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ESCUCHAS TELEFÓNICAS: UN ENCUENTRO CON

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y UN
DESENCUENTRO CON EL LEGISLADOR ESPAÑOL

Alexandre H. Català i Bas


Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universitat de València

Sumario
I. Introducción.- II. La asunción por parte del Tribunal
Constitucional de la jurisprudencia del TEDH y un peligroso
desencuentro entre el legislador español y el TEDH.- IIi.
conclusión.

PALABRAS CLAVE
Escuchas telefónicas; Injerencias; Tribunal Constitucional; Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.

RESUMEN
El caso que aquí vamos a exponer es especialmente extraño. Mientras
los tribunales españoles, especialmente el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo asumían punto por punto la jurisprudencia del TEDH
sobre las garantías que han de rodear una injerencia en las comunicaciones,
el legislador español se ha empecinado en no asumir dicha doctrina, lo
que le ha valido, incluso, una sentencia desfavorable de Estrasburgo.

I. Introducción
Vaya por delante que de un análisis de la recepción de la jurisprudencia
del Tribunal de Estrasburgo por parte de nuestros tribunales y de
nuestro legislador da como resultado un notable alto en receptividad.
La jurisprudencia y la legislación española sobre un gran número de
derechos como la libertad de expresión e información, el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la calidad de vida y la

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contaminación, la prohibición de torturas y penas y tratos inhumanos y


degradantes… están imbuidos de la jurisprudencia del TEDH. Ello no
obstante, hay casos llamativos de desencuentros. El caso que aquí vamos
a exponer es especialmente extraño. Mientras los tribunales españoles,
especialmente el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo asumían
punto por punto la jurisprudencia del TEDH sobre las garantías que han de
rodear una injerencia en las comunicaciones, el legislador español se ha
empecinado en no asumir dicha doctrina, lo que le ha valido, incluso, una
sentencia desfavorable de Estrasburgo.

II. La asunción por parte del Tribunal


Constitucional de la jurisprudencia del
TEDH y un peligroso desencuentro entre el
legislador español y el TEDH
Todo arranca del segundo párrafo del artículo 8 del CEDH que prescribe
que cualquier injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones,
entre otros requisitos, ha de estar prevista en la ley, lo que le permite al
Tribunal realizar un examen de la norma que regula tal cuestión a modo
de control abstracto de las normas. De acuerdo con su jurisprudencia
dicho concepto ha de ser entendido en los siguientes términos:
1. Derecho en vigor en un sistema jurídico determinado. Es decir, la ley
será sinónima de derecho interno1.
2. No hay que entender el término ley en sentido formal (como
disposición general emanada del Parlamento), sino en sentido material
incluyendo no sólo leyes propiamente dichas sino también disposiciones de
rango infralegislativo2. En principio, quedan excluidas las disposiciones de
carácter interno de la Administración, como las circulares e instrucciones
que, sin embargo, podrán ser tenidas en cuenta, en la medida en que
fuesen conocidas por los interesados, para averiguar si al aplicar la norma
correspondiente se había respetado el requisito de la previsión3.
3. Se incluye, de acuerdo con la STEDH Sunday Times de 26 de abril de
1979, el derecho no escrito en clara referencia al ordenamiento inglés4.
4. En cuanto a la jurisprudencia, el TEDH la considera incluida en
el término ley pues la misma juega un papel destacado en la Europa

1
STEDH Kruslin, de 24 de abril de 1990.
2
SsTEDH De Wilde de 18 de julio de 1971 y Huvig de 24 de abril de 1990.
3
STEDH Silver de 25 de marzo de 1983.
4
En el mismo sentido, SsTEDH Malone de 28 de noviembre de 1984, Kruslin, de 24 de abril
de 1990 y Huvig de 24 de abril de 1990.

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continental, hasta el punto de que todas las ramas del Derecho positivo son
resultado, en buena parte, de las resoluciones de los jueces y tribunales. En
un ámbito amparado por el “derecho escrito”, la ley es el texto en vigor tal
como los tribunales competentes lo han interpretado teniendo en cuenta,
en su caso, la constante evolución jurídica. Por ley hay que entender el
derecho en vigor en un sistema jurídico dado y la jurisprudencia que
lo interpreta. Por tanto, no infringiría el Convenio el hecho de que la
injerencia de la autoridad pública no apareciese establecida de forma
expresa en un texto normativo pero sí a través de una interpretación de las
normas existentes realizada por los tribunales. Así lo establece el TEDH en
las sentencias Huvig y Kruslin de 24 de abril de 1990.
Fijado el término ley cabe pasar a analizar qué se entiende por
“injerencia prevista por la ley”. La jurisprudencia del TEDH al respecto la
podemos sintetizar del siguiente modo:
1. Por “prevista por la ley” cabe entender no sólo la simple remisión al
Derecho interno, sino también a la calidad de la ley teniendo que ser, por
tanto, compatible con la supremacía del Derecho -uno de los principios
subyacentes en el Convenio-.
2. La referencia a la calidad de la ley exige que la misma sea accesible
y previsible. El requisito de accesibilidad requiere que la ley pueda
conocerse. El ciudadano debe disponer de suficiente información sobre
las normas jurídicas aplicables al caso5. Para ello, la ley aplicable ha de
estar publicada en los cauces normales de difusión del Derecho en el
Estado concreto o, como mínimo, tenerla a disposición de los ciudadanos6.
Además, ha de ser previsible: sólo se puede considerar como ley,
“la norma que se expresa con la suficiente precisión para permitir al
ciudadano ajustar su conducta, y que pueda prever razonablemente las
consecuencias que pueda ocasionar una acción determinada.
La previsibilidad supone:
a. claridad en los términos.
b. razonable certeza sobre los casos en que un órgano público puede
llevar a cabo una injerencia en el ejercicio de alguno de los derechos
objeto de protección.
Las exigencias con relación a la previsión varían según las concretas

5
SsTEDH Malone de 27 de octubre de 1983 y Silver de 25 de marzo de 1983.
6
En una interpretación poco rigurosa de esta exigencia, las SsTEDH Groppera Radio y otros
de 28 de marzo de 1990 y Autronic de 22 de mayo de 1990, el TEDH consideró cumplido por
el Estado suizo el requisito de la accesibilidad teniendo a disposición de los interesados el
Reglamento Internacional de las Radiocomunicaciones (más de 1000 páginas), si bien no
se hallaba -por los motivos materiales de extensión mencionados- publicado en el Boletín
Oficial de Leyes Federales.

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circunstancias del caso7.


Las sentencias de referencia son los casos Huvig y Kruslin ambos
contra Francia de 24 de abril de 1990. En dichas sentencias el Tribunal de
Estrasburgo, tras afirmar que “las escuchas y los demás procedimientos
para interceptar las comunicaciones son un grave ataque a la vida privada
y a la correspondencia. Por consiguiente, deben fundarse en una «ley»
de singular precisión. Es indispensable que las normas que las regulan
sean claras y detalladas, tanto más cuanto que los procedimientos técnicos
aplicables se perfeccionan continuamente”; así pues concluyó que la
legislación francesa que regulaba esta materia vulneraba el Convenio
al no recoger las siguientes garantías en relación con el requisito de
previsibilidad.
En concreto: “el sistema no proporciona hasta el momento la protección
adecuada contra los posibles abusos. Por ejemplo, no define a quiénes
se puede someter a una intervención telefónica ni la naturaleza de los
delitos que la justifiquen; el Juez no tienen obligación de fijar un límite
a la duración de la medida; no se puntualizan las condiciones para
levantar las actas en que se recojan las conversaciones interceptadas,
ni las precauciones exigibles para comunicar intactos y completos los
correspondientes registros para su posible control por el Juez -que
difícilmente podrá comprobar sobre el terreno el número y la duración
de las cintas originales-, y por la defensa, ni las circunstancias en que se
pueda o se deba borrar o destruir dichas cintas, en particular cuando se
retira la acusación o se absuelve al acusado”8.
En definitiva, el TEDH exige que la legislación que regule este tipo de
actuaciones contemple como garantías las siguientes:
1. Fijar la categoría de personas que pueden ser sometidas a este tipo
de medidas.
2. Fijar qué delitos justifican las mismas.
3. Fijar la duración de la medida.
4. Fijar las condiciones para levantar acta en que se recoja las
conversaciones interceptadas.
5. Fijar las precauciones para entregar intactas y completas las
grabaciones al juez y a la defensa.
6. Fijar las circunstancias en que se pueda o deba borrar o destruir las

7
Vid., entre otras, SsTEDH Malone de 27 de octubre de 1983 y Kruslin de 24 de abril de 1990.
8
Cosa que ya advirtió con antelación la doctrina francesa. En este sentido vid. G. Cohen-
Jonathan, “Les écoutes téléphoniques, Protection des droits de l’homme: la dimension euro-
péenne”, en Studes in honour de Gérard J. Wiarda, Carl Heymanns Verlag KG, 1988. pp. 100
ss. y J. Pradel,“Écoutes téléphoniques et Convention européenne des droits de l’ homme”
Recueil Dalloz Sirey, cahier 4º, 1990. pp. 17 ss.

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grabaciones9.
Francia tardó poco más de un año en modificar su legislación y
adaptarla a tales exigencias. Lo hizo a través de la Ley 91-646 de 10 de
julio de 1991 relative au secret des correspondances émises para la voie
des télécomunications, con posterioridad examinada por el propio TEDH
y considerada conforme al Convenio en la sentencia Lambert c. Francia de
24 de agosto de 199810.

9
En cambio, para el TEDH, del Convenio no se deriva la exigencia de que la medida sea
ordenada por un juez, sino que, en todo caso, basta un control judicial a posteriori. Y es que
se ha dicho por la doctrina que la jurisprudencia del TEDH es una jurisprudencia de míni-
mos. Ello supone, como señala T. Freixes Sanjuán, Libertades informativas e integración euro-
pea, Cólex, Madrid, 1996, p. 100 que “la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos tendrá que ser necesariamente ponderada por los órganos internos a efectos de
garantizar el estándar mínimo por una parte y de no disminuir el nivel de protección o efec-
tividad garantizado por otra”. Ahora bien, la consideración de la protección convencional
como un estándar mínimo ha de ser matizada, pues enunciada de esta manera podría llevar
a considerar la jurisprudencia del TEDH meramente residual o accesoria. Nada más lejos de
la realidad. El TEDH se encuentra con enormes dificultades a la hora de construir un sistema
europeo de derechos humanos; ello no obstante, muchas de sus elaboraciones jurispruden-
ciales merecen un calificativo mucho más favorable que el de “mínimas”. Por ello más que
una jurisprudencia de mínimos, el TEDH fija el listón que ha de ser superado y en muchas
ocasiones dicho listón en absoluto es bajo o “mínimo” sino, por el contrario, muy exigente.
10
Los artículos correspondientes del Código de procedimiento penal (Ley nº 91-646 de 10
de julio de 1991 sobre el secreto de la correspondencia emitida por la vía de las telecomu-
nicaciones) dicen así:
Artículo 100
“En materia criminal y en materia correccional, si la pena incurrida es igual o superior a dos
años de prisión, el Juez de instrucción puede, cuando las necesidades de la investigación
así lo exijan, prescribir la intervención, el registro y la transcripción de la correspondencia
emitida por la vía de las telecomunicaciones. Estas operaciones se efectúan bajo su control
y su autoridad. La orden de intervención es por escrito. No tiene carácter jurisdiccional y
no es recurrible”.
Artículo 100.1
“La orden tomada en aplicación del artículo 100 debe constar de todos los elementos de
identificación de la conexión a intervenir, el delito que motiva la intervención así como la
duración de ésta”.
Artículo 100.2
“Esta decisión se toma para una duración máxima de cuatro meses. Sólo puede ser prorro-
gada en las mismas condiciones de forma y de duración”.
Artículo 100.3
“El Juez de instrucción o el oficial de policía judicial nombrado por él, puede requerir la
ayuda de cualquier agente cualificado de un servicio u organismo que esté bajo la autori-
dad o tutela del Ministro encargado de las telecomunicaciones o de cualquier agente cua-
lificado de una red de concesionarios o proveedores de servicios de telecomunicaciones
autorizado, con vistas a proceder a la instalación de un dispositivo de intervención”.
Artículo 100.4
“El Juez de instrucción o el oficial de policía judicial nombrado por él, levanta acta de cada
una de las operaciones de intervención y de registro. Este acta menciona la fecha y la hora
en las que la operación comienza y termina”.

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La presteza del legislador francés en adaptar sus normas a las exigencias


del convenio contrasta con la desidia del español que no ha reaccionado
a pesar de ser una cuestión especialmente delicada y de las reiteradas
advertencias lanzadas por la doctrina, la Fiscalía y los propios tribunales
españoles. Han sido varios los toques de atención de los tribunales
españoles e, incluso, por el TEDH al legislador español; sin embargo, éste
en ningún momento se ha dado por aludido.
El actual artículo 579 LEcrim fue introducido por la Ley Orgánica
4/198811. El TEDH y el Tribunal Constitucional español no han parado
de dar avisos que no han sido atendidos por el legislador español,
empecinado en no reformar un precepto claramente insuficiente, en
cuanto a garantías se refiere, a la luz del CEDH. De esta manera, y en
primer lugar, nos encontramos con el caso Valenzuela Contreras c. España

Artículo 100.5
“El Juez de instrucción o el oficial de policía judicial nombrado por él, transcribe la corres-
pondencia que sea útil al esclarecimiento de la verdad. De ello se levanta acta. Esta trans-
cripción se incluye en el expediente. La correspondencia en lengua extranjera se transcribe
en francés mediante la asistencia de un intérprete requerido para este fin”.
Artículo 100.6
“Las cintas con las grabaciones son destruidas, a instancia del Fiscal de la República o del
Fiscal del Tribunal de casación, al vencer el plazo de prescripción de la acción pública. Se
levanta acta de la operación de destrucción”.
Artículo 100.7
“No se podrá intervenir la línea de un diputado o de un senador sin que el Presidente de
la Asamblea a la que pertenezcan sea informado por el Juez de instrucción. No se podrá
intervenir una línea que dependa del despacho de un abogado o de su domicilio sin que el
Decano sea informado por el Juez de instrucción. Las formalidades previstas por el presente
artículo son obligatorias bajo pena de nulidad”.
11
Con la siguiente redacción:
“1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica
que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obte-
ner por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia
importante de la causa.
2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comu-
nicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres
meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales,
telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad
criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus
fines delictivos.
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de de-
litos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes,
la medida prevista en el núm. 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o,
en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por
escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confir-
mará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la
observación”.

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de 30 de julio de 1998. En dicho caso, el Tribunal de Estrasburgo examinó


una interceptación de las conversaciones telefónicas realizas al amparo
de la legislación anterior a la reforma operada por la L.O. 4/1988. El
Tribunal concluyó que dicha normativa, recordemos no vigente ya en
el momento de dictar sentencia, no se adecuaba a las exigencias del
convenio recogidas, especialmente, en las sentencias Huvig y Kruslin de
1991. Lo lógico hubiese sido que el legislador español, a la vista de esta
sentencia, hubiese examinado la adecuación del artículo 579 LEcrim; si
cumplía dichas exigencias y más, vistas las críticas de la doctrina a dicho
precepto12.
El Tribunal Constitucional no ha parado de lanzar mensajes al
legislador sobre la necesidad de proceder a una reforma del artículo 579
para adecuarlo al Convenio. Así en la STC 49/1996, de 20 de marzo, el
Tribunal Constitucional dio la razón al TEDH al reconocer expresamente
que la normativa anterior a la reforma de 1988 presentaba graves déficits,
y asumía que, al igual que la francesa anterior a la reforma operada en
1991, no se adecuaba al Convenio.
Lo que ocurre -concluye el TEDH- es que «el Derecho francés,
escrito o no escrito, no establece con suficiente claridad el alcance
y los procedimientos de ejercicio de la facultad discrecional de
las autoridades públicas en esta materia», o, en otros términos,
que «el sistema no proporciona hasta el momento la protección
adecuada contra los posibles abusos». Por ello, en los casos Huvig
y Kruslin se consideró que había sido violado el art. 8 del Convenio
(…).La misma estimación merece el asunto que estamos ahora
enjuiciando”. (FJ 5).
Claro y contundente se muestra en su sentencia 49/1999, advirtiendo que
no vale cualquier norma para regular la materia sino que ésta forzosamente
ha de reunir los requisitos de accesibilidad y previsibilidad que exige el
TEDH. Así pues, dicha exigencia no se cubre con la mera existencia de
una norma legal que habilite la injerencia, sino que es necesario que ésta
cumpla determinados requisitos de calidad, especialmente con relación

12
Por todos vid. J.A. Martín Pallín, “Escuchas telefónicas”, en el libro Homenaje a Enrique
Ruiz Vadillo, Colex, Madrid, 1999, p. 369; J.Mª. Asencio Mellado, “Los derechos contemplados
en el artículo 8 del convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y libertades
Fundamentales de fecha de 4 de noviembre de 1950”, en Seminario sobre jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Generalitat Valenciana, Valencia, p. 146; C. Ruiz
Miguel, La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995, p.
212, J. Montero Aroca, La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 81; J.L. Gómez Colomer, “La intervención judicial de las
comunicaciones telefónicas a la luz de la jurisprudencia”, Revista Jurídica de Catalunya, nº 1,
1998, pp. 150 ss.; y V. Gimeno Sendra, “Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo”, La Ley, nº 4042, 1996. p. 1618.

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a las exigencias de certeza que han de presidir cualquier injerencia en


un derecho fundamental. El legislador, en este sentido, ha de hacer el
«máximo esfuerzo posible» para garantizar la seguridad jurídica13, por lo
que la ley, “de singular precisión”, ha de reunir como mínimo, todas las
garantías que exige el CEDH. En este caso se examinaba una injerencia en
el derecho al secreto de las comunicaciones realizada también al amparo
de la legislación anterior a la reforma operada en 1988 por lo que si bien
no se pronuncia sobre el artículo 579 sí advierte que, en todo caso:
“la insuficiencia de la ley, que sólo el legislador puede remediar
y que constituye, por sí sola, una vulneración del derecho
fundamental” (FJ 514).
Aunque matiza el alcance de dicha vulneración al señalar que su
estimación no implica por sí misma, necesariamente, la ilegitimidad
constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales que
autorizaron la intervención, de tal manera que si los órganos judiciales
hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción
grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada
y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado
respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando,
además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de
proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por
la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas.
No deja de ser confuso este razonamiento, pues si bien se afirmará que
“la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse
constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente
precisión”, lo que realmente se examina es si la medida “se autoriza por
la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con estricta
observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización
se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como sucede
cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables
de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la
investigación de los mismos”15.

13
Vid. FJ 4.
14
En el mismo sentido el Tribunal Supremo, que advertirá de “la grave insuficiencia de la
regulación actualmente vigente” (ATS de 18 de junio de 1992) , o que la reforma operada
por la ley orgánica 4/1988 vino a desarrollar, “imperfectamente, por cierto, el artículo 18 de
la Constitución” (entre otras, SsTS de 21 de febrero de 1991 y 2 de junio de 1992). Incluso la
Fiscalía General del Estado en su Circular 1/1999 reconoce que el artículo 579 de la LEcrim,
a la hora de regular la intervención u observación de las comunicaciones postales, telegrá-
ficas o telefónicas “no lo hace con la precisión y detalle que sería deseable”.
15
STC 126/2000, de 16 de mayo, FJ. 2.

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Llegamos al caso Prado Bugallo c. España, de 18 de febrero de 200316.


En este caso el TEDH analiza la injerencia sobre las comunicaciones del
demandado realizadas al amparo del artículo 579 LEcrim. La conclusión
no puede ser más demoledora. Este precepto, por sí solo, no cumple con
las exigencias del Convenio. Para el TEDH el actual artículo 579 LEcrim
no reúne todas estas garantías pues no hace mención a la definición de
la categoría de personas susceptibles de ser sometidas a este tipo de
actuaciones, a la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar
a las escuchas, ni tampoco fija un límite a la duración de la medida ni
hace mención a los requisitos de las actas en las que se recojan las
conversaciones intervenidas, ni se recogen las precauciones necesarias
para entregar intactas y completas las grabaciones realizadas tanto al juez
como a la defensa, ni, por último, las circunstancias en las cuales ha de
procederse a borrar o destruir las cintas. Hay que tener en cuenta que en el
momento de la injerencia estaba vigente dicho precepto, pero no existía un
cuerpo jurisprudencial que asumiera que este tipo de actuaciones debían
de ir acompañadas de las exigencias dimanantes de la jurisprudencia de
Estrasburgo.
Aunque parezca increíble, el legislador español tras esta sentencia
tampoco procedió a reformar el precepto en cuestión.
Sin embargo, no se cerró aquí el debate. Dos eran las cuestiones que se
planteaban a partir de ese momento. La primera: saber si el artículo 579,
visto lo dicho por el TEDH, era inconstitucional. La segunda: visto que el
TEDH analizó únicamente dicho precepto desnudo de todo complemento
jurisprudencial que asumiera la doctrina del TEDH, qué sucedería en el
futuro si se producía una nueva reclamación al respecto y, en el momento
de los hechos, a este precepto ya se le hubiese sumado la jurisprudencia
de los tribunales incorporando dicha jurisprudencia.
A la primera cuestión respondió el Tribunal Constitucional en la
sentencia 184/2003, de 23 de octubre17. El Tribunal es consciente de que
la normativa vigente no cumple con los requisitos de calidad de la ley
dimanantes del Convenio, y así señala.
“…nuestro pronunciamiento, acogiendo la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y de nuestros órganos judiciales,
debe poner de manifiesto que el art. 579 LEcrim adolece de
vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que

16
Al respecto vid. A.H. Català i Bas, “Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Prados Bugallo c. España, de 18 de febrero de 2003”, Revista Europea de Derechos Funda-
mentales, nº 1, 2003, pp.127 ss.
17
Vid. al respecto S. García Couso, “Escuchas telefónicas. La sentencia del tribunal Constitu-
cional 184/2003, de 23 de octubre”, Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº 2, 2003,
pp. 131 ss.

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no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3


para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones,
interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art.
8.1 y 2. (…)”.
De la lectura del trascrito precepto legal resulta la insuficiencia de
su regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones,
puesto que no existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar;
la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de
cuya investigación pueden acordarse; el control del resultado de las
intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho
resultado, es decir, las condiciones de grabación, y custodia, utilización
y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorporación a
los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por ello,
hemos de convenir en que el art. 579 LEcrim no es por sí mismo norma de
cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad
jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE).
Pero, además, tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión
requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un
derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización
frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones
grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art.
579 LEcrim sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto
de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de
responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de
las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se
sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la
afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros
con quienes aquéllos se comunican. (FJ 5).
Sin embargo, no está de acuerdo con que esa deficiencia pueda
ser objeto de control a través del planteamiento de una cuestión de
inconstitucionalidad ya que, viene a decir el Alto Tribunal, todo lo que dice
el precepto es constitucional pero tiene omisiones que afectan al contenido
esencial del derecho por lo que el desencuentro con la Constitución no es
por lo que dice sino por lo que omite, pasando a recordar a continuación
que él no puede convertirse en legislador positivo e introducir, vía
sentencia interpretativa, garantías que la ley omite sino que esas lagunas
han de rellenarse mediante una actuación positiva del legislador:
“El mecanismo de control de constitucionalidad de la Ley que el art.
55.2 LOTC ordena con carácter consecuente a la estimación del recurso
de amparo está previsto para actuar sobre disposiciones legales que
en su contenido contradicen la Constitución, pero no respecto de las
que se avienen con aquélla y cuya inconstitucionalidad deriva no de su
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enunciado, sino de lo que en éste se silencia, deficiencias que pueden


predicarse del art. 579 LEcrim sin otro precepto que lo complemente, que
no existe en nuestro ordenamiento jurídico. En estos casos, así como en el
que resolvimos en la STC 67/1998, de 18 de marzo (F. 7), el planteamiento
de la cuestión de inconstitucionalidad resulta inútil, en la medida en que
la reparación de la eventual inconstitucionalidad sólo podría alcanzarse
supliendo las insuficiencias de las que trae causa y no mediante la
declaración de inconstitucionalidad y, en su caso, nulidad de un precepto
que no es contrario a la Constitución por lo que dice, sino por lo que deja de
decir. Ni siquiera hipotéticamente a través de una Sentencia interpretativa
podría este Tribunal colmar todos los vacíos con la necesaria precisión por
cuanto por medio de una interpretación no podría resolver en abstracto
más de lo que de manera concreta haya ido estableciendo. Precisamente
por ello, la intervención del legislador es necesaria para producir una
regulación ajustada a las exigencias de la Constitución” (FJ 7) .
Pues bien, dicha intervención, reclamada, una vez más, por el Tribunal
Constitucional no ha tenido lugar.
En cuanto a la segunda cuestión, ésta es resuelta por el Tribunal
de Estrasburgo en la sentencia Abdulkadir Coban c. España, de 26 de
septiembre de 200618. En este caso el TEDH constata que junto al artículo 579
LEcrim existe un cuerpo jurisprudencial de primer orden que incorpora
la doctrina contenida especialmente en las SSTEDH Huvig y Kruslin, visto
lo cual concluye que aunque sea deseable proceder a una reforma de
dicho precepto, la incorporación de dicho cuerpo jurisprudencial colma
las exigencias del CEDH. Conviene aquí resaltar, como anecdótico, que
incluso el TEDH se hace eco de las reiteradas referencias del Tribunal
Constitucional a que el legislador procediera a llevar a cabo una reforma
en este sentido, que considera deseable. De esta manera, señala:
“Si bien es deseable una modificación legislativa incorporando a
la Ley los principios que se desprenden de la jurisprudencia del
Tribunal, tal y como ha señalado constantemente el propio Tribunal
Constitucional, el Tribunal considera que el artículo 579 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, modificado por la Ley Orgánica 4/1988
de 25 de mayo de 1988 y completado por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, formula normas
claras y detalladas y precisa, a priori, con suficiente claridad el
alcance y las modalidades del ejercicio del poder de apreciación
de las autoridades en el ámbito considerado (Sentencias Kruslin y

18
Al respecto vid. G. Cano Palomares, “El diálogo entre tribunales y el derecho al secreto
de las comunicaciones telefónicas (a propósito de la decisión Coban c. España del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de 25 de septiembre de 2006)”, Revista Española de Dere-
cho Europeo, Civitas, nº 24, 2007, pp. 559 ss.

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Huvig previamente citadas, respectivamente pp. 24-25, pp. 35-36,


y p. 56, pp. 34-35, y Sentencia Lambert contra Francia de 24 agosto
1998”.
La conclusión era de esperar19. El estado actual de la cuestión cumple
con las exigencias derivadas del CEDH y ello porque si bien la ley no recoge
todas las garantías que se enumeran en las sentencias Kruslin y Huvig, sí
lo hace la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la del Tribunal
Supremo que forman un cuerpo compacto y de fácil accesibilidad, lo que
es suficiente a efectos del Convenio, pues para el Tribunal de Estrasburgo
el término ley no sólo hace referencia a la norma escrita sino también a la
jurisprudencia que lo interpreta, construcción que si bien está pensada
para los países anglosajones la aplican sin mayor problema a los países
continentales. Así se desprende de las SsTEDH Huvig y Kruslin de 24 de
abril de 1990:
“No se puede hacer caso omiso de la jurisprudencia así establecida.
En el segundo párrafo del artículo 8 así como en otras cláusulas
análogas, el Tribunal ha entendido siempre el término «ley» en su
acepción «material» y no «formal». Ha considerado incluido textos
de rango inferior a la ley (ver especialmente la sentencia De
Wilde, Ooms y Versyp de 18 de junio de 1971, serie A, número 12,
p. 45, punto 93) y el «derecho no escrito». Las sentencias Sunday
Times, Dudgeon y Chappell se referían al Reino Unido, pero sería
un error forzar la distinción entre países de common law y países
«continentales»; el Gobierno lo suscribe. La ley escrita (statute
law) tiene también importancia en los primeros. Igualmente, la
jurisprudencia juega tradicionalmente un papel considerable
en los segundos, hasta tal punto que todas las ramas del derecho
positivo son consecuencia, en gran parte, de las decisiones de los
Tribunales. El Tribunal, por último, la ha tenido presente en más
de una ocasión en relación a estos países (ver principalmente
las sentencias Muller y otros de 24 de mayo de 1988, serie A
número 133, p. 20, punto 29, Salabiaku de 7 de octubre de 1988,
serie A número 141, p. 1617, punto 29 y Markt Intern Verlag GmbH
y Klaus Beermann, de 20 de noviembre de 1989, serie A número
165, pp. 18-19, punto 30). De haberla ignorado, hubiese minado
casi igual el sistema jurídico de los Estados «continentales» que
el sistema inglés si en la sentencia Sunday Times de 26 de abril
de 1979 hubiese excluido la common law de la noción de «ley»

19
En este sentido vid. A.H. Català i Bas, “La problemática adecuación de la legislación es-
pañola sobre escuchas telefónicas a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos y sus consecuencias”. Revista del Poder Judicial, nº 66, 2002, p. 64, y “Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos Prados Bugallo…” cit., pp. 132 ss.

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(serie A número 30, p. 30, punto 47). En un sistema dominado


por el derecho escrito, la «ley» es el texto en vigor tal como los
Tribunales lo interpretan teniendo en cuenta, si es preciso, las
nuevas circunstancias técnicas” (párr. 28)20.

iii. Conclusión
A pesar de todo lo expuesto, a pesar de las constantes llamadas por
parte del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo e incluso TEDH al
legislador para proceder a una reforma del artículo 579, hoy por hoy21
dicho precepto sigue sin ser reformado por razones que nadie alcanza a
comprender. Y ello a pesar del efecto de las sentencias del TEDH. Nadie
discute que las sentencias de este Tribunal tienen carácter declarativo,
pero las mismas, tal como se destaca por la doctrina, tienen efecto de cosa
juzgada y de cosa interpretada. El primero de estos efectos se desprende
claramente del artículo 46 CEDH a cuyo tenor las Altas Partes Contratantes
se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los
litigios en que sean partes. Es decir, las sentencias del TEDH disfrutan
de una autoridad relativa de cosa juzgada en el sentido de que sólo los
Estados demandados tienen la obligación positiva de adoptar las medidas
necesarias para la ejecución de la sentencia. Desde esa perspectiva se deja
a los Estados parte la concreta forma de dar cumplimiento a la sentencia
del TEDH. España, como es sabido, no ha articulado ningún mecanismo en
este sentido, lo que ha provocado más de un problema. Existiendo, como
ha existido, una sentencia, la Prados Bugallo, en la que claramente el TEDH
indicaba que la legislación española sobre escuchas telefónicas vulneraba
el Convenio ¿hasta qué punto el legislador español no se sintió obligado
a adoptar las medidas pertinentes para que cesara tal situación? Además
las sentencias tienen efecto de cosa interpretada. En su sentencia Irlanda
c. Reino Unido de 18 de enero de 1978, el TEDH afirmó que sus sentencias
sirven no solamente para solucionar el caso en las que son dictadas, sino
más ampliamente para clarificar, salvaguardar y desarrollar las normas
del Convenio, y a contribuir al respeto de los Estados a las obligaciones
que han asumido en su calidad de Partes Contratantes. Como señala
García de Enterría, por el juego combinado del doble reenvío (reenvío

20
Punto sobre el que muestran su discrepancia en relación con el ordenamiento francés R.
Koering-Joulin, “De l’ art de faire l’ economie d’ une loi (à propos de l’ arrêt Kruslin et de ses
suites)”, Recueil Dalloz Sirey, 1990, 27º cahier, p. 118 ; y J.F. Flaus, “Écoutes téléphoniques: le
point de vue de Strasbourg”, Revue français de droit administratif, nº 7 (1),1991, p. 93. Afirma
este último autor que el papel de la jurisprudencia en los países de derecho escrito “se sitúa
en la interpretación que hace de los textos en vigor. Ello significa a priori que la jurispru-
dencia aclara incluso de manera completa el texto escrito pero no lo reemplaza”.
21
1 de Junio de 2010, fecha en la que se ha concluido este trabajo.

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del artículo 10.2 de la Constitución al Convenio y el reenvío del artículo 32


del Convenio a las sentencias del Tribunal Europeo), la jurisprudencia del
Tribunal Europeo es directamente pertinente para las disposiciones de la
Constitución española relativas a los derechos y libertades fundamentales22.
Así lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia
114/1984, de 29 de noviembre habla de “vía interpretativa impuesta por el
artículo 10.2 de la Constitución”. En este sentido, puede traerse a colación
la STC 145/1988, de 12 de julio que declaró inconstitucional el párrafo 2
artículo 2 de la Ley Orgánica 10/1980, de 11 de noviembre basándose para
ello en la jurisprudencia del TEDH especialmente a las SsTEDH Piersack
de 1 de octubre de 1982 y De Cubber de 26 de octubre de 1984. ¿Hasta qué
punto el legislador español no se sintió vinculado por una jurisprudencia
directamente aplicable que, en más de una ocasión, se contenía en una
sentencia contra España?
Lo cierto es que hoy por hoy subsiste una normativa que regula la
cuestión de manera insuficiente lo que, tal como reconoce el Tribunal
Constitucional en su sentencia 49/1999, supone una vulneración del
derecho fundamental recogido en el artículo 18.3 CE y que, como
recuerda en la STC 184/2003, solo el legislador puede resolver esta
situación. Si analizamos la cronología de la cuestión no podemos menos
que sorprendernos por la falta de reacción del legislador para poner fin
a dicha vulneración, pues desde el año 1991 pudo haber adoptado algún
tipo de medida para adaptarse a las exigencias del Convenio y dictar una
regulación “ajustada a las exigencias de la Constitución”. Y hablamos de
1991 pues es en ese año cuando se dictan las sentencias Huvig y Kruslin
en las que se sistematizan las garantías que han de rodear este tipo de
actuaciones, aunque lo cierto es que algunas de ellas ya se enuncian en
sentencias anteriores.

1988 1991 1996 1998 1999 2003 2003 2006 2010

Art. 579 SsTEDH STC STEDH STC STEDH STC STEDH Sin
LEcrim Huvig y 49/1996 Valenzuela 49/1999 Prado 184/2003 Abdulkadir reforma
Kruslin Contreras Bugallo Coban

22
E. García de Enterría, “Valeur de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de
l’Homme en droit espagnol», en Protection des droits de l’homme. Mélanges en l’honneur
de Gerard, J. Wiarda, C. Heymanns Verlag KG, 1988, p. 224. En el mismo sentido, J.A. Carrillo
Salcedo, “España y la protección de los derechos humanos: el papel del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos y del Tribunal constitucional español”, Archiv des Völkerrechts, Arti-
bus, 1994, p. 190. Sobre el valor del artículo 10.2 CEDH como elemento de integración del
CEDH y de la jurisprudencia del TEDH en el ordenamiento español vid. especialmente A.
Rodríguez, Integración europea y derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2001, pp. 79 ss.

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TITLE
Phone Interceptions: A Receptive Spanish Constitutional
Tribunal versus a non-Receptive Lawmaker

SUMMARY
I. Introduction.- II. The reception of EctHR decisions in the
case law of the Spanish Constitutional Tribunal versus
the dangerously non-receptive approach of the Spanish
Lawmaker.- III. Conclusion.

KEY WORDS
Phone Interceptions; Interference; Spanish Constitutional Tribunal;
European Court of Human Rights.

ABSTRACT
The essay focuses on an apparently strange case.While Spanish courts, and
especially the Constitutional Tribunal and the Supreme Tribunal, regularly
apply ECtHR case law regarding the protection against surveillance of
private communication, the Spanish lawmaker avoids implementing
relevant European standards thus facing an adverse decision recently
taken by the Court of Strasbourg.

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