El hecho: ¿ocasión o fundamento de la intervención penal?

Reflexiones sobre el
fenómeno de la criminalización del «peligro de peligro»

NURIA PASTOR MUÑOZ*

1. Como es sabido, actualmente existe un intenso debate sobre si hay una parte de
nuestra legislación penal que puede caracterizarse como un «Derecho penal del
enemigo», esto es, un Derecho penal en el que la pena no es una respuesta del Estado al
hecho delictivo de un ciudadano, sino una reacción frente a un «individuo peligroso».
JAKOBS, el principal responsable de esta discusión, entiende que existe un Derecho
penal del enemigo que se diferencia claramente del Derecho penal de ciudadanos.
Según este autor, hay sujetos que «no prestan la garantía cognitiva mínima que es
necesaria para el tratamiento como persona»1, porque han dado señales de haberse
apartado de manera decidida del Derecho 2. Esos individuos pasan a ser enemigos y la
pena, un mecanismo para neutralizarlos 3. Por tanto, en tal Derecho penal del enemigo,
la pena no es una respuesta al pasado, al hecho cometido por el delincuente, sino un
mecanismo de aseguramiento frente a hechos futuros, y el hecho tipificado no es el
fundamento del castigo, sino la “ocasión” para neutralizar a un sujeto peligroso. Por esta
razón, el Derecho penal del enemigo recurre al adelantamiento de la punibilidad, a
penas muy elevadas y a la reducción o incluso eliminación de determinadas garantías
procesales4.

*
Doctora en Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra (Barcelona). Abreviaturas empleadas: ADPCP:
Anuario de Derecho penal y ciencias penales; AT: Allgemeiner Teil; BVerfG: Bundesverfassungsgericht;
CP: Código penal; FS: Festschrift; GA: Goltdammer’s Archiv für Strafrecht; KJ: Kritische Justiz; LVM:
Ley de Vagos y Maleantes; LPRS: Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social; RDPC: Revista de
Derecho penal y Criminología; RECPC: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología; StGB:
Strafgesetzbuch; StV: Strafverteidiger; ZRP: Zeitschrift für Rechtspolitik; ZStW: Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft.
1
JAKOBS, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, p. 38.
2
JAKOBS, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, p. 40.
3
DENCKER, StV, 1988, p. 264.
4
JAKOBS, Criminalización, p. 138 ss.; el mismo, Die deutsche Strafrechtswissenschaft, p. 51 s.

1
Según el análisis de JAKOBS, en la legislación penal alemana pueden encontrarse
numerosas muestras del Derecho penal del enemigo. En concreto, aquélla trata como
«enemigos» a los «individuos que en su actitud (por ejemplo, en el caso de los delitos
sexuales), en su vida económica (así, por ejemplo, en el caso de la criminalidad
económica, de la criminalidad relacionada con las drogas tóxicas y de otras formas de
criminalidad organizada) o mediante su incorporación a una organización (en el caso del
terrorismo, en la criminalidad organizada, incluso ya en la conspiración para delinquir,
§ 30 StGB) se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo
decidido, del Derecho»5. También en España encontramos previsiones legales que
podrían considerarse propias de un Derecho penal del enemigo. Un buen ejemplo es
nuestra legislación penal en materia de terrorismo 6: parece que la dureza de las penas y
las restricciones de las garantías procesales previstas por el legislador para los autores
de estos delitos se podría explicar con el argumento de que esos sujetos deben ser
tratados como individuos que no ofrecen los mínimos de seguridad cognitiva para que
se pueda confiar en que respetarán el Derecho 7.

La propuesta de JAKOBS, que no es más que un intento de explicar determinados rasgos

de la legislación penal actual8, ha generado una intensa discusión. Algunos autores han
admitido la existencia de ese Derecho penal del enemigo, bien exigiendo que esté
claramente diferenciado del Derecho penal de ciudadanos 9, bien caracterizándolo como
una «tercera velocidad» del Derecho penal para ámbitos excepcionales y por un tiempo
limitado10. Otros lo rechazan11, esencialmente porque consideran que admitir un

5
JAKOBS, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, p. 39 s.
6
CANCIO MELIÁ, ¿«Derecho penal» del enemigo?, p. 87 s.; FARALDO CABANA, Nuevos retos, p. 300 ss.
7
Cfr. el análisis de CANCIO MELIÁ, ¿«Derecho penal» del enemigo?, p. 84 s.; cfr., también, FARALDO
CABANA, Nuevos retos, p. 305 ss.; GRACIA MARTÍN, RECPC, 07-02 (2005), 02:9 ss.
8
En efecto, se trata, al fin y al cabo, de un esfuerzo descriptivo. Ciertamente, algunos autores ven en las
leyes propias de un Derecho penal del enemigo una verdadera erosión de los Derechos fundamentales
(así, por ejemplo, DÜX, ZRP, 2003, p. 189 ss.), pero es importante destacar que JAKOBS no pretende
legitimar esa clase de Derecho penal, sino describir qué rasgos tiene este último.
9
JAKOBS, Staatliche Strafe, p. 45.
10
SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 163 s. Según este autor, este ámbito «debería ser deseablemente
reducido a la mínima expresión».
11
Cfr., por ejemplo, CANCIO MELIÁ, ¿«Derecho penal» del enemigo?, p. 93; PORTILLA CONTRERAS, LH-
Bacigalupo, I, p. 693 ss.; MUÑOZ CONDE, Revista Penal, 9 (2002), p. 42 ss.; RAMOS VÁZQUEZ, Nuevos

2
Derecho penal del enemigo supone aceptar que el Estado puede reaccionar frente a los
individuos con mucha más contundencia un vez éstos son calificados como
“enemigos”12. Los críticos consideran que ese Derecho penal del enemigo no estabiliza
normas, sino que demoniza grupos de infractores13, así que se trata de un Derecho penal
de autor que no es admisible 14.

2. En las líneas que siguen, dejo conscientemente de lado muchos de los problemas que
plantea el Derecho penal del enemigo, entre ellos, cuestiones tan importantes como el
concepto de «enemigo», que está en la base de esta clase de Derecho penal. Dedico este
trabajo únicamente a una cuestión, a saber, la de si el adelantamiento de las barreras de
protección penal hasta llegar a criminalizar comportamientos que no contienen peligro
objetivo para bienes jurídicos individuales fenómeno que se vincula al Derecho penal
del enemigo puede ser, bajo determinados presupuestos, un adelantamiento legítimo
en el marco de un Derecho penal de ciudadanos. En efecto, mi interés es analizar si
existen casos de «criminalización en el estado previo a la lesión del bien jurídico» en los
que el tipo contiene un injusto propio el hecho como fundamento del castigo penal
y no un mero injusto instrumental el hecho, no como fundamento del castigo, sino
como ocasión para intervenir con el Derecho penal contra sujetos peligrosos, con el fin
de neutralizarlos. Como se verá, llego a la conclusión de que existen casos de
adelantamiento en que el hecho se castiga por su propia gravedad (Derecho penal de
ciudadanos), mientras que en otros estamos ante una utilización de los tipos como
excusa u ocasión, bien para castigar por hechos no probados (tipificación de indicios),
bien para neutralizar a sujetos peligrosos (Derecho penal del enemigo). Evidentemente,
el problema del adelantamiento no es patrimonio exclusivo del debate sobre el Derecho

retos, p. 95 ss. También en Alemania existen muchos detractores de la descripción de JAKOBS (cfr., por
todos, SCHÜNEMANN, GA, 2001, p. 211).
12
Cfr., por ejemplo GRACIA MARTÍN, RECPC, 07-02 (2005), 02: 3 ss., 02: 21 ss.; y, también,
SCHÜNEMANN, GA, 2001, p. 211 s., quien critica con especial intensidad las importantes consecuencias
que derivan del hecho de dejar de considerar a un sujeto «ciudadano» y convertirlo en «enemigo».
13
CANCIO MELIÁ, ¿«Derecho penal» del enemigo?, p. 93.
14
Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, RECPC, 07-01 (2005), p.01: 21; GRACIA MARTÍN, RECPC, 07-02 (2005), 02:22.
CANCIO MELIÁ, ¿«Derecho penal» del enemigo?, p. 93, considera que un Derecho penal del enemigo es
una contradicción en los términos y que, frente a los denominados «enemigos» debería producirse una
reacción penal normal.

3
penal del enemigo, pues lleva muchos años siendo objeto del interés de la doctrina en el
marco de la discusión sobre los delitos de peligro abstracto, los delitos contra bienes
jurídicos supraindividuales y la criminalización de los actos preparatorios. Ciertamente,
la caracterización de la cuestión del adelantamiento de las barreras de protección penal
como Derecho penal del enemigo nos ofrece, simplemente, una nueva ocasión para
reflexionar sobre tipos penales cuya legitimidad siempre ha sido discutida 15. A
continuación, antes de emprender el estudio del injusto de los «tipos de
adelantamiento», examinaré brevemente el contexto político-criminal en el que se
inserta el debate sobre el Derecho penal del enemigo, así como la tendencia a crear tipos
puramente instrumentales sin un contenido de injusto propio.

3. Tras los tipos penales del Derecho penal del enemigo, esto es, los tipos relacionados
con la delincuencia en materia sexual, de drogas, económica y con la criminalidad
organizada, está presente la ideología de la seguridad que conduce a un aumento
progresivo de la demanda social de seguridad. Por una parte, este discurso se debe a la
aparición de nuevos riesgos y al conocimiento de riesgos ya existentes, los cuales
provienen tanto de actividades peligrosas como de sujetos peligrosos, dispuestos a
delinquir (dimensión objetiva) 16; pero, por otra parte, el discurso de la seguridad
también se nutre de un aumento de la sensibilidad frente al riesgo 17 y de una cierta
percepción exagerada de este último por parte de los ciudadanos (dimensión
subjetiva)18. En este contexto, la sociedad se ve a sí misma como víctima potencial, no
como autor potencial de delitos, así que exige cada vez más seguridad y eficacia del
Derecho penal, sin tener en cuenta consideraciones de proporcionalidad. Así pues, el
discurso de la seguridad propone resolver la ponderación entre libertad y seguridad en

15
En efecto, desde hace años existe una intensa discusión en torno a la legitimidad de los delitos de
peligro abstracto. Cfr., por ejemplo, FRISCH, FS-Stree/Wessels, p. 91 s.; VON HIRSCH/WOHLERS, Fairness,
Verbrechen und Strafe, p. 87 ss.; KINDHÄUSER, Gefährdung, p. 339 ss.; NESTLER, La insostenible
situación, p. 64; SCHÜNEMANN, JA, 1975, p. 797; ZIESCHANG, Gefährdungsdelikte, p. 349 ss. En España,
cfr. CEREZO MIR, RDPC, 2ª época, 10 (2002), p. 60 s.; CUESTA PASTOR, Delitos obstáculo, p. 55, p. 69
ss.; MENDOZA BUERGO, Límites, p. 4 s.
16
SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 141 s.
17
HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit, p. 52 ss.; SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 37.
18
HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit, p. 50 ss.; DÍEZ RIPOLLÉS, RECPC, 07-01 (2005), p.01: 4;
SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 28 ss.; MENDOZA BUERGO , El Derecho penal en la sociedad del riesgo,
p. 30 s.; la misma, Principio de precaución, p. 438.

4
favor de esta última y propugna la progresiva conversión de lo imprevisible e
incontrolable en “riesgo” 19. Y la gestión de ese riesgo se le adjudica al Derecho penal,
por una parte, porque se cree que, debido a su contundencia, el Derecho penal puede
llevar a cabo tal tarea de modo eficiente20; y, por otra parte, porque, respecto a los
riesgos de origen “subjetivo”, otras instancias (familia, ética social) que deberían
desarrollar un importante papel de afianzar a las personas en el respeto a los valores del
ordenamiento jurídico, no desarrollan o, por lo menos, no de manera suficiente, ese
papel21.

En primer lugar, al Derecho penal se le pide que intervenga antes de que se produzca la
lesión o la puesta en peligro de bienes jurídicos individuales. Se trata de la
criminalización de los «peligros de peligros»22, esto es, por una parte, de
comportamientos que pueden desencadenar situaciones de peligro objetivo y, por otra,
de comportamientos que pueden ser síntomas de que el sujeto que actúa es peligroso y
puede, en el futuro, decidir atentar contra bienes jurídicos individuales 23. La tipificación
del «peligro de peligro objetivo» encuentra su manifestación en algunos delitos de
peligro abstracto y también en el reciente debate en torno al (posible) papel del
«principio de precaución» en Derecho penal24. Por su parte, la tipificación de «síntomas

19
PRITTWITZ, Konstruktion, p. 51 s. Cfr., al respecto, también, HILGENDORF, Strafrechtliche
Produzentenhaftung, p. 23 ss. En definitiva, hay una tendencia clara al rechazo del riesgo y a la reducción
de los riesgos tolerados (MENDOZA BUERGO, Principio de precaución, p. 440).
20
DIEZ RIPOLLES, RECPC, 07-01 (2005), p.01: 4.
21
SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 61 s.: «la ausencia de una ética social mínima hace, en efecto,
imprevisible la conducta ajena y produce, obviamente, la angustia que corresponde al esfuerzo
permanente de aseguramiento fáctico de las propias expectativas o la constante redefinición de las
mismas». Cfr. también, entre otros, HASSEMER, StraFo, 2005, p. 315 s. (quien también hace referencia al
fenómeno la «erosión de las normas sociales»).
22
HETZER, ZRP, 2005, p. 133.
23
Los «riesgos de origen personal» a los que se refiere SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 141 s.
24
Este principio habilita al Derecho a intervenir en situaciones de incerteza respecto a las consecuencias
que puedan derivarse de una determinada actividad, cuando existe la sospecha de que tales consecuencias
pueden ser graves o, incluso, irreversibles —producción de medicamentos, alimentos, actividades
tecnológicas, etc.— (cfr. ESTEVE PARDO, Principio de precaución, p. 242 ss.). Este principio tiene cierta
aceptación en el Derecho administrativo, aunque también en esta rama del Derecho surgen dudas en
cuanto a la legitimidad de la intervención jurídica en una actividad cuyos riesgos son científicamente
desconocidos no es evidente (ESTEVE PARDO, Principio de precaución, p. 246 s.). La cuestión que aquí

5
de peligrosidad subjetiva» se manifiesta en la discusión sobre el Derecho penal del
enemigo25.

En segundo lugar, ese carácter instrumental del injusto y, por ende, del Derecho penal,
se refleja en su utilización como mecanismo para asegurar el castigo penal de los delitos
ya cometidos. En este caso, el Derecho penal ya no está al servicio de la prevención del
riesgo sino más bien al del aseguramiento de la eficacia de la actividad de persecución
penal. Por una parte, en nuestros Códigos penales observamos la utilidad de la llamada
«tipificación de indicios» de hechos graves, tipificación que sirve como ocasión para
castigar al autor de un delito grave cuando este último no ha podido ser probado de

interesa es si este principio puede trasladarse al Derecho penal (SOLA RECHE, Principio de precaución, p.
475 ss. ) y, en concreto, si puede reaccionarse con la pena frente a comportamientos cuyas consecuencias
son inciertas —porque no se ha logrado probar científicamente si son comportamientos que pueden
desencadenar situaciones de peligro para bienes jurídicos—, pero que, en su caso, podrían ser
consecuencias graves e irreversibles (ROMEO CASABONA, Principio de precaución, p. 389 ss.; MENDOZA
BUERGO, Principio de precaución, p. 442). En definitiva, se discute si se puede autorizar la intervención
penal en caso de sospecha o peligro (sin probabilidad probada) de peligros objetivos futuros para bienes
jurídicos. En concreto, este principio podría tener gran importancia en la definición (y consiguiente
ampliación) del concepto de peligro en los delitos de peligro abstracto. Hay autores, como es el caso de
ROMEO CASABONA, Principio de precaución, p. 421, que se manifiestan partidarios de aceptar este
principio con ciertos límites —provenientes de los principios del Derecho penal, en especial, del principio
de culpabilidad, el cual serviría para bloquear todo intento de introducir, vía principio de precaución, la
responsabilidad objetiva—, pues ven en el principio de precaución un instrumento útil para hacer frente a
los excesos de la sociedad del riesgo. También SCHROEDER, Principio de precaución, p. 424 ss.,
considera útil el recurso al principio de precaución en Derecho penal con ciertos límites, pues tal principio
permite, entre otras cosas, anticipar la criminalización hasta el punto de abarcar comportamientos de los
cuales «no se sabe en absoluto qué bien jurídico puede verse afectado» (p. 428). En cambio, otros se
manifiestan. Así, MENDOZA BUERGO, Principio de precaución, p. 447 ss., considera que la gestión de
riesgos con el principio de precaución —principio que, en su opinión, parece opuesto al del riesgo
permitido y que encaja perfectamente en la filosofía de la sociedad del riesgo (p. 440)— es esencialmente
tarea del Derecho administrativo y que el Derecho penal debe reservarse, en su caso, para supuestos en
los que hay «al menos una sospecha fundada con cierta base científica [...] de que la infracción de la regla
de control puede llevar consigo ciertos riesgos graves para bienes de máxima relevancia jurídico-penal»
(p. 451). También, CEREZO MIR, RDPC, 2ª época, 10 (2002), p. 62, rechaza la aplicación del principio de
precaución en Derecho penal: «creo que la simple sospecha, aunque sea vehemente, no puede servir de
base para una responsabilidad penal».
25
HEFENDEHL, StV, 2005, p. 157.

6
manera suficiente26. Por otra parte, se recurre a tipos instrumentales —o a
interpretaciones “instrumentales” de los tipos— para “encontrar un responsable” 27
cuando de una determinada actividad de riesgos desconocidos ha derivado
efectivamente un daño 28. En las líneas que siguen voy a ocuparme esencialmente del
primer aspecto, esto es, el recurso al Derecho penal como mecanismo de prevención de
riesgos, pues es el que está estrechamente relacionado con el fenómeno del
adelantamiento de las barreras de protección penal.

4. El Derecho penal ha respondido y responde actualmente de modo generoso a las

demandas de seguridad y tipifica comportamientos que están más allá del peligro para
bienes jurídicos29. Según algunos autores, ello es problemático, pues un Derecho penal
que asuma la tarea de combatir los «peligros de peligro» modifica sus funciones y, con
ello, su propia naturaleza, porque se convierte en un Derecho penal de la seguridad
orientado preventiva y policialmente 30. Algunos afirman que, con ese proceder, el
Derecho penal abandona los ideales clásicos orientados a la libertad individual de los
ciudadanos31 y se transforma en un Derecho en el que los conceptos clave son su
eficiencia, la funcionalidad de la justicia penal, la aceleración, la simplificación del
proceso, etc32; en definitiva, estos autores entienden que ese Derecho penal asume como

26
Cuando estos tipos sean puramente instrumentales, esto es, no tengan un contenido de injusto propio,
carecerán, en mi opinión, de legitimidad (en este sentido, ZIESCHANG, Gefährdungsdelikte, p. 367).
27
PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, p. 104 ss.
28
Como ocurriría, por ejemplo, si se sostuviera a una interpretación muy restrictiva del riesgo permitido
con base en el principio de precaución.
29
Cfr., por ejemplo, la síntesis que hace HAFFKE, KJ, 2005, p. 23 s., de las reformas penales dirigidas a
endurecer la legislación alemana en materia de delincuencia sexual.
30
HAFFKE, KJ, 2005, p. 18, p. 20. Ahora bien, dudo de que los dos conceptos contrapuestos por HAFFKE,
a saber, el «Estado de Derecho» y el «Estado de la seguridad», sean siempre incompatibles. El Estado de
Derecho es incompatible con la persecución de la seguridad absoluta, pero no con la protección estatal de
un cierto grado de seguridad.
31
Algunos proponen reducir el Derecho penal al Derecho penal nuclear, para adaptarlo a los ideales
clásicos (cfr., por todos, HASSEMER, ZRP, 1992, p. 383); en otros planteamientos, el Derecho penal liberal
aparece solamente como desideratum hacia el que tender; y, desde otro punto de vista, es un ideal a
abandonar, porque resulta imposible armonizarlo con la realidad de la legislación penal y las necesidades
de protección penal actuales ―en esa línea, en cierto sentido, STRATENWERTH, ZStW, 105 (1993), p. 679
ss.―.
32
FREHSEE, Konstruktion, p. 15.

7
paradigma absolutamente dominante el de la prevención 33. Sin embargo, quizá sea
necesario que el Derecho penal, sin abandonar absolutamente sus ideales liberales,
responda en parte a la demanda social de seguridad, en la medida que tal seguridad sea
necesaria para la estabilidad social34. Con otras palabras, quizá haya un quantum de
seguridad que sí debe ser protegido por el Derecho penal de ciudadanos.

5. Junto a la discusión en torno al eventual cambio de naturaleza del Derecho penal,

existe un debate importante sobre la cuestión de su eficacia. En efecto, se plantea si el
recurso al Derecho penal es realmente un medio adecuado y eficaz para lograr los
objetivos de prevención perseguidos. Hay autores que critican con razón la actitud de
desinterés de la ciencia penal (y de la política criminal) hacia los efectos empíricos de
las decisiones legislativas o interpretativas y afirman que quienes desde la ciencia penal
pretenden justificar determinados tipos con base en razones de eficacia deberían poner
toda su atención en comprobar si en la realidad empírica se logran los resultados
perseguidos. De ahí que algunos autores afirmen que, al final, ese Derecho penal
despreocupado por las consecuencias se convierte en una respuesta estatal de carácter
puramente simbólico35, cuya función consiste en “presentar” (darstellen) los valores que
deben ser respetados y no en producir (herstellen) efectos concretos de sometimiento a
la ley por parte de la población36. Así pues, si al crear determinados tipos penales no
interesan las consecuencias reales de su creación, pese a que teóricamente se les asigne
ciertas funciones de bloqueo de fuentes de peligro (objetivas o subjetivas), su única
función real será, en la práctica, de carácter simbólico. Según algún autor, tiene sentido
que el Derecho penal desarrolle tal función, pues gran parte de la demanda social de
seguridad es fruto de un miedo objetivamente infundado; en esa medida, frente a un
miedo objetivamente infundado, basta una respuesta legal sin consecuencias reales cuyo

33
HASSEMER, ZRP, 1992, p. 380 s.; el mismo, StrafFo, 2005, p. 314.
34
Según GÓMEZ MARTÍN, La política criminal, p. 59 ss., las posiciones doctrinales en cuanto a la relación
existente entre libertad y seguridad son, esencialmente, dos, a saber, aquélla según la cual el aumento de
la intervención penal dirigida al aseguramiento de la libertad implica la reducción de la esfera del libertad
de los ciudadanos y aquélla —por la que él se decanta (p. 87 ss.)— según la cual la protección penal de la
seguridad es un precisamente un presupuesto de la garantía de la libertad de los ciudadanos.
35
Cfr. PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, p. 245; KUHLEN, GA, 1994, p. 348, con más referencias. Cfr.,
también, HILGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung, p. 51 s.
36
Sobre ello, cfr. STEINERT, Konstruktion, p. 103. En un sentido semejante, DÜX, ZRP, 2003, p. 192.

8
único fin sea desarrollar efectos “calmantes” en la población, a través de la
demostración de la fuerza del Estado37. En realidad, para este planteamiento, habría dos
diálogos, uno aparente y otro real: en el plano aparente, la sociedad pediría más
seguridad y el Estado respondería con una legislación penal más drástica; en el plano
real, la sociedad expresaría su miedo subjetivo y el Estado la tranquilizaría
suministrándole leyes de carácter simbólico. Ante esto, hay quienes ponen en duda la
legitimidad de un Derecho penal de tales características, pues entienden que esa
sensación subjetiva de miedo de la sociedad podría eliminarse a través de un medio
mucho menos lesivo, a saber, el desarrollo de flujos de información ágiles entre las
instituciones estatales y la población que lograran convencer a esta última mediante
datos objetivos de que no existe razón real para el miedo 38.

6. Hasta aquí he esbozado el contexto político-criminal en el que se enmarca el debate

sobre el Derecho penal del enemigo. Este contexto permite comprender los motivos que
pueden conducir al legislador a criminalizar hechos que no son el fundamento del
castigo, sino una ocasión, una excusa, para poder neutralizar a un sujeto peligroso.
Ahora bien, un tipo penal que no contenga el motivo del castigo y sea solamente un
indicio del motivo real de la imposición de la pena presenta un problema de legitimidad,
porque los tipos penales han de contener un hecho grave, perturbador de la sociedad, y
al autor solamente se le puede castigar por hechos de tales características, y no porque
haya llevado a cabo un hecho en sí mismo no perturbador al que se vincula la
probabilidad de que ese sujeto decida en el futuro llevar a cabo comportamientos, esta
vez sí, realmente perturbadores.

En las líneas que siguen quiero plantear la siguiente tesis: algunos de los tipos que
constituyen un adelantamiento de las barreras de protección del Derecho penal son
legítimos como Derecho penal de ciudadanos porque recogen un hecho en sí mismo

37
KÖTTER, KJ, 2003, p. 69 ss.; DÜX, ZRP, 2003, p. 192. Este último autor se esfuerza por demostrar la
ineficacia de la introducción en el StGB del § 129a StGB y concluye que las leyes de seguridad no tienen
una función práctica, sino una función ideológica para la política estatal, a saber, la de compensar la
debilidad del Estado.
38
KÖTTER, KJ, 2003, p. 72. Ahora bien, quizá se debería someter al mismo examen de “eficacia” al
Derecho penal nuclear (KUHLEN, GA, 1994, p. 363 ss.); y, probablemente, llegaríamos a la conclusión de
que muchos de sus tipos tienen una función meramente simbólica.

9
perturbador, merecedor del castigo penal. En concreto, el adelantamiento está
justificado en los casos en que se pueda explicar que el tipo contiene o bien un hecho
objetivamente peligroso para bienes jurídicos individuales o bien una manifestación
seria de peligrosidad subjetiva del autor, la cual es, en mi opinión, un equivalente
funcional de la peligrosidad objetiva39.

Así, por una parte, en los tipos que recogen un comportamiento perturbador por su
peligrosidad objetiva se deberían clasificar, junto a los tipos de lesión y a los de peligro
concreto, aquellos delitos de peligro abstracto que en su momento SCHRÖDER denominó
de «peligro abstracto-concreto»40 y que WOHLERS ha calificado últimamente de delitos
de «peligrosidad concreta»41. Estos últimos son aquellos delitos de peligro abstracto en
los que no se ha llegado al peligro concreto o a la lesión por casualidad, pues el estado
de cosas dispuesto por el autor bastaba, sin necesidad de un comportamiento
responsable adicional, para generar un peligro concreto o una lesión 42. Por otra parte, la
existencia de tipos que recogen comportamientos objetivamente no peligrosos
solamente es legítima si el comportamiento tipificado contiene un equivalente funcional
de la peligrosidad objetiva. Ese equivalente funcional es, en mi opinión, la
«manifestación seria de la peligrosidad subjetiva de su autor» o la «manifestación seria
del autor de su disposición a delinquir», pues tal manifestación lesiona una expectativa
normativa de seguridad que pertenece al núcleo de nuestra sociedad. Cuando el
comportamiento recogido en un tipo no sea objetivamente peligroso ni contenga una
manifestación seria de peligrosidad subjetiva, el tipo en cuestión no podrá considerarse

39
Cfr. PASTOR MUÑOZ, Los delitos de posesión y estatus: una aproximación político-criminal y
dogmática, Barcelona, 2005, donde propongo estos criterios para deslindar entre los casos de tipificación
legítima de los delitos de posesión y estatus y los casos de tipificación ilegítima.
40
Y que definió como aquellos que tipifican comportamientos que son idóneos para generar un peligro
real para un bien jurídico (cfr. ZStW, 81 [1969], p. 18 ss.). Esta terminología fue asumida en España por
TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1981, p. 825, entre otros.
41
WOHLERS, Deliktstypen, p. 305. También se refieren a los «delitos de peligrosidad concreta» HIRSCH,
Strafrechtliche Probleme, p. 623 ss., y ZIESCHANG, Gefährdungsdelikte, p. 53 ss.; ROMEO CASABONA,
Principio de precaución, p. 405, los denomina «delitos de acción peligrosa».
42
Por ejemplo, la conducción bajo los efectos del alcohol es un comportamiento suficiente que podría dar
lugar a un peligro concreto o lesión de la vida o integridad física de otros; el hecho de que no se produzca
tal situación de peligro concreto o tal lesión, por ejemplo, porque a esas horas no hay nadie en la
carretera, es puramente casual. Estaríamos ante una especie de tentativa de delito de peligro concreto.

10
parte del Derecho penal de ciudadanos, por no contener un comportamiento
perturbador.

7. Ahora bien, ¿cuándo constituye un hecho una «manifestación seria de peligrosidad

subjetiva»? En primer lugar, debe existir un acto de comunicación inequívoco de esa
peligrosidad. Por ejemplo, en el caso de la pertenencia a organización terrorista, el
comportamiento del autor consistente en adoptar el estatus de miembro de dicha
organización es una manifestación inequívoca de su disposición a cometer delitos. Así,
aunque sea posible que los delitos en los que esté dispuesto a intervenir ni siquiera
hayan sido planeados, su comportamiento actual expresa claramente su disposición a
delinquir. También el injusto de las amenazas se explica en estos términos, pues en él el
autor expresa de modo inequívoco su disposición a lesionar el bien jurídico contra el
que dirige su amenaza. Este primer requisito no se cumple en aquellos casos en los que
el comportamiento tipificado es ambiguo y constituye únicamente un indicio de una
posible peligrosidad subjetiva. Ciertamente, si el hecho tipificado no supone una
inequívoca manifestación de peligrosidad, ese tipo recoge un comportamiento que
permite sospechar la peligrosidad del autor, un indicio de peligro de peligrosidad
subjetiva, y ello constituye un empleo ilegítimo del Derecho penal con fines
“preventivistas”43. Un tipo de tales características contendría una especie de presunción
de peligrosidad además, iuris et de iure, porque no puede ser desvirtuada por el autor
del hecho y ello no es legítimo, pues el legislador solamente puede vincular una pena
a un hecho grave, no a un síntoma de posible peligrosidad subjetiva 44.

En segundo lugar, la manifestación de peligrosidad debe ser «seria»; esto significa que
el autor debe comunicar una disposición clara a lesionar bienes jurídicos individuales de
importancia, de manera que los ciudadanos vean afectada su seguridad más básica en la
organización de su esfera jurídica. Así, por ejemplo, deberá examinarse si todo acto de
pertenencia a una organización criminal es una amenaza seria de la seguridad básica de
la sociedad; probablemente, la pertenencia a organizaciones cuya actividad se dirige
contra bienes jurídicos no esenciales pensemos en una organización criminal dirigida

43
WOHLERS, Deliktstypen, p. 33.
44
Critica con razón la creación de tipos de peligro abstracto con base en presunciones de peligrosidad,
MENDOZA BUERGO, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, p. 85.

11
a la copia ilegal de CDs no sea suficientemente seria, por afectar a una seguridad no
esencial para la sociedad, mientras que sí será suficientemente seria la manifestación de
peligrosidad subjetiva consistente en hacerse miembro de una organización terrorista.
Por esa misma razón, cuando el autor de una amenazas no condicionales anuncia un mal
para un bien jurídico de poca importancia, puede dudarse de la relevancia penal de su
comportamiento, pues la seguridad lesionada por este último no es esencial para la
sociedad45.

8. Así pues, en el planteamiento aquí defendido, la manifestación seria de peligrosidad

subjetiva constituye un injusto contra la seguridad que es necesaria para que podamos
disponer de modo normal de nuestros bienes jurídicos. Esta definición del injusto es
semejante a la que JAKOBS ofrece para el tipo de amenazas o KINDHÄUSER, para los
delitos de peligro abstracto, con un matiz importante, a saber, el de que considero que la
seguridad contra la que se dirigen los delitos cuyo injusto consiste en la manifestación
de peligrosidad subjetiva es una seguridad de carácter normativo y, por tanto, su
protección pertenece al Derecho penal de ciudadanos46. JAKOBS concibe el injusto de las
amenazas como una agresión contra la paz jurídica, bien jurídico situado delante de los
bienes jurídicos a proteger o “en sus flancos”. En su opinión, las amenazas lesionan los
presupuestos cognitivos para la vigencia de las expectativas normativas 47, de manera

45
De hecho, el legislador español, en su regulación de las amenazas no condicionales las condicionales
no interesan aquí, pues son delitos contra la libertad, no contra la seguridad, deja fuera del delito las de
mal no constitutivo de delito (art. 171 CP; en tal caso, solamente son delito las amenazas condicionales)
y, en el caso de las amenazas no condicionales de mal constitutivo de delito, considera delictivas
solamente aquéllas que se dirigen contra determinados bienes jurídicos, a saber, la vida humana
independiente, la integridad física, la vida humana dependiente, la libertad, la integridad moral, la libertad
sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico (art. 169 CP). Con ello, parece
que en nuestro Código penal, la importancia del bien jurídico amenazado juega un papel importante en la
definición de la seguridad que es esencial y que, por ello, debe ser protegida por el Derecho penal. No
obstante, es discutible tanto que las amenazas no condicionales deban ser delito en el caso de que los
bienes amenazados sean el patrimonio o el orden socioeconómico, como que exista una falta de amenazas
(art. 620.2º CP) para los casos no comprendidos en el art. 169 CP.
46
Probablemente, también el injusto de los actos preparatorios deba explicarse como lesión de la
seguridad. En los actos preparatorios, en los que falta la peligrosidad objetiva, la manifestación seria de la
peligrosidad subjetiva (la que expresa el acto de conspirar, el de proponer la comisión de un delito, etc.)
es el equivalente funcional que sustituye esa peligrosidad objetiva.
47
JAKOBS, Estudios, p. 314 s.

12
que parece que, en su planteamiento, la “pena” con la que el Estado reacciona frente al
comportamiento de quien amenaza es una respuesta cognitiva a la lesión de lo
cognitivo. Por su parte, KINDHÄUSER entiende que los delitos de peligro abstracto son
una agresión contra la relación racional de un sujeto con sus bienes jurídicos, esto es, un
menoscabo de «las condiciones de seguridad (heterónomas) que son necesarias para
poder disponer sin preocupación» de los propios bienes 48; así, en su planteamiento, los
delitos de peligro abstracto no contienen un injusto de peligro de lesiones futuras de
bienes jurídicos, sino un injusto de menoscabo de la seguridad 49.

Pues bien, considero que la concepción de ciertos delitos de «anticipación» no como un

adelantamiento de la protección de bienes jurídicos individuales, sino como protección
de la seguridad la cual puede definirse como conjunto de presupuestos de la vigencia
de las expectativas principales o de la «relación racional con los propios bienes» es
convincente50, porque permite explicar determinados tipos en concreto, los que
contienen una manifestación seria de peligrosidad subjetiva  como delitos autónomos
contra la seguridad y, a la vez, no olvida la relación existente entre los bienes jurídicos
principales y la seguridad, como presupuesto de aquéllos 51. Ahora bien, considero que

48
KINDHÄUSER, Gefährdung, p. 280.
49
Como con razón afirma ZIESCHANG, la pretensión del planteamiento de KINDHÄUSER es liberar a los
delitos de peligro abstracto del paradigma de la agresión [Angriffsparadigma] (ZIESCHANG,
Gefährdungsdelikte, p. 351; en el mismo sentido, KRÜGER, Die Entmaterialisierungstendenz, p. 95).
50
En contra, quienes ven la protección de la seguridad como una tarea del Derecho de policía o de las
medidas de seguridad (ya, BOCKELMANN, Täterstrafrecht, II, p. 16, quien considera que cuando se le
atribuye a la pena la misión de proteger la seguridad, se desdibuja el límite entre pena y medida de
seguridad).
51
Esta es, en realidad, una de las dos explicaciones esenciales que existen de la pertenencia a
organización criminal o a organización terrorista. En efecto, estos últimos tipos pueden explicarse bien
como tipos de adelantamiento, viendo la constitución de organizaciones criminales o terroristas como un
peligro de delitos futuros, o bien como tipos autónomos contra la seguridad interior (cfr., sobre esta
discusión, MÜSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgüter, p. 13 ss., con más referencias). En mi opinión, el
injusto de la constitución de organizaciones criminales o terroristas debe fundamentarse de manera
autónoma porque, de seguir la lógica del adelantamiento, se llega a la conclusión de que hay que castigar
un comportamiento no peligroso por la elevada probabilidad de que sea el punto de partida de delitos
futuros. Ahora bien, hay que tener en cuenta que este planteamiento ha sido objeto de críticas. Así, SILVA
SÁNCHEZ, Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, p. 1080 s., afirma que, al reconstruir el
punto de vista de quienes definen el delito de pertenencia a organización criminal como una agresión

13
tal seguridad no tiene naturaleza cognitiva. Si, como afirma JAKOBS, los presupuestos de
vigencia de las normas principales fueran cognitivos, no se entiende cómo podría ser
«delito» aquél comportamiento que lesionara tales presupuestos. En efecto, en su
sistema, el delito se define como la lesión de las expectativas normativas, así que, si la
seguridad es algo cognitivo, su lesión no puede ser delito, pues carece de la dimensión
comunicativa que haría de esa lesión una perturbación social52. Por ello, me parece que
solamente se puede seguir uno de estos dos caminos: o bien sostener que la seguridad es
cognitiva, que su lesión no es un «injusto penal» y que, por tanto, la reacción contra tal
lesión no es una «pena», sino una mera reacción cognitiva quedando así la protección
de la seguridad fuera del Derecho penal de ciudadanos, que es el camino que, si lo
interpreto correctamente, sigue JAKOBS; o bien otorgar naturaleza normativa a la
seguridad este es el camino que se sigue en este trabajo y, entonces, definir la
lesión de esta última como «perturbación», como «injusto penal» frente al que se
reacciona con una pena de modo que la protección de esa seguridad pertenece al
Derecho penal de ciudadanos.

9. Lo dicho no significa que toda la seguridad que los ciudadanos necesitan o creen
necesitar para disponer con tranquilidad de sus bienes jurídicos sea una seguridad
normativa que pertenece al núcleo de la sociedad y que debe ser protegida por el
Derecho penal. Ciertamente, no toda la seguridad demandada o necesaria es seguridad
normativa, pues puede decirse que existe un riesgo permitido de inseguridad o, con
otras palabras, que hay un segmento de inseguridad que deben asumir los ciudadanos.
Es cierto que este criterio de delimitación entre la seguridad normativa y la seguridad
cognitiva es difuso, pues las fronteras entre lo esencial y no esencial para una sociedad
no son tan claras y, además, varían con el paso del tiempo. Con todo, sí puede afirmarse
que los elementos de la seguridad que identifiquemos como esenciales para nuestra
sociedad deben ser protegidos por el Derecho penal.

contra la seguridad pública, se descubre que la afectación de tal seguridad proviene de la mera existencia
de la organización criminal, de manera que la responsabilidad de los miembros de la organización se
afirma transfiriendo a los miembros la responsabilidad por la existencia de la organización. Este autor
considera que esta regla de atribución al miembro de un hecho colectivo la existencia de la
organización, un estado de cosas peligroso no es fácil de fundamentar.
52
En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, p. 1073.

14
10. Puede que alguno piense que con esta definición del injusto de algunos delitos como
lesión de la seguridad a través de la manifestación de la peligrosidad subjetiva se da
entrada en el Derecho penal de ciudadanos al Derecho penal de autor53, en el cual los
tipos no se definen con relación a un hecho singular, sino también o
exclusivamente con referencia a la persona del autor54. De ser cierta esta crítica, el
planteamiento de este trabajo tendría graves problemas, pues el Derecho penal de autor
contradice un principio esencial, a saber, el principio del hecho 55, según el cual el
Derecho penal sólo puede castigar legítimamente a un sujeto por el hecho penalmente
relevante cometido y no por su peligrosidad o por su modo de conducir la vida 56. Sin
embargo, en mi opinión, los tipos cuyo injusto consiste en la manifestación de
peligrosidad subjetiva no recogen síntomas de una personalidad peligrosa ni son un
expediente para reaccionar contra tal personalidad; en ellos, el hecho criminalizado no
es «ocasión» o excusa para neutralizar a un sujeto peligroso 57, sino el fundamento del

53
Característica del Derecho penal del enemigo, en el cual el hecho solamente es un síntoma para detectar
la existencia de un sujeto peligroso (HEFENDEHL, StV, 2005, p. 159). Sobre el Derecho penal de autor, cfr.
BOCKELMANN, Täterstrafrecht, I, p. 1 s.
54
BOCKELMANN, Täterstrafrecht, II, p. 1.
55
Un estudio sobre las raíces filosóficas y filosófico-políticas del principio del hecho, así como de su
vinculación a la teoría de la retribución, en BOCKELMANN, Täterstrafrecht, I, p. 62 ss. Este autor pone de
relieve que este principio va unido a la idea de que solamente el hecho injusto fundamenta la pena (p. 63)
y al pensamiento de que el Estado debe abstenerse de intervenir en la esfera privada y limitarse, en su
caso, a reaccionar frente a la actuación externa de los ciudadanos y, además, sometiendo su actuación en
este ámbito a presupuestos estrictos (p. 69 s.); según el principio del hecho, las intenciones, el carácter y
la actitud no pertenecen al mundo del Derecho, no son objeto de la valoración de este último (p. 70).
56
Cfr. JESCHECK/WEIGEND, AT, § 7, III, 1; ROXIN, AT, § 6, núm. marg. 1 ss. Podría decirse que el
principio del hecho está relacionado con una concepción de la culpabilidad según la cual al autor se le
reprocha que haya cometido un injusto; el Derecho penal de autor no es compatible con este concepto de
culpabilidad, porque el autor no ha cometido propiamente un injusto, sino que ha manifestado su carácter
peligroso (cfr., al respecto, BOCKELMANN, Täterstrafrecht, I, p. 41).
57
De lo contrario, estaríamos ante una solución semejante a la sostenida por los “Symptomatiker”,
quienes no renunciaban al hecho como presupuesto del castigo del autor no proponían el castigo directo
de “personalidades peligrosas”, pero tomaban tal hecho como síntoma de la peligrosidad, de una
determinada actitud del autor algunos de ellos hablan del delito como medio de conocimiento de la
voluntad del autor Willenserkenntnismittel la cual era el verdadero fundamento del castigo (cfr., al
respecto, BOCKELMANN, Täterstrafrecht, I, p. 124 ss.).

15
castigo. En efecto, en ellos, el motivo de la imposición de la pena es el comportamiento
llevado a cabo del autor, esto es, la manifestación de peligrosidad subjetiva (un hecho
responsable y en sí perturbador), y no la personalidad manifestada.

11. Por ello, tampoco se le puede reprochar al planteamiento aquí defendido que
“disfraza” como pena lo que, en realidad es, una especie de medida de seguridad
predelictual. Si estos tipos recogieran síntomas de una peligrosidad que todavía no se ha
manifestado en un hecho socialmente perturbador, podría formularse la crítica de que
estos tipos ocultan reacciones ante la peligrosidad predelictual, semejantes a las de las
leyes de peligrosidad como la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 58 o la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitación Social de 197459, las cuales preveían sanciones contra
sujetos que tenían modos de vida considerados peligrosos60. Sin embargo, debido a que
la pena de los tipos que contienen manifestaciones de peligrosidad subjetiva no es una
reacción frente a la peligrosidad con el fin de neutralizarla, sino una reacción a la
manifestación de tal peligrosidad como acto de comunicación, la crítica deja de tener
sentido.

12. Es cierto que la propuesta de este trabajo no conduce a una definición exacta de
dónde empiezan los casos de adelantamiento de las barreras de protección legítimos
Derecho penal de ciudadanos y dónde la criminalización es ilegítima porque nos

58
La LMV calificaba a determinadas clases de sujetos como peligrosos, a saber, los vagos habituales, los
rufianes y proxenetas, los que no justificasen la procedencia o posesión de dinero o efectos, los mendigos
profesionales, los ebrios y toxicómanos habituales, los reincidentes, etc. (art. 2 y 3 LVM).
59
Cfr. el análisis de ROMEO CASABONA, Peligrosidad, p. 152 ss. En algunos casos, la LPRS preveía
medidas contra algunos sujetos no porque fueran peligrosos, sino por el comportamiento que habían
llevado a cabo; en estos supuestos, hay que poner en duda que la reacción prevista en la LPRS tuviera
naturaleza de medida de seguridad. Así, por ejemplo, cuando la LPRS definía como sujetos peligrosos a
los que promovieran la prostitución o la producción de materiales pornográficos o a quienes traficaran
con drogas tóxicas, estaba definiendo, en realidad, comportamientos perturbadores para la sociedad. En
cambio, cuando se refería a los vagos habituales, a los ebrios, a los mendigos o a los toxicómanos sí
definía “clases de sujetos” frente a los que se reaccionaba no por sus actos, sino por su modo de vida.
60
Al igual que ocurría, por ejemplo, en las vagrancy laws del siglo XVIII y en la Ley de la República de
Weimar contra los delincuentes habituales peligrosos y sobre medidas de seguridad y corrección de 24 de
noviembre de 1933, que también castigaba a los sujetos (vagabundos, mendigos, borrachos, vagos,
rufianes) por su forma de vida.

16
encontramos ante tipos instrumentales en los que el hecho criminalizado no es el motivo
del castigo, sino simplemente un mecanismo útil en la lucha contra la delincuencia
Derecho penal del enemigo. Sin embargo, el planteamiento defendido en estas
líneas sí ofrece criterios para discutir sobre esos límites y, además, permite dar una
legitimación a tipos penales a los que probablemente no estamos dispuestos a renunciar,
como, por ejemplo, el delito de pertenencia a organización terrorista. En efecto, el autor
de este hecho manifiesta una seria disposición a la comisión de delitos y esa expresión
de peligrosidad menoscaba la seguridad necesaria para que los ciudadanos puedan
administrar sus bienes jurídicos libres de temor. Nótese que lo desestabilizante no es la
peligrosidad subjetiva en sí misma considerada, sino su expresión, de modo que incluso
en aquel caso en que la manifestación de peligrosidad no se corresponda con una
peligrosidad real, la seguridad básica de la sociedad se verá igualmente afectada.

13. Con todo, el planteamiento aquí defendido está sujeto a la crítica de que la
redefinición de determinados «tipos de adelantamiento» como «tipos autónomos contra
la seguridad» implica recurrir a un bien jurídico supraindividual cuyo contenido,
límites y lesión son difíciles de concretar61. En efecto, es cierto, en primer lugar, que el
contenido del bien jurídico seguridad es difícil de definir 62 y, en segundo lugar, puede
afirmarse que permite una ampliación del ámbito de lo punible casi tan generosa como
la que han llevado a cabo quienes explican los tipos en términos de anticipación de la
protección de bienes individuales. De hecho, por estas razones, hay autores, como
SILVA SÁNCHEZ, que prefieren fundamentar la legitimidad de tipos como la pertenencia

61
MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos intermedios, p. 35 ss., con más referencias. MENDOZA BUERGO, El
Derecho penal en la sociedad del riesgo, p. 156 s.; la misma, Límites, p. 16 s., considera «forzado y
equívoco desde el plano dogmático, así como finalmente inútil desde el plano de la legitimidad, el intento
de redefinir como delitos de lesión determinados tipos, en principio interpretables como delitos de peligro
abstracto, con el objeto de prevenirse frente a los mayores reparos que éstos suscitan». Críticos también,
entre otros, BECK, W., Unrechtsbegründung, p. 22, y HILGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung,
p. 50.
62
MENDOZA BUERGO, Límites, p. 53: «difícilmente imaginable una lesión o concreta puesta en peligro de
tales bienes por su carácter inmaterial, de manera que el menoscabo se produce más por la reiteración de
conductas que por cada acto individual, respecto del que existe la dificultad de determinar el grado de
lesividad necesario en relación con el bien colectivo».

17
a organización criminal en términos de anticipación63. No obstante, en cuanto a lo
primero, creo que el bien jurídico supraindividual seguridad forma parte esencial de
nuestra identidad social64, la cual no se agota en intereses de titularidad puramente
individual, así que debe hacerse frente a las dificultades que entraña definir ese bien
jurídico65 y su lesión lo cual ha de hacerse en términos comunicativos. En cuanto a
lo segundo, es cierto que la aceptación de la existencia de bienes jurídico-penales
supraindividuales parece abrir las puertas a una generosa ampliación del ámbito de lo
penalmente relevante, pues basta con crear un bien jurídico supraindividual para poder
explicar como lesión un comportamiento muy lejano a la afectación de un bien jurídico
individual66. Sin embargo, considero que los bienes jurídicos supraindividuales no
deben convertirse en un expediente para resolver problemas de legitimidad de
tipificaciones lejanas a la lesión de bienes jurídicos individuales, sino que debe
justificarse su existencia y su carácter esencial en una sociedad concreta 67. De hecho, en
estas líneas se ha pretendido mostrar que no toda demanda de seguridad por parte de la
población es una expectativa merecedora de protección penal, pues el Derecho penal
solamente debe intervenir ante manifestaciones serias de peligrosidad subjetiva, y no

63
En efecto, SILVA SÁNCHEZ, Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, p. 1078 ss.,
considera convincente el recurso a la lógica de la anticipación para fundamentar la responsabilidad de los
miembros de las organizaciones criminales y ofrece argumentos consistentes para ello: «desde la
perspectiva de un Derecho penal del hecho, a éstos se les debe hacer responsables por su propia actuación
y no por »ser parte de un sistema asocial«, que, en cuanto tal, afectaría a la paz pública». Según este
autor, la responsabilidad de los miembros de organizaciones criminales se basa en la creación de «riesgos
para los bienes jurídicos protegidos en los tipos que definen los delitos-fin de la asociación criminal de
que se trate».
64
KINDHÄUSER, Gefährdung, p. 340.
65
CEREZO MIR, RDPC, 2ª época, 10 (2002), p. 56 s., insiste en la necesidad de definir estos bienes
jurídicos con precisión —en su clasificación, estos bienes deben denominarse colectivos, pues, a
diferencia de los supraindividuales, los bienes jurídicos colectivos pueden entenderse en términos de
anticipación de la protección de bienes jurídicos individuales—.
66
En este sentido, HASSEMER, StrafFo, 2005, p. 313.
67
A este respecto, es interesante la afirmación de STRATENWERTH, ZStW, 105 (1993), p. 692, según la
cual el reconocimiento de bienes jurídicos universales o la relativización de la idea de bien jurídico no
tiene porqué conducir necesariamente a la instrumentalización del Derecho penal para lograr fines
arbitrarios. En efecto, no puede pensarse que, una vez superado el mundo de los bienes jurídicos
individuales, se entra en el ámbito de lo irracional y arbitrario, de un Derecho penal susceptible de ser
manipulado para alcanzar cualquier objetivo.

18
frente a manifestaciones de peligrosidad poco serias o frente a comportamientos todavía
equívocos que puedan derivar en el futuro en lesiones de bienes jurídicos individuales.

14. En todo caso, la conclusión esencial de este trabajo es que algunos de los tipos que
se han considerado parte de un Derecho penal del enemigo pueden, en realidad,
desplazarse al Derecho penal de ciudadanos, porque contienen una lesión de la
seguridad que pertenece al núcleo de la sociedad (seguridad, por tanto, normativa). Ello
no empece que esos tipos tengan efectos secundarios de neutralización de fuentes de
peligro y que, con ello, desarrollen ciertas funciones de inocuización de sujetos
peligrosos68.

15. Ahora bien, ¿qué ocurre cuando la pena que el legislador ha vinculado a estos tipos
cuya legitimidad he justificado es muy elevada o, mejor dicho, «desproporcionada»
respecto al hecho? Ciertamente, con la afirmación de la existencia de una lesión de la
seguridad normativa se justifica la relevancia penal del comportamiento tipificado, pero
ello no implica necesariamente que la pena concreta prevista por el legislador sea
legítima en toda su extensión. Con otras palabras, una cuestión es la relevancia penal del
comportamiento y otra, la pena adecuada que debe ir vinculada al mismo. Como es
sabido, la pena prevista para el comportamiento tipificado debe ser proporcionada, por
lo menos en términos relativos a la pena prevista por la ley penal para las lesiones de
otros bienes jurídicos. Así, la lesión del patrimonio no puede ser castigada de modo más
severo que la de la vida, etc. La cuestión de la «pena adecuada» para los
comportamientos que lesionan la seguridad se resuelve, pues, con la aclaración de cuál
es el lugar que ocupa tal seguridad en la jerarquía de los bienes jurídico-penales. De ser
la pena prevista proporcionada a su relevancia entre los bienes jurídicos, tendremos que
considerarla adecuada; de no serlo, habrá que admitir que el exceso de pena no puede
justificarse como “pena” y que, quizá, responde a fines puramente instrumentales (de
neutralización del sujeto peligroso).

La pregunta que se plantea, entonces, es la de qué hacer con ese eventual “exceso” que
no puede explicarse como una respuesta del «Derecho penal de ciudadanos». Pues bien,

68
Un efecto cognitivo que, en realidad, siempre acompaña a la pena, por lo menos en el caso de la pena
privativa de libertad y en otras penas privativas de derechos.

19
probablemente lo mejor sea reconocer abiertamente la función exclusivamente
inocuizadora de ese exceso de reacción estatal y calificarla de medida de seguridad que
se decreta con base en dos elementos, a saber, la peligrosidad manifestada por el autor
mediante el hecho cometido y un pronóstico de peligrosidad. Esta especie de medidas
de seguridad sería, desde luego, sui generis, pues su destinatario sería un sujeto
imputable, responsable de su peligrosidad 69. Sin embargo, su introducción conduciría a
un “etiquetaje” sincero del exceso de sanción de estos autores. En efecto, si, por
ejemplo, llegáramos a la conclusión de que la pena prevista en nuestro Código penal
para la pertenencia a organización terrorista es demasiado elevada, en la medida en que
lo proporcionado sería que la pena prevista fuera menor, lo lógico sería, entonces,
proponer la reducción de esa pena a la medida adecuada para responder a la lesión de la
seguridad cometida por el sujeto que se ha integrado en la organización terrorista —
reacción frente a la manifestación de peligrosidad subjetiva— y prever una medida de
seguridad adicional la cual no debería ser necesariamente siempre privativa de
libertad que permitiera, bien neutralizar al sujeto por un espacio de tiempo más largo,
bien controlar su vida en libertad —reacción frente a la peligrosidad subjetiva. Lo
mejor sería que tales medidas de seguridad estuvieran previstas de modo claramente
diferenciado bien dentro del Código penal, bien fuera de él. La Ley debería
autorizar al juez a adoptarlas, previa constatación de la peligrosidad del sujeto y la
formulación de un pronóstico de peligrosidad. Estos dos presupuestos imprescindibles
traerían consigo la consecuencia de que la imposición de la medida de seguridad no
podría llevarse a cabo de modo automático, junto a la imposición de la pena por el

69
Se trataría de medidas de la naturaleza de la Sicherungsverwahrung (“custodia de seguridad”) alemana
para los delincuentes sexuales, dirigidas al control de aquella peligrosidad del sujeto que excede su
culpabilidad por el hecho (cfr. el análisis de SILVA SÁNCHEZ, LH-Barbero Santos, p. 706 s.). En concreto,
estaríamos ante una especie de Sicherungsverwahrung que se decretaría en el momento en que
correspondería dejar en libertad al sujeto (nachträgliche Sicherungsverwahrung). No obstante, por una
parte, hay que admitir que la Sicherungverwahrung es una institución hoy en día muy discutida, pese a
que el BVerfG haya considerado que no es contraria a la dignidad humana y al derecho fundamental a la
libertad (BVerfG 2 BvR 2029/01 de 5.2.2004); sobre la Sicherungsverwahrung, muy crítico, HAFFKE, KJ,
2005, p. 27 ss. Por otra parte, en caso de introducir medidas cognitivas de esta naturaleza, debería
discutirse sobre su posible duración y dureza (SILVA SÁNCHEZ, LH-Barbero Santos, p. 709, considera que
las medidas de seguridad para sujetos peligrosos no deben estar sujetas a un principio absoluto de
proporcionalidad, pero tampoco pueden ser absolutamente indeterminadas y tampoco pueden estar
condicionadas a la reversión del pronóstico de peligrosidad).

20
hecho cometido; es decir: así como para la imposición de la pena bastaría constatar la
manifestación de la peligrosidad independientemente de si se corresponde o no con
una peligrosidad real, en el caso de la medida de seguridad debería constatarse la
efectiva existencia de la peligrosidad subjetiva, un juicio distinto, pues, del dirigido a la
constatación del delito.

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