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2. EL NOTARIADO LATINO
El primer código del notariado tuvo lugar el 25 del Ventoso del año XI (16 de
marzo de 1803), ante el hecho de que la sociedad requería seguridad jurídica para
lo que necesitaba autenticación (nécessité de l'authentification) 527 y consejo (devoir de
consei/), siendo el fundamento de esta necesidad particularmente interesante: "Su
interés [de la sociedad] exige además que hombres más experimentados expliquen
a sus conciudadanos garantizándolos contra esos errores funestos que dejando de
lado las fortunas particulares, atacan de una forma más o menos sensible el orden
y la felicidad pública528 y la misma Ley del Ventoso incluye una síntesis feliz de la
función notarial: "el notario, verdadero magistrado de familia, está investido del
inmenso derecho de imprimir autenticidad al acuerdo que recibe, de elevar este
acuerdo a la altura de cosa juzgada y frecuentemente, a la altura de ley", conside-
rándolo "oficial público" y no "funcionario público", exigiendo, para ejercer la
función, una edad mínima de 25 años (la esperanza de vida al nacer de la época era
de 5 5 años), solvencia moral (moralite') y alto nivel intelectual. El actual Reglamento
Nacional del Notariado francés (decreto ministerial del 24 de diciembre de 1979),
en su artículo 5, enuncia que "el notario debe a su clientela su conciencia y su total
consideración; la equidad, la probidad y la información más completa. El interés
del cliente prima siempre sobre el suyo. Debe buscar los medios más apropiados
para lograr el resultado legal deseado". Esta es la primera descripción legal de lo
que hoy conocemos como el notariado de tipo latino.
El notario latino no ejerce una función pública en sentido propio, sino más
bien una función privada de interés público, en el ámbito de intereses de los parti-
culares, actuando como profesional del derecho. Es un profesional del derecho que
ejerce, en forma privada, una función pública. Otorga una presunción de verdad
a todos los actos y hechos en los que interviene. Es imposible separar al notariado
latino de la evolución del derecho romano germánico, recogido en los códigos mo-
dernos -principalmente por el Código Civil francés de 1804- y que ha llegado
a la legislación americana a través de la española. Esta herencia se cristaliza el 2 de
octubre de 1948 en el que se constituye en Buenos Aires la Asociación Interna-
cional del Notariado Latino, del cual el Perú es país fundador, y que agrupa a los
organismos nacionales de los notariados de 70 países de cuatro continentes, hasta
la reciente inclusión, en octubre del 2003, de la República Popular de China, que
se convertiría en el 71 miembro formal de la UINL.
527 "Il faut a la société des certificateurs de contraes, des officiers qui en attestent la vérité, en
consacrent la date, en un mot des officiers qui leur impriment ce caractere d'authenticité sans
lequel la loi ne peut les reconna1tre, ni assurer les droits qui en dérivent".
528 MoREAU, A., Le Notaire dans la société franfaise d'hier a demain, París: Economica, 1999, p. 131.
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3. LA COMPARECENCIA NOTARIAL
La comparecencia, en términos notariales, es al mismo tiempo dos cosas. En
primer lugar, es un hecho: la presenciafisica del compareciente ante el notario, lo
cual el notario percibe por sus sentidos, por lo cual se trata de un hecho material
por su propia naturaleza, in rerum natura. Este hecho, el de apersonarse, es corrobo-
rado por evidencia directa del Notario, existiendo, por lo tanto, una inmediación
entre compareciente y el notario que ha tenido lugar porque el compareciente la
ha rogado, la ha solicitado. Esa rogación se materializa, por ejemplo, en la común
frase introductoria de las minutas:
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VI. LA FE DE IDENTIFICACIÓN NOTARIAL: SU EVOLUCIÓN TEMPORAL V NORMATIVA
constancia de sus generales de ley, las mismas que no le constan al notario y que
son expresamente declaradas por el mismo compareciente: nacionalidad, estado
civil, ocupación o profesión, domicilio.
El principio de inmediación
El Principio de Inmediación está determmado por la presencia fís ica directa e inmediata
de las personas y las cosas ante el nowlo a fin de procurar la comunicación directa y
cierta que genera la autenticidad. La inmediación er, lo notarial es "completa y E;!sencial",
manifestándose, respecto de las personas. en la comparecencia: y respecto de las cosas,
en la exl1iblción , siendo la actividad notarial fáctica, de visu et audiw siu sensibus.
Naturaleza de la fe de conocimiento
El concepto de fe de conocimiento: el notario debe dar fe en el instrumento que
ha configurado y autorizado, de que conoce a los otorgantes.
lia
notario debe estar personalmente seguro de la identidad
Legislación
ru ersonal de las pa rtes, y en caso contrario, debe asegurar
identidad con dos testigos fehacientes por él conoc.idos.
Alcance de la fe de conocimiento
Le fe de conocimiento no se limita sólo a la identidad de la persona por su nombre
y del apellido, sino que es inescindible de la personalidad del compareciente, por
lo tanto, al íntegro de la existencia física de la persona.
íl
fe de identificación notarial
stablecer un diagrama de flujo para el procedimiento a seguir para comprobar la identidad
el compareciente en el momento de su acto físico de presencia ante el notario. principal-
mente para los in strumentos protocolares.
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3.2. La fe de conocimiento
3.2.1. Los albores de la fe de conocimiento y la fe pública
Las primeras evidencias escritas de lo que actualmente denominamos como fe
de conocimiento provienen de los glosadores de la escuela de Bolonia, aunque es
m enester recordar que la labor de los glosadores se limitó a seleccionar, interpretar,
aggiornary codificar los textos antiguos romanos, por lo que en realidad no crearon
nada nuevo, sino que recuperaron y salvaron para la posteridad las antiguas fórmulas
de comparecencia.
529 NúÑEZ LAGOS, Rafael, Los esquemas conceptuales del instrumento público, Madrid: Muybe-
Estrella, 1953, p. 59.
530 CuBIDES ROMERO, Manuel , D erecho notarial colombiano, Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 1994, p. 125.
531 NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Los esquemas conceptuales del instrumento p úblico, ob. cit.
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532 ABELLA, Adriana, Derecho notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial, Buenos aires:
Zavalía, 2005 , p. 341.
533 G1MÉNEZ ARNAU, Enrique, Introducción al derecho notarial, Madrid: Revista de Derecho Privado,
1944.
534 Loe. cit. p. 619.
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Los estudiosos atribuyen a la Presentí Legi de las Novelas de Justiniano 536 el ser
el primer antecedente de la fe de conocimiento: el tabelión tenía el deber de recibir
personalmente del compareciente la orden de autorizar el documento y autorizarlo,
y el deber de cuidar de su contenido; lo que implica en suma la responsabilidad
de la garantía del documento, y de evitar que posteriormente se generasen dudas
acerca de la efectiva comparecencia del requirente o del contenido del documento.
Para el bien del futuro notario latino, aún en ciernes, en esta controversia
triunfó la tesis de Baldo.
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«Ningún escribano non faga carta entre ningunos ornes, a menos de los conocer
e de saber sus nombres si fueren de la tierra; e si non fueren de la tierra, sean
los testigos de la tierra e ornes conoscidos».
En toda carta que sea fecha por mano de escribano público deben ser puestos
los nombres de aquellos que la mandan facer ... E debe ser muy acuciosos el
escribano de trabajarse de conocer los homes a quien face las cartas, quien son
e de que de logar, de manera que non pueda hi seer fecho ningun engaño.
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quién es esa persona. En segundo lugar, en caso de no conocerlo, tenía dos opciones:
negarse a confeccionar el instrumento; o extenderlo pero expresamente indicar la
circunstancia de no conocer al compareciente, lo que a su vez lo obligará a exigir la
presencia de dos testigos de conocimiento que declaren bajo juramento que conocen
al requü:ente y que manifiestan que el requirente es quien dice ser. El notario deberá
identificar a los testigos por nombre y dejar asentado su domicilio.
Por esa razón en una de las Leyes de Toro (1599) 538 que modificaron la Re-
copilación, dispuso que:
Si alguno instare o requiriese que algún notario que testifique o reciba algún
acto, si dicha persona no fuese conocida del notario, no puede este testificar ni
recibir el tal acto, a menos que personas dignas de fe y conocidas del notario, le
aseguren que la dicha persona es tal cual ella se nombra; y en el contrato debe
expresarse cuáles son las personas que conocen al requirente, y no expresán-
dose esto, el requirente sea habido del notario y venga a su cargo; y los actos
recibidos sin observar la solemnidad prescrita en esta ley, sean de ningún efecto
(resaltado nuestro).
Esta nueva ley específica aún más las formalidades y aumenta significativa-
mente las responsabilidades del notario. La Novísima Recopilación no exigía que
los testigos fuesen conocidos del notario; las Leyes de Toro ahora lo hacen. Pero
más importante aún, que el hecho de que el notario no certificara que conocía al
requirente; o que en su defecto no certificase que conocía a los testigos, los iden-
tificase por nombre y además no expresase en el instrumento de que estos testigos
eran dignos de fe, la fe pública erga omnes impregnada en el documento desapa-
recía, cuya fatal consecuencia era nada menos que el documento firmado perdía su
condición de instrumento notarial.
El escribano que no conociese a alguna de las partes que quisiere otorgar algún
testamento o escritura, que no lo haga ni reciba, salvo si las dichas partes que
538 Capítulo 43, Constitución 26, libro 4°, titulo 3, volumen 1, incorporado luego a la Recopilación.
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así no conociere presenten dos testigos que digan que las conocen ... y si el
escribano conociere al otorgante, dé fe, en la suscripción que le conoce.
el nombre, el estado y la residencia de las partes deben ser conocidos por los
notarios, o serles atestiguado en el acto por dos ciudadanos conocidos por ellos,
que tengan las mismas condiciones que para ser testigo instrumental.
Quien tiene fe, tiene una certeza, una convicción sobre un hecho determinado.
Esta fe puede entenderse desde el plano individual, es decir, la convicción de una
persona a la que llega al final de un proceso intelectual basado en los hechos que
conocemos y que relacionamos con nuestra razón y llegamos a una convicción; o
desde el punto de vista colectivo, es decir la certidumbre de todos o la mayoría de
las personas de un determinado grupo social, en la que nada obsta a que se llegue
a una convicción o creencia común por una suma de procesos intelectuales; por lo
que este sentimiento, esta creencia colectiva puede ser considerado un antecedente
de lo que conocemos como fe pública.
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un imperativo legal, el cual es una coacción que nos obliga por tener por ciertos
determinados hechos o acontecimientos. No se puede decidir de manera autónoma
si creemos o no creemos en esta verdad. Tornando el concepto de Gonzalo de las
C asas, fe pública es la presunción /,egal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a
quienes la ley reconoce como p robos y verdaderos, facultándoles para darla a los hechos
y concepciones que pasan entre los ciudadanos539 ; en suma, es una presunción legal de
veracidad. Y, por lo tanto, no se trata de un acto de adhesión libre e individual,
sino obligatorio.
Esta fe pública es, en suma, la fe del Estado. Nace del Estado a partir de su ius
imperium siendo un imperativo jurídico, que implica forzosamente tener por cierto
lo que se contenga en el instrumento notarial; cieoe un efecto erga omncs que hace
oponible al instrumento notarial frente a cualquier otra persona y que al mismo
tiempo considera por cierto su contenido, incluyendo todos lo actos y h echos refe-
ridos y certificados en el instrumento notarial: la efectiva comparecencia de quienes
aparecen en él, el contenido del acuerdo de voluntades y que realmente han ocurrido
los hechos referidos. Quien acceda al documento notarial no ha presenciado los
hechos con sus sentidos pero el Estado dispone que todos deben de creerlo, a pesar
de no haberlo captado o percibido per onalmente. Al menos, según lo establece la
legislación peruana, hasta que no se compruebe su nulidad o falsedad.
539 GrMÉN EZARNAU, Enrique, Introducción al derecho notarial, Madrid: Revista de Derecho Privado,
1944, p. 37.
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Pero este juicio, al mismo tiempo, no puede ser de carácter absoluto. Como
se verá más adelante, si ha de utilizarse literalmente el término "conocer" a una
persona, el notario debería presenciar el hecho del parto y constatar la identidad del
nacido de una manera permanente y continua hasta el momento en que comparece
para el instrumento notarial. Aunque esto pueda parecer excesivo, se puede decir
que ni siquiera a los mismos padres les consta la identidad de su propio hijo, pues
desgraciadamente existen, aún en la época actual y a pesar de todas las seguridades
y protocolos aplicables, casos de cambios de niños al nacer 540 •
Dado que las evidencias de verificación de identidad están todas cubiertas bajo
el velo de la falibilidad, esta fe de conocimiento no puede ser juris et de iure, pues
siempre existe la posibilidad del error por parte del notario, sea por negligencia o
por el acto doloso de un suplantador que lo ha inducido al error, la calificación
de fe de conocimiento del notario debe implicar necesariamente una presunción
juris tantum.
Como se acaba de ver, desde la antigüedad existía la necesidad por parte de las
autoridades de evitar graves riesgos a la seguridad jurídica que podría implicar la
posibilidad de la suplantación de una persona por otra. Por ello, de alguna manera,
cada sociedad empezó a establecer reglas para cubrir esta necesidad de las personas
de identificarse, acreditarse y justificarse a sí mismas.
540 El caso más reciente es el cambio de bebés en un hospital de Arequipa, descubierto por accidente
gracias a una prueba de ADN practicada a uno de ellos ante una duda de paternidad, la que
resultó negativa tanto para la madre como el presunto padre. La investigación posterior permitió
la ubicación del otro bebé cambiado y la entrega de los bebés a sus verdaderas madres cuando ya
contaban con cinco meses de edad, estando en curso sendos juicios de indemnización ("La historia
de los bebés cambiados ... " (12 de mayo 2019).
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Por ello, el instrumento tiene que asegurar la certeza de las personas que en él
se designa, por lo que la identidad de los otorgantes debe consignarse en él, bajo
responsabilidad; si no fuese así, el instrumento carecería de toda eficacia jurídica.
Sería la negación de la más elemental teoría jurídica notarial que en un instrumento
público notarial se indique ante mí se presentó una persona que manifestó llamarse
Vicente López. Necesariamente la identidad del compareciente debe ser certificada
por el notario, pues de otro modo no se trasuntaría ninguna garantía para los terceros
y el instrumento carecería de sentido. La identidad nunca debe dejarse al acuerdo
o a la aceptación recíproca de los contratantes.
Entonces, este deber del notario, que incumbe a la identidad personal, tiene dos
aristas. Una de orden, es decir que para que un instrumento notarial sea considerado
como revestido de fe pública, necesariamente el notario debe garantizar la identidad
541 NERI, A., Tratado teórico y prdctico de derecho notarial. Parte general, t. 1, Buenos Aires: Despalma,
1980, p. 416.
542 Así la mayor parte de la doctrina coincide: Fernández C asado "el relato de los otorgantes, aunque
se revista de solemnidad en el instrumento público, de nada sirve si el notario autorizante no
expresa que la persona que establece la relación jurídica es la misma a quien verdaderamente le
pertenecen el nombre y apellido con que se presenta a contratar"; Sancho Tel10: "El conocer a los
otorgantes y el dar fe el notario de ello importa la garantía de la verdad de la escritura; da nada
serviría que constasen las cláusulas y circunstancias del acto o convenio con escrupulosa exactitud
si no constara que quienes otorgan son realmente las personas que se dicen".
543 MENGUAL y MENGUAL, J. M., Elementos de derecho notarial, Barcelona: Bosch, 1933, p. 167.
544 G1MÉNEZ ARNA U, Enrique, Introducción al derecho notarial, Madrid: Revista de D erecho Privado,
1944, p. 237.
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de quienes han intervenido en él, pues dado que el testimonio notarial implica fe
pública, no es necesario que los terceros requieran presumir ni suponer nada; y una
de derecho positivo, según la cual la legislación define la fe de conocimiento como
la afirmación hecha por el notario de que el sujeto compareciente es el mismo que
ha sido señalado a través de su identidad personal, y no otro.
545 NERI, A., Tratado teórico y prdctico de derecho notarial, Parte general, t. r, Buenos Aires: Despalma,
1980, p. 418.
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546 NúÑEZ LAGOS, Rafael, Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial, Madrid: Academia
Matritense del Notariado, 1945.
547 NERI, A., Tratado teórico y prdctico de derecho notarial. Parte general, t. 1, Buenos Aires, Despalma,
1980, p. 424.
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Esta es la frase clave, que proviene del Common Law: beyond reasonable doubt,
'más allá de toda duda razonable'. El notario deberá eliminar, mediante el uso de los
medios que estime convenientes, toda duda razonable de la identidad del compare-
ciente; en palabras de Bellver Cano, citado por Neri 549 : Expresión del íntimo conven-
cimiento del notario de que los comparecientes son, a su juicio, los individuos en quienes
concurren las circunstancias que reseña, sin que exista en su ánimo sospecha en contrario.
Justamente por el hecho de que este convencimiento al que llega el notario de la
identidad del compareciente a partir de los elementos de apoyo, necesariamente su natu-
raleza es el de la presunción juris tantum, solo destructible por una prueba en contrario.
549 NERI, A., Tratado teórico y práctico de derecho notarial, Parte general, c. I, Buenos Aires, Despalma,
1980, p. 463.
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550 G1MÉNEZ ARNAU, Enrique, Introducción al derecho notarial, Madrid: Revista de Derecho Privado,
1944, p. 42.
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como una acción de control para que el notario revise el protocolo de seguridad de
la identificación; sin embargo, el resultado final fue el de una norma excesivamente
controlista que desconoce la naturaleza de la fe notarial en el sistema notarial latino.
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Este artículo expandiría los protocolos de control por primera vez a los ciu-
dadanos extranjeros. A la ya dispuesta verificación biométrica y a la base de datos
del Reniec para los ciudadanos nacionales se agrega la obligación de revisar la in-
formación sobre los extranjeros residentes o no en el país de la base de datos de la
Superintendencia Nacional de Migraciones a fin de corroborar su identidad, para lo
que se dispuso el acceso de los notarios a los siguientes bases de datos migratorias:
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revisión ya que se accedería a las imágenes originales que en teoría podrían ampliarse
para una mejor comprobación, con lo que se podrá verificar no solo las imágenes y
datos sino el tipo de documento que tenían registrados los ciudadanos extranjeros.
En segundo lugar, la base de datos de los otros documentos emitidos por el
Estado peruano, como el PTP (permiso temporal de permanencia) o los carnés
diplomáticos.
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En este artículo se hace referencia por primera vez a los "colaboradores o de-
pendientes" del despacho notarial, que muchas veces asisten al notario en la toma de
firmas o huellas. Resulta obvio que su actuación es solo para actos complementarios
o conexos, y siendo indelegable la función notarial, su intervención no enerva para
nada la responsabilidad exclusiva del notario.
Esta ley, cuyo texto fue preparado en el Ministerio de Justicia, fue expedida sin
ningún tipo de coordinación con el Notariado peruano, lo cual no era novedad pues
formaba parte del lamentable modus operandi de entonces, lo que sí era novedad
es que también se expidió sin realizar ningún tipo de coordinación con la Superin-
tendencia Nacional de Migraciones, conforme lo denunció el superintendente de
entonces 564 , institución que recibió con sorpresa que de la noche a la mañana tenía
la obligación de crear, contrarreloj, una base de datos de ciudadanos extranjeros con
foto, datos completos e impresión dactilar para acceso de todas las notarías del país.
564 PoTOZÉN, B., "Cambios en la Ley de Migraciones", en Jornada para analizar modificaciones tic.
Dec. Leg. 1049. Conferencia. Colegio de notarios de Lima, 17 de octubre del 2015.
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día). La i.dentificación por comparación biom étrica de las huellas dactilares no está
aún disponible pa ra ciudadanos extranjeros.
Uno de los pu ntos más valiosos de esta ley es que deja oficialmente establecido
g ue la inconsútucional Directiva 00 1-2013-CN no tiene más efecto-en realidad
jamás lo ruvo-al confi rmar que, si el notario cumple "Los procedimientos establecidos
en elpresente artículo" y diere fe de identidad de alguno de los ororganres "inducido
a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas", no i ncurre en
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565 Según la Real Academia Española: "dirigismo es la tendencia del Gobierno o de cualquier
autoridad a intervenir de manera abusiva en determinada actividad".
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Esta primera regla se aplica en caso de que en el distrito donde se ubica el oficio
notarial tenga acceso a internet. En este caso, el notario deberá, en primer lugar,
exigir el documento nacional de identidad, para, acto seguido, verificar la identidad
de los comparecientes mediante la comparación biométrica de sus huellas dactila-
res. Me remito al capítulo V respecto a los posibles resultados de la comparación
biométrica y sus respectivos efectos y consecuencias.
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subcapítulo anterior, a pesar de que aquella adecuación implicaba más que una
complicación, la entidad logró cumplir con el plazo dispuesto.
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Por otro lado, puede ocurrir también que se dificulte el cumplir con el Íntegro
del protocolo, ya sea por lejanía del lugar -como en un descampado o en una
población de la selva donde no hay servicio celular ni señal de internet- sea por
inconvenientes temporales, como el no acceso temporal a internet, la interrupción
del servicio de internet por parte del operador, la interrupción del servicio por
parte del Reniec o el encontrarse en un lugar donde no existe acceso a internet.
En todos estos casos, no es posible cumplir con la identificación biométrica, pero
por los elementos adicionales a los que ha tenido acceso, como el documento na-
cional de identidad, y la verificación directa de la firma, la impresión dactilar y las
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Esta serie de elementos obligatorios, como salta a la vista, implica una exage-
rada e injustificada sobrerregulación por parte del legislador, que si bien ha sido
defendida aduciendo como pretexto que si hay toda esta serie de pasos obligatorios
de identificación es por la protección de la fe pública. Puede parecer aceptable como
intención -sin olvidar que según la sabiduría popular esta es la materia prima de
los caminos al infierno- pero el encorsetar a la fe pública en una serie de fórmulas
matemáticas dentro de un diagrama de flujo que tanto el Notario, en primer lugar,
como el órgano jurisdiccional, -de judicializarse algún caso de suplantación-
deben obligatoriamente obedecer, parece ilusorio y presuntuoso.
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Los otorgantes no firman ante el notario, sino en el local del CD E-salvo que
el CDE sea el mismo notario- cuyos funcionarios identifican a los intervinientes
mediante el Sistema para la Identificación Biométrica y además proceden a grabar o
filmar el momento de su firma al momento de generar el formato de estatuto de la
constitución de empresa, para lo que usan la firma electrónica para los intervinientes
en el formato de estatuto de la constitución de empresa.
Una vez suscrito el formato de estatuto generado a través del módulo del
CDE, se envía en línea al notario, quien imprimirá físicamente la escritura pública
unilateral, la misma que no se protocolizará en el Registro de Escrituras Públicas,
sino en el recientemente creado Registro de Escrituras Públicas Unilaterales para la
constitución de empresas, a través de los centros de desarrollo empresarial autorizados
por el Ministerio de la Producción y envía el parte al Registro de Personas Jurídicas
con su firma digital a través del Sistema de Intermediación Digital SID-Sunarp,
que generará automáticamente el cargo de recepción.
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Estos medios adicionales fueron añadidos por las legislaciones ante el peligro
que implicaba para la fe pública el que acudieran al oficio notarial cada vez más y
más personas desconocidas para el notario, solicitando sus servicios. Estos medios se
agregan al conocimiento del notario o el que puedan dar los testigos y constituyen
una garantía para la fe pública y permiten al notario actuar con mayor confianza.
Por lo tanto,-si la ley dispone medios adicionales o supletorios para la verifi-
cación de identidad, esto no se puede considerar una limitación a la libertad del
notario; sin embargo, es importante señalar que siempre debe haber espacio para su
libre actuación, no encorsetando su función sino dando alternativas para el mejor
cumplimiento de la función de dar fe.
6. CONCLUSIONES
La comparecencia notarial es, por un lado, un hecho material constituido por la
presencia física del compareciente ante el notario bajo el principio de inmediación, es
decir corroborada por este a través de evidencia directa, percibida por sus sentidos,
y efectuada a causa de la rogación de aquél; y por otro, una narración documental
del notario en el instrumento, convirtiendo este hecho en un hecho documenta-
do, certificando el notario la presencia del compareciente, dando fe de conocerla
o de haberla identificado, y de si comparece por su propio derecho o si lo hace en
representación de un tercero. Particularmente en la legislación peruana el principio
de inmediación se cumple con la indubitabilidad de su suscripción para el Notario.
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de fiabilidad; y en el corto plazo podrá utilizar además el sistema de identificación
facial, actualmente en periodo de prueba.
En cuanto a la legislación peruana, el artículo 5 5 del Decreto Ley 26002 enun-
ciaba que el notario dará fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado,
diferenciando los dos aspectos de fe pública notarial relacionados a la comparecencia:
Lafe de conocimiento, en la que el notario tiene previo conocimiento personal de los
comparecientes y lafe de identificación, por la que el notario ha establecido su iden-
tidad a través de elementos secundarios, y en caso de no enervar su duda razonable,
podrá exigir al compareciente La intervención de testigos que garanticen su identidad.
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Por otro lado, se dispone por primera vez que en caso el notario no haya uti-
lizado el sistema de verificación biométrica deberá dejar expresa constancia en el
instrumento notarial el motivo por el cual no se utilizó y de los medios alternativos
a los que recurrió para garantizar la identidad de las personas. Probablemente la
intención fue para el control para que el notario revise el protocolo de seguridad de
la identificación; sin embargo, el resultado final fue el de una norma excesivamente
controlista que desconoce la naturaleza de la fe notarial en el sistema notarial latino.
Al restringir, modificar e interpretar indebidamente una norma con rango de ley, el
artículo 11 de esta directiva, mientras estuvo vigente, debía tenerse por no puesto.
La Ley 30313 por primera vez, dispuso el acceso de los notarios a la base de
datos de carnés de extranjería y por ende a las imágenes originales y ampliables
de la impresión dactilar y firma del compareciente; a la base de datos de los otros
documentos emitidos por el Estado peruano, como el PTP (permiso temporal de
permanencia) o los carnés diplomáticos; a la base de datos de pasaportes de ciu-
dadanos extranjeros no-residentes (como turistas o con visado de negocios) que
por el momento no tienen foto ni firma ni huella dactilar del compareciente pero
pueden corroborarse algunos de sus datos personales; y a la base de datos de control
o movimiento migratorio de extranjeros, que permite corroborar en tiempo real todas
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Juan Carlos PERALTA CASTELLANO
las salidas e ingresos de los ciudadanos extranjeros del territorio nacional, con lo
que se confirma si se encuentra realmente en el país.
Esta ley finalmente deroga la infausta directiva anterior confirmando que si el
notario cumple los procedimientos establecidos y a pesar de ello diere fe de identidad
inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurre
en responsabilidad, por lo que, con una actuación notarial diligente, utilizando los
elementos de convicción a su alcance, no podrá presumirse dolo y, por lo tanto,
no corresponde atribuirle responsabilidad alguna.
Si bien para la ley una identificación positiva del sistema biométrico es prueba
suficiente de una correcta identificación del Notario, considero que la fe de identi-
ficación notarial es más que eso, pues implica por su propia naturaleza una verifica-
ción de identidad integral del compareciente hecha por el notario, del cual forman
parte la comparación de la firma, las características físicas y las huellas dactilares de
aquél. La fe de identidad notarial no puede en modo alguno igualarse a un control
biométrico automatizado, pues perfectamente el notario puede negarse a dar fe
de identificación a pesar de un resultado biométrico positivo si de la verificación
integral no ha enervado su duda razonable de identidad.
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VI. LA FE DE IDENTIFICACIÓN NOTARIAL: SU EVOLUCIÓN TEMPORAL YNORMATIVA
Queda claro que los medios de identificación no deben ser susceptibles de re-
glamentación, debiendo respetarse la libertad de apreciación, por la que es el notario
quien ha de decidir los medios a reunir o requerir para llegar a la íntima convicción
de la identidad de los comparecientes. Es cierto que en caso de que el notario no
conozca a los comparecientes la norma pueda disponer que se deba recurrir a los
llamados medios supletorios de identificación, pero debería dársele al notario una
libertad de elección de cuáles utilizar para enervar la duda razonable de la identi-
dad del compareciente, pudiendo la ley en cambio exigirle una exquisita diligencia
en la acreditación de los atributos de la personalidad de los comparecientes a fin
de determinar que sean efectivamente quienes dicen ser. Si la ley dispone medios
adicionales o supletorios para la verificación de identidad, esto en principio no se
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Juan Carlos PERALTA CASTELLANO
puede considerar una limitación a la libertad del notario; sin embargo, es importante
señalar que siempre debe haber espacio para su libre actuación, no encorsetando
su función, sino en cambio dando alternativas para un mejor cumplimiento de la
función fideifaciente.
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