, cuyo concepto último se traduce en realizar cualquier uso en
el contexto de una actividad comercial con ánimo de lucro y no en
Este texto nos obliga a remitirnos al concepto de “uso en el la esfera privada.3
comercio”, que proporciona la misma disposición legal, leamos: Otras jurisdicciones lo han asumido de igual forma, por lo que
parecería no haber mayor discusión sobre la determinación del
2) Para fines de esta ley, los siguientes actos, entre otros, consti- uso en el comercio. Ahora bien, ¿puede entenderse que dicho uso
tuyen uso de un signo en el comercio: ha provocado una lesión a la marca protegida, fuere por riesgo de
a) Introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o distri- confusión, asociación, aprovechamiento injusto de su prestigio o
buir productos o servicios con el signo; dilución de fuerza distintiva? En este segundo aspecto la jurispru-
b) Importar, exportar, almacenar o transportar productos con dencia internacional ha sido poco consistente. El TJUE entendió
el signo; que, si bien hubo un uso, este no fue en menoscabo de las funcio-
c) Usar el signo en publicidad, publicaciones, documentos, nes primordiales de la marca de identificar el origen comercial, ni
comunicaciones comerciales escritas u orales. su función económica publicitaria y de inversión —la cual no desa-
rrolló en extenso— por lo cual no constituye una infracción mar-
De estos artículos notamos que el derecho de exclusividad caria.
sobre la marca no es absoluto, por lo que no se prohíbe cualquier Cabe destacar que la función de inversión y publicidad ha sido
uso en el comercio sino aquel capaz de provocar confusión, ries- uno de los factores tomados en consideración por la Organiza-
go de asociación, daño económico o comercial injusto, por razón ción Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), replicado por
de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial de la muchas jurisdicciones —incluyendo la nuestra— al momento de
marca o de un aprovechamiento injusto del prestigio de la mar- evaluar si una marca es notoria, famosa o renombrada, en tanto
ca. Por lo tanto, ante los problemas que tenemos debemos deter- esfuerzos esgrimidos para el posicionamiento de su producto o ser-
minar lo siguiente: 1) si se concibe como uso en el mercado y 2) si vicio, por lo cual no debiera ser disminuida o menoscabada ante
dicho uso provoca alguna lesión de las mencionadas contra la mar- un conflicto latente.
ca protegida. No obstante, en Estados Unidos, si bien coinciden con que se
Respecto al concepto de “uso en el comercio”, si bien la Ley trata de un uso en el comercio, el tratamiento sobre la existencia o
20-00 enumera ciertos actos, no los expresa de forma limitati- no de lesión contra la marca protegida es bastante disímil, aunque
va; por el contrario, se infiere que puede haber otros, por lo cual la jurisprudencia está muy dividida al respecto. Mientras algunas
podría decirse que esta nueva forma de “uso” se encuentra presen- decisiones han denegado la demanda en virtud de no hubo con-
te. Ahora bien, aunque parecería sencillo, resulta un reto definir fusión4, otras la han admitido por demandantes que sí han podi-
si la inclusión como palabra clave constituye un uso en el comer- do demostrar con hechos cómo muchos usuarios se han confun-
cio, ya que, en la práctica, estos usos prohibidos se han reducido a dido al contactarles por servicios o productos de la competencia o
2 Unión Europea, Tribunal de Justicia, Sala Primera, 22 de septiembre de 2011 [en línea], http://curia.europa.eu/juris/ [consulta: 27 de febrero de 2019].
3 Unión Europea, Tribunal de Justicia, 12 de noviembre de 2002 [en línea], http://curia.europa.eu/juris/ [consulta: 27 de febrero de 2019]; Unión Europea, Tribunal de Justicia, Gran Sala, 23 de marzo de
2010 [en línea], http://curia.europa.eu/juris [consulta: 27 de febrero de 2019].
4 Estados Unidos, Corte del Distrito de Pensilvania, Wentworth v. Peachtree, Case 2:06-cv-00597-TON, http://www.linksandlaw.com/wentworth-keyword-lawsuit.pdf [consulta: 27 de febrero de 2019]

la cantidad de visitas no percibidas en virtud de la presencia de los tual, sino que protege el correcto funcionamiento del mercado
hipervínculos de la competencia.5 y derechos colectivos como la libertad de empresa. Siendo así, al
En Latinoamérica, por su parte, se presentó en Argentina un momento de invocar una violación por competencia desleal, su
caso similar recientemente, en el que fue concedida una medida reconocimiento puede ser totalmente independiente a la existen-
cautelar y posteriormente fue fallado que constituía un uso indebi- cia o no de una violación a la propiedad intelectual en sí misma,
do y además un acto de competencia desleal. 6 aunque en muchos casos se puede dar complementariedad entre
Finalmente, si bien determinar el riesgo de confusión y asocia- ambas. Analicemos a continuación la cuestión planteada desde el
ción dependerá de cada caso en particular, en tanto que la forma punto de vista de la competencia desleal.
de colocación de la publicidad misma o su contenido dé indicios La Ley 20-00, en su artículo 177, considera como desleal “todo acto
o no de encontrarse relacionada con una marca en particular, es realizado en el ámbito comercial o profesional que sea contrario a
importante notar que, ante marcas no renombradas, podría no ser los usos y prácticas honestos” y hace a continuación una enumera-
tan fácil para un usuario medio determinar si existe o no relación, ción no taxativa de los actos que constituyen competencia desleal,
por lo que entendemos que sí puede suscitarse el riesgo, amén de entre los que cabe mencionar:
que, particularmente nuestra legislación, establece una presunción
juris tantum del riesgo de confusión o asociación si el uso se hace - “los actos que impliquen un aprovechamiento indebido del pres-
en virtud de un signo idéntico para bienes o servicios idénticos, tigio o de la reputación de una persona, o de la empresa o signos
independiente de la notoriedad de la marca lesionada. Diferente distintivos de un tercero;
es nuestra opinión respecto del aprovechamiento injusto del pres- - los actos susceptibles de dañar o diluir el prestigio o la reputa-
tigio de la marca, que veremos más detallado en el siguiente apar- ción de una persona o de la empresa o signos distintivos de un
tado por la relación que posee con el derecho de la competencia. tercero, aun cuando tales actos no causaran confusión.”
APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA Por su parte, la Ley General de Defensa de la Competencia,
Cabe recordar que el derecho de la competencia no protege dere- núm. 42-08, establece en su artículo 10 que “se considera desleal,
chos subjetivos como sí lo hace el derecho de propiedad intelec- ilícito y prohibido, todo acto o comportamiento realizado en el
5 Estados Unidos, Corte del Distrito de Minnesota, Case 0:04-cv-04371-JRT-FLN, http://www.internetlibrary.com/pdf/Edina.pdf [consulta: 27 de febrero de 2019].
6 Argentina, Cámara Civil y Comercial Federal – Sala III, 04 de mayo de 2018 [en línea], http://www.palazzi.com.ar/wp-content/uploads/2018/05/Sentencia-camara-Veraz-v.-Open-discovery.pdf [consul-
ta: 27 de febrero de 2019].

ámbito comercial o empresarial que resulte contrario a la buena das a intereses particulares y no al comercio en general. Sin embar-
fe y ética comercial que tengan por objeto un desvío ilegítimo de go, y dentro de la línea fina de correlación entre ambas materias
la demanda de los consumidores”, siguiendo a su vez con una lis- ya advertida, este caso en particular se refería no a la lesión de
ta enunciativa y no limitativa que incluye actos de engaño, actos las funciones de la marca, sino al aprovechamiento indebido del
de confusión, actos de comparación indebida, actos de imitación, esfuerzo ajeno que se encuentra dentro del ámbito de aplicación
violatorios del secreto empresarial y denigración, entre otros. de la legislación de competencia.
Con motivo del análisis del aprovechamiento indebido del pres- Una decisión de este tipo sería inadmisible, a nuestro juicio,
tigio, es interesante traer a colación el concepto de parasitismo, por parte de Procompentencia, en tanto ha reconocido competen-
mediante el cual la infracción no se vincula directamente con el cia de atribución a la materia en virtud de la ley, a pesar de ser un
perjuicio sufrido por la marca sino más bien por la ventaja obte- interés puramente privado.9 Siendo una conducta ejercida en el
nida por el tercero al usar una marca ajena. En ese sentido, que- comercio con fines concurrenciales que procura, a simple vista, un
remos referirnos al concepto de parasitismo dado por el TJUE, desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores, se configura
entendido como aquel acto realizado… el acto de competencia desleal prescrito en la ley.
…con el fin de beneficiarse de su poder de atracción, de su repu- CONCLUSIÓN

tación y de su prestigio, y de explotar el esfuerzo comercial reali- Nos parece que ante el avance desmesurado del internet y de
zado por el titular de la marca para crear y mantener la imagen la tecnología en general, la apertura que hemos tenido con los
de ésta sin ofrecer a cambio compensación económica alguna y medios digitales, causada, probablemente, por el sinnúmero de
sin hacer ningún esfuerzo a estos efectos.7 beneficios aportados, ha provocado que permitamos todo tipo de
actuaciones a las que, en lugar de cuestionarnos si son legítimas o
De tal forma que nos parece innegable el aprovechamiento ilí- no, buscamos dar una solución ligera que nos aleje de la posibili-
cito que realiza un tercero respecto de la notoriedad o reconoci- dad de regular con más ahínco sus consecuencias.
miento de la marca de un titular e incluso por los simples esfuer- Partiendo de lo anterior, en lugar de que el titular de un sig-
zos realizados por una marca para su colocación en el mercado al no protegido deba defender constantemente, a pesar de la presun-
asociar su publicidad en línea a las búsquedas de las marcas de sus ción dada por ley en beneficio del titular, el tercero es el que debe
competidores. justificar el empleo de la marca y demostrar la necesidad del uso o
Notamos que, si bien la competencia desleal fue traída a cola- los esfuerzos en evitar la lesión a la marca protegida.
ción en la gran mayoría de decisiones referidas en el apartado Nuestra legislación, que por las materias a que se refiere se
anterior, todas las imputaciones venían relacionadas con la posible encuentra bastante armonizada con la existente en el ordena-
infracción marcaria por menoscabo de las funciones de la marca. miento internacional, debería arrojar conclusiones muy distintas,
Mientras tanto, en Colombia se presentó una acción ante la Dele- además de las consecuencias en contra de los titulares de dere-
gatura de Protección para la Competencia de la Superintenden- chos marcarios, en el análisis más profundo de los preceptos lega-
cia de Industria y Comercio (SIC), que emitió una decisión indi- les vigentes.
cando que: Entendemos, sin inmiscuirnos en la discusión sobre mantener
o no la neutralidad de la red, que actualmente el internet es un
No se logra evidenciar una vulneración, o una posible afecta- medio por sí mismo bastante equitativo y que las distintas herra-
ción, al correcto funcionamiento mercado… en tanto que los mientas que facilita han permitido a muchas marcas con bajo pre-
hechos denunciados no tienen la virtualidad necesaria para afec- supuesto destacarse y lograr entrar en la conciencia de sus consu-
tar el interés general protegido… [por el contrario] conductas midores sin necesidad de valerse de la posición de las marcas de
como las que denuncia están ligadas única y exclusivamente a su competencia, por lo cual no debiera ser admitido ningún uso
intereses particulares.8 que no constituya un uso honesto, justificable, bajo premisas obje-
tivas —como se exige para permitir la publicidad comparativa— y
Es de mencionar que esta decisión del SIC se basó, casi en toda que, por el contrario, solo aporte beneficios desmedidos por par-
su extensión, en la participación de Google Colombia LTDA en te del competidor.
lugar de su matriz, cuya posible responsabilidad por el motor de
búsqueda no será objeto del presente análisis, máxime cuando se BIBLIOGRAFÍA
refiere muy poco a las actuaciones directas realizadas por Servi- Argentina, Cámara Civil y Comercial Federal – Sala III, 04 de mayo de 2018
punto Software, S. A. S., ya que se limita a indicar que están liga- [en línea], http://www.palazzi.com.ar/wp-content/uploads/2018/05/Sen-
7 Unión Europea, Tribunal de Justicia, Sala Civil, 18 de junio de 2009 [en línea], http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=75459&doclang=ES [Consulta: 27 de febrero de 2019].
8 Colombia, Superintendencia para la Protección de la Competencia [en línea], http://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/Resolucion_Archivo_40668_de_2014_Tecnologias_de_la_informacion.PDF
[Consulta: 27 de febrero de 2019].
9 Pro-Competencia, Dirección Ejecutiva, 2 de mayo de 2017, Resolución DE-005-2017.

tencia-camara-Veraz-v.-Open-discovery.pdf [consulta: 27 de febrero de — Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Defensa de la Competen-
2019]. cia (Pro-Competencia), 2 de mayo de 2017, resolución No. DE-005-2017.
Colombia, Superintendencia para la Protección de la Competencia [en lí- ROIG GUERRERO, Francisco de Paula. “La aplicación de la política de competen-
nea], http://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/Resolucion_Archi- cia a las actividades que se desarrollan en internet”, Anuario de la Compe-
vo_40668_de_2014_Tecnologias_de_la_informacion.PDF [Consulta: 27 tencia, 2010. Universidad Autónoma de Barcelona.
de febrero de 2019].
Unión Europea, Tribunal de Justicia, 12 de noviembre de 2002 [en línea], http://
España, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil 26 de febrero de 2016 [en línea], curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=47877&page
http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/7612467/Marcas/20160 Index=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1898270
303+&cd=1&hl=en&ct=clnk&gl=do. [consulta: 27 de febrero de 2019].
— 19 de febrero de 2016 [en línea], http://www.poderjudicial.es/search/do- — Gran Sala, 23 de marzo de 2010 [en línea], http://curia.europa.eu/juris/do-
cumento/TS/7608207/Marcas/20160227+&cd=1&hl=en&ct=clnk&gl=do cument/document.jsf?text=&docid=83961&pageIndex=0&doclang=ES&m
[consulta: 25 de febrero de 2019]. ode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1896920 [consulta: 27 de febrero
Estados Unidos, Corte del Distrito de Minnesota, Case 0:04-cv-04371-JRT-FLN, de 2019].
http://www.internetlibrary.com/pdf/Edina.pdf [consulta: 27 de febrero de
— Sala Civil, 18 de junio de 2009 [en línea], http://curia.europa.eu/juris/do-
2019].
cument/document.jsf?docid=75459&doclang=ES [Consulta: 27 de febre-
— Corte del Distrito de Pensilvania, Wentworth v. Peachtree, Case 2:06-cv- ro de 2019].
00597-TON, http://www.linksandlaw.com/wentworth-keyword-lawsuit.pdf
— Sala Primera, 22 de septiembre de 2011 [en línea], http://curia.europa.
[consulta: 27 de febrero de 2019].
eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=E76B687C5D9350213B042
REPÚBLICA DOMINICANA. Ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial y sus mo- 055270925E8?text=&docid=109942&pageIndex=0&doclang=ES&mo
dificaciones. de=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1653811 [consulta: 27 de febre-
— Ley No. 42-08, General de Defensa de la Competencia. ro de 2019].
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TECNOLOGÍA
ORLANDO JORGE MERA

Socio de Jorge Mera & Villegas. Miembro de la junta direc-
tiva de ADOPI.
ojorgemera@gmail.com
LA MARCA IPHONE Y LA ALIANZA CON

EL ESTADO: UNA COMBINACIÓN ÚTIL
RESUMEN:
La propiedad intelectual se verá fortalecida con la aprobación del proyecto de ley de Alianzas Público Privadas (APP) en el
país. Tomemos el ejemplo de la empresa Apple: aunque el consumidor promedio no lo sepa, el éxito de sus productos se
debe al apoyo que ha tenido esta importante empresa de manos del gobierno de los Estados Unidos. Doce tecnologías que
provienen del gobierno americano han sido incorporadas a diferentes productos de Apple. Extraordinaria lección.
PALABRAS CLAVES:
Propiedad intelectual, alianzas público privadas (APP), Estado, gobierno federal, Internet, Departamento de Defensa, Steve
Jobs, Apple, iPhone, iPad, iPod.
A
fines del año pasado, el Poder Ejecutivo remitió al importante para la innovación no son solo los grandes laboratorios
Congreso Nacional el proyecto de ley de Alianzas Públi- de investigación y desarrollo (I+D), sino también una “cultura” de
co Privadas (APP), que tiene por objetivo promover los la innovación y la capacidad de los actores claves para cambiar las
acuerdos entre los sectores público y privado en obras de “reglas del juego”.
infraestructura y en bienes y servicios de interés social. La nota de Al poner el énfasis en la parte “alocada” de la innovación, Jobs
prensa, publicada en Diario Libre el 26 de diciembre de 2018, decía resaltó que detrás del éxito de una empresa como Apple —que está
que asesores colombianos y peruanos habían asistido al Gobierno en el corazón de la revolución de Silicon Valley— no están (solo) la
en la elaboración del indicado proyecto. experiencia y la pericia técnica de sus empleados, sino (también)
Aunque todavía el proyecto no ha sido conocido en las cáma- su capacidad para ser un poco “locos”, asumir riesgos y darle al
ras legislativas, es, sin lugar a dudas, una iniciativa interesante que “diseño” la misma importancia que a la tecnología.
debe ser aprovechada por el pujante sector privado nacional. En A pesar de que el discurso es inspirador y a Jobs se le puede
ese sentido, preciso es conocer uno de los casos de mayor éxito en considerar con todo merecimiento un “genio” por los produc-
el mundo de la propiedad intelectual, como lo ha sido la empre- tos visionarios que concibió y comercializó, esta historia crea un
sa Apple, y de manera particular uno de sus productos estrella, el mito sobre el origen del éxito de Apple. La genialidad individual,
Iphone. la atención al diseño, el amor por el juego y las locuras fueron, sin
En su conocido discurso en la ceremonia de graduación de lugar a dudas, elementos importantes. Pero sin la enorme inver-
la Universidad de Stanford del 12 de junio de 2005, Steve Jobs, sión pública que hubo detrás de las revoluciones de la informática
entonces presidente ejecutivo de Apple Computer y Pixar Anima- e Internet, tales elementos quizás habrían llevado solo a la inven-
tion Studios, animó a los estudiantes que se graduaban a ser inno- ción de un nuevo juguete y no a la de productos revolucionarios
vadores, “perseguir aquello que amaban” y “seguir alocados”1. Este y “rompedores” como el iPad y el iPhone, que han cambiado la
discurso ha sido utilizado en el mundo como ejemplo de la cultu- forma de trabajar y comunicarse de la gente. Si el Estado no hubie-
ra de la economía del conocimiento, en la que se considera que lo se realizado las cuantiosas inversiones en las tecnologías “revolucio-
1 Disponible en línea, en https://www.youtube.com/watch?v=HHkJEz_HdTg.

narias” en las que se basaron el iPhone y el iPad, tales como inter- vadores de Apple son en realidad resultado de décadas de apoyo
net, GPS, pantalla táctil y tecnologías de la comunicación, quizás del gobierno Federal de los Estados Unidos a la innovación3. A
otra sería la historia. Dicho de otra manera, sin estas tecnologías pesar de que los productos deben su hermoso diseño y su profe-
financiadas con recursos públicos no habría habido ninguna ola sional integración a la genialidad de Jobs y su equipo de trabajo,
que surfear de manera alocada. casi toda la tecnología de última generación que puede encon-
trarse en el iPod, el iPhone y el iPad es un logro a menudo subes-
EL ESTADO EN LA INNOVACIÓN DE APPLE timado e ignorado de los esfuerzos de investigación y el apoyo
Apple está a la vanguardia de los productos electrónicos más financiero del Gobierno estadounidense y de su ejército.
populares del mundo, a la par que sigue abriéndose camino a Las habilidades de Apple se basan sobre todo en su capaci-
través de las aparentemente infinitas fronteras de la revolución dad para:
digital y la industria de la electrónica de consumo. La populari-
dad y el éxito de los productos de Apple, como el iPod, el iPhone a) identificar las tecnologías emergentes con un gran potencial;
y el iPad, han cambiado el panorama competitivo en las tecnolo- b) aplicar técnicas de ingeniería complejas para integrar con
gías de comunicaciones y la informática móvil. En menos de una éxito estas tecnologías emergentes previamente identificadas;
década, los productos de electrónica de consumo de la empresa y
permitieron que Apple se convirtiera en una de las empresas más c) mantener una visión corporativa clara que prioriza el desarro-
valiosas del mundo, consiguiendo beneficios récord de 26 000 llo de productos basados en el diseño, que tienen como obje-
millones de dólares en 20112. tivo la máxima satisfacción del usuario.
La empresa triunfó con la nueva familia de productos iOS de
Apple, pero lo que el consumidor medio apenas sabe es que las Son estas habilidades las que han permitido a Apple conver-
tecnologías básicas en las que se sustentan estos productos inno- tirse en un líder global en la industria informática y electrónica.
2 Apple. “Creating jobs through Innovation”, Apple.com, 2012.

3 MAZZUCATO, Mariana. El Estado emprendedor. Charla TED, 2013 [en línea] https://www.youtube.com/watch?v=3r1IPsldbBg.

nueva etapa en que era posible suministrar ordenadores perso-
nales asequibles a unos mercados de consumidores mucho más
amplios. Sillicon Valley no tardó en convertirse en el “centro de
innovación informática” de la nación y el clima resultante, esti-
mulado y nutrido por el papel líder del gobierno en la financia-
ción y la investigación, fue el que utilizaron los emprendedores,
innovadores y la industria privada en lo que muchos observado-
res llamaron la “fiebre del oro de Internet de California” o la “fie-
bre del oro del silicio”5.
Hay doce tecnologías principales integradas dentro del iPod,
el iPhone y el iPad que destacan como elementos que son o bien
facilitadores o bien diferenciadores de estos productos de sus
rivales en el mercado. Dentro de estos elementos encontramos
dispositivos como 1) microprocesadores o unidades centrales de
procesamiento (CPU); 2) memoria dinámica de acceso dilato-
rio (DRAM); 3) dispositivos de almacenamientos de datos micro
hard o disco duros rígidos (HDD); 4) pantallas de cristal líquido
(LCD); 5) baterías de polímero de litio (Li-pol) y de ion de litio
(Li-ion); 6) procesamiento digital de señales (DSP), basado en
desarrollos de la transformada rápida de Fourier (FFT); 7) Inter-
Durante el período previo al lanzamiento de sus popula- net; 8) el protocolo de transferencia de hipertexto (HTTP) y el
res productos con la plataforma iOS, Apple recibió un enorme lenguaje de marcas de hipertexto (HTML); y 9) la tecnología y
apoyo gubernamental directo e indirecto que proviene sobre todo las redes móviles. Todas ellas pueden considerarse las tecnolo-
de tres áreas: gías centrales facilitadoras para productos como el iPod, iPho-
1) Inversión directa durante las etapas iniciales de creación y cre- ne e iPad. Por otro lado, 10) el sistema de posicionamiento glo-
cimiento de la empresa. bal (GPS), 11) la navegación de la rueda clicable; y 12) la inteli-
2) Acceso a tecnologías que eran el resultado de grandes progra- gencia artificial con la interfaz mediante voz del usuario (es decir,
mas de investigación del Gobierno, iniciativas militares, con- la aplicación Siri de Apple) son elementos innovadores que han
tratos públicos o desarrollados por instituciones públicas de tenido un impacto contundente en las expectativas de los consu-
investigación, todos financiados con recursos estatales o fede- midores y las experiencias de los usuarios, aumentando todavía
rales. más la popularidad y el éxito de estos productos.
3) Creación de políticas fiscales, comerciales o tecnológicas que Casi todas estas tecnologías tuvieron su origen en el uso mili-
apoyaban a las empresas estadounidenses como Apple y les tar, desarrollado por el Departamento de Defensa de Estados
permitían mantener sus esfuerzos de innovación en épocas en Unidos6. Solo para que se tenga una idea, el uso civil del GPS
que los retos nacionales o globales dificultaban que las empre- comenzó en la década de los noventa. Incluso en la actualidad, la
sas de Estados Unidos se mantuvieran líderes o les hacían que- Fuerza Aérea de Estados Unidos está al frente del desarrollo y del
darse atrás en la carrera para conseguir mercados mundiales. mantenimiento del sistema, que le cuesta al gobierno una media
de 705 millones de dólares al año. Un usuario del iPhone puede
Citaré algunos ejemplos de la mano muy visible del Estado en buscar un restaurante o una dirección cercana utilizando el sis-
Apple. tema NAVSTAR GPS, que está formado por una constelación de
El surgimiento de los ordenadores personales fue posible veinticuatro satélites que proporcionan datos globales de navega-
gracias a los revolucionarios logros tecnológicos que consiguie- ción y tiempo a sus usuarios. Ni esta tecnología ni la infraestruc-
ron las diferentes asociaciones público-privadas creadas en gran tura del sistema habrían sido posibles si el Gobierno no hubiera
medida por agencias gubernamentales4. Cuando en 1976 se creó tomado la iniciativa y hubiera adquirido el compromiso financie-
Apple para vender el ordenador personal Apple I, las tecnolo- ro necesario para crear este sistema altamente complejo.
gías claves del producto se basaban en inversiones públicas rea- Todo esto no sería posible si, además de los esfuerzos guber-
lizadas en la industria informática durante las décadas de 1960 y namentales para alimentar la base científica y promover la inno-
1970. La introducción del silicio durante este período revolucio- vación en Estados Unidos, el Gobierno estadounidense no hubie-
nó la industria de los semiconductores y marcó el inicio de una se desempeñado un papel clave en la protección de la propie-
4 MARKUSEN, A., et al. The Rise of the Gunbelt: The Military Remapping of Industrial America: Nueva York, Oxford University Press, 1991.
5 KENNEY, M. “The Growth and Development of the Internet in the United States”, en Kogut, B. (ed.). The Global Internet Economy: Cambridge (Massachusetts), MIT Press, 2003, pp. 69-108.
6 Departamento de Defensa de Estados Unidos. Selected Acquisition Report. Los Ángeles, 31 de diciembre de 2011.

dad intelectual de las empresas como Apple, así como en garan- do “alocado” es mucho más fácil en un país en el que el Estado
tizar que se proteja ante otras violaciones de derechos comercia- tiene un papel decisivo en el desarrollo de tecnologías, en la reali-
les. El Gobierno de Estados Unidos ha luchado de manera activa zación de las inversiones iniciales y en su sostenimiento hasta una
a favor de empresas como Apple, para asegurarles el acceso a los etapa posterior, en que aparecen los actores privados para “jugar
mercados de consumo globales, y es un socio fundamental para y pasarlo bien”. Extraordinaria lección.
que estas empresas creen y mantengan una venta competitiva a
nivel mundial7. BIBLIOGRAFÍA
A pesar de que las corporaciones establecidas en Estados Uni- APPLE. “Creating jobs through Innovation”, Apple.com, 2012.
dos se definen a sí mismas como entidades transnacionales, cuya
ESTADOS UNIDOS. DEPARTAMENTO DE DEFENSA. Selected Acquisition Report:
existencia trasciende las fronteras políticas, Washington es el pri- Los Angeles, 31 de diciembre de 2011.
mer lugar al que suelen acudir cuando aparecen conflictos en el
KENNEY, M. “The Growth and Development of the Internet in the United Sta-
mercado global. El acceso a los mercados extranjeros protegidos
tes”, en Kogut, B. (ed.), The Global Internet Economy: Cambridge (Massa-
por restricciones comerciales solo ha sido posible gracias a que
chusetts), MIT Press, 2003.
el gobierno estadounidense ha actuado como patrocinador y ha
MAZZUCATO, Mariana. El Estado emprendedor. Charla TED, 2013. https://www.
asumido el liderazgo. Cuando la competencia global sin restric-
youtube.com/watch?v=3r1IPsldbBg.
ciones les ha tocado la fibra sensible, las empresas como Apple
han recibido el apoyo del gobierno para garantizar que las leyes MARKUSEN, A., et al. The Rise of the Gunbelt: The Military Remapping of Indus-
de propiedad intelectual se aplicarán de manera cuidadosa en trial America: Nueva York, Oxford University Press, 1991.
todo el mundo. PRESTOWITZ, C. “Apple Makes Good Products but Flawed Arguments”, Revis-
En resumen, “encontrar aquello que uno ama” y hacerlo sien- ta Foreign Policy, 23 de enero de 2012.
7 PRESTOWITZ, C. “Apple Makes Good Products but Flawed Arguments”, revista Foreign Policy, 23 de enero de 2012.

PRIVACIDAD PORTADA
MARY FERNÁNDEZ
Abogada, Socia de Headrick Rizik Álvarez & Fernández.
mfernandez@headrick.com.do
EL MATRIMONIO DE LA HIJA DEL SEÑOR

SAMUEL D. WARREN Y EL SURGIMIENTO
DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
RELACIÓN DE AMOR U ODIO CON
LA PROPIEDAD INTELECTUAL
RESUMEN:
Este artículo versa sobre el estudio de un derecho del que se ha hablado mucho recientemente, con motivo de la
evaluación de los jueces de la Suprema Corte de Justicia por parte del Consejo Nacional de la Magistratura, pero del que
se sabe poco: el derecho a la intimidad y el honor personal y su relación con la propiedad intelectual.
PALABRAS CLAVES:
Derecho a la privacidad, derecho la intimidad, derecho al honor, propiedad intelectual, República Dominicana.
La ley debe estar diseñada para proteger a las personas de los asuntos en los que la comunidad no tiene
ningún legítimo interés, desde el ser arrastrado hacia una publicidad no deseada, así como proteger a
todas las personas, no importa su posición o situación, de hacer públicos, y contra su voluntad, hechos
que ellos prefirieran quedaran como privados. Es una invasión no deseada de la privacidad individual
que debe ser reprendida y, en lo posible, prevenida.1
INTRODUCCIÓN ción. No es posible hablar de vida y de libertad sin que la persona
L
o que entre nosotros se reconoce como el “derecho a la pueda controlar el derecho a la “no injerencia en la vida priva-
intimidad y el honor personal” es un derecho fundamental da, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo.” 3 “El
consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la Repú- derecho a la intimidad es básicamente una libertad negativa, un
blica2. Es el equivalente a lo que en el common law llaman estatus libertatis, de no injerencia del Estado o individuos…”4 en la
el “derecho a la privacidad”. En este artículo estaremos utilizando vida privada de las personas.
los términos “derecho a la intimidad” y “derecho a la privacidad”
como sinónimos. ORIGEN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD O PRIVACIDAD
Este derecho a la intimidad se encuentra íntimamente relacio- Su origen se sitúa en Estados Unidos en el año 1890 con la
nado con el derecho a la vida y a la libertad, derechos fundamenta- publicación de un artículo titulado “The Right To Privacy”5, escri-
les del ser humano igualmente consagrados por nuestra Constitu- to por Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en el Harvard Law
1 BRANDEIS, Louis D., y Samuel D. Warren. “The Right to Privacy”. Harvard Law Review, Vol. 4, No. 5 (15 diciembre 1890), p. 215.
2 Artículo 44, Constitución dominicana (2015).
3 Ibid.
4 ZUÑIGA, Francisco. El Derecho a la Intimidad y sus Paradigmas. Ius et Praxis [en línea] 1997, 3 [Fecha de consulta: 2 de abril de 2010]. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa. p. 286.
5 Brandeis y Warren, supra nota 1, PP. 193-220.

Review. Dicho artículo surgió de un hecho personal en la vida lo había expresado el juez Cooley “el derecho a ser dejado en
de Warren, quien entendió que su intimidad había sido violada paz”.6
por la publicación en un periódico de detalles sobre el matrimo-
nio de su hija. Se sintió ultrajado y junto a su compañero aboga- EL DERECHO A LA INTIMIDAD
do, Brandeis, que luego llegaría a ser juez de la Suprema Corte Definición
de Justicia de los Estados Unidos de América, escribió el artícu- El Diccionario de la lengua española define la “privacidad”7 como el
lo que hoy en día se reconoce como el origen del derecho a la “ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cual-
privacidad. quier intromisión” e “intimidad”8 se define como “zona espiritual
El artículo estaba básicamente dirigido a los abusos de la pren- íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente
sa y su injerencia en la vida privada de las personas e intentaba de una familia”.
buscar un remedio a esto. Sin embargo, hoy en día se entiende La Comisión Andina de Juristas entiende que el derecho a la
este derecho como algo mucho más amplio de lo que original- intimidad “…involucra al conjunto de actos, situaciones o circuns-
mente se pensó. El derecho a la intimidad no se limita a la protec- tancias que, por su carácter personalísimo, no se encuentran
ción contra los posibles abusos por parte de la prensa sino a cual- normalmente expuestos al dominio público.” 9
quier atentado o injerencia en la vida privada de una persona, así Warren y Brandeis lo definían como una fase de un derecho
como a un atentado a su honor realizado por un tercero. más general que tiene cada persona sobre su seguridad personal, o
El artículo de Warren y Brandeis explica cómo el derecho ha sea que es una parte de un derecho más comprensivo, el derecho
evolucionado desde, primero, reconocer el derecho a la vida, a la personalidad.10
luego a la propiedad privada, al derecho de autor, y ahora debe Señalan Warren y Brandeis que el derecho a la privacidad por
evolucionar a reconocer el derecho a disfrutar de la vida, o como parte del individuo debe recibir la protección no solo del derecho
6 COOLEY, Thomas. Treatise on the Law of Torts, 2.ª ed.: 1879. (Citado en Warren y Brandeis, 1890, p. 195).
7 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. 23ava Edición [en línea]. Del.rae.es, 2018 [recuperado el 31 de marzo de 2019; 23:44 EST]. Disponible en: https://dle.rae.es/?id=UD4g0KW.
8 Id. Disponible en: https://dle.rae.es/?id=LyCn6I9.
9 Comisión Andina de Juristas. Protección de los derechos humanos: definiciones operativas. Lima, 1997, p. 182.
10 Brandeis y Warren, supra nota 1, p. 207.

civil, a través del otorgamiento de una indemnización o la prohi- Melvin v. Reid12, en el cual la demandante, cuyo nombre origi-
bición de la continuación de la violación, sino que este debe estar nal era Gabrielle Darley, se quejó de la violación de su intimidad
contemplado en el derecho penal, que debe incluir sanciones a su con la publicación de una película que revelaba que años atrás ella
violación. había sido una prostituta y había sido acusada de asesinato en un
Amén de la existencia de estas definiciones, no ha sido fácil caso famoso. Darley ya había cambiado su nombre, se había casado
ni uniforme la determinación del alcance de este derecho, pues y había enderezado su vida cuando todo mundo a su alrededor se
él se relaciona mucho con los valores culturales de los pueblos enteró de quién verdaderamente era, lo que ella alegó que arruinó
y, por tanto, varía de país en país, aun cuando hoy en día puede su vida. El tribunal de California, haciendo uso del derecho consti-
decirse que la mayoría de los países reconocen el derecho a la tucional a “perseguir y obtener la felicidad” le otorgó ganancia de
intimidad como un derecho de la persona y en muchos países causa, señalando que se había configurado una invasión a su dere-
este tiene naturaleza constitucional, como es el caso de la Repú- cho a la privacidad.
blica Dominicana. La tercera de las categorías del derecho a la privacidad se refie-
re a poner a la persona en una “falsa luz” frente al público. Suce-
Manifestaciones del derecho a la intimidad de cuando, por ejemplo, se atribuye falsamente de manera públi-
El derecho a la intimidad puede manifestarse de diferentes mane- ca una opinión, declaración o escrito a una persona. El primero
ras. Warren y Brandeis, en su famoso artículo antes citado, lo tratan en reclamar esto fue Lord Byron en el 1816 cuando se le atribu-
desde el punto de vista de la publicación de datos de la vida priva- yó la autoría de un poema que a su entender era inferior a lo que
da de una persona que no desea se hagan públicos. podría salir de su pluma.13 Quizás un ejemplo más claro es cuan-
Pero hay muchos otros aspectos del derecho a la intimidad. do se ilustra la carátula de un libro con la foto de una persona con
Por ejemplo, William L. Prosser en su artículo sobre “Privacidad”, el que esta persona no tiene nada que ver, o cuando se incluye el
publicado en el 1960 habla de cuatro tipos principales de dere- nombre, fotografía y huellas digitales de una persona en la lista de
chos a la privacidad, a saber: 1) la intrusión en los asuntos o temas criminales convictos, cuando no lo es.
íntimos de una persona, 2) la publicación de datos privados sobre Esta categoría tiene mucha relación con la difamación y casi
la persona, 3) la publicidad que expone a la persona en una “falsa siempre lo será, pero esta no necesariamente tiene que constituir
luz” frente a los ojos del público y 4) la apropiación por parte de una difamación. Simplemente basta con que exista un ataque a la
un tercero del nombre o la imagen de una persona11. reputación de la persona. Poco importa que la imputación sea o
La primera de las categorías, la intrusión en la vida privada de no verídica.
una persona, se extiende no solo a aspectos relacionados con la La cuarta y última categoría de derecho a la privacidad según
intromisión física en la vida de una persona, sino que se extiende Posser es la apropiación por un tercero del nombre o la imagen
al fisgoneo a través de una ventana o equivalente, la escucha de de la persona para su beneficio. Esta categoría de derecho de
conversaciones privadas a través de la grabación de llamadas tele- la privacidad fue la que dio origen a la regulación en el Estado
fónicas, sea por medio de grabadoras o a través del “pinchazo” de de Nueva York14, que surge para sancionar el aprovechamiento
teléfonos, como comúnmente se conoce aquí. Esta intromisión comercial del nombre o la imagen de una persona sin su autoriza-
debe relacionarse con algo que sea ofensivo u objetable para una ción. A diferencia de la categoría anterior de derecho de la priva-
persona razonable. Aquí no se trata de condenar la actuación de cidad que se refiere más bien a la protección del estado mental
una autoridad, dentro de los poderes que le confiere la ley, como, de una persona, este se refiere a un aspecto material, que es el
por ejemplo, un policía que toma la foto y huellas digitales de un lucro obtenido sobre la base de la utilización de la imagen de una
acusado. Diferente sería si ese policía hiciese lo mismo fuera de persona. Esta es la otra cara del derecho a la privacidad —el dere-
sus funciones oficiales, aunque prevaliéndose de ellas. cho a la publicidad—, pues así como existe el derecho a la privaci-
La segunda de las categorías de violación al derecho a la priva- dad —ese derecho a ser dejado solo, a no ser molestado— existe
cidad surge de la publicación de datos privados de una persona. el derecho a utilizar tu nombre o imagen para fines comerciales,
Esta era la preocupación de Warren and Brandeis, dirigida princi- lo que se considera un derecho de propiedad intelectual.
palmente contra la prensa, la que, contando cada vez con mayor Con posteridad a esto se han desarrollado nuevos derechos rela-
acceso a la tecnología, puede enterarse de cosas que pertenecen cionados con el derecho a la personalidad, como la protección de
a la vida privada de una persona. En Estados Unidos este tipo de datos personales por su utilización por terceros, mediante el uso o
violación al derecho a la privacidad se hizo famoso con el caso no de sistemas informáticos, de donde ha surgido el habeas data15.
11 PROSSER, William L. Privacy. California: California Law Review 383, 1960, p. 389.
12 Melvin v. Reid, 112 Cal. App. 285, 297 Pac. 91 (1931). En línea: https://casetext.com/case/melvin-v-reid [consulta: 31 de marzo de 2019].
13 Lord Byron v. Johnston, 2 mer. 29, 35 Eng. Rep. 851 (1816).
14 Estados Unidos de América. Ley de Derechos Civiles de Nueva York, Secciones 50 y 51.
15 Conforme se establece en el artículo 70 de la Constitución dominicana: “Toda persona tiene derecho a una acción judicial para conocer de la existencia y acceder a los datos que de ella consten en
registros o bancos de datos públicos o privados y, en caso de falsedad o discriminación, exigir la suspensión, rectificación, actualización y confidencialidad de aquéllos, conforme a la ley. No podrá afec-
tarse el secreto de las fuentes de información periodística.”

Evolución jurídica del derecho a la intimidad nocimiento de su dignidad y que por tanto no deberá ser objeto de
A partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos16 de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, familia, domi-
1948, este derecho ha sido reconocido en múltiples tratados inter- cilio, correspondencia, ni deberá sufrir ataques ilegales a su honra
nacionales y constituciones y legislaciones estatales. Esta declaración o reputación. El artículo 13, por su parte, establece la libertad de
señala en su artículo 12 que nadie debe ser objeto de injerencias pensamiento y expresión, estando estas libertades sujetas a respon-
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspon- sabilidades ulteriores.
dencia ni de ataques a su honra o a su reputación, y el artículo 19 Todas estas convenciones han sido firmadas y ratificadas por la
señala, por su parte, que todo individuo tiene derecho a la libertad República Dominicana.
de opinión y de expresión, derecho que incluye el de no ser moles- Finalmente, la Convención Europea de Derechos Humanos20
tado a causa de dichas opiniones, el de investigar y recibir informa- señala en su artículo 8 lo siguiente:
ciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
(PIDCP)17, aprobado por las Naciones Unidas en el 1966, en su familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
artículo 17 reproduce lo establecido en la Declaración Universal 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejer-
de los Derechos Humanos en su artículo 12; en su artículo 19, por cicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté
su parte, consagra el respeto a la libertad de opiniones y de expre- prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad
sión, pero asegurando “el respeto a los derechos a la reputación democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la segu-
de los demás”.18 ridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), orden y la prevención de las infracciones penales, la protección
mejor conocido como Pacto de San José,19establece en su artículo de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las
11 que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reco- libertades de los demás.21
16 Organización de las Naciones Unidas. Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948, en su Resolución
217 A (III).
17 Organización de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
18 Id., artículo 19.
19 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en San José, Costa
Rica, el 22 de noviembre de 1969.
20 Consejo de Europa. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, adoptado en fecha 4 de noviembre de 1950 y con entrada en vigencia en 1953.
21 Id., artículo 8.

Encontramos, por igual, disposiciones que protegen estos dere- de la Directiva sobre Protección de Datos de 199531. Ambos conve-
chos en las constituciones de España22, Colombia23, Chile24, Vene- nios procuran regular la protección de datos conforme la tecnolo-
zuela25 y Perú26. gía avanza: en 1995 con la creación y auge del internet, y hoy en
día con el avance de las tecnologías en general. El pasado 25 de
1. Comparación de la legislación de Estados Unidos y Europa mayo de 2018, el RGPD entró en aplicación, derogando la Directi-
Los sistemas de protección en Estados Unidos de América y la va sobre Protección de Datos.
Unión Europea difieren desde sus orígenes. Para los estadouniden- Los conceptos de “datos personales” y “tratamiento” en el
ses existe el derecho a la privacidad, el cual se basa en un modelo RGPD son definidos de manera amplia. Bajo “datos personales”
de protección del consumidor, mientras que para los miembros de la legislación concibe “toda información sobre una persona físi-
la Unión Europea se basan en una concepción más amplia de la ca identificada o identificable”32. Incluso, dentro de las formas
privacidad, protegiéndola a través de leyes de protección de datos27. de determinar que una persona es “identificable” abarca la infor-
La regulación de protección de datos en la Unión Europea mación genética, fisiológica, cultural, económica, y otros aspectos
se basa en la presunción del control de la información personal bastante amplios que pudieran ser utilizados para identificar a una
como derecho humano. Esto conlleva a regulaciones más específi- persona física.
cas con amplias prerrogativas para los individuos. Por otro lado, en En cuanto a la concepción del “tratamiento” de datos por el
los Estados Unidos los reguladores de la privacidad se concentran RGPD, la normativa abarca “cualquier operación o conjunto de
en la supervisión de las buenas prácticas de ciertas transacciones. operaciones realizadas sobre datos personales o el conjunto de
Todos los países miembros de la Unión Europea han adoptado datos personales”33 en, básicamente, cualquiera de sus formas34.
leyes generales sobre la protección de datos, las cuales son supervi- Desde la información archivada en físico hasta el procesamiento
sadas por las autoridades de protección de datos (APD)28; mientras de datos mínimos en páginas de internet para la suscripción de
que la regulación norteamericana es más sectorial y solo se enfoca cualquier red social.
en ciertas áreas o tecnologías en particular. El RGDP se aplica al tratamiento total o parcial de datos perso-
Un régimen de protección al consumidor permite la recolec- nales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero35.
ción y el procesamiento de todos los datos personales de los usua- Las excepciones a este mandato son mínimas: (a) en el ejercicio
rios o consumidores, a menos que esté prohibido. Por el contrario, de actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación del
las leyes de protección de datos solo permiten la recolección y el derecho de la Unión; (b) cuando los estados miembros lleven a
procesamiento de información cuando estas mismas normativas lo cabo acciones de seguridad común o política exterior, conforme
prevén. Constituyen enfoques distintos del mismo tema. se establece en el capítulo 2 del título V del Tratado de la Unión
Europea36; (c) cuando el tratamiento es hecho por personas físi-
a. Unión Europea cas para fines personales o domésticos; (d) cuando las autoridades
Las fuentes del derecho europeo tienden a delimitar el control competentes utilicen los datos personales para fines de investiga-
sobre la protección de datos como un aspecto inherente a la digni- ción, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o ejecu-
dad individual, concibiendo la privacidad como un derecho huma- ción de sanciones penales37.
no fundamental29. En la legislación europea toda persona tiene el derecho de
Antes de la adopción y entrada en vigencia del Reglamento acceder a las informaciones que terceros guardan sobre ella. Esta
General de Protección de Datos (RGPD)30, los países miembros disposición se aplica tanto a entidades públicas como privadas.
de la Unión Europea regulaban los temas de privacidad a través Las personas tienen el derecho de saber si su información perso-
22 España. Constitución Española, aprobada por las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado celebradas en fecha 31 de octubre de 1978. Artículos 18 y 20.
23 República de Colombia. Constitución Política de Colombia de 1991, actualizada en los Actos Legislativos a 2016. Artículos 15 y 16.
24 República de Chile. Constitución Política de la República de Chile, aprobada por el Decreto Sumi No. 1.150 de 1980. Numerales 4 y 5, Artículo 19.
25 República Bolivariana de Venezuela. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptada el 15 de diciembre de 1999 mediante referéndum popular. Artículos 60 y 61.
26 República del Perú. Constitución Política del Perú, promulgada en fecha 29 de diciembre de 1993. Numerales 4, 5, y 7, artículo 2.
27 McGEVERAN, William. Friending the Privacy Regulators. Arizona: 58 Ariz. L. Rev. 959, 2016, p. 965.
28 Unión Europea. Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), adoptada por el Parlamento Europeo en fecha 26 de mayo de 2016, entrando en vigor el 25 de mayo de 2018. Considerandos 117
al 123, Artículo 4, apartado 16 y capítulo VI (artículos 51 a 59).
29 Unión Europea. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2012/C 326/02. Artículo 8.
30 RGPD, supra nota 28.
31 Unión Europea. Directiva relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos, 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo
de fecha 24 de octubre de 1995.
32 RGPD, supra nota 28, Numeral 1), artículo 4.
33 RGPD, supra nota 28, Numeral 2), artículo 4.
34 El Reglamento incluye procesos automatizados o no que resulten en “la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comu-
nicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción” (Numeral 2), Artículo 4, RGDP).
35 RGPD, supra nota 28, numeral 1, artículo 2.
36 Unión Europea. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, suscrito en fecha 7 de febrero de 1992. Capítulo 2 del Título V sobre Disposiciones Específicas sobre la Política Exterior y de Seguridad
Común.
37 RGPD, supra nota 28, numeral 2, Artículo 2.

nal está siendo recolectada y de inspeccionar esta información38. Ahora bien, en Estados Unidos la regulación de la privaci-
También el RGPD concede el derecho de rectificar cualquier infor- dad se fundamenta en un compendio de leyes de protección de
mación que considere errada en los archivos del responsable del datos. Estas normativas se aplican exclusivamente a los proble-
tratamiento39. mas delimitados y al tipo de información específica de estas
En el año 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea materias.
estableció el “derecho al olvido” en una decisión que impuso a Si bien la Constitución estadounidense protege a los individuos
todo operador de un buscador de internet la responsabilidad por contra la interferencia del gobierno en su vida privada, no limita
el tratamiento que hace de la información personal que apare- a una persona privada a acceder, recolectar o utilizar la informa-
ce en las páginas de terceros40. En este sentido, el Tribunal dicta- ción de terceros41. En este sentido, no existe un derecho a la priva-
minó que estos buscadores deben responder a los requerimientos cidad establecido constitucionalmente, sino que algunas disposi-
que procuren la eliminación de resultados de búsqueda que traten ciones constitucionales refieren de manera accesoria al respeto de
sobre información personal del requirente. Este derecho al olvido la privacidad de sus ciudadanos. Por ejemplo, la Cuarta Enmien-
fue incluido en el artículo 17 del RGPD, el cual establece que todo da42 de la Constitución estadounidense protege la privacidad de
“interesado tendrá el derecho a obtener, sin dilación indebida del sus ciudadanos en contra de registros de orden público y contra
responsable del tratamiento, la supresión de los datos personales intrusiones irrazonables a escuelas públicas y lugares de trabajo
que le conciernan”. gubernamentales.
La regulación estadounidense sobre derecho a la privacidad es
b. Estados Unidos de América dispersa y particulares para ciertas industrias o tecnologías, como
No obstante, a pesar de la difusión que tuvo, el artículo de Warren es la Ley de Portabilidad de Seguro de Salud y Rendición de Cuen-
y Brandeis no impactó inmediato en la legislación, la que debió tas (“HIPAA”, por sus siglas en inglés)43, y la Ley sobre Interven-
esperar hasta principios del siglo XX en los Estados Unidos para ciones Telefónicas44 y las disposiciones de la Ley General de Massa-
empezar a desarrollarse, como veremos más adelante. chusetts45 que prohíbe la toma de fotografías no autorizadas a raíz
38 RGPD, supra nota 28, artículo 15.

39 RGPD, supra nota 28, artículo 17.
40 Caso C-131/12, Google España v. Agencia Española de Protección de Datos, 2014 EUR-Lex CELEX LEXIS 62012CJ0131 (13 de mayo de 2014). Recuperada en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/
EN/TXT/?uri=CELEX%3A62012CJ0131.
41 McGeveran, Supra nota 27, p. 976.
42 Estados Unidos de América. Constitución de los Estados Unidos, Carta de Derechos aprobados el 15 de diciembre de 1791. Cuarta Enmienda.
43 Estados Unidos de América. Ley de Portabilidad de Seguro de Salud y Rendición de Cuentas (HIPAA), aprobada el 21 de agosto de 1996.
44 Estados Unidos de América. Ley sobre Intervenciones y Divulgaciones de Comunicaciones por Cable, Orales o Electrónicas Prohibidas, codificada en 18 Código U.S. Sección 2511.
45 Estados Unidos de América. Ley General de Massachusetts. Capítulo 272, Sección 105.

del uso de cámaras escondidas para fotografiar la ropa interior de cana reconoce el derecho a la intimidad y el honor personal en
las mujeres en espacios públicos. el artículo 44 de la Constitución49. Junto a este derecho, nuestra
Estas leyes particulares simulan el sistema de protección de Constitución protege por igual el derecho a la libertad de expre-
datos europeo, al ser diseñadas de manera muy específica en sión e información, en su artículo 49, el que a veces se contrapo-
cuanto al tratamiento permitido de la información personal. ne al derecho a la intimidad.
Cada ley identifica el tipo de información que abarca y las formas Hay otras disposiciones legales en la República Dominicana
en que estos datos pueden ser recogidos y tratados. Por esta razón que tratan sobre el tema, de una manera o de otra, a saber: la Ley
el alcance de la protección de datos en Estados Unidos es limi- de Protección Integral de Datos Personales Asentados en Archi-
tado. Por ejemplo, el referido HIPAA solo protege “información vos, Registros Públicos, Bancos de Datos u Otros Medios Técnicos
personal de salud” y solo constriñe a las entidades clasificadas de Tratamiento de Datos Destinados a Dar Informes, sean Públi-
como “cubiertas” por esta ley. cos o Privados, No. 172-1350, la Ley de Acceso a la Información
La regla general de derecho de la privacidad en Estados Pública51, la Ley No. 24-9752 que modifica el Código Penal y el
Unidos es que la recolección y el tratamiento de informacio- Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes53, el
nes personales es permitido a menos que una regla particular lo Código Procesal Penal, en sus artículos 191 (secuestro de corres-
prohíba46. La regulación sobre la materia continúa recayendo en pondencia) y 192 (interceptación de telecomunicaciones)54, la
estas leyes sectoriales, en la aplicación de responsabilidad civil y Ley No. 53-07 sobre Crímenes y Delitos de Alta Tecnología55, la
en algunas previsiones constitucionales que limitan las acciones Ley de Derecho de Autor, No. 65-0056, la Ley de Propiedad Indus-
gubernamentales. trial, No. 20-0057 y la Ley No. 6132, de Expresión y Difusión del
En ausencia de una ley general, como en Europa, y con el Pensamiento58.
auge de las tecnologías de la información, la Comisión Federal En cuanto a esta última es importante destacar que protege las
de Comercio de Estados Unidos (FTC, por sus siglas en inglés) divulgaciones cuando se compruebe que estas tienen veracidad
ha impuesto obligaciones en materia de privacidad para las enti- —la llamada exceptio veritatis, aun cuando el mismo artículo esta-
dades comerciales. Estas obligaciones han sido impuestas bajo las blece que “la verdad no eximiría cuando la imputación concier-
potestades que le otorga la sección 5 de la Ley de la Comisión ne a la vida privada de una persona”. Pero nuestro Tribunal Cons-
Federal de Comercio a la FTC para vigilar y sancionar las prácti- titucional declaró en una sentencia del 201659 el artículo 36 de
cas y actos desleales y engañosos en el comercio interestatal. esta ley como inconstitucional, y con eso se llevó la exceptio verita-
Asimismo, el Ministerio Público también ha ejecutado un rol tis por completo. El derecho a la intimidad, por su parte, protege
similar en ciertos estados, amparado en las facultades asignadas al individuo de la divulgación de datos o hechos personales, sean
a este órgano por las leyes estatales de protección al consumi- estos veraces o no, pues lo importante es que se considera que
dor47. Sin embargo, estas acciones aisladas de la FTC y el Minis- forman parte de la vida íntima de la persona.
terio Público están limitadas por las disposiciones de protección
al consumidor, por el tipo de actos comerciales que deban ser A. El derecho a la intimidad y su colisión con otros derechos
sancionados (intra o interestatales) y algunas industrias no son Junto al derecho a la intimidad coexisten otros derechos funda-
reguladas por estas entidades (como las entidades financieras y mentales que a veces chocan con el primero, a saber: el derecho
las telecomunicaciones)48. a la libertad de expresión y el derecho a la información.
La jurisprudencia norteamericana, no obstante, ha ido más El artículo 49 de la Constitución dominicana consagra el dere-
lejos y es la que más ha desarrollado el derecho a la intimidad y cho a la libertad de expresión e información:
regulado su protección.
Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensa-
c. Caso de la República Dominicana mientos, ideas y opiniones, por cualquier medio, sin que pue-
Como mencioné a inicios de este artículo, la República Domini- da establecerse censura previa.
46 McGeveran, supra 27, p. 975.

47 McGeveran, supra 27, p. 977.
48 Id.
49 Supra nota 2.
50 Véase artículos 1, 2, 5, 7-28, 75-78, Ley No. 172-13 (2013).
51 Véase artículos 1, 2 y 18, Ley No. 200-04 (2004).
52 Véase artículo 9, Ley No. 24-97 (1997).
53 El artículo 9 de la Ley No. 24-97, modifica el artículo 337 del Código Penal imponiendo sanciones de prisión a aquellos que capten, graben o transmitan sin su consentimiento la imagen de una per-
sona que se encuentre en un lugar privado.
54 Véase artículos 191 y 192, Código Procesal Penal Dominicano (2015).
55 Véase artículos 6, 7, 9, capítulos II, III y IV, de la Le No. 53-07 (2007).
56 Véase artículos 49, 50, 52 y 53, Ley No. 65-00 (2000).
57 Véase artículos 73 y 74, Ley No. 20-00 (2000).
58 Véase artículos 1, 29, 30, 33-38, 43-45, Ley No. 6132 de Expresión y Difusión del Pensamiento (1962).
59 TC/0075/16, 4 de abril de 2016 [en línea] Recuperada en: https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc007516 [consulta: 2 de abril de 2019].

1) Toda persona tiene derecho a la información. Este derecho que sopesar ambos derechos y examinar si el balance se inclina
comprende buscar, investigar, recibir y difundir información al bien común o a la protección de la personalidad de la perso-
de todo tipo, de carácter público, por cualquier medio, canal o na afectada.
vía, conforme determinan la Constitución y la ley;
2) Todos los medios de información tienen libre acceso a las B. La libertad de expresión y el derecho a la información vs. el
fuentes noticiosas oficiales y privadas de interés público, de derecho a la intimidad de figuras públicas
conformidad con la ley […] Este tema ha sido tratado abundantemente sobre todo por la
Párrafo.- El disfrute de estas libertades se ejercerá respetando jurisprudencia, y, dentro de esta, en especial la de los Estados
el derecho al honor, a la intimidad, así a la dignidad y la moral Unidos de América, cuando se trata de proteger la intimidad de
de las personas, en especial la protección de la juventud y de la figuras públicas, artistas o deportistas famosos, cuyos nombres e
infancia, de conformidad con la ley y el orden público.60 imágenes se ha utilizado sin su consentimiento.
Incluso se ha llegado a definir qué se entiende por figura
De manera que nos encontramos con que el derecho a la pública, a la “…persona que, por sus logros, fama o modo de
libertad de expresión es un derecho constitucional que solo vivir, o por haber adoptado una profesión o llamado, que le da al
tendrá limitación cuando choque con el derecho al honor, a la público un legítimo interés en sus asuntos y en su vida.”62 Aquí
intimidad, a la dignidad y moral de las personas. podemos encontrar a los actores, deportistas, pero también a las
Hay casos en los que la actividad periodística de información autoridades y oficiales públicos. Se puede decir que en esta cate-
al público o la expresión de una opinión por parte de un tercero goría se encuentra toda aquella persona que ha llegado a una
crea situaciones que pudiesen derivar en una violación a la intimi- posición que ha llevado al público a fijar su atención en ella.
dad de la persona, por la revelación de datos privados de la perso- Se entiende que estas personas hasta cierto punto han renun-
na o por la realización de afirmaciones o divulgación de informa- ciado a su derecho a la intimidad, pues, por un lado, han sido
ción que daña la reputación de la persona, sea esta cierta o no; y en ellos quienes voluntariamente se han hecho importantes para el
otros casos violación a la utilización del nombre o la imagen de la público y, por tanto, es legítimo el interés que se tenga en ellos.
persona, por la publicación del nombre o de fotos no autorizadas. Hay otro grupo de personas que, a pesar de no haber buscado
Cuando se enfrentan dos derechos, como el de la libre expre- esta publicidad, se ven expuestas a ella, pues se han hecho noti-
sión y el derecho a la intimidad, es preciso sopesar “…la relevancia cia por sus hechos: una persona acusada de perpetrar un crimen.
de los intereses enfrentados y los valores a preservar, para determi- Estas personas también pudiera decirse que hasta cierto punto
nar la protección de qué derecho debe preferirse y prevalecer”.61 han renunciado a su derecho a la intimidad, pues están en el
En casos en los que se enfrente la libre expresión y el derecho centro del interés público.
a la información con el derecho a la intimidad, tanto la jurispru- Ahora bien, si bien es entendible que estas figuras públicas,
dencia como la doctrina se han inclinado porque debe prevale- por llamarlas de alguna manera, por encontrarse en la luz públi-
cer el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la liber- ca están expuestos a que se expongan eventos de su vida privada,
tad de información, dejando como excepciones la prohibición a no se puede decir que estas no tienen derecho a su intimidad.
la publicación o difusión de informaciones o datos personales y Es obvio que las figuras públicas podrían reclamar en caso de
siempre que estos no versen sobre aspectos que tengan un genui- que alguien se apropie de su nombre o de su imagen para fines
no interés público. Esto, claro, debe determinarse caso por caso, comerciales sin su autorización. Igualmente, podría accionar
con la finalidad de comprobar si verdaderamente existe ese inte- contra aquel que ofrezca alguna información sobre esta persona.
rés público, expresado a través de una investigación formal inicia- Ahora bien, hay que reconocer que cuando hablamos de la
da por las autoridades correspondientes, por ejemplo. divulgación de información privada entramos en terreno move-
La justificación para privilegiar el derecho a la libertad de dizo, pues no podemos decir que, por ser una figura pública, la
expresión y el derecho a la información sobre el derecho a la persona carezca de vida privada. Algún límite debe existir a vivir
intimidad no reside en que son derechos de distinta jerarquía, en el ojo del público.
sino más bien en que unos protegen intereses de la colectividad
mientras que el derecho a la intimidad solo protege el derecho La prevalencia del derecho a la información y difusión del hecho,
de un individuo. en desmedro de su carácter normalmente íntimo o privado, sólo
Esto, no obstante, no significa que nos inclinamos por minimi- resultará justificada cuando tenga directa vinculación o inciden-
zar el derecho a la intimidad, sino que en todos los casos habrá cia en las funciones, responsabilidad y actividades que desempe-
60 Supra nota 2, artículo 49.

61 EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. “La Libertad de Información y su Relación con los Derechos a la Intimidad y al Honor en el Caso Peruano”. Revista de Pontificia Universidad Católica del Perú, ius et
veritas 20 (2000), p. 73. Recuperada en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/15924/16349.
62 Cason v. Baskin, 159 Fla.31,30 So.2d 635, 638 (1947).

ña la persona afectada, así como en el interés público del cono- ¡Quién hubiese pensado que la publicidad no deseada del matri-
cimiento de tales hechos o datos por parte de la comunidad.63 monio de la hija de Warren iba a dar lugar al nacimiento de un dere-
cho —hoy considerado como fundamental— por su íntima relación
De manera que la divulgación de datos o hechos personales de con el derecho a la libertad y el disfrute de la vida! Ese “derecho a ser
figuras públicas debe ser protegido por el derecho a la privacidad, dejado en paz” es un derecho vital para la humanidad, por lo que cual-
según los términos del artículo 44 de la Constitución, a menos que quier atentado en su contra debe recibir el más absoluto rechazo de
exista una investigación oficial sobre temas que afecten la posición todos. Por esto entendemos que este derecho debe ser protegido por
pública que esta persona desempeñe. el Estado, sancionando su violación y ofreciendo las necesarias garan-
tías para el ejercicio de su defensa por parte del ciudadano.
C. El derecho a la privacidad vs. el derecho a la publicidad
Junto al derecho que tiene una persona “a ser dejada sola” existe el BIBLIOGRAFÍA
derecho que tiene esta a obtener beneficios materiales de la publi- BRANDEIS, Louis D., y Samuel D. Warren. “The Right to Privacy”. Harvard Law Re-
cación de los datos o hechos de su vida personal. Este derecho a view, Vol. 4, No. 5 (15 diciembre 1890).
la publicidad ha sido reconocido como un derecho de propiedad COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos: definicio-
intelectual, así como lo ha sido también el derecho a la privacidad. nes operativas. Lima, 1997.
Estos derechos constituyen las dos caras de una moneda: el
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Convención America-
derecho a mantener en privado la intimidad de una persona y el na sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Intera-
derecho a publicar estos hechos o datos privados, junto al derecho mericana sobre Derechos Humanos, en San José, Costa Rica, el 22 de no-
a la explotación del nombre o imagen de la persona. viembre de 1969.
De manera que estos dos derechos, más que contraponerse, CONSEJO DE EUROPA. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Hu-
constituyen dos vertientes de un mismo derecho: el derecho a la manos y de las Libertades Fundamentales, adoptado en fecha 4 de noviembre
personalidad del individuo. de 1950 y con entrada en vigencia en 1953.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. “La Libertad de Información y su Relación con
CONCLUSIÓN los Derechos a la Intimidad y al Honor en el Caso Peruano”. Revista de Pontifi-
A pesar de lo difícil que es definir lo que es vida privada, se ha cia Universidad Católica del Perú, ius et veritas 20 (2000), p. 73. Recuperada en:
desarrollado toda una rama del derecho dedicada a proteger el http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/15924/16349.
derecho a la intimidad. Entre nosotros este derecho está reconoci- ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Constitución de los Estados Unidos, Carta de De-
do constitucionalmente, junto al derecho a la libre expresión y el rechos aprobados el 15 de diciembre de 1791. Cuarta Enmienda.
derecho a la información. — Ley de Derechos Civiles de Nueva York.
Resulta igualmente espinoso determinar dónde termina el
— Ley de Portabilidad de Seguro de Salud y Rendición de Cuentas (HIPAA), aproba-
derecho a la libre expresión y el derecho a la información y dónde
da el 21 de agosto de 1996.
empieza el derecho a la intimidad, pues, obviamente, esto habrá
— Ley sobre Intervenciones y Divulgaciones de Comunicaciones por Cable, Orales o
que revisarlo caso por caso para determinar en qué situaciones el
Electrónicas Prohibidas, codificada en 18 Código U.S. Sección 2511.
interés público es mayor que el interés particular del individuo que
invoca la violación de su derecho a la intimidad. McGEVERAN, William. Friending the Privacy Regulators. Arizona: 58 Ariz. L. Rev.
959, 2016.
De lo que estamos seguros es de la importancia de proteger la
existencia de este derecho a la intimidad y la sanción a su viola- ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración Universal de Derechos
ción, pues este va de la mano con el derecho a la libertad, uno de Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Pa-
rís, el 10 de diciembre de 1948, en su Resolución 217 A (III).
los derechos fundamentales por excelencia.
Cuando hablamos de relaciones personales, afectivas, fami- — Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea
liares, creencias religiosas, políticas, salud de la persona, temas General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
financieros, inclinaciones sexuales o comunicaciones privadas con PROSSER, William L. Privacy. California: California Law Review 383, 1960.
terceros, es entendible que las personas tengan derecho a deci- REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 23ª. ed. [en lí-
dir su divulgación o no. Aún en los casos de personajes públicos, nea] del.rae.es.
en los que el derecho a la intimidad se ve limitado por la exposi- UNIÓN EUROPEA. Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), adopta-
ción pública a la que estos están sometidos, estos solo deben verse da por el Parlamento Europeo en fecha 26 de mayo de 2016, entrando en
violentados en los casos en los que la información sea esencial para vigor el 25 de mayo de 2018.
la sociedad y con motivo de una investigación o proceso relacio- ZUÑIGA, Francisco. El Derecho a la Intimidad y sus Paradigmas. Ius et Praxis [en
nado con la posición pública que esta ostenta. Aun en esos casos, línea] 1997, 3 [Fecha de consulta: 2 de abril de 2010]. Disponible en:
siempre debe observarse el debido proceso de ley. https://www.redalyc.org/articulo.oa.
63 Eguiguren Praeli, supra nota 61, p. 62.

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Carimer Guzmán José Cruz Campillo Mónika Fiallo Paradas

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4 PRESENTACIÓN. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL

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No es la especie más fuerte la que sobrevive, ni la más

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do un mejor rendimiento, comodidad y proyección7. Todas esas Rusia 3.626

PATENTES FUENTE: PATBASE ANALYTICS 2017

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FUENTE: PATBASE ANALYTICS 2017

12 Espinal Ruiz, D. J. y otros, loc. cit.

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2. Publicidad que hace referencia al evento

3. Patrocinar un programa de TV o de radio relacionado al evento

TIPOS DE MERCADEO DE EMBOSCADA

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Respecto de este tipo de publicidad tenemos aquella en la que

6. Colocar publicidad en la periferia

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8. Aprovecharse del gusto personal de los atletas

¿ES EL MERCADEO PARASITARIO ILEGAL?

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5 Welsh, Jerry, loc. cit.

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8 Artículo 91, Ley 20-00.

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DERECHO DE IMAGEN DEL ATLETA

INTRODUCCIÓN se debe a la falta o incumplimiento del cesionario autorizado