Las grabaciones videográficas obtenidas por particulares

en la jurisprudencia del TS
(Comentario al Auto AP de Pontevedra de 28 de enero de 2009 - ROJ 1039/2009)

Juan José López Ortega

Magistrado AP Madrid

El Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (ROJ AAP PO 1039/2009), que

examina la conducta de un particular que instala una pequeña cámara para grabar la
entrada de un garaje situado en la vía pública, ofrece un buen ejemplo de la
generalización de las actividades de vigilancia, consecuencia de la miniaturización y el
reducido coste de los sistemas de grabación, y nos proporciona una buena oportunidad
de concretar el régimen jurídico de estas actividades cuando son ejecutadas por
particulares, ya sea utilizando cámaras móviles o recurriendo a instalaciones fijas de
videovigilancia.
La jurisprudencia del TS ha distinguido hasta cuatro hipótesis diferentes de grabación
a cargo de particulares:
(A) Instalación de cámaras de seguridad en establecimientos abiertos al público
El TS no ha dudado en reconocer la validez de las grabaciones efectuadas por
cámaras de seguridad en establecimientos abiertos al público. La instalación de este tipo
de dispositivos se encuentra prevista en la Ley 23/1993 de Seguridad Privada, que
contempla la competencia de las empresas de seguridad para la instalación y
mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad, con el fin de desarrollar
su actividad de protección en establecimientos privados (art. 5); y en el art. 13 de la Ley
Orgánica 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana, que establece la posibilidad
de que el Ministerio del Interior ordene la adopción de medidas de seguridad para prevenir
la comisión de hechos delictivos, que podrá consistir tratándose de establecimientos y
oficinas de entidades de crédito, en la instalación de “equipos o sistemas de captación y
registro, con capacidad par obtener las imágenes de los autores de delitos contra las
personas y contra la propiedad”.
La existencia tales registros ha merecido, además, la atención de la Agencia Española
de Protección de datos que ha dictado una Instrucciónm de fecha 8 de noviembre de
2006, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia o a través de
sistemas de cámaras o videocámaras, cuya regulación se caracteriza por: consagrar el
principio de proporcionalidad (sólo debe acudirse a la videovigilancia cuando la finalidad
pretendida no pueda obtenerse con otros medios menos intrusivos); limitar la captación
de imágenes a los espacios públicos; excluir la captación subrepticia de imágenes
obligando a colocar un distintivo informativo; y establecer plazos breves de conservación
de los soportes con las imágenes que estarán exclusivamente a disposición de las
autoridades judiciales y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Por su parte, el TS al pronunciarse sobre la legalidad de estas captaciones de
imágenes, ha excluido rotundamente que precisen autorización judicial:
“En cuanto a los clichés pretende el recurrente negarles validez como piezas de
convicción, por no haber sido autorizada judicialmente la grabación de la que
derivan la secuencia por la que fueron identificados. Olvida el recurrente que lo
 supuestos en los que es preceptiva dicha autorización judicial son aquéllos en los
que se proceda clandestina o subrepticiamente a captar imágenes de personas
sospechosas en los lugares que deban calificarse de privados por desarrollar en
ellos tales sospechosos su vida íntima. Nada obsta, en cambio, a que un
establecimiento privado decida dotar sus instalaciones con mecanismos de
captación de imágenes, en su propia seguridad y en prevención de sucesos como el
enjuiciado, siempre que las videocámaras se encuentre en zonas comunes, es
decir, excluyendo aquellos espacios en los que se desarrolle la intimidad (v. gr.
aseos) (ATS 11 enero 2007).
(B) Grabaciones videográficas realizadas en el ejercicio de la actividad periodística.
La segunda hipótesis de captación de imágenes por un particular que ha examinado
la jurisprudencia del TS se refiere al ejercicio de la actividad periodística, en concreto a
propósito de un vídeo grabado por un cámara de una cadena de televisión, que
casualmente se encontraba en el lugar de los hechos realizando un reportaje.
La validez de la grabación ha sido establecida por TS, añadiendo a su doctrina referida
al carácter público del espacio grabado, dos nuevos criterios que condicionan la validez
de estas actuaciones: la grabación no constituye una prueba distinta que la propia
percepción de quien la realiza; y la grabación constituye un episodio ocasional.
“La validez de las grabaciones videográficas legítimamente obtenidas, están
admitidas pacíficamente por una consolidada doctrina de esta Sala (…) aun cuando
en las mismas se hayan seguido directrices tanto para evitar invasiones de
derechos fundamentales, que atenten contra la intimidad o dignidad de la persona o
personas afectadas por la filmación, de ahí que sea preceptiva la autorización
judicial previa cuando se trate de domicilios o lugares privados similares,
considerados como tales, como para garantizar su valor probatorio a base de
adoptar medidas de control dirigidas a evitar la mistificación de la película, a partir
de una sustitución espuria de la producida como por el intercambio de voces,
palabras o imágenes para lograr un conducto diferente al real (montaje).
“Por otro lado, conviene destacar, y así lo hacen las sentencias de 5 de mayo de
1997 y 27 de febrero de 1996, que los vídeos no suponen una prueba distinta de
una percepción visual, en tanto que la grabación no hace otra cosa que perpetuar la
de una o varias personas. Si la declaración en juicio oral de quienes obtuvieron las
grabaciones videográficas, resulta coincidente a efectos identificatorios de las
personas intervinientes en la acción delictiva y con relación al propio desarrollo de
los hechos que confirman dicha acción –visualizada en el plenario- no parece
reprobable tener por válido el contenido de tales manifestaciones de tanto que el
cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que
ocurrían y sus afirmaciones y explicaciones estuvieron sometidos en dicho acto a
los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación (…), por lo que,
no afecta a lo expuesto que la filmación haya sido efectuada por un particular, bien
con carácter privado, o en el desarrollo de tareas informativas, con tal de que quede
garantizada su integridad o autenticidad, y que sea ocasional, la que no estando
preordenada a la prevención o investigación de los hechos delictivos, pueden
evidenciarlos de forma casual” (STS 17 julio 1998).
En realidad se trataría de una aplicación específica de la doctrina del “hallazgo casual”
en este caso a la captación audiovisual. La actuación del periodista era legítima, pues se
encontraba desarrollando una función informativa, no se realizaba clandestinamente, sino
de un modo público y perceptible por todos los transeúntes y la obtención de la evidencia
fue casual o, más bien, fruto del azar (“ocasional”), pues en modo alguno la actividad
periodística estaba preordenada a la investigación de un concreto hecho delictivo.
Un supuesto radicalmente diferente lo constituyen las grabaciones obtenidas con
“cámara oculta”, pues en tales casos es evidente que la información no se obtiene de
forma casual, sino que es el resultado de una actividad investigadora. No sólo esto, sino
que la investigación periodística se desarrolla subrepticiamente, ocultando la condición de
periodista del interlocutor y el hecho mismo de la grabación. Al engaño, se añade el
carácter persistente de la intervención sobre la persona objeto de la información, pues ni
el hallazgo informativo es casual ni el contacto con la persona objeto de la actividad
informativa es ocasional, sino el resultado de una investigación exhaustiva, que muchas
veces se producirá a través de sucesivos encuentros y entrevistas. Y, por último, se trata
de una actividad planificada, dirigida a la investigación de un hecho, por lo que no es
extraño que se incluya esta técnica periodística en el llamado periodismo de investigación.
Por todas estas circunstancias este tipo de actividad informativa, en mi opinión,
constituye una intromisión especialmente grave en el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE),
pues la información se obtiene prescindiendo del consentimiento del afectado, que ignora
que está siendo grabado e, incluso, la condición de periodista de la persona con quien
trata. Por ello, la vulneración se mantiene aun cuando al difundir la información se evite
identificar a las personas ocultando sus rostros o alterando su voz, pues la afectación del
derecho a la intimidad no es la consecuencia de la divulgación de la información, sino que
se produce en el proceso seguido para obtenerla.
A pesar de ello, existe una opinión muy generalizada partidaria de considerar que en
estos casos son prevalentes los derechos vinculados a la libertad de prensa (art. 20.1 d
CE), aplicando los criterios de validez a los que se sujeta el ejercicio del derecho a
difundir libremente información: la veracidad, la existencia de un interés social relevante y
la proporcionalidad a la finalidad informativa. Se olvida, sin embargo, que estos criterios
sólo son operativos en el proceso de divulgación de la noticia, es decir, para establecer
las condiciones de validez de la información que se difunde, pero no rigen en el proceso
de obtención de la información, el cual, por sí, ha de ser legítimo, pues el derecho a
acceder a las fuentes informativas no autoriza al periodista a obtener la información
ilegalmente ni constitucionalmente se protege la información obtenida de un modo ilegal,
mediante “revelaciones indebidas” (STC 13/1985).
Resulta, pues, impresicindible establecer las condiciones en las que es admisible
recurrir al reportaje con cámara oculta para obtener la información, lo que, en mi opinión,
sólo puede considerarse justificado cuando se respete el principio de proporcionalidad,
atendiendo, por un lado, a la relevancia de la información obtenida y trasmitida (“interés
general cualificado”); por otro, a que el acceso a la fuente informativa no sea posible
utilizando técnicas periodísticas tradicionales. Tan solo si se cumple de un modo estricto
la exigencia de proporcionalidad podrá entenderse que los intereses vinculados a la
libertad de información son prevalentes.
(C) Videovigilancias realizadas por detectives privados
La tercera hipótesis se sitúa en el ámbito de la actuación profesional de los detectives
privados. Reiteradamente, la jurisprudencia ha avalado su declaración testifical y la
grabación videográfica viene siendo considerada un elemento corroborador de su
testimonio (SSTS 12 marzo 1990 y 13 julio 1992).
La actuación de estos profesionales, sin embargo, se encuentra limitada por los
derechos del sujeto cuya imagen se capta. En concreto, el art. 19.4 de la Ley 23/1993, de
30 de julio de Seguridad Privada, les prohíbe terminantemente “utilizar para sus
investigaciones medios materiales o técnicas que atenten contra el derecho al honor, la
intimidad personal o familiar o la propia imagen o al secreto de las comunicaciones”. Por
ello, de acuerdo con la orientación imperante en nuestra jurisprudencia, sólo se autoriza la
captación de imágenes en vías o espacios públicos y, por supuesto, no son admisibles las
filmaciones de situaciones que son provocadas o inducidas con la finalidad de perjudicar a
la persona grabada.
Ejemplo de esta doctrina lo constituye el caso resuelto por la STS 11 diciembre 2006.
Ante una acusación por un delito de agresión sexual, la defensa pretendió aportar la
grabación realizada por un detective sobre distintos aspectos de la víctima: seguimientos
de su vida diaria y una supuesta entrevista de trabajo a la que acudió engañada y en la
que el entrevistador fue el propio detective. Con esta prueba se pretendía rebatir el
dictamen psicológico en el que se afirmaba que la víctima sufría un cuadro compatible con
el síndrome de estrés postraumático. La prueba fue rechazada, porque como afirma el TS
adolece de ilícitud en su génesis:
“Con engaño y desconocimiento de la afectada se simula una entrevista para
conseguir un puesto de trabajo. También se visionaban secuencias de su vida
privada. Estas, aunque se hayan producido en público, están amparadas por el
derecho a la intimidad y a la propia imagen, que no deben utilizar terceros en su
propio beneficio.
Tampoco el origen de la prueba y su desarrollo ofrecen garantías, ya que se realiza
por una de las partes con un enfoque parcial y preparado y con finalidades de
preconstitución probatoria programadas con antelación. Consecuentemente, el
sentido, contenido, desarrollo y circunstancias de la entrevista se han materializado
desde una óptica interesada”
La provocación ciertamente, convierte la grabación en inadmisible y, desde este punto
de vista, también son inadmisibles las actividades encubiertas que consisten en provocar
una declaración, pues el engaño o la deslealtad en la obtención de la pruebas, lisa y
llanamente, deben considerarse prohibidas como medios de investigación encubierta.
(d) Grabaciones obtenidas por la víctima
Por último, se admiten sin restricciones las las grabaciones realizadas por la víctima.
El TS suele basarse en el estándar establecido por la STC 114/1984 sobre la grabación
de conversaciones por uno de los interlocutores. Aplicando esta doctrina, la grabación de
las conversaciones entre interlocutores ha sido admitida por una nutrida jurisprudencia del
TS, como la STS 29 septiembre 1999, en la que se examina la constitucionalidad de una
grabación magnetofónica realizada subrepticiamente:
“Esta Sala admite la legitimidad de la grabación subrepticia de una conversación
entre personas realizada por una de ellas sin advertírselo a la otra ya que no ataca
a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones: cuando una persona
emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio, sabe de antemano
que se despoja de sus intimidades y se las transmite, más o menos confiadamente
a los que escuchan quienes podrán usar su contenido son incurrir en ningún tipo de
reproche jurídico. Pretender que el derecho a la intimidad alcance inclusive al
interés de que ciertos actos, que el sujeto ha comunicado, sean mantenidos en
secreto por quien ha sido destinatario de la comunicación, importa una exagerada
extensión del efecto horizontal que se pudiera otorgar al derecho fundamental a la
intimidad”
Idéntica argumentación se aplica para resolver el conocido caso del “Padre Coraje”,
pues recuerda el TS que “no cabe apreciar, en principio, que la grabación de una
conversación por un interlocutor privado implique la violación de un derecho
constitucional, que determine la prohibición de valoración de la prueba así obtenida” (STS
6 julio 2000). Dicho de otro modo: “el art. 18 CE no garantiza el mantenimiento del secreto
de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro” (SSTS 11 mayo 1994, 30 mayo
1995, 1 marzo 1996, 27 noviembre 1997 y 2 mayo 1998).
En todos estos casos, en mi opinión, la grabación realizada por el particular es
admisible, mas no porque la protección de la intimidad haya de circunscribirse a la
“información intima”, sino porque cuando un particular transmite la información
voluntariamente a un confidente, que no se encuentra vinculado por una obligación de
secreto, no puede afirmarse que exista una expectativa razonable de intimidad, ya que
con la revelación el titular del derecho pierde el control de lo comunicado, que se acentúa
a causa de la generalización del uso de los sistemas de vigilancia.
Así pues, asistimos a un nueva forma de prevención basada en el control audiovisual,
provocada por la digitalización de los sistemas de vigilancia. Ya no son un instrumento
control puesto en manos exclusivamente del Estado o de las grandes corporaciones. El
caso resuelto por la Audiencia Provincial de Pontevedra es un buen ejemplo de este
nuevo contexto en el que se desarrolla la tecnología de la vigilancia e invita a reflexionar
sobre la permisividad de la jurisprudencia en permitir su uso por los particulares y sobre la
suficiencia de la protección civil como instrumento suficientemente eficaz para prevenir los
abusos.