Manuel Miranda Estrampes

Fiscal
Profesor de la Escuela Judicial (Barcelona)
Profesor asociado de Derecho Procesal (Universidad de Barcelona)

TRATAMIENTO DE LA PRUEBA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH

(Curso de “Actualización de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Madrid, 27 y 28 de febrero, y 1 de marzo de 2006)

I. INTRODUCCIÓN. II. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. II.1. Los juicios paralelos y la

presunción de inocencia: STEDH caso CLAES y otros contra Bélgica, de 2 de junio de 2005. II.2. La
presunción de inocencia como regla de juicio del proceso penal: Decisiones TEDH casos BELLERÏN
contra España, de 4 de noviembre de 2003; HERNÁNDEZ CAIRÓS contra España, de 17 de febrero de
2004; y MATO JARA contra España de 27 de abril de 2004. II.3. Vulneración de la presunción de
inocencia tras un pronunciamiento absolutorio: STEDH caso DEL ATTE y DEL ATTE contra Holanda,
de 9 de noviembre de 2004. III. LA INADMISIÓN DE PRUEBAS Y EL DERECHO A UN
PROCESO JUSTO: STEDH caso PERNA contra Italia, de 6 de mayo de 2003. IV. LAS PRUEBAS
ILÍCITAS Y EL DERECHO A UN PROCESO JUSTO. IV.1. La utilización de aparatos de escucha
encubiertos: STEDH caso HEWITSON contra Reino Unido, de 27 de mayo de 2003. IV.2. La grabación
de las conversaciones privadas por uno de los interlocutores: STEDH caso M. M. Contra Holanda, de 8
de abril de 2003. IV.3. Las intervenciones telefónicas como diligencia de investigación: Decisión TEDH
caso DIEGO SOTO contra España y Andorra, de 12 de marzo de 2003. V. EL DERECHO A NO
CONFESARSE CULPABLE Y LA PROHIBICIÓN DE OBTENER PRUEBAS POR COACCIÓN
O PRESIÓN: Decisión TEDH caso BLANCA RODRÍGUEZ-PORTO PÉREZ contra España, de 22
de marzo de 2005. VI. LA GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN EN LA PRÁCTICA DE LA
PRUEBA. VI.1. Condiciones de utilización probatoria de las declaraciones sumariales de coimputados:
STEDH caso MINGUEZ VILLAR contra España, de 1 de marzo de 2005. VI.2. Declaraciones de
coimputados prestadas en procedimientos conexos: STEDH caso MILD y VIRTANENE contra Finlandia,
de 26 de julio de 2005. VI.3. Testigos ilocalizables: STEDH caso MAYALI contra Francia, de 14 de junio
de 2005. VI.4. Testigos incomparecidos y testigos anónimos: STEDH caso TAAL contra Estonia, de 22 de
noviembre de 2005. VI.5. La declaración de los testigos menores de edad en el acto del juicio oral sin
confrontación visual con el acusado: Decisión TEDH caso BELLERÍN contra España, de 4 de noviembre
de 2003. VI.6. La no preceptividad de la declaración del menor víctima de delito en el acto del juicio
oral: STEDH caso S. N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002. VI.7. La prueba testifical de referencia y la
garantía de contradicción: STEDH caso BOCOS-CUESTA contra Holanda, de 10 de noviembre de 2005.
VI.8. La prueba pericial y la garantía de contradicción: STEDH caso COTTIN contra Bélgica, de 2 de
junio de 2005. VI.9. La prueba documental y la garantía de contradicción: STEDH caso GEORGIOS
PAPAGEORGIOU contra Grecia, de 9 de mayo de 2003. VII. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.
VII.1. La valoración de la prueba testifical y los cambios de jueces integrantes del Tribunal enjuiciador:
STEDH caso GRAVIANO contra Italia, de 10 de febrero de 2005.

I. INTRODUCCIÓN

El objetivo del curso es examinar las últimas tendencias del TEDH

concretamente en el tema que afecta a esta ponencia, esto es, en materia probatoria. Para

1
ello se ha utilizado como método expositivo el análisis de algunos casos conocidos por
el TEDH, especialmente aquellos dictados en relación con los arts. 6.2 (presunción de
inocencia) y 6.3.d) (garantía de contradicción) CEDH. He tratado de reproducir aquellos
antecedentes de hechos más relevantes, pues la jurisprudencia del TEDH es
eminentemente casuística y concede una importancia decisiva a las particularidades
fácticas de cada uno de los casos sometidos a su consideración. Por su parte, en la
exposición de la doctrina jurisprudencial se han introducido constantes alusiones a
pronunciamientos anteriores para constatar su grado de aceptación y consolidación.

La exposición se inicia con un análisis de la jurisprudenc ia sobre el alcance del

control del derecho a la presunción de inocencia por parte del TEDH que presenta, en
este punto, perfiles distintos del que tiene lugar en sede de amparo por nuestro TC. El
TEDH trata de evitar convertirse en una nueva instancia en donde se sometan a control
la valoración de las pruebas efectuada por los Tribunales nacionales.

A continuación se realiza una aproximación al análisis de la relación entre las

pruebas ilícitas y el derecho a un proceso justo, especialmente en el ámbito del art. 8
CEDH.

Es también objeto de una particular atención la garantía de la contradicción

contenida en el art. 6.3.d) CEDH como exigencia del núcleo esencial del derecho a un
proceso justo, que extiende su aplicación no sólo a la prueba testifical, sino como
examinaremos más adelante, también al resto de las pruebas penales (pericial,
documental…..).

II. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

II.1. Los juicios paralelos y la presunción de inocencia: STEDH caso CLAES y otros
contra Bélgica, de 2 de junio de 2005

La presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado se proyecta

especialmente en las medidas cautelares, pero tiene, también, una importante incidencia
extraprocesal. El TEDH se ha pronunciado ya en varias ocasiones que la violación del
art. 6.2 CEDH puede tener su origen en las declaraciones públicas de culpabilidad
efectuadas, sin reserva alguna, por parte de autoridades públicas durante la tramitación
del proceso penal y antes de existir condena. El leading-case viene representado por la
STEDH caso ALLENET DE RIBEMONT contra Francia, de 10 de febrero de 1995,
que analizó un supuesto en el que durante una rueda de prensa el Ministro del Interior
francés y dos altos cargos de la policía calificaron al detenido, sin reserva alguna, como
inductor de un delito de asesinato. Para el TEDH si bien el art. 6.2 CEDH no impide
que se informe al público sobre el curso de las investigaciones penales, sí que exige que
esta información se realice con todas las reservas que exige la presunción de inocencia.
En el caso analizado se estimó que las declaraciones públicas realizadas eran contrarias
al art. 6.2 CEDH pues incitaban al público a creer en ellas y prejuzgaban la apreciación
de los hechos por los jueces competentes 1 .

1
En la misma línea STEDH caso BUTKEVICIUS contra Lituania, de 26 marzo de 2002; en este caso las
declaraciones públicas habían sido realizadas por el Presidente del Parlamento (Seimas) que debía
resolver sobre la concesión o no de suplicatorio al ser el demandante Ministro de Defensa y miembro del
Parlamento.

2
 En la STEDH caso CLAES y otros contra Bélgica, de 2 de junio de 2005, se
aborda el espinoso problema del tratamiento por los medios de comunicación social de
las noticias relacionadas con una investigación penal. Concretamente se denunciaba la
actitud de los medios de comunicación social al ofrecer al público unas imágenes
transmitidas por la prensa audiovisual y escrita que insinuaban la idea de culpabilidad y
que habían sido obtenidas por la negligencia del personal de escolta en los traslados
efectuados durante la detención de los demandantes2 . A juicio de los demandantes esta
negligencia que posibilitó la toma de imágenes dio lugar a una campaña de prensa
hostil 3 atribuyendo, por tanto, a las autoridades públicas una violación indirecta de la
presunción de inocencia. El TEDH rechaza que en virtud del art. 10 CEDH pueda
cuestionarse directamente ante él la responsabilidad de los medios de comunicación
social, aunque sí que puede cuestionarse la del Estado si existe un comportamiento o
una omisión culpable por su parte. Tras examinar las imágenes de la cinta de video
aportada por el demandante el TEDH descarta que existiera una actitud negligente por
parte de los gendarmes encargados de la custodia durante los traslados. Por otro lado,
llega a la conclusión de que la actitud de la prensa no tuvo ninguna influencia en el
desenlace judicial del proceso, pues no existía ningún dato que permitiera afirmar que el
Tribunal de Casación al dictar sentencia hubiera tenido en cuenta para formar su
convicción sobre la culpabilidad de los demandantes las informaciones aparecidas en
los medios de comunicación social.

De la lectura de dicho razonamiento podemos inferir que sí que hubiera existido

vulneración de la presunción de inocencia si las autoridades públicas, en este caso, los
gendarmes encargados de la custodia de los detenidos, hubieran actuado facilitando la
toma de imágenes durante los traslados. También hubiera existido vulneración si de la
lectura de la sentencia condenatoria pudiera inferirse que los magistrados estuvieron
influidos para formar su convicción de culpabilidad por las informaciones ofrecidas por
los medios de comunicación social durante el desarrollo del proceso penal. En
definitiva, según el TEDH, la existencia de un juicio paralelo 4 (trial by newspaper5 ) no
implica por si misma la vulneración de la presunción de inocencia sino que debe
exigirse un plus, consistente en la efectiva influencia en la formación de la convicción
judicial. No es suficiente con la simple probabilidad de influencia, sino con la influencia
efectiva. Si bien esta conclusión es acertada desde la óptica del derecho a la presunción
de inocencia, la perspectiva de análisis varía desde la garantía de la imparcialidad
objetiva. Desde la óptica de la imparcialidad objetiva del Tribunal quizás sería más
adecuado exigir la acreditación de una probabilidad cualificada y razonable de

2
Para comprender el verdadero alcance de la queja hay que señalar que dos de los demandantes eran
Ministros cuando se cometieron los hechos objeto de imputación, lo que motivo que el procedimiento
penal tuviera un amplio seguimiento tanto por la prensa como por el público, siendo conocido como el
caso Augusta-Dassault.
3
Según alegaba el demandante el propio Fiscal general adscrito al Tribunal de Casación no dudó en
hablar de “verdadero linchamiento mediático”.
4
ESPIN TEMPLADO, E. “En torno a los llamados Juicios paralelos y la filtración de noticias judiciales,
Poder Judicial, nº especial XIII, pág. 123, define los juicios paralelos como “el conjunto de
informaciones aparecidas a lo largo de un periodo de tiempo en los medios de comunicación sobre un
asunto sub iudice... a través de los cuales se efectúa por dichos medios una valoración sobre la
regularidad legal y ética del comportamiento de personas implicadas en los hechos sometidos a dicha
investigación judicial”.
5
Expresión recogida de la doctrina norteamericana por la STEDH caso SUNDAY TIMES, de 26 abril de
1979. Un análisis más detallado puede verse en VERGER GRAU, J., Los juicios paralelos y la
presunción de inocencia con especial referencia al Jurado, en AA.VV., La criminalidad organizada
ante la justicia, director GUTIERREZ-ALVIZ CONRADI, Sevilla, 1996, págs. 191 y ss.

3
influencia en atención a las características particulares del juicio paralelo desarrollado
en los medios de comunicación social. Riesgo de influencia que se presenta con mayor
intensidad en los casos de juicios celebrados ante el Tribunal del Jurado. La
constatación de esa probabilidad razonable de influencia podría dar lugar a un supuesto
de falta de imparcialidad objetiva del Tribunal enjuiciador incardinable en el art. 6.1
CEDH6 . Si se exigiera al demandante la acreditación de una influencia efectiva se le
colocaría ante una situación de dificultad probatoria, que constituiría un verdadero
ejemplo de probatio diabólica. No obstante, en este caso el demandante no alegó la
vulneración de dicha garantía limitándose a denunciar la vulneración de la presunción
de inocencia.

II.2. La presunción de inocencia como regla de juicio del proceso penal: Decisiones
TEDH casos BELLERÍN contra España, de 4 noviembre de 2003; HERNÁNDEZ
CAIRÓS contra España, de 17 de febrero de 2004; y MATO JARA contra España, de 27
de abril de 2004

En todos estos casos los demandantes alegaban la vulneración de la presunción

de inocencia ante la insuficiencia de las pruebas practicadas o su errónea valoración por
los Tribunales nacionales. Hay que destacar que el TEDH es reacio a revisar la
valoración de las pruebas efectuadas por los Tribunales nacionales sustituyendo la
valoración de los hechos de estos últimos por la suya propia. En este contexto se limita
a constatar que los medios de prueba se hayan presentado de forma que garantice un
juicio justo 7 . El alcance del control de la presunción de inocencia como regla de juicio
que realiza el TEDH es más limitado que el que vienen realizando el TS y el TC.

En los tres casos se desestimó la violación del art. 6.2 CEDH al constatar
formalmente la existencia de pruebas de cargo practicadas en el acto de la vista oral
respetando las garantías de publicidad y contradicción. En la Decisión TEDH caso
HERNÁNDEZ CAIRÓS se afirmó que “El Tribunal constata que los derechos de la
defensa fueron respetados por los tribunales internos ante los que el demandante pudo
presentar los elementos de prueba que consideró útiles para la defensa de su causa. Por
otro lado, resulta del expediente que los tribunales en cuestión basaron sus decisiones
exclusivamente en los motivos de prueba que fueron presentados y libremente debatidos
en la vista. En cuanto a la culpabilidad del demandante, el Tribunal constata que ésta
fue probada por el Tribunal de fondo sobre la base de un conjunto de elementos de
prueba examinados en la vista, respetando los principios de contradicción y publicidad”.

En sede del art. 3 CEDH el TEDH sí que acude al estándar de prueba de “más
allá de toda duda razonable” para determinar la existencia o no de tratos inhumanos o
degradantes. Admitiendo además que dicha prueba puede resultar de un conjunto de
indicios, o de presunciones no rebatidas, suficientemente graves, precisas y
concordantes 8 . Esta cuestión se planteó de nuevo en la STEDH caso MARTÍNEZ

6
Vid. STEDH caso WORM contra Austria, de 29 agosto 1997. No es esta, sin embargo, la posición
mantenida en la STC 132/1999, en el conocido caso Herri Batasuna, pues no se limita a exigir la alta
probabilidad de influencia, sin necesidad de acreditar que efectivamente la influencia mediática tuvo un
efecto concreto en la decisión judicial, acaba reclamando la prueba del eventual perjuicio por parte de los
juzgadores. Vid. HERNÁNDEZ GARCÍA, J., Justicia penal y medios de comunicación. Los juicios
paralelos, en Problemas actuales de la Justicia Penal, director PICÓ I JUNOY, J. M. Bosch Editor,
Barcelona, 2001, págs. 82-83.
7
STEDH caso EDWARDS contra Reino Unido, de 16 diciembre 1992.
8
STEDH caso LABITA contra Italia, de 6 abril 2000.

4
SALA y otros contra España, de 2 noviembre 2004, en donde los demandantes alegaban
haber sido objetos de malos tratos durante su detención policial. El TEDH después de
examinar las pruebas obrantes en la causa, especialmente los informes médicos
forenses, concluyó que no concurrían indicios suficientes para sostener más allá de toda
duda razonable que se habían producido los malos tratos denunciados9 .

II.3. Vulneración de la presunción de inocencia tras un pronunciamiento absolutorio:

STEDH caso DEL ATTE y DEL ATTE contra Holanda, de 9 de noviembre de 2004

La doctrina contenida en esta sentencia no constituye, en realidad, una novedad

pues el TEDH ya se había pronunciado en ocasiones anteriores sobre dicha cuestión. El
ámbito de aplicación del art. 6.2 CEDH no se limita a los procedimientos penales
pendientes. 10 Su aplicación se extiende, también, a decisiones judiciales dictadas
después de la conclusión del procedimiento penal por archivo o absolución. Así, se
admite que la presunción de inocencia puede ser vulnerada, después de un
pronunciamiento judicial absolutorio, cuando la decisión judicial que resuelve la
petición de indemnización por el tiempo pasado en situación de prisión preventiva en la
causa penal, exterioriza una convicción judicial de culpabilidad. La doctrina del TEDH
distingue entre aquellas resoluciones que al denegar la indemnización solicitada
describen un “estado de sospecha” (state of suspicion) y de aquellas otras que contienen
una “conclusión de culpabilidad” (finding of guilt). Sólo estás últimas serían
incompatibles con el derecho a la presunción de inocencia del art. 6.2 CEDH11 .

En el caso ahora analizado los demandantes habían sido absueltos del delito de
tentativa de homicidio por el que venían siendo acusados. Los demandantes presentaron
ante el Tribunal de Apelación de Ámsterdam, que había confirmado la absolución, una
petición de indemnización por el tiempo pasado en prisión preventiva. El Tribunal de
Apelación desestimó las peticiones. En dicha resolución el Tribunal exteriorizó su
convicción de que los demandantes hubieran sido inevitablemente condenados por los
hechos imputados si hubieran sido acusados de un delito de amenazas contra la vida y
no de un delito de homicidio por el que fueron acusados y absueltos. Este razonamiento
a juicio del TEDH supuso una declaración de culpabilidad por un delito específico sin
que los demandantes hubieran sido declarados culpables según la ley, por lo que se
violó el art. 6.2 CEDH.

III. LA INADMISIÓN DE PRUEBAS Y EL DERECHO A UN PROCESO

JUSTO: STEDH caso PERNA contra Italia, de 6 de mayo de 2003

9
No obstante el TEDH estimó que sí se había vulnerado el art. 3 CEDH ante la ausencia por parte de las
autoridades judiciales españolas de una investigación profunda y efectiva sobre las alegaciones de malos
tratos efectuadas por los demandantes.
10
Un análisis del alcance de la presunción de inocencia en la jurisprudencia del TEDH puede verse en
MONTAÑÉS PARDO., M. A., El derecho a la presunción de inocencia en la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal, Tomo V-2000, Madrid,
Ministerio de Justicia, 2000, págs. 267 y ss. LÓPEZ ORTEGA, J. J., Elementos esenciales de la noción
de proceso equitativo en el orden penal (panorama de la jurisprudencia del TEDH), en Estudios
Jurídicos. Ministerio Fiscal, Tomo V-2000, Madrid, Ministerio de Justicia, 2000, págs. 324 y ss.
11
Vid. SSTEDH casos MINELLI contra Suiza, de 25 marzo 1983; LUTZ contra Alemania, de 25 agosto
de 1987; caso O. contra Noruega, de 11 febrero 2003; caso HAMMERN contra Noruega, de 11 febrero
2003; BAARS contra Holanda, de 28 octubre 2003.

5
 Es doctrina consolidada del TEDH que la admisibilidad de las pruebas depende
de las normas de derecho interno. La simple inadmisión de las pruebas propuestas por
alguna de las partes no supone vulneración del derecho a un proceso justo del art. 6.1
CEDH. No obstante, dos son los extremos sometidos al control del TEDH. Por un lado,
la necesidad ineludible de motivar dicha inadmisión12 . No se trata de examinar si dic ha
negativa a admitir las pruebas presentadas tenía fundamento, pues ello corresponde a los
Tribunales nacionales, sino si la resolución estaba motivada, permitiendo a la parte
proponente conocer las razones de la inadmisión. La falta de una resolución motivada
supone, por tanto, una vulneración del art. 6.1 CEDH 13 .

Por otro lado, al TEDH le corresponde, también, controlar la pertinencia y

utilidad de la prueba propuesta para constatar si su inadmisión resultaba o no arbitraria.
En el caso ahora analizado el demandante, periodista de profesión, denunciaba la
vulneración del art. 6.1 CEDH ante la falta de admisión, en un proceso de difamación a
raíz de un artículo periodístico publicado en Il Giornale 14 , de varias pruebas que había
propuesto, entre otras el interrogatorio del querellante 15 . Un examen de los antecedentes
de hecho permite constatar que la decisión de inadmisión de los Tribunales nacionales
italianos no fue inmotivada, sino que basaron la inadmisión en la no pertinencia y
utilidad de los hechos que se querían probar con la práctica de dichas pruebas. El
interrogatorio del querellante nada aportaba para la determinación del carácter
difamatorio del artículo periodístico, en donde el demandante le imputaba un
incumplimiento de los principios de imparcialidad, independencia y objetividad propios
de las funciones que ejercía de magistrado. Las pruebas propuestas no tenían ninguna
relevancia para la decisión final. El criterio de la utilidad de la prueba propuesta se
convierte en el estándar que permite constatar la vulneración o no del derecho al
proceso justo del art. 6.1 CEDH.

IV. LAS PRUEBAS ILÍCITAS Y EL DERECHO A UN PROCESO JUSTO

El leading-case en materia de ilicitud probatoria y su conexión con el derecho a

un proceso justo viene representado por la conocida STEDH caso SCHENK contra
Suiza, de 12 julio 1988, en donde debía pronunciarse sobre la admisibilidad o no en un
proceso penal de una cinta en la que se había registrado una conversación telefónica sin
la preceptiva autorización judicial que resultaba necesaria según la legislación del
Estado suizo. La doctrina sentada por el TEDH en este asunto resulta bastante
discutible, como ya tuvimos ocasión de exponer, pues aun reconociendo que la
grabación fue obtenida ilegalmente desestimó que se hubiera vulnerado el derecho a un
proceso justo 16 . En otras muchas ocasiones el TEDH se ha ocupado, desde la óptica del
art. 8 CEDH, de las grabaciones telefónicas y su utilización probatoria en el proceso
penal.

12
Vid. más ampliamente mi trabajo La prueba de testigos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal, V-2000, Madrid, Ministerio de Justicia, 2000,
págs. 365 y ss.
13
STEDH caso SUOMINEN contra Finlandia, de 1 julio 2003.
14
El artículo versaba sobre el magistrado G. Caselli, en aquella época Fiscal jefe de Palermo, y en el se
hacía referencia al procedimiento incoado por dicho magistrado contra G. Andreotti.
15
Mediante dichas pruebas el demandante pretendía acreditar la militancia política del querellante en el
Partido Comunista Italiano, esto es, sus convicciones políticas.
16
Vid. mi trabajo El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J. M. Bosch Editor,
2ª edición, Barcelona, 2004, págs. 57 y ss.

6
 Es doctrina consolidada del TEDH que la admisibilidad de las pruebas depende
de las reglas del derecho interno. También, que corresponde a los Tribunales nacionales
determinar y declarar la legalidad o ilegalidad de las pruebas. El TEDH debe limitarse a
comprobar si el proceso en su conjunto, incluido el modo de presentación de las
pruebas, reviste un carácter equitativo. En una doctrina, a mi juicio cuestionable, afirma
que la simple admisión y valoración de una prueba ilegal no constituye, por sí misma,
una infracción del derecho al proceso debido.

En el presente apartado vamos a analizar tres sentencias relacionadas con las

grabaciones e intervenciones telefónicas.

IV.1. La utilización de aparatos de escucha encubiertos: STEDH caso HEWITSON

contra Reino Unido, de 27 de mayo de 2003

En este caso el demandante denunciaba que la utilización de un aparato de

escucha encubierto en su garaje y la posterior utilización de las cintas grabadas como
prueba en su contra en un proceso de tráfico de drogas había vulnerado el art. 8 CEDH.

El TEDH invocando el precedente del caso KHAN contra el Reino Unido de 12

mayo 2000, se limitó a constatar que en el momento en que la policía hizo uso del
aparato encubierto de grabación no había la necesaria cobertura normativa en la
legislación nacional por lo que la injerencia no “estaba prevista por la ley”, tal como
exige el mencionado art. 8 CEDH. La falta de invocación por parte del demandante del
art. 6.1 y 6.2 CEDH impidió que el TEDH se pronunciará sobre si además se
infringieron las exigencias del derecho a un proceso justo o la presunción de
inocencia 17 .

IV.2. La grabación de las conversaciones privadas por uno de los interlocutores:

STEDH caso M. M. contra Holanda, de 8 de abril de 2003

La cuestión de la licitud de las grabaciones telefónicas vuelve a plantearse de

nuevo en este caso, aunque con unos perfiles diferentes. Las circunstancias del caso
eran las siguientes: la policía tuvo conocimiento de que el demandante, abogado en
ejercicio, podía haber realizado insinuaciones sexuales a la esposa de uno de sus clientes
que se encontraba en situación de prisión preventiva. Para obtener pruebas que pudieran
incriminarle la policía sugirió a la mujer que conectara una grabadora a su teléfono con
la finalidad de poder grabar las conversaciones con el demandante. La policía prestó la
necesaria asistencia técnica conectando la grabadora al teléfono, indicándole como
debía utilizar el aparato, y sugiriéndole que dirigiera las conversaciones con el
demandante hacía las insinuaciones de tipo sexual. Para su utilización la policía obtuvo
el permiso del fiscal pero en ningún momento solicitaron permiso al juez instructor.

17
En el mencionado caso KHAN se admitió la vulneración del art. 8.2 CEDH pues no existía ninguna ley
interna que regulara el uso de los mecanismos encubiertos de escucha. No obstante, a continuación, y aun
reconociendo que las grabaciones habían sido utilizadas como única prueba de cargo contra el
demandante descartó que se hubiera producido una vulneración del derecho a un proceso justo,
argumentando que el demandante había tenido varias oportunidades, durante el proceso ante los
Tribunales nacionales, de recurrir tanto la autenticidad de la grabación como su utilización: vid. más
ampliamente mi trabajo El concepto de prueba ilícita...., cit., pág. 64.

7
Como consecuencia de ello se grabaron tres conversaciones que fueron transcritas por la
policía, y el demandante fue condenado penalmente.

La primera cuestión que es sometida a la consideración del TEDH es si la

conexión del aparato de grabación al teléfono constituyó en este caso una injerencia de
una autoridad pública en el derecho del demandante a los efectos del art. 8 CEDH. Para
el TEDH, con invocación de la doctrina sentada en la STEDH caso A. contra Francia,
de 23 noviembre 1993, no había duda alguna de que se trataba de una “injerencia de una
autoridad pública” en el derecho del demandante al respeto de su correspondencia. La
policía realizó, con el permiso del fiscal, una contribución decisiva y crucial en la
ejecución del plan encaminado a obtener pruebas que pudieran ser utilizadas en contra
del demandante, siendo responsable, además, de su inicio, por lo que se comprometió la
responsabilidad del Estado demandado. El TEDH rechaza el argumento utilizado por el
Gobierno holandés de que en último lugar fuera la denunciante quien tuviera el control
de los acontecimientos. Aceptar tal argumento, se afirma en la sentencia, equivaldría a
permitir a las autoridades eludir sus responsabilidades en virtud del Convenio utilizando
agentes privados.

La segunda cuestión a dilucidar consistía en determinar si dicha injerencia estaba

prevista por la ley. El examen de la legislación interna permitió poner en evidencia que
la grabación o interceptación exigía, como presupuesto, de una instrucción preliminar y
de una autorización dada por un Juez instructor. Condiciones que no se cumplieron en el
presente caso, por lo que, concluye el TEDH, se vulneró el art. 8 CEDH al tratarse de
una “injerencia no prevista por la Ley”.

El TEDH no se pronunció sobre una eventual vulneración del derecho a un

proceso justo pues no fue invocada por el demandante.

IV.3. Las intervenciones telefónicas como diligencia de investigación: Decisión TEDH

caso DIEGO SOTO contra España y Andorra, de 12 de marzo de 2003

Nuevamente se somete al TEDH la cuestión sobre la suficiencia de la legislación

nacional española en materia de regulación de las intervenciones telefónicas. El
demandante fundamentaba su queja en que la regulación sobre las intervenciones
telefónicas no cumplía las condiciones requeridas en el art. 8.2 CEDH pues no definía
con precisión la naturaleza de los delitos que podía dar lugar a dicha diligencia
limitativa de derechos fundamentales. Se alegaba también la vulneración de los arts. 6.1,
6.2, 6.3.a) y 6.3.b) CEDH pues su causa no fue oída equitativamente y fue condenado
sobre la base de unas grabaciones de conversaciones telefónicas ilegales.

Respecto a la primera queja el Tribunal aplazó su examen al estimar necesario

comunicar dicha parte de la demanda al Gobierno español para alegaciones escritas
conforme al art. 54.2.b) del Reglamento 18 .

En relación con la segunda queja el TEDH recuerda que no le corresponde

pronunciarse sobre la admisibilidad de ciertos elementos de prueba, por ejemplo,
aquellos que han sido obtenidos de manera ilegal, ni sobre la culpabilidad del

18
En dos ocasiones anteriores el TEDH condenó a España por violación del art. 8 CEDH por
incumplimiento de las exigencias derivadas de la “previsibilidad de la ley”: SSTEDH caso
VALENZUELA CONTRERAS, de 30 julio 1998, y caso PRADO BUGALLO, de 18 febrero 2003.

8
demandante. Su tarea es examinar si el proceso, incluida la manera en que se han
obtenido elementos de prueba, ha sido equitativo en su conjunto, lo cual implica el
examen de la “ilegalidad” en cuestión y, en el caso en que se encuentre en causa la
violación de otro derecho protegido por el Convenio, de la naturaleza de esta
violación19 .

El TEDH rechaza que existiera vulneración del derecho a un proceso justo por
las razones siguientes. En primer lugar, pues a diferencia del caso SCHENK los
Tribunales nacionales concluyeron que las grabaciones no habían sido obtenidas de
manera ilegal. Segundo, por que el contenido de dichas grabaciones no constituyó el
único elemento de prueba contra el demandante, pues existían otras pruebas. Por último,
no constaba que el demandante denunciara de manera motivada que las grabaciones en
cuestión tuvieran una incidencia en el resultado del proceso penal.

Respecto a la reproducción de las cintas grabadas en el acto de la vista oral

debemos destacar que el Secretario Judicial durante la fase de instrucción había
levantado fe de las transcripciones de las conversaciones grabadas. En la vista el
demandante no reiteró su petición de reproducción de las cintas que contenían las
conversaciones interceptadas y consideró que la lectura de las transcripciones cumplía
con las exigencias legales. El TEDH avala la doctrina tanto del TS 20 como del TC21 que
estimaron no se había producido ninguna vulneración de la presunción de inocencia y
del derecho de defensa ante la ausencia de reproducción de las cintas en la vista pública
pues su contenido había sido transcrito y legalizado por el juez instructor. Añade que
durante la vista se procedió a la lectura de dichas transcripciones y en ningún momento
el demandante aportó ningún elemento que probara que la reproducción de las cintas
pudiera haber sido determinante para su defensa, más cuando no discutió ni el contenido
ni la autenticidad de las transcripciones realizadas por el Secretario. En estas
circunstancias, el TEDH no identificó ninguna infracción de los derechos de defensa ni
de las garantías del proceso equitativo.

V. EL DERECHO A NO CONFESARSE CULPABLE Y LA PROHIBICIÓN DE

OBTENER PRUEBAS POR COACCIÓN O PRESIÓN: Decisión TEDH caso
BLANCA RODRÍGUEZ-PORTO PÉREZ contra España, de 22 de marzo de 2005

El TEDH se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el alcance y contenido

del derecho del acusado a no confesarse culpable y el derecho a guardar silencio.
Aunque tales derechos no están específicamente mencionados en el art. 6 CEDH forman
parte del núcleo de la noción de proceso justo según una consolidad jurisprudencia 22 .

El derecho a no inculparse presupone que el seguimiento de una causa criminal

trata de probar sus argumentos contra el acusado sin recurrir a pruebas obtenidas
mediante métodos coercitivos u opresivos a despecho de la voluntad del acusado. En

19
Doctrina que no constituye una novedad pues ya había sido proclamada en la mencionada STEDH caso
KHAN contra Reino Unido.
20
STS 31 octubre 1994.
21
STC 122/2000, de 16 mayo.
22
SSTEDH casos MURRAY contra Reino Unido, de 8 febrero 1996; y HEANEY y Mc GUINNESS
contra Irlanda, de 21 diciembre 2000.

9
este sentido dicho derecho está estrechamente vinculado a la presunción de inocencia
del art. 6.2 CEDH23 .

Un análisis de la jurisprudencia del TEDH24 permite identificar dos tipos de

casos en los que se produce una violación del derecho a guardar silencio y del privilegio
de no inculparse:

1º Supuestos de uso de la coacción para obtener la información que permita incriminar a

una persona en procedimientos penales anteriores o pendientes entablados contra ella o,
en otras, palabras, respecto a un delito del que dicha persona ha sido imputada 25 .

2º Supuestos relativos al uso de información inculpatoria obtenida mediante coacción

fuera del contexto del procedimiento penal en una causa penal posterior26 .

También admite el TEDH que el privilegio contra la autoinculpación no prohíbe

per se el uso de la coacción para obtener información fuera del contexto de un
procedimiento penal contra la persona en cuestión. Por otro lado, el TEDH admite que
puedan sacarse conclusiones del silencio de un acusado 27 .

En el caso BLANCA RODRÍGUEZ-PORTO PÉREZ se vue lve a plantear la

cuestión de la vulneración del derecho a guardar silencio y a no declararse culpable. La
demandante, esposa de Luis Roldán, fue condena por delito de fraude contra la
Hacienda Pública y encubrimiento al ocultar el enriquecimiento ilícito de su esposo.
Según la sentencia de instancia la demandante había omitido importantes incrementos
de su patrimonio en su declaración de renta; además era titular de varias cuentas
bancarias en Suiza, que habían sido utilizadas para el ingreso de cantidades que
provenían de operaciones ilícitas de su esposo de las que ella tenía pleno conocimiento.

El TEDH rechazó la existencia de violación alguna de los derechos a guardar

silencio y a no confesarse culpable. La obligación que le incumbía a la demandante de
declarar sus ingresos en el marco de una declaración de renta en ningún caso puede
considerarse como una medida encaminada a contribuir a su propia acusación, teniendo
en cuenta que dicha declaración se debía cumplimentar con anterioridad a la apertura
23
STEDH caso SAUNDERS contra Reino Unido, de 17 diciembre 1996.
24
Vid. SSTEDH casos WEH contra Austria, de 8 abril 2004; RIEG contra Austria, de 24 marzo 2005,
ambos en un supuesto de procedimiento por exceso de velocidad en donde se requirió al propietario del
vehículo que informara sobre la identidad del conductor. En ambos casos se desestimó que existiera una
vulneración del derecho a guardar silencio y a no incriminarse.
25
SSTEDH caso FUNKE contra Francia, de 25 febrero 1993, caso J. B. contra Suiza, de 3 mayo 2001, en
este caso se había abierto ya un procedimiento tributario por evasión de impuestos cuando se requirió al
demandante para que facilitará información sobre sus inversiones.
26
STEDH caso I. J. L. y otros contra Reino Unido, de 25 septiembre 2001.
27
SSTEDH caso MURRAY contra Reino Unido, de 8 febrero 1996, y caso HEANY y Mc GUINNESS
contra Irlanda, de 21 diciembre 2000. El TC ha recogido esta doctrina en la STC 202/2002 al afirmar que:
“Pues bien, según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias
objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del
comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse
por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la
motivación incurriese fuese irrazonable o arbitraria (STC 220/1998, FJ 4, por todas) o bien fuese la
consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio. Por lo demás, sin
perjuicio de la razonabilidad de la valoración de la negativa inicial a prestar declaración, la condena se ha
fundamentado en otras pruebas de cargo válidas que la demandante no ha cuestionado y a cuya valoración
judicial, por no ser arbitraria ni irrazonable, nada cabe oponer en amparo”.

10
del proceso penal. Es significativo que al igual que había concluido el TC la queja fue
rechazada por carecer manifiestamente de fundamento.

VI. LA GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN EN LA PRÁCTICA DE LA

PRUEBA

Con carácter general el TEDH viene afirmando que el proceso equitativo

requerido en el art. 6.1 CEDH implica para el acusado la posibilidad de impugnar las
pruebas obtenidas sobre hechos discutidos, incluso relativas a un aspecto del proceso. El
respeto del principio de contradicción implica, para la acusación así como para la
defensa, la facultad de dar a conocer los elementos que son necesarios para alcanzar sus
pretensiones 28 .

Ello conlleva, entre otras consecuencias, la prohibición de ocultar pruebas que

puedan ser útiles a la defensa para cuestionar la fiabilidad de los elementos
incriminatorios existentes en la causa 29 .

VI.1. Condiciones de utilización probatoria de las declaraciones sumariales de

coimputados: STEDH caso MINGUEZ VILLAR contra España, de 1 de marzo de 2005

La STEDH de 1 de marzo de 2005 analiza la validez de la declaración sumarial

de un coimputado que no compareció al acto del juicio oral por padecer una enfermedad
psíquica.

Los hechos más relevantes, expuestos de una forma resumida, eran los
siguientes:

En el acto de la vista oral el demandante (Minguez Villar) y los otros

coencausados señalaron que las declaraciones sumariales incriminatorias realizadas por
el coimputado C. no podía ser tenidas en cuenta como prueba de cargo al no haber
acudido al acto del avista oral y, por tanto, no poder ser interrogado de forma
contradictoria. La Audiencia Nacional había adoptado la decisión de no continuar el
proceso contra el coacusado C debido a la enfermedad psíquica que padecía, que le
impedía declarar y participar en los debates.

La sentenc ia condenatoria dictada por la Audiencia Nacional se fundamentó,

entre otras pruebas, en la declaración prestada por el coacusado C. ante el Juez de
Instrucción, debidamente asistido de abogado, invocando el art. 730 LECrim,
equiparando este supuesto de enfermedad del coencausado a los casos de imposibilidad
material de comparecencia al acto de la vista oral. La sentencia destacaba que no era
este, sin embargo, el único elemento de prueba de contenido incriminatorio, al existir las
declaraciones de otro coacusado cuyo contenido coincidía con las realizadas por C.

Los sucesivos recursos de casación y desamparo fueron desestimados

confirmando la condena dictada por el Tribunal de instancia 30 .

28
STEDH caso GOKTEPE contra Bélgica, de 2 junio 2005.
29
Vid. SSTEDH caso EDWARDS contra Reino Unido, de 16 diciembre 1992; caso FITT contra Reino
Unido, de 16 febrero 2000.
30
El TC desestimó el amparo en su sentencia 80/2003, de 28 de abril.

11
 Hay que recodar que no es la primera vez que el TEDH se enfrenta al problema
del valor probatorio de las declaraciones incriminatorias de un coimputado obtenidas sin
respetar la garantía de la contradicción. El leading-case en esta materia viene
constituido por la STEDH caso LUCÀ contra Italia 31 . En dicha sentencia el TEDH
extendió la aplicación de las garantías derivadas del art. 6.3.d) CEDH a las
declaraciones de los coimputados32 , tanto si hubieran sido prestadas en el mismo
procedimiento penal como en un procedimiento penal conexo. Se apreció una violación
del art. 6.1 y 3.d) CEDH pues el demandante nunca había tenido la oportunidad de
interrogar durante el procedimiento al coacusado, que en la vista oral se acogió a su
derecho a no declarar, cuyas declaraciones incriminatorias realizadas ante el Ministerio
Público en la fase de investigación fueron decisivas para fundamentar el
pronunciamiento condenatorio 33 .

A diferencia del caso anterior la sentencia analizada rechaza la existencia de

vulneración del derecho de defensa y, por tanto, de los arts. 6.1 y 6.3.d) CEDH. A juicio
del TEDH existía una diferencia esencial entre uno y otro supuesto. Mientras en el caso
LUCÀ la declaración del coimputado era la única prueba de cargo existente, en el caso
ahora analizado además de las declaraciones incriminatorias del coimputado C., existían
otras pruebas de cargo, por lo que la declaración de culpabilidad no se había basado
exclusivamente en las declaraciones sumariales incriminatorias del coacusado. La
STEDH afirma que “los derechos de la defensa están restringidos de manera
incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o
en una medida determinante34 , en las declaraciones efectuadas por una persona que el
acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de la instrucción ni
durante los debates. Además, si bien es cierto que ni durante la fase de instrucción ni en
el acto del juicio oral el demandante tuvo la oportunidad de interrogar al coencausado
ello no fue imputable a la autoridad judicial sino al propio demandante que se había
sustraído voluntariamente a la acción de la justicia, por lo que no puedo interrogar al
coencausado durante la fase de investigación.

El TEDH avala en definitiva la postura mantenida por el TC en la sentencia

80/2003 que había desestimado el recurso de amparo presentado por el demandante. En
el fj. 6º se expone que las declaraciones sumariales de los coimputados fueron prestadas
con la asistencia de sus respectivos letrados y que respetaron el principio de
contradicción. Añade, a continuación, que este principio “se respeta, no sólo cuando el
demandante (su dirección letrada) goza de de la posibilidad de intervenir en el
interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva

31
Un amplio comentario sobre dicha sentencia puede consultarse en mi trabajo “Las declaraciones de los
coimputados y las garantías del art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Comentario a la
STEDH caso LUCÀ vs. Italy, de 27 de mayo de 2001), Revista de Derecho Penal, nº 6, mayo 20002,
págs. 107 y ss.
32
Utiliza un concepto amplio de testigo, destacando que cuando una declaración es utilizada como
elemento probatorio sobre el que fundamentar la convicción del Tribunal sentenciador, tanto si es hecha
por un testigo en sentido estricto como por un coacusado o coimputado, debe considerarse como una
prueba de cargo y, por tanto, sometida a las garantías previstas en el art. 6.1 y 3.d) CEDH.
33
Un supuesto similar se planteó en la STEDH caso CRAXI contra Italia, de 5 diciembre 2002, pues la
condena dictada por los Tribunales nacionales italianos se había basado en las declaraciones hechas con
anterioridad al proceso por los coimputados que en el acto del juicio oral se negaron a declarar
acogiéndose a su derecho a guardar silencio (apartados 87-88).
34
La cursiva es del autor.

12
intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una
actuación judicial constitucionalmente censurable”. Concluye su argumentación
indicando que en el presente caso cuando se producen las declaraciones de los
coimputados el demandante había huido de la justicia y no se encontraba personado en
el sumario, por lo que no puede imputarse su falta de intervención en tales declaraciones
a una actuación reprochable del órgano judicial35 .

VI.2. Declaraciones de coimputados prestadas en procedimientos conexos: STEDH

caso MILD y VIRTANEN contra Finlandia, de 26 de julio de 2005

En este caso se vuelve a plantear la cuestión de la declaración de los

coimputados y el respeto de la garantía de contradicción del art. 6.3.d) CEDH, pero con
la particularidad de que aquí dos de los coimputados (M. y R.) habían sido juzgados con
anterioridad por lo mismos hechos y condenados como cómplices del delito de robo.
Los demandantes alegaban que en ningún momento durante el procedimiento penal
había tenido la oportunidad de interrogarles, ni tampoco en el acto del juicio oral pues
no acudieron al mismo.

El examen de los antecedentes de hecho permite destacar que los dos

coimputados fueron citados en varias ocasiones para comparecer al acto de la vista oral
pero no acudieron. La ley nacional finlandesa vigente en ese momento no ofrecía
medios adecuados para lograr la comparecencia forzosa ante el Tribunal de los
coimputados que hubieran sido ya juzgados por los mismos hechos. Al no haber
conseguido su comparecencia el Fiscal utilizó como prueba las declaraciones de los
coimputados realizadas ante la policía así como las que había efectuado ante el órgano
jurisdiccional que los juzgó.

Para el TEDH los coimputados M. y R. tenían la consideración de testigos a los

efectos del art. 6.3.d) CEDH, y sus declaraciones, tanto ante la policía como las que
realizaron ante el Tribunal de Distrito en el procedimiento penal instituido en su contra,
fueron tenidas en cuenta por los Tribunales nacionales para fundamentar la condena de
los demandantes. A continuació n destaca que el Tribunal de Distrito intentó en varias
ocasiones la citación y comparecencia de los coimputados sin éxito, incluso uno de ellos
(M.) manifestó su deseo de no comparecer ante el Tribunal, declarando que conocía que
las autoridades no podían obligarle a comparecer en contra de su voluntad. En sede de
apelación ni el Ministerio Fiscal ni el Tribunal de Apelación procedieron a la citación de
los dos coimputados estimando que existían suficientes pruebas para mantener la
condena. Para el TEDH si bien en principio podría estimarse que esta forma de actuar
era comprensible a la vista de los infructuosos intentos realizados en primera instancia,
añade que esta forma de proceder resultaba problemática, pues no podía especularse
acerca de si los coimputados hubieran continuado con su actitud de no comparecer o por
el contrario hubieran cambiado de opinión y hubieran finalmente comparecido. Por ello
el TEDH estima que las autoridades nacionales no realizaron todos los esfuerzos
razonables para logar la comparecencia de los coimputados en sede de apelación.

También, califica la legislación nacional finlandesa de inadecuada al no asegurar

la comparecencia forzosa de los coimputados en el procedimiento penal seguido contra

35
La sentencia menciona como antecedentes las SSTC 57/2002; 174/2001 y 115/1998.

13
los demandantes. En estas circunstancias, teniendo en cuanta además que las
declaraciones de los coimputados era la prueba principal, pues las demás pruebas
practicadas presentaban un carácter corroborante de las referidas declaraciones, el
TEDH concluyó que se violaron los arts. 6.1 y 6.3.d) CEDH.

VI.3. Testigos ilocalizables: STEDH caso MAYALI contra Francia, de 14 de junio de

2005

Existe una doctrina consolidada del TEDH que, al amparo de los arts. 6.1 y
6.3.d) CEDH, prohíbe que la condena penal pueda basarse en la declaración de un
testigo de cargo que el acusado o su letrado no han tenido la posibilidad de interrogar en
ninguna de las fases del proceso penal36 .

Esta regla general admite, no obstante, excepciones siempre que se cumplan las
siguientes condiciones:

1ª. Que la falta de confrontación con el testigo haya sido debida a la imposibilidad de
localizarle, siempre que las autoridades nacionales le hayan buscado activamente con el
fin de posibilitar dicho interrogatorio contradictorio.

2ª. Que su declaración no constituya el único elemento de contenido incriminatorio

sobre el que se fundamenta la condena penal37 .

No es suficiente para estimar que existió una violación del art. 6.3.d) CEDH con
demostrar que no se pudo interrogar al testigo. Es necesario que el demándate acredite
que la convocatoria del testigo era necesaria y que la negativa a interrogarle causó un
perjuicio a los derechos de la defensa 38 .

En el presente caso el demandante fue condenado por haber agredido

sexualmente a uno de sus compañeros de celda. Durante la tramitación del
procedimiento no tuvo oportunidad de interrogar a la víctima, que sólo había prestado
declaración ante la policía, ni tampoco a otro preso que también compartía celda con los
anteriores en el mismo establecimiento penitenciario al encontrarse ambos en paradero
desconocido. La víctima había manifestado, además, no tener la fuerza necesaria para
soportar una confrontación con el demandante.

De nuevo se aborda el problema del respeto de la garantía de contradicción en el

caso de testigos ilocalizables, como en los casos ISGRÓ contra Italia, de 19 febrero
1991 y ARTNER contra Austria, de 28 agosto 1992. En el presente caso el TEDH tras
constatar que el interrogatorio de la víctima era decisivo pues el demandante nunca
había negado la realidad de las relaciones sexuales, afirmando que las mismas habían
sido consentidas, estimó, en línea con lo alegado por el demandante en su queja, que las
autoridades nacionales no habían agotado todas las posibilidades a su alcance
encaminadas a localizar al testigo y lograr su comparecencia para ser interrogado. Por
ello, concluye que el demandante no tuvo una ocasión suficiente y adecuada de discutir

36
Vid., más ampliamente, mi trabajo La prueba de testigos..., cit., págs 371 y ss.
37
SSTEDH caso ARTNER contra Austria, de 28 agosto 1992; caso RACHDAD contra Francia, de 13
noviembre 2003; caso LAUKKANEN y MANNINEN contra Finlandia, de 3 febrero 2004; caso BALLIU
contra Albania, de 16 junio 2005.
38
STEDH caso MOREL contra Francia, de 12 febrero 2004.

14
las declaraciones de la víctima en las que se basó su condena, produciéndose una
violación de los arts. 6.1 y 6.3.d) CEDH.

VI.4. Testigos incomparecidos y testigos anónimos: STEDH caso TAAL contra Estonia,
de 22 de noviembre de 2005

En este caso se vuelve a plantear la cuestión del valor probatorio de las

declaraciones de testigos realizadas durante la fase de investigación que no
comparecieron al acto de la vista oral, con la particularidad de que uno de ellos era un
testigo anónimo (identificado como un tal Arthur). El demandante fue acusado de haber
efectuado en días distintos varias llamadas telefónicas a un supermercado amenazando
falsamente de la colocación de una bomba y solicitando la entrega de una determinada
cantidad de dinero. Durante la fase de investigación se procedió a tomar declaración a
cuatro testigos dos de ellos empleados del supermercado. Los empleados que atendieron
las llamadas manifestaron que la persona que las efectuó era un varón entre 40-50 años
probablemente. El tercer testigo manifestó que el demandante le comentó que
necesitaba dinero preguntándole si podía marcar un número de teléfono desde una
cabina pública, recordando el primero y los últimos dígitos, que coincidían con el
número de teléfono del supermercado. Por último el testigo anónimo declaró que se
había encontrado en una fiesta al demandante quien le reconoció que había efectuado
varias llamadas telefónicas amenazantes a un supermercado, y que había sido el
propietario de una tiende cercana el que le había propuesto su realización. En la causa
también constaban varias grabaciones de las llamadas telefónicas efectuadas por el
demandante reconociendo el testigo anónimo la voz del demandante. Uno de los
testigos empleados del supermercado destacó que la voz del demandante que había sido
grabada e efectos de reconocimiento se parecía bastante a la voz de la persona que había
efectuado las llamadas telefónicas. Ninguno de los testigos comparecieron al acto del
juicio oral, no obstante el Tribunal condenó al demandante a una pena de 3 años de
prisión sobre la base de las declaraciones escritas de dichos testigos y las grabaciones de
las conversaciones telefónicas.

El demandante denunció que se había vulnerado la garantía de contradicción del

art. 6.3.d) CEDH pues en ningún momento había tenido la posibilidad de interrogar a
los testigos de cargo.

En relación con el testigo anónimo el TEDH trae a colación la doctrina

mantenida en el caso VAN MECHELEN y otros contra Países Bajos de 23 abril 199739 ,
según el cual el uso de las declaraciones hechas por un testigo anónimo para fundar la
convicción de culpabilidad no es en todas las circunstancias incompatible con las
exigencias del CEDH. No obstante, dicha convicción no puede basarse exclusivamente
o de un forma decisiva en las declaraciones del testigo anónimo. Constató, además, que
en el presente caso los Tribunales nacionales habían basado su convicción en las
declaraciones de testigos que no comparecieron al acto del juicio oral y respecto de los
cuales la defensa nunca pudo interrogarlos. Que sus declaraciones fueron decisivas para
la decisión final, especialmente las manifestaciones del testigo anónimo, y así se había
reconocido en las propias resoluciones dictadas por los Tribunales estonios. Además las
autoridades judiciales nacionales, en opinión del TEDH, no hicieron un esfuerzo
razonable para lograr la comparecencia de los testigos al acto de la vista oral. Así el

39
Vid. mi trabajo La prueba de testigos...., cit., págs. 399 y ss.

15
Tribunal de Apelación ni siquiera hizo ningún intento en oír a los testigos. En estas
condiciones se estimó que se había producido una infracción de los arts. 6.1 y 6.3.d)
CEDH.

VI.5. La declaración de los testigos menores de edad en el acto del juicio oral sin
confrontación visual con el acusado: Decisión TEDH caso BELLERÍN contra España,
de 4 de noviembre de 2003

El demandante fundaba su queja en la forma como se había llevado a cabo el

interrogatorio del testigo menor de edad en el acto de la vista oral al haberse
desarrollado fuera de la sala de vistas para evitar la confrontación visual con el acusado,
lo que a su juicio vulneró el principio de contradicción. En esos momentos esta
modalidad de interrogatorio no estaba prevista en la legislación española pues aun no se
había promulgado la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio.

Para comprender el fundamento de dicha medida es necesario hacer un breve

resumen de los hechos. El demandante había sido acusado de matar a su esposa, de
quien se encontraba separado judicialmente, y a su hija de 11 años de edad. Su otro hijo
menor de edad, Pablo, de 4 años, se encontraba también en el domicilio y al levantarse
de la cama vio a su madre y su hermana en el suelo y a su padre en el pasillo. El día del
juicio oral el Magistrado-Presidente decidió que el interrogatorio de Pablo se
desarrollara en una sala contigua a la sala de audiencia y a puerta cerrada, en presencia,
únicamente, del Magistrado-Presidente, del Secretario del Tribunal, del Fiscal y de los
abogados de la acusación particular y de la defensa. El menor no fue informado de que
su padre estaba acusado del asesinato de su madre y de su hermana, y se le hizo creer
que su padre estaba enfermo en el hospital. El Jurado siguió las declaraciones del niño a
través de un circuito cerrado de televisión que retransmitía las imágenes y las
manifestaciones del niño. El demandante formuló protesta sobre la manera en que se
llevaba a cabo el interrogatorio y solicitó su presencia al objeto de poder dirigirse a su
hijo. Dicha petición fue rechazada por el Juez pero se autorizó a su letrado a volver a la
sala de vistas durante el interrogatorio para entrevistarse con el demandante, quien
rechazó la oferta así hecha.

El TEDH considera que si bien el art. 6 CEDH no requiere que los intereses de
los testigos y víctimas llamados a declarar sean tomados en consideración, la protección
de dichos testigos sí que queda amparada por otras disposiciones normativas del CEDH.
Como, por ejemplo, el art. 8, de tal forma que los Estados deben organizar su
procedimiento penal de forma que dichos intereses no peligren indebidamente. Los
principios del proceso justo o equitativo exigen que se sopesen los intereses de la
defensa y los de los testigos o de las víctimas llamadas a declarar (técnica del
balancing). Las razones invocadas por el Magistrado-Presidente para disponer el modo
de desarrollo de la prueba, consistentes en proteger la salud mental y la serenidad del
niño son calificadas por el TEDH como pertinentes y suficientes.

Por otro lado, no se produjo ninguna vulneración del art. 6.3.d) CEDH pues en
todo momento el letrado del demandante tuvo la posibilidad de preguntar al testigo
menor, así como la posibilidad de comunicar con el demandante durante el
interrogatorio. Esta misma argumentación había sido utilizada por el TC en el auto de
25 de febrero de 2002 que denegó el amparo al declarar que “las condiciones
particulares en las que tuvo lugar, evitando la confrontación visual directa del menor

16
con su padre acusado (del que se creía que se encontraba en ese momento enfermo en el
hospital), no pueden considerarse irrazonables sin arbitrarias”, añadiendo, a
continuación, que la defensa tuvo la posibilidad (a la que renunció voluntariamente) de
interrogar al menor y de comunicar con su cliente, saliendo y entrando en la sala de
interrogatorio.

De la doctrina expuesta resulta que el principio de contradicción no exige que el

acusado esté presente durante el interrogatorio del testigo cuando concurran razones que
justifiquen dicha ausencia, como en el caso analizado. No precisa tampoco que se le
permita interrogar directamente, siempre que haya tenido la posibilidad de interrogar a
través de su letrado.

VI.6. La no preceptividad de la declaración del menor víctima de delito en el acto del

juicio oral: STEDH caso S. N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002

La intervención en el proceso penal como testigo de los menores víctimas de

delito ha sido, siempre, una cuestión polémica no solo en el seno de la comunidad
jurídica sino, también, en la sociedad en general. Algunas decisiones judiciales
acordando la preceptividad de la presencia de los menores en el acto del juicio oral para
ser sometidos, a presencia del acusado, al interrogatorio cruzado de las partes han tenido
un amplio eco en los medios de comunicación social. Resulta interesante analizar el
contenido de la STEDH dictada en el caso S. N. pues permite defender con base en las
propias exigencias del proceso debido no solo la no confrontación visual del menor con
el acusado, sino la no necesidad de presencia de los menores como testigos en el acto
del juicio oral para ser sometidos al interrogatorio cruzado de las partes, siempre que se
cumpla determinadas condiciones. El TEDH modula el alcance de la garantía de
contradicción, en particular en su manifestación de intervención directa del acusado o su
letrado en el interrogatorio del testigo menor de edad 40 .

Una síntesis de los hechos permite destacar, como más relevantes a los efectos
del presente análisis, los siguientes:

El procedimiento penal del que trae causa esta sentencia se inició para investigar
la comisión de un posible delito de abuso sexual presuntamente cometido por el
demandante en la persona de un menor de edad (de 10 años), identificado como M.
Durante la investigación policial el menor-víctima fue interrogado en dos ocasiones por
la policía. El primer interrogatorio policial fue grabado en video. Durante esta primera
entrevista los padres del menor y un representante de los Servicios Sociales
permanecieron en una sala adyacente. En aquel momento, el demandante no había sido
informado de las sospechas que recaían sobre él por lo que no se le había designado
ningún abogado. El segundo interrogatorio del menor fue solicitado por el Letrado del
demandante, una vez designado, celebrándose en el domicilio de los padres de M. Esta
segunda entrevista fue grabada en cinta de audio, estando presentes los padres del
menor. En la misma no estuvo presente el letrado del menor ni tampoco el letrado del
demandante, quien estuvo de acuerdo en que se podía llevar a cabo la entrevista sin su
participación. En ambas ocasiones el interrogatorio fue realizado por el mismo

40
Un comentario a dicha sentencia puede verse en HERNÁNDEZ GARCÍA. J., y MIRANDA
ESTRAMPES, M., “¿Deben declarar los menores victimizados en el acto del juicio oral? (A propósito de
la STEDH caso S. N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002)”, La Ley, núm. 6335, 7 de octubre de 2005,
págs. 1 y ss.

17
funcionario de policía, quien desde hacía unos 6 años venía trabajando exclusivamente
en investigaciones referentes a malos tratos y abusos sexuales de menores. Con carácter
previo al segundo interrogatorio, el inspector detective y el abogado del demandante
mantuvieron una entrevista al objeto de concretar que aspectos del caso era necesario
abordar durante el interrogatorio del menor. Después del mismo el abogado del
demandante escuchó la cinta de audio del interrogatorio, y se le entregó una
transcripción, y entendiendo que los puntos planteados en su solicitud habían sido
cubiertos no solicitó la celebración de un nuevo interrogatorio.

En el acto del juicio oral el demandante negó los cargos. Durante el mismo se
procedió a mostrar el vídeo del primer interrogatorio de M., así como se escuchó la
grabación del segundo interrogatorio. También se interrogó, como testigos, a la madre
del menor y a su profesor, quien al tener sospechas de que M. pudiera haber sido objeto
de abusos sexuales había puesto los hechos en conocimiento de los Servicios Sociales.
Ninguna de las partes solicitó que el menor M. fuera interrogado en persona. El
Tribunal de instancia condenó al demandante a 8 meses de prisión, basándose
fundamentalmente en las declaraciones del menor M., estimando acreditado que, en un
gran número de ocasiones, había tocado el pene del menor o le había masturbado y
había inducido a dicho menor a tocarle el pene y a masturbarle.

En segunda instancia se volvió a oír al demandante, así como a la madre de M. y

a su profesor. Se procedió, también, a visionar el video del primer interrogatorio del
menor así como a escuchar la cinta del segundo. Tampoco en esta ocasión el
demandante solicitó que M. declarara durante la vista. El Tribunal de apelación
confirmó la sentencia condenatoria, aunque redujo la pena a 3 meses de prisión.
Argumentó en la sentencia que la información facilitada por el menor era, en algunas
partes, vaga e incierta y que algunas de las preguntas que se le habían formulado eran de
las que sugerían la respuesta deseada, a pesar de lo cual, a juicio del Tribunal, dichas
declaraciones no debían menospreciarse 41 .

El demandante acudió ante el Tribunal Supremo denunciando que su letrado en

ningún momento había podido interrogar al menor, criticando, además, la manera en
que M. había sido interrogado y el hecho de que sus afirmaciones eran vagas y
contradictorias. El TS denegó al demandante su derecho a recurrir.

En su demanda el Sr. S. N se quejaba de que no había tenido un juicio justo

porque no había tenido la oportunidad de interrogar al menor M., basando su pretensión
en la vulneración de los arts. 6.1 y 6.3.d) CEDH 42 .

El TEDH reitera que, aunque, como regla general, las pruebas deben ser
practicadas en presencia del acusado en una audiencia pública (public hearing) para
poder tener un debate basado en el principio de contradicción (adversarial argument)43 ,

41
Véase el apartado 18 de la sentencia, en donde se recoge con detalle la argumentación del Tribunal de
apelación.
42
Véase, más ampliamente, apartados 39-42 de la sentencia comentada.
43
Este principio ya se había proclamado, con anterioridad, en la STEDH caso BARBERÁ, MESSEGUÉ
y JABARDO contra España, de 6 diciembre 1988, en cuyo apartado 78 se declaraba que: “del objeto y
finalidad del artículo 6 y de la redacción de algunos párrafos del apartado 3º, se derivan, por lo demás, la
facultad del acusado de tomar parte en el juicio y su derecho a que su causa se vea por un Tribunal que se
reúna estando él presente. De ello deduce el Tribunal que, en principio, la prueba debe practicarse ante el
acusado en audiencia pública, para que exista un debate contradictorio”. En la misma línea se pronuncian,

18
reconoce que la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase
sumarial (investigación policial y/o judicial) no es en sí misma incompatible con los
apartados 1 y 3.d) del art. 6 CEDH, siempre que se respeten los derechos de la
defensa 44 . Tales derechos exigen, como norma, que el acusado tenga una oportunidad
adecuada y correcta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, bien
en el momento de prestar declaración bien en una fase posterior del procedimiento
(apdo. 44)45 . El TEDH también llama la atención sobre el hecho de que el art. 6 CEDH
no concede al acusado un derecho ilimitado a que se le garantice la presencia de testigos
ante el Tribunal, correspondiendo a los Tribunales nacionales decidir si es necesario o
conveniente escuchar a un testigo (apdo. 44) 46 .

Dado que, como constata el TEDH, las declaraciones del menor M. fueron la
prueba decisiva sobre la que los Tribunales nacionales suecos fundamentaron la
declaración de culpabilidad del demandante, debe procederse a examinar si tuvo la
oportunidad adecuada de ejercer sus derechos de defensa en los términos exigidos por el
art. 6 CEDH (apdo. 46). En este punto el TEDH advierte de las especiales
características que presentan los procedimientos penales relativos a delitos sexuales,
porque los mismos se conciben a menudo como una experiencia difícil y terrible para
las víctimas, especialmente cuando se trata de menores de edad. Para valorar si en
dichos procedimientos el acusado ha tenido o no un juicio justo se debe tener en cuenta,
también, el derecho al respeto de la vida privada y familiar de la víctima 47 . Desde esta
óptica, el TEDH admite que en este tipo de procedimientos penales puedan adoptarse
determinadas medidas para proteger a las víctimas, siempre que sean compatibles con
un adecuado ejercicio de los derechos de la defensa 48 . Para ello es fundamental que las

entre otras, SSTEDH caso KOSTOVSKI contra Países Bajos, de 20 noviembre 1989, apdo. 41; caso
ASCH contra Austria, de 26 abril 1991, apdo. 27.
44
SSTEDH caso ISGRÓ contra Italia, de 19 febrero 1991, apdo. 34; caso LÜDI contra Suiza, de 15 junio
1992, apdo. 47.
45
Véase, también, SSTEDH caso DELTA contra Francia, de 19 diciembre 1990, apdo. 37; caso SÄIDI
contra Francia, de 20 septiembre 1993, apdo. 43; caso FERRANTELLI y SANTANGELO contra Italia,
de 7 agosto 1996, apdo. 51; caso A. M contra Italia de 14 diciembre 1999, apdo. 25, al que nos
referiremos más adelante con mayor detenimiento.
46
Véase STEDH caso BRICMONT contra Bélgica, de 7 julio 1989, apdo. 89.
47
No hay que olvidar que el art. 8.1 CEDH proclama que “Toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar…”.
48
En este punto resulta relevante el dictamen (report) emitido por la Comisión Europea de Derechos
Humanos (ComEDH) en el caso BAEGEN contra Países Bajos, de 20 octubre 1994, que en un
procedimiento penal por un delito de violación cometido contra una víctima mayor de edad, admitió la
posibilidad de adoptar tales medidas de protección (vid. apdo. 77). En este caso, la víctima había
manifestado ante la policía su voluntad de permanecer en el anonimato por miedo a represalias. Durante
la investigación judicial el Juez estimó que la solicitud de la testigo de permanecer en el anonimato estaba
bien fundamentada. Durante dicho interrogatorio no estuvo presente el Letrado del demandante, pero
después de su finalización se le envió una copia de la declaración de la víctima invitándole a formularle
por escrito preguntas adicionales, sin que el Letrado formulara nuevas preguntas. Tampoco solicitó
durante la tramitación del procedimiento que se citara a la víctima como testigo para ser oída en el juicio
en su presencia, solicitándolo únicamente durante la audiencia ante el Tribunal de apelación (véase apdo.
78). Por otro lado, la Comisión destaca que las declaraciones de la víctima no habían sido las únicas
pruebas de cargo utilizadas para fundamentar la declaración de culpabilidad, existiendo otras
declaraciones testificales, sin que, tampoco, el letrado del demandante hubiera solicitado interrogarles
(apdo. 79). A juicio de la ComEDH, no parece que durante el procedimiento el demandante no hubiera
tenido la oportunidad de cuestionar la versión de los hechos ofrecida por la víctima o de cuestionar su
veracidad (apdo. 80). En estas circunstancias no puede considerarse que el procedimiento seguido contra
el demandante pueda ser considerado, en su conjunto, como injusto (no equitativo: unfair), descartándose

19
autoridades judiciales adopten medidas tendentes a contrarrestar las dificultades con que
se encontró la defensa 49 .

En el caso analizado, el TEDH constata que el menor M. nunca compareció ante

los Tribunales, y que si bien el letrado del demandante nunca solicitó que testificara en
persona, esta actitud obedeció a la existencia de una práctica forense seguida por los
Tribunales nacionales suecos que se niegan a permitir testificar personalmente a los
menores de 15 años de edad, por lo que el demandante, en estas circunstancias, no
podría haber obtenido la comparecencia del menor en persona ante los Tribunales. Para
constatar si el procedimiento seguido por las autoridades judiciales para contrarrestar
adecuadamente las limitaciones impuestas al derecho la defensa y derivadas de dicha
práctica jurisprudencial, el TEDH destaca los siguientes datos relevantes:

a) el segundo interrogatorio policial del menor fue realizado a solicitud del propio
abogado del demandante al estimar que era necesaria obtener más información.

b) ante la ausencia del letrado del menor, que al parecer no fue citado adecuadamente, el
letrado del dema ndante estuvo de acuerdo en no estar presente durante el interrogatorio,
aceptando también la manera en que se llevó a cabo dicho interrogatorio (grabación
únicamente en cinta de audio, a diferencia del primer interrogatorio policial que fue
grabado en video).

c) el letrado del demandante pudo, además, indicar al funcionario de policía las

preguntas que quería que se realizaran durante la entrevista con el menor.

d) después de haber escuchado la cinta de audio y leída la transcripción del

interrogatorio, el letrado del demandante no solicitó una ampliación del mismo,
quedando aparentemente satisfecho de que las preguntas que había indicado al
funcionario de policía le habían sido realmente planteadas al menor.

e) la cinta de video del primer interrogatorio policial fue mostrada durante las
audiencias del juicio y en apelación. Lo recogido en el segundo interrogatorio fue leído

la existencia de violación del art. 6.1 y 3.d) CEDH. El TEDH no llegó, sin embargo, a pronunciarse sobre
el fondo del asunto (vid. STEDH de 27 de octubre de 1995).
49
La sentencia que analizamos menciona dos precedentes anteriores, el cas o DOORSON contra Países
Bajos de 26 marzo 1996, y el caso P. S. contra Alemania de 20 diciembre 2001. En el primer caso el
TEDH admitió, en un procedimiento por tráfico de drogas, la validez de las declaraciones de unos testigos
anónimos cuya identidad era conocida por el Juez instructor y que habían sido interrogados en presencia
del abogado del demandante quien, aunque desconocía su identidad, pudo formularles las preguntas que
consideró de interés excepto aquellas que hubieran podido desvelar la identidad de los testigos. Además,
para el TEDH también fue relevante en el presente caso que la declaración de culpabilidad no se basara
exclusivamente o de forma decisiva en las declaraciones de los testigos anónimos. Por todo ello descartó
la existencia de vulneración del art. 6.1 y 3.d) CEDH. Por su parte, la STEDH caso P. S. contra Alemania
analizó un procedimiento penal por delito contra la libertad sexual cometido contra una menor de edad (8
años), identificado como S., sin que el letrado del demandante tuviera oportunidad durante el
procedimiento de interrogar al referido menor. El TEDH admite que puedan adoptarse medidas que
restrinjan los derechos de la defensa pero sólo si son estrictamente necesarias. Además, en orden a
asegurar el respeto del derecho a un proceso justo las dificultades causadas a la defensa por la limitación
de sus derechos deben ser suficientemente contrarrestadas (counterbalance) por el procedimiento seguido
por las autoridades judiciales (apdo. 23). Como analizaremos más adelante en el presente caso el TEDH
apreció la existencia de una violación de las garantías del art. 6.1 y 3.d) CEDH.

20
ante el Tribunal de primera instancia, y la cinta de audio fue escuchada ante el Tribunal
de apelación.

En función de todos estos datos, el TEDH consideró que dichas medidas debían
ser consideradas suficientes para permitir al demandante impugnar, en el curso del
procedimiento criminal, las declaraciones del menor a sí como su credibilidad 50 . El art.
6.3.d) CEDH no puede ser interpretado, en el marco de los procedimientos penales
relativos a delitos sexuales contra menores, como una exigencia de que, en todos los
casos, las preguntas sean planteadas directamente por el acusado o su abogado,
mediante repreguntas u otro medios (apdo. 52), afirmación de enorme repercusión
práctica. Por todo ello el TEDH concluye que no existió violación de los arts. 6.1 y
6.3.d) CEDH.

50
El caso analizado presenta notables diferencias con anteriores precedentes del mismo TEDH. Así, en la
mencionada STEDH caso P. S. contra Alemania de 20 diciembre 2001, examina un supuesto donde
también el menor de edad víctima de un delito de agresión sexual nunca había sido interrogado por un
juez y nunca se le había concedido al demandante la posibilidad de interrogarle directamente, por haberlo
decidido así el Tribunal nacional con la finalidad de proteger el desarrollo personal del menor. Sin
embargo, en este supuesto, el letrado del demandante había solicitado, en los momentos iniciales, la
práctica de una prueba pericial psicológica para determinar el grado de credibilidad de las declaraciones
de la menor, petición que fue desestimada por el Tribunal de instancia sin que existiera, a juicio del
TEDH, una razón sólida que fundamentara dicha desestimación. Si bien el Tribunal de apelación acordó
la práctica de la prueba pericial psicológica, que confirmó la credibilidad de las declaraciones de la
menor, sin embargo, el TEDH estimó que el hecho de haber transcurrido 18 meses entre la ocurrencia de
los hechos y la decisión de práctica de dicha prueba pericial no permitió a la defensa cuestionar las
manifestaciones de la menor, que habían sido incorporadas al procedimiento mediante la declaración de
terceras personas (su madre y el agente de la policía que le tomó declaración en el momento de formular
denuncia). Partiendo de este dato y del hecho de que las declaraciones de la menor constituían la única
prueba directa del delito, siendo decisivas en la declaración de culpabilidad acordada por los Tribunales
nacionales alemanes, el TEDH concluyó que la utilización de dicha prueba implicó una limitación de los
derechos de la defensa contraria a las exigencias del proceso equitativo (apdos. 30-31). El otro precedente
era la STEDH caso A. M. contra Italia, de 14 diciembre 1999, relativa, también, a un posible delito de
abuso sexual contra un menor de edad (identificado como G.). El procedimiento se había iniciado con
ocasión de la denunciada presentada por el menor ante el Departamento de Seguridad Pública de Seattle
(Estados Unidos) en donde narraba que durante sus vacaciones en Italia había sido objeto de abusos
sexuales por parte del demandante (A. M.), conserje de la residencia en donde estuvo alojado. La Fiscalía
de Florencia remitió al Tribunal Penal de Seattle una comisión rogatoria internacional solicitando que se
interrogara al menor G., así como a su padre, Sr. D., y a la médico, Sra. F., a quien el menor le había
narrado lo sucedido. En dicha comisión rogatoria se indicaba expresamente que ningún abogado estaba
autorizado a asistir al interrogatorio de los testigos. La policía interrogó al padre del menor, sin la
presencia de ningún abogado, quien confirmó que su hijo había declarado haber sido objeto de abusos
sexuales por parte del demandante; igualmente las autoridades norteamericanas remitieron las
declaraciones por escrito de la madre del menor, que confirmó la versión de su marido, así como de la
psicoterapeuta infantil que se ocupaba de los trastornos que presentaba el menor. En el acto del juicio oral
no compareció ninguno de estos testigos acordándose, con la oposición del demandante, la lectura de las
declaraciones documentadas remitidas por las autoridades norteamericanas. El Tribunal de instancia
condenó al demandante a la pena de 2 años de prisión, basando su declaración de culpabilidad en la
denuncia presentada por el menor G., y en las declaraciones realizadas por sus padres y por la
psicoterapeuta infantil ante la policía norteamericana. Para el TEDH eran datos relevantes, en el presente
caso, el hecho de que la condena del demandante se había basado exclusivamente en las declaraciones
efectuadas en Estados Unidos ante la policía norteamericana con anterioridad al proceso, que el
demandante no tuvo en ningún momento la oportunidad de rebatir a quienes le acusaban y que, además,
en la comisión rogatoria se había prohibido la asistencia de abogado en los interrogatorios policiales
(apdos. 26-27), por todo ello concluye que el demandante no tuvo una ocasión suficiente y adecuada para
rebatir los testimonios en los que se basó su condena, por lo que se había producido una violación del art.
6.1 y 6.3.d) CEDH.

21
 Dicho pronunciamiento fue objeto de una opinión concordante formulada por la
Juez señora W. Tomasen, a la que se le une el Juez señor J. Casadevall, así como de una
opinión disidente formulada por los Jueces señores R. Türmen y R. Maruste.

En la opinión concordante se insiste en la idea de que en casos de abusos

sexuales el testimonio de una víctima a menudo es una prueba decisiva para la condena.
Cuando en estos casos la defensa no puede, incluso por muy poderosas razones,
interrogar a la víctima, la defensa está de tal manera limitada que se deben tomar
medidas suficientes en los procedimientos para contrarrestar esa limitación. Aunque el
procedimiento utilizado revelaba una cierta debilidad y pudiera ser considerado
defectuoso, especialmente por el hecho de que ambos interrogatorios fueron llevados a
cabo por la policía, por lo que en ningún momento durante el procedimiento el menor
fue oído por alguien independiente de la acusación. Sin embargo concluye afirmando
que no existió violación del derecho a un proceso justo o equitativo por las razones
siguientes: el abogado del demandante optó voluntariamente por no hacer uso de la
posibilidad de asistir al segundo interrogatorio del menor, y tampoco solicitó que se
grabara en video este segundo interrogatorio para poder observar cómo se llevaba a
cabo y la manera en que el menor contestaba a las preguntas que se le formulaban. Por
tanto, no hizo uso de la oportunidad de impugnar, sobre la base de observaciones
directas de la defensa, la credibilidad de las afirmaciones del niño.

Por su parte la opinión disidente discrepa en cuanto a la conclusión de que no

existió vulneración del derecho a un proceso justo. En su razonamiento admite que los
procedimientos penales relativos a abusos sexuales de menores son muy delicados y que
se deben tomar medidas muy claras para proteger a la víctima y evitar causarle más
daño. Por lo tanto, la decisión de la policía y de los Tribunales de no permitir
repreguntar en esas circunstancias es comprensible. Más adelante añade que, en estos
casos, el principio de repreguntas debe ser dejado de lado. No obstante, a juicio de los
jueces discrepantes, el procedimiento seguido resultaba insuficiente para contrarrestar
las limitaciones sufridas por el derecho de defensa. Una medida adecuada hubiera sido
la intervención de peritos psicólogos forenses, que no sólo protegerían al niño contra
daños deliberados o involuntarios causados por el procedimiento sino que además
ayudarían a la policía y a los Tribunales a valorar el comportamiento y el testimonio de
las víctimas. Concluyen afirmando que creemos que la participación de expertos
forenses serviría como procedimiento para contrarrestar y compensar de manera
suficiente las limitaciones con las que trabaja la defensa, medida que, sin embargo, no
se cumplió en el presente caso.

La opinión de los jueces disidentes resulta, en nuestra opinión, razonable. El

procedimiento hubiera obtenido una mayor calidad en orden a contrarrestar
(counterbalance) las limitaciones impuestas a los derechos de la defensa si el segundo
interrogatorio del menor hubiera sido realizado no por agentes policiales, quienes
habían iniciado la investigación de los hechos, sino por peritos psicólogos infantiles,
como así se había solicitado por el acusado en el caso P. S. contra Alemania (STEDH
de 20 de diciembre de 2001), analizado con anterioridad. Estimamos que no se trata de
una cuestión de valoración de la suficiencia del material probatorio, sino de rodear la
obtención de la información de unas condiciones más adecuadas en orden a garantizar la
objetividad de la diligencia. Lo anterior no neutraliza, sin embargo, la importancia y
validez de la doctrina asumida por el TEDH en el caso analizado, y las repercusiones
que la misma tiene en el proceso penal español, con las necesarias modulaciones.

22
 Como hemos tenido ocasión de señalar ya 51 , la sentencia S. N, ofrece estándares
de compatibilidad con las exigencias del proceso justo que deben explorarse. El acceso
a la información que posee el menor, presunta víctima, en las fases previas del proceso,
en un marco razonable de contradicción procesal, es posible. La utilización, a tal fin, de
la prueba pericial técnica, practicada por peritos expertos e imparciales (psicólogos
forenses experimentales) 52 , durante el desarrollo del procedimiento preliminar bajo
control judicial, con la necesaria intervención de las partes en su preparación53 , y en
condiciones documentales, mediante grabaciones digitalizadas o videográficas 54 , que
permitan acceder, de forma sensorial, al Tribunal juzgador a dicha información, ofrece
un espacio adecuado que permite tener por cumplida con la garantía de la contradicció n,
sin merma alguna de las exigencias dimanantes del proceso justo o equitativo. Solución
acogida normativamente en países de nuestro entorno (Francia, Italia, Bélgica,
Holanda)55 . No solo se garantiza de esta forma la garantía de la contradicción, como
garantía instrumental del derecho de defensa, sino que además se asegura la calidad
epistemológica de la información obtenida durante la entrevista con el menor.

La doctrina contenida en la sentencia del TEDH caso S. N., sirve de argumento

relevante para defender la no presencia de los menores en el acto del juicio oral, siempre
que en la activación de los mecanismos legales de acceso a la información en fase
sumarial, por la vía de los artículos 448 y 777 LECrim, se haya garantizado la
posibilidad de contradicción para la defensa del inculpado, en los términos expuestos
anteriormente.

VI.7. La prueba testifical de referencia y la garantía de contradicción: STEDH caso

BOCOS-CUESTA contra Holanda, de 10 de noviembre de 2005

La no asistencia al juicio oral de los menores víctimas de una agresión sexual se

vuelve a plantear en este caso aunque con unos perfiles distintos del caso examinado en
el apartado anterior. El demandante fue acusado de haber abusado sexualmente de
cuatro menores de edad (de 11, 10, 9 y 6 años). Durante la fase de investigación los
menores declararon ante la policía narrando lo sucedido, y reconocieron al demandante
como el autor de los abusos, reconocimiento que se realizó a través de un espejo sin que
el demandante pudiera ver a los me nores. En el acto del juicio oral no comparecieron
ninguno de los menores víctimas, siendo sustituido su testimonio por la declaración de
los agentes policiales que les habían interrogado en sede policial y dos testigos que
habían visto al demandante en el lugar de los hechos pero que no habían presenciado los

51
Vid. HERNÁNDEZ GARCÍA, J., y MIRANDA ESTRAMPES, M., ob. cit., pág. 6.
52
Como advierte FÁBREGA RUÍZ, C. F., “Problemática de la declaración testifical de los menores en
los procesos penales” La Ley, núm. 6289, 6 julio 2005, documento electrónico, pág. 4, no debería
utilizarse nunca al profesional que ha sido o es terapeuta de la víctima debido a las relaciones que se
generan entre terapeuta y paciente que son de naturaleza distinta a las que unen al perito forense y a la
persona objeto de la pericia.
53
Se propone que con carácter previo a la entrevista que el Juez convoque a las partes y al perito para
fijar el objeto del interrogatorio y la información que se pretende obtener.
54
Las entrevistas deberían necesariamente grabarse para poder ser reproducidas en el acto de la vista oral.
55
En tales países se establece la obligación de grabación videográfica de las exploraciones de los menores
en los momentos previos del proceso, con intervención de especialistas y en condiciones contradictorias
adecuadas, evitando su ulterior declaración en la fase de juicio oral, mediante su reproducción delante del
Tribunal y de las partes.

23
hechos. Dichos testimonios y los reconocimientos efectuados en sede policial por los
menores sirvieron de base para la condena del demandante.

El TEDH recuerda que en los delitos contra la libertad sexual especialmente

cuando las víctimas son menores no deben olvidarse los intereses de estos últimos. En
estos casos podrán adoptarse determinadas medidas de protección de las víctimas
siempre que se garanticen adecuadamente los derechos de defensa del acusado.

En el caso analizado se constata que en realidad las únicas pruebas directas de

los hechos eran las declaraciones de los menores efectuadas en sede policial, pues las
dos testigos se limitaron a manifestar que habían visto al demandante en el lugar de los
hechos y una ellas refirió lo que le había contado su sobrino menor de edad. Por su
parte, los agentes policiales se limitaron a dar cuenta de la forma en que se habían
tomado las declaraciones de los menores víctimas y de la forma en que se llevaron a
cabo los reconocimientos del acusado. En estas circunstancias el testimonio de los
menores tenía una importancia decisiva para la resolución final sin que en ningún
momento durante el procedimiento penal el demandante hubiera tenido la oportunidad
de interrogarles.

El TEDH destaca que en ningún momento se concedió al demandante la

oportunidad de asistir o presenciar el interrogatorio policial de los menores, por ejemplo
situándolo en una habitación contigua y facilitando el seguimiento del interrogatorio
mediante la utilización de instrumentos técnicos. Tampoco se le dio la oportunidad de
formular preguntas a los menores. Además, las declaraciones de los menores no fueron
grabadas, por lo que ni el demandante ni los juzgadores tuvieron la oportunidad de
observar su comportamiento durante el interrogatorio. El propio demandante, en su
escrito de queja, admitía la validez de la utilización de medios alternativos al
interrogatorio directo de los menores en la vista oral como por ejemplo que el
interrogatorio se hubiera llevado a cabo durante la fase de investigación por un juez
posibilitando que la defensa formulara preguntas por escrito, o que se hubiera llevado a
cabo permitiendo que el demandante o su letrado presenciaran el interrogatorio a través
de un circuito cerrado de televisión.

Por último, el TEDH destaca que la negativa de los Tribunales nacionales a que
los menores acudieran al juicio oral para ser interrogados por las partes no venía avalada
por ninguna opinión pericial56 . Se trataba de una decisión insuficientemente
fundamentada y puramente especulativa. De ahí puede inferirse que la decisión judicial
debe venir avalada por algún dictamen pericial que desaconseje la declaración de los
menores en el acto del juicio oral por ser perjudicial para el desarrollo de su
personalidad y ser susceptible de causar graves perjuicios.

De la anterior doctrina se infiere que en estas condiciones el testimonio de los

menores no podía ser sustituido por el testimonio referencial de los policías que les
tomaron declaración en la fase de investigación. Por ello, el TEDH concluyó que se
había producido una vulneración de los arts. 6.1 y 6.3.d) CEDH.

56
Este es uno de los requisitos que se exige en los actuales arts. 448 y 707 LECrim.

24
VI.8. La prueba pericial y la garantía de contradicción: STEDH caso COTTIN contra
Bélgica, de 2 de junio de 2005

El TEDH ha extendido la aplicación de las garantías previstas en el art. 6.3.d)

CEDH a los peritos y, por tanto, a la práctica de la prueba pericial. Se vulnera el proceso
equitativo cuando se constate que durante el procedimiento el perito de nombramiento
judicial ha ocupado una posición predominante o privilegiada, generando una situación
de desequilibrio en relación con la posición de la defensa 57 .

En el caso ahora analizado se vuelve a plantear la aplicación de la garantía de

contradicción a la prueba pericial. La demandante denunciaba que la garantía de
contradicción no se había respetado durante el desarrollo del propio peritaje y que la
posibilidad de discutir el dictamen en el juicio oral no convalidaba esa falta de
contradicción. El perito nombrado judicialmente por el Tribunal de apelación encargado
de resolver sobre la cuestión de fondo, como medida complementaria, procedió al
examen médico de la víctima para determinar el alcance de las lesiones, concretamente
si derivadas de ellas resultó una enfermedad o incapacidad laboral personal o una
enfermedad que pareciera incurable, la pérdida del uso absoluta de un órgano o una
mutilación grave, lo que tenía una evidente trascendencia según la legislación interna
belga en la calificación jurídico penal de los hechos. El examen del lesionado por el
médico forense se llevó a cabo sin la participación del demandante o, como mínimo, sin
darle la oportunidad de nombrar un médico de su confianza que asistiera a dicho
examen.

Para el TEDH el respeto al principio de contradicción, como el resto de las

garantías procesales del art. 6.1 CEDH, se refiere a la instancia ante un Tribunal; en
consecuencia, de esta disposición no puede desprenderse un principio general y
abstracto según el cual, cuando un perito ha sido nombrado por un juez, las partes deben
tener en todos los casos la facultad de asistir a las entrevistas conducidas pro el primero
o de recibir notificación de los documentos que ha tenido en cuenta. Lo principal es que
las partes puedan participar de manera adecuada en el proceso ante el Tribunal.

El TEDH después de comprobar la trascendencia de las conclusiones del

informe médico forense para la resolución final, constató que el demandante no pudo
participar en el examen forense, a diferencia de la propia víctima que podía acudir
asistida de un asesor médico 58 . Por tanto, el demandante no tuvo la posibilidad de
contra- interrogar, personalmente o a través de su abogado o de un médico, a las
personas interrogadas por el forense, de presentar ante este último las alegaciones sobre
los documentos examinados y las informaciones recogidas y de solicitarle
investigaciones suplementarias. En definitiva, no pudo hacer escuchar su voz de manera
efectiva con anterioridad a la presentación del informe en la vista oral. Añadiendo a
continuación, que la posibilidad indirecta de discutir el informe pericial en la vista no
puede, en este caso, considerarse un equivalente válido del derecho a participar en el
peritaje. La solicitud de un peritaje complementario no hubiera variado la situación,
pues dada la situación del derecho interno belga este nuevo peritaje habría sido
igualmente unilateral sin efectiva contradicción.

57
SSTEDH casos BÖNISCH contra Austria, de 6 mayo 1985; BRANDSTETTER contra Austria, de 28
agosto 1991.
58
Posibilidad que en realidad no utilizó, según se recoge en la opinión disidente formaliza por varios
jueces.

25
 La opinión mantenida por la mayoría del Tribunal resulta discutible. La garantía
de la contradicción no sufre una limitación intolerable si a pesar de no haber tenido
oportunidad de participar en el examen médico forense, luego se posibilita el
interrogatorio de este último por el demandante, concediéndole incluso la posibilidad de
estar asistido de un médico de su confianza. Dicho interrogatorio en la vista oral y en
estas condiciones sería suficiente para estimar respetada la garantía de contradicción. En
este sentido se expresaron varios jueces en un voto disidente. Según se argumenta en el
mismo el demandante hubiera podido solicitar que el médico forense presentara sus
conclusiones ante el Tribunal de apelación con el fin de poder discutirlas, incluso con la
asistencia de un perito nombrado por él mismo. También podría haber solicitado la
declaración del propio lesionado. En estas condiciones no puede admitirse, como
concluye la mayoría, que el demandante no tuvo realmente la oportunidad de discutir las
conclusiones del forense o que solo pudo hacerlo indirectamente.

VI.9. La prueba documental y la garantía de contradicción: STEDH caso GEORGIOS

PAPAGEORGIOU contra Grecia, de 9 mayo de 2003

La garantía de contradicción como integrante de la noción de proceso equitativo

debe predicarse de cualquier elemento de prueba, incluida, por tanto, la prueba
documental. La jurisprudencia del TEDH ha extendido la aplicación de la garantía de
contradicción contenida en el art. 6.3.d) CEDH no solo la prueba testifical sino también
al resto de las pruebas que se pueden practicar en el proceso penal. De ahí que la
utilización de formulas estereotipadas como la empleada con frecuencia en la práctica
forense española consistente en “por reproducida” es contraria a las exigencias de
contradicción59 .

En el caso ahora analizado se volvía a plantear la cuestión del respeto a la

garantía de contradicción en relación con la prueba documental, al negarse los
Tribunales nacionales a ordenar la presentación de los documentos originales que
habían servido de base a la condena penal por un delito de estafa. Los acusados,
empleados del Banco Comercial de Grecia, que actuaba como perjudicado, habían
realizado unos cargos en la cuenta de la Sociedad Griega de Ferrocarriles a través de
siete cheques de un talonario a nombre de esta sociedad, que no le había sido entregado.
En reiteradas ocasiones durante la tramitación de la causa penal el demandante había
solicitado la incorporación de los cheques originales y las páginas electrónicas del
ordenador a través del cual se había realizado la operación fraudulenta. Peticiones que
no fueron atendidas. Como constata el TEDH los Tribunales nacionales que juzgaron el
asunto en ningún momento examinaron dichas páginas electrónicas ni los originales de
los cheques, ni verificaron si las copias eran conformes a los originales. Por su parte, la
condena del demandante se había basado en gran medida en las fotocopias de los
cheques presuntamente falsificados. Del contenido de la sentencia de condena resulta
que los medios empleados para la realización del fraude eran los referidos cheques y la
utilización del ordenador para alterar los datos del ordenador central del banco. En estas
circunstancias el TEDH estima que la presentación de los cheques originales era
primordial para la defensa del demandante pues, tal como sostenía, le habría permitido
demostrar que quienes habían dado la orden de realizar el pago eran otros empleados del

59
STEDH caso BARBERÁ, MESSEGUÉ y JABARDO contra España, de 6 diciembre 1988.

26
banco y no él. Concluye, por tanto, constatando la existencia de vulneración de los arts.
6.1 y 6.3.d) CEDH.

VII. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

Aunque no se me ncione expresamente en el art. 6 CEDH el principio de

inmediación constituye otra de las garantías integrantes del núcleo esencial del derecho
a un proceso justo o equitativo. Un supuesto particular lo encontramos en aquellos casos
de cambios en la composición del Tribunal durante la celebración del juicio oral.

VII.1. La valoración de la prueba testifical y los cambios de jueces integrantes del

Tribunal enjuiciador: STEDH caso GRAVIANO contra Italia, de 10 febrero 2005

Para el TEDH es esencial, como manifestación de las exigencias del proceso

debido, que el interrogatorio de los testigos se realice a presencia del juez que deberá
adoptar la decisión final. Su presencia en el interrogatorio es una garantía para el
acusado en cuanto que el comportamiento y credibilidad de un testigo puede tener
consecuencias para dicho acusado. El TEDH considera que el principio de inmediación
judicial en la práctica de las pruebas constituye una de las garantías integrantes del
proceso justo del art. 6.1 CEDH60 .

Ello conlleva que como regla general el cambio de composición de un Tribunal

tras la declaración de un testigo decisivo implique la reiteración de la declaración
(Decisión núm. 37442/1997, caso P. K. contra Finlandia, de 9 julio 2002; y STEDH
caso PITKÄNEN contra Finlandia, de 9 marzo 2004). A pesar de este principio general
(principio dell’immutabilità del giudice del dibattimento), el TEDH viene reconociendo
determinadas excepciones, como es el caso que ahora analizamos. El Tribunal penal,
integrado por 8 jueces, había condenado al demandante a cadena perpetua por delitos
relacionados con actividades mafiosas (asesinato y asociación de tipo mafioso). La
decisión fue adoptada sobre la base de la declaración de dos testigos (mafiosos
arrepentidos) que fueron consideradas como creíbles y corroboradas por otros datos. No
eran, por tanto, las únicas pruebas de cargo pues se interrogó a otros testigos y peritos.
Tras el interrogatorio de estos dos testigos uno de los jueces profesionales que
integraban el Tribunal penal fue sustituido por otro juez al cambiar de destino. El
demandante solicitó una nueva declaración de los testigos previamente interrogados,
argumentando que los elementos probatorios presentados con anterioridad al cambio de
juez no podían ser valorados ni utilizados por el Tribunal enjuiciador. Dicha solicitud
fue desestimada por los Tribunales nacionales italianos. Ante el TEDH el demandante
reproduce su alegación invocando la vulneración de los arts. 6.1 y 6.3.d) CEDH.

En primer lugar, el TEDH rechaza que se hubiera producido una vulneración del
art. 6.3.d) CEDH pues los testigos fueron interrogados durante los debates públicos a
presencia del demandante y de su abogado.

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La Decisión núm. 37442/97 caso P. K. contra Finlandia, de 9 julio 2002, afirma que “such a principle
of immediacy is an important guarantee in criminal proceedings in which the observations made by the
court about the demeanour and credibility of a witness may have important consequences for the
accused”.

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 En segundo lugar, desestimó la vulneración del art. 6.1 CEDH,
fundamentalmente por dos razones. La primera, porque el cambio había afectado
únicamente a uno de los ocho jueces que integraban el Tribunal, permaneciendo los
siete restantes quienes pudieron asistir a la práctica de todas las pruebas. La segunda,
que la ausencia del juez suplente durante las vistas en las que tuvieron lugar las
declaraciones de los testigos fue suplida por la lectura de las actas de las vistas 61 .

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A esta misma conclusión se había llegado en la mencionada Decisión del caso P. K contra Finlandia, y
en la STEDH caso PITKÄNEN contra Finlandia. En el caso P. K. el cambio afectó solo al juez presidente
permaneciendo los restantes tres jueces legos; además en ningún momento se cuestionó la credibilidad del
testigo ni existía en el procedimiento ningún motivo que justificara la existencia de dudas acerca de dicha
credibilidad. El nuevo juez tuvo acceso a las grabaciones de la declaración del testigo y, por último, la
declaración de culpabilidad se había basado, también, en otras pruebas, no sólo en las manifestaciones de
ese testigo.

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