Ap5203 2021 (58610)

GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado ponente
AP5203-2021
Radicación No. 58610
Acta No 287
Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno

(2021).
ASUNTO
Resuelve la Corte los recursos de apelación

interpuestos por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal
Superior de Manizales y el apoderado judicial de Julián
Andrés Campiño Botero, víctima y denunciante, contra de
la decisión dictada por Conjueces de la Sala Penal del
Tribunal Superior de la citada ciudad, mediante la cual se
precluyó la investigación por el delito de prevaricato por
omisión y se negó esta figura respecto del punible de
CUI: 17001600006020170069401
NI: 58610
Segunda Instancia
Fernando Agudelo Gómez
prevaricato por acción, dentro del proceso adelantado

contra Fernando Agudelo Gómez.
I. ANTECEDENTES
El señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez en

noviembre de 2009, adquirió de José Ramón Valencia
Quintero la camioneta Nissan Paintfander modelo 1997 de
placas MAR 861. Conforme a ello, suscribió el respectivo
formato de traspaso de vehículo. Sin embargo, el
documento no fue radicado ante la autoridad de registro, ya
que se debían impuestos y entre septiembre de 2013 a julio
de 2015, el comprador estaba privado de su libertad.
Mientras se encontraba recluido en el Establecimiento

Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de
Manizales, en noviembre de 2013, Otoniel Mauricio
Valencia Jiménez le prestó la mencionada camioneta al
señor Joaquín Morales Lozano, por el término de un mes,
quien nunca se la regresó, con la excusa que la misma se
encontraba varada en la ciudad de Ibagué.
Con fundamento en los anteriores hechos, el señor

Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, al obtener la libertad
condicional, acudió a la administración de justicia, con el
objetivo de recuperar el automóvil. Así, el 7 de octubre de
2015, instauró denuncia penal, en contra de Joaquín
Morales Lozano, persona a quien le prestó el vehículo y
contra José Ramón Valencia Quintero, a quien se lo había
comprado.
2
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Segunda Instancia
En la respectiva denuncia se pone de presente que, al

parecer, mediante documentación falsa, Joaquín Morales
Lozano transfirió el automotor a Edgar Antonio del Rio
Quimbaya, quien, a su vez, lo vendió a Heimy Johana
Vargas Zacipa. Finalmente, esta última lo traspasó, en
permuta, a Julián Andrés Campiño Botero, dueño del
establecimiento comercial Campiautos, dedicado a la
compra y venta de vehículos.
La mencionada denuncia penal fue conocida

inicialmente por la Fiscalía Octava Local de Manizales,
despacho que en Resolución del 1º de diciembre de 2015 1
precisó que los hechos denunciados simplemente
comprometen a Joaquín Morales Lozano, por el punible de
abuso de confianza, en tanto que, “abusando de la
generosidad del denunciante procedió a vender el vehículo
que le habían prestado”. Por tal motivo, dispuso remitir las
diligencias para que fuera repartida ante los fiscales que
conocen delitos que afectan el patrimonio económico.
Fue así como la citada denuncia llegó a la Fiscalía

Trece Local de Manizales, despacho regentado por el
aforado Fernando Agudelo Gómez, quien libró órdenes a
Policía Judicial tendientes a que, entre otras, se ubicara e
inmovilizara la camioneta y efectuaran las labores
1
Folio 91 del cuaderno de anexos No 1.
3
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investigativas para conocer su propietario y situación

actual2.
De este modo, el 13 de junio de 2016, al ser
recuperado el automotor y puesto a disposición del fiscal
Fernando Agudelo Gómez, el denunciante, Otoniel
Mauricio Valencia Jiménez, le requirió para que se hiciera
entrega a su favor3.
En virtud de lo anterior, el investigado emitió la

Resolución del 27 de julio de 2016 en la que dispuso i) el
archivo de la investigación de abuso de confianza por
caducidad de la querella, ii) la entrega provisional del
vehículo de placas MAR-861 en favor de Otoniel Mauricio
Valencia Jiménez. Así mismo, iii) remitió copias de la
actuación a la Fiscalía Quince Seccional de Manizales,
donde se adelanta investigación por la supuesta falsedad en
documento público y fraude procesal, por los mismos
hechos.
Esta decisión fue puesta en conocimiento de Julián

Andrés Campiño Botero, propietario del establecimiento de
comercio Campiautos, lugar en donde fue hallado e
inmovilizado el rodante.
Conforme a ello, en documento de la misma fecha,

suscribió acta de entrega provisional en favor de Otoniel
Mauricio Valencia Jiménez, haciendo la advertencia que se
2
Según orden dictada el 17 de febrero de 2016, vista a folio 93 del Cuaderno de
anexos No 1.
3
Folio 156 del Cuaderno No 1.
4
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trataba de un bien que se encontraba en litigio, al ser

reclamado, también, por Julián Andrés Campiño Botero,
por lo que debía atender cualquier requerimiento que le
hiciera la Fiscalía General de la Nación.
Inconforme con la anterior entrega provisional, el
señor Julián Andrés Campiño Botero, propietario del
establecimiento Campiautos, ha desplegado diversos actos
procesales tendientes a cuestionarla.
Así, en escrito radicado el 7 de septiembre de 2016,

mediante apoderado judicial, solicitó que “de forma oficiosa
o con la intervención del Juez de Control de Garantías, le
conceda a Campiño Botero el reconocimiento de tenedor de
buena fe del vehículo de placas MAR 8614” y conforme a ello,
proceda a su entrega inmediata.
Esta petición fue atendida de manera desfavorable por

Agudelo Gómez, en respuesta del 9 de septiembre del
mismo año, al señalar que le asistía un derecho preferente
a Otoniel Valencia Jiménez y por ello accedió a la entrega
en su favor, «en tanto los demás reclamantes y adquirentes
del vehículo deberán repercutir las respectivas acciones
contra quienes lo engañaron desde el inicio de las
negociaciones», no obstante, «en caso de tener un mejor
derecho se invita a solicitar audiencia ante el Juez de Control
de Garantías».5
4
Folio 194 del cuaderno No 1.
5
Folios 198 y 199 del Cuaderno No 1.
5
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Posteriormente, Julián Andrés Campiño Botero

cuestionó la citada entrega provisional mediante acción de
tutela. Fundamentó su reclamo en que es el Juez de
Control de Garantías quien debía decidir cuál de los
interesados tenía mejor derecho para recibir de manera
provisional el citado rodante, y no el Delegado de la Fiscalía
General de la Nación.
Si bien la anterior solicitud de amparo fue declarada

improcedente en primera instancia, por el Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Manizales6, al desatar la impugnación,
la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en
providencia del 15 de febrero de 2017, revocó la decisión,
para, en su lugar, conceder la protección solicitada.
La Corporación de segunda instancia recordó que a

pesar que el artículo 88 de la Ley 906 de 2004 concedía la
facultad al Ente Acusador para efectuar la devolución de los
bienes, dicha potestad fue declarada inexequible en fallo de
la Corte Constitucional C-591 de 2014, razón por la cual,
de manera inexorable se trataba de una decisión que debía
adoptar el Juez de Control de Garantías.
Con fundamento en ello, dejó sin efecto la cuestionada

orden de entrega del 27 de julio de 2016, para, en su lugar,
conminar al denunciante Otoniel Valencia Jiménez que
6
En providencia del 21 de noviembre de 2016, vista a folios 204 a 218. Consideró el
despacho judicial que ya se encontraba en trámite solicitud ante Juzgado de
Control de Garantías en el que se podía debatir lo pretendido en la acción de tutela,
y que la respectiva audiencia no se había podido realizar ante la falta de citación a
las partes e intervinientes interesados.
6
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devolviera el rodante y, seguidamente, que el Fiscal Trece

Local de Manizales tramitara audiencia preliminar ante
Juez de Control de Garantías, escenario donde se
determinaría a quién le asiste mejor derecho de recibir de
manera provisional la camioneta objeto de litigio.
La audiencia preliminar de solicitud de entrega
provisional de vehículo, se surtió, en primera instancia,
ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de
Control de Garantías de Manizales, despacho que, en
decisión del 5 de mayo de 2017, estableció que la entrega
debía hacerse en favor de Otoniel Valencia Jiménez - persona
a quien se la había entregado el fiscal investigado- al estimar que
tenía mejor derecho que los demás terceros de buena fe, ya

que el delito no podía ser fuente de derechos posteriores.7
No obstante, en decisión del 2 de junio de 2017, el

Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales revocó la
anterior decisión. Consideró que Julián Andrés Campiño
Botero le asistía un mejor derecho - que a Otoniel Mauricio
Valencia Jiménez- como tenedor legítimo de la camioneta
identificada con placa MAR 861, en virtud de que le ampara

la presunción de legalidad de los registros públicos8.
A partir del recuento procesal descrito, el reclamante

de la calidad de tercero de buena fe, Julián Andrés
Campiño Botero, considera que el Fiscal Trece Local de
Manizales incurrió en prevaricato por acción y omisión,
7
Según auto del 5 de mayo de 2017, visto a folio 274 del Cuaderno No 2.
8
Folios 278 a 287 del Cuaderno de anexos No 2.
7
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motivo por el cual, instauró queja disciplinaria y denuncia

penal en su contra.
Estima que el aforado, al emitir la Resolución del 27

de julio de 2016, efectuó una entrega provisional ilegal en
favor de Otoniel Valencia Jiménez, pues, por un lado, omitió
acudir ante el Juez de Control de Garantías para
materializar la entrega del bien incautado y, por otra parte,
desconoció el mejor derecho que le asistía a Julián Andrés
Campiño Botero para recibir la camioneta de placa MAR
861.
La queja disciplinaria fue archivada mediante

sentencia del 22 de febrero de 2019, proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria de Caldas9; mientras que,
respecto de la denuncia penal, el Fiscal Tercero Delegado
ante el Tribunal Superior de Manizales solicitó la preclusión
por atipicidad del hecho investigado, objeto de análisis en la
presente actuación.
Teniendo en cuenta que parte de los argumentos en

los que se sustenta la citada denuncia se extraen de la
sentencia de tutela de segunda instancia que dictó la Sala
Penal del Tribunal Superior de Manizales, el 15 de febrero
de 2017, los integrantes de dicha Corporación se declararon
impedidos para conocer del presente trámite 10, razón por la
cual, fue remitido a Sala de Conjueces.
9
En síntesis, sostuvo dicha Corporación que se trataba de una divergencia
interpretativa del derecho que no merecía reproche disciplinario.
10
Auto del 15 de noviembre de 2019, folios 392 a 394 del cuaderno No 2.
8
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II. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN
2.1. El Delegado de la Fiscalía General de la Nación

solicita la preclusión de la investigación seguida contra el
Fiscal Trece Local de Manizales, Fernando Agudelo
Gómez, con fundamento en que las irregularidades por las
que ha sido denunciado resultan a todas luces atípicas
desde el punto de vista objetivo y subjetivo.
Así, delimitó el problema jurídico a elucidar si el Fiscal

Trece Local de Manizales i) debía efectuar un control de
legalidad posterior al momento en que fue inmovilizada o
incautada la camioneta; ii) si la entrega del automotor,
necesariamente, debía efectuarla el Juez de Control de
Garantías y iii) si podía entregar el vehículo, a pesar de
advertir la caducidad de la querella.
2.1.1 Sobre el primer punto, el delegado del Ente

Acusador considera que el funcionario Agudelo Gómez
efectuó una interpretación normativa plausible.
En el asunto de marras, interpretó que no resultaba

necesario solicitar audiencia de control de legalidad
posterior. Explicó que, si bien existen trámites en los que
debe acudirse al Juez de Control de Garantías, en el preciso
asunto puesto a su consideración, estimó que ello no era
necesario, pues la camioneta no tenía finalidad de comiso
(art. 88 Ley 906 de 2004) ni tampoco estaba relacionado
9
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con la comisión de un delito culposo (art. 100 de la Ley 906

de 2004), eventos en los que sí resulta imperioso acudir
ante la jurisdicción penal.
Por ello, estimó razonable el proceder del aforado y

su compresión de que no era procedente acudir ante el Juez
de Control de Garantías a efectos de efectuar un control
posterior a la incautación.
2.1.2 En relación con el segundo problema que

plantea el Delegado de la Fiscalía, referido a si el aforado
tenía, o no, facultades para entregar el vehículo y sobre la
consecuente obligación de acudir ante el Juez de Control de
Garantías para disponer de dicha entrega, partió por
señalar que se trataba del ejercicio de una función
respaldada en los deberes de la Fiscalía General de la
Nación, en tratándose de restablecer los derechos de las
víctimas.
A partir del anterior escenario, acudió a la facultad

establecida en el numeral 6 del artículo 250 de la
Constitución Política, alusiva a al deber de la Fiscalía de
disponer el restablecimiento del derecho a la víctima, así
como el cumplimiento del artículo 22 de la Ley 906 de
2004, en aras de cesar los efectos producidos por el delito y
hacer que las cosas vuelvan al estado en que se
encontraban con anterioridad.
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Particularmente, expone el Delegado del Ente

Acusador que el investigado amparó su proceder en la
aplicación del numeral 1º del artículo 99 de la Ley 906 de
2004, esto es: «ordenar la restitución inmediata a la víctima
de los bienes objeto del delito que hubieren sido
recuperados».
Además, la intervención del Juez de Garantías no es

indiscriminada y absoluta a todas las actuaciones que
despliega la Fiscalía, pues precisamente en el ordenamiento
pervive el artículo 99 de la Ley 906 de 2004, que faculta al
Ente Acusador a ejercer actos que propenden por la
protección y resarcimiento a las víctimas de manera directa.
Para el aforado, el señor Otoniel Valencia Jiménez

tenía derecho a reclamar el automotor, pues del plenario se
acreditó que lo compró a su legítimo propietario, hecho que
fue ratificado por el vendedor, José Ramón Valencia
Quintero, en la audiencia de conciliación, al admitir que
recibió dicho pago y reconociera tal negocio.
Respecto del hecho de que no se hubiera registrado el

traspaso, adujo que se explicaba a que el vendedor no había
pagado los impuestos previos y en que Otoniel Valencia
Jiménez se encontraba privado de su libertad. Además, la
inscripción en el Registro Nacional Automotor viene a
completar el modo de la transferencia del derecho de
dominio y no los derechos que como dueño le asistían al
comprador.
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Además, como se ha expuesto en la jurisprudencia del

Consejo de Estado11, los medios para acreditar el título de
un bien automotor «no están supeditados en principio a una
tarifa legal, pues el funcionario puede admitir todos los
medios de prueba y valorarlas hasta obtener la acreditación
de la existencia de contrato». Por tanto, verificada la
existencia del contrato, se predica la titularidad de la
propiedad.
Bajo tales circunstancias, era procedente, en ejercicio
de sus funciones como Fiscal Local, restablecer el derecho
de quien se predicaba había sido objeto de despojo
patrimonial con la conducta de abuso de confianza. De allí
que, pudiera hacer entrega a quien lo reclamaba
legítimamente.
Además, los bienes que se transfieren a otras

personas, incluso de buena fe, y que son producto del
delito, no pueden ser fuente inoponible de derecho.
En efecto, el investigado conoció que, luego del

presunto abuso de confianza y/o falsedad y fraude, el
vehículo pasó por dos propietarios inscritos, antes de llegar
la camioneta a manos del denunciante, Julián Andrés
Campiño; son ellos los señores Edgar Antonio Del Río
Quimbayo, residente en Ibagué y Heimy Jhoana Vargas
Zacipa, quien entregó el vehículo en la compraventa de
autos a título de permuta. Personas estas que, si bien
11
Sección Tercera, sentencia del 12 de agosto de 2014, dentro del Radicado: 1999-
02-003.
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manifestaron haber sido compradores de buena fe,

registraron sus derechos con posterioridad al despojo
irregular que sufrió Otoniel Mauricio Valencia Jiménez.
Entonces, no puede considerarse como prevaricador

que, en ejercicio de la facultad de la Fiscalía, hubiera
accedido a una entrega provisional a quien consideró como
víctima, quien, a juicio del fiscal, no era otro que el señor
Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, y con ello creer
solucionado lo concerniente al restablecimiento del derecho,
mientras se disputaba el proceso penal seguido por el
punible de falsedad y fraude procesal, ante la Fiscalía
Quince Seccional de Manizales, a donde fueron remitidas
las diligencias.
Bajo esta perspectiva, la entrega dispuesta por el fiscal

Agudelo Gómez y de la manera como lo hizo, así la misma
no se comparta, se trata de una apreciación producto de la
autonomía funcional del servidor, sin que se pueda
estructurar los elementos objetivos y subjetivos del tipo de
prevaricato por acción.
2.1.3 El tercer punto, está referido a la legalidad de la

entrega del automotor, no obstante haber operado la
caducidad de la querella.
En efecto, a pesar de que en el presente caso convergía

el fenómeno de la caducidad de la querella, como lo estimó
el investigado, y así lo ratificó el Juzgado Tercero Penal
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Municipal con Funciones de Conocimiento de Manizales en

auto del 9 de febrero de 2018, el Fiscal denunciado actuó
bajo el claro entendimiento de que conservaba y ostentaba
la potestad constitucional y legal de restablecer el derecho
de la víctima, para entregar el bien sustraído de su haber
patrimonial. Esta circunstancia excluye el aspecto subjetivo
como elemento estructural de la tipicidad de la conducta de
prevaricato por acción.
En suma, válidamente consideró que no había

ninguna inconsistencia al entregarlo provisionalmente,
pues en su entendimiento, la discusión sobre la
procedibilidad de la acción penal no era impedimento para
restablecer el derecho del afectado respecto de su bien.
De igual manera, precisó el delegado que la entrega

tenía carácter provisional y que la causa penal seguía ante
la Fiscalía Quince Seccional de Manizales, por las
conductas de falsedad y fraude procesal.
Por todas estas consideraciones, estimó el Delegado de

la Fiscalía General de la Nación que el proceder de
Fernando Agudelo Gómez no se encuadra en los tipos
penales de prevaricato por acción y omisión, endilgados en
la denuncia.
2.2. El apoderado judicial de la víctima, Julián Andrés

Campiño Botero, expresó su oposición a la petición de
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preclusión, en tanto considera que el proceder del Fiscal

Fernando Agudelo Gómez resulta abiertamente ilegal.
Concretamente, estimó equivocado el procedimiento de

entrega de la camioneta, pues pasó por alto el derecho a la
propiedad de que quien legítimamente la había adquirido,
esto es, la señora Heimy Jhoana Sánchez Azipa, persona
con la que la víctima, Julián Andrés Campiño Botero,
celebró un contrato de permuta.
Igualmente, señala que es muy sospechoso que el

investigado insista, incluso de manera terca, que Otoniel
Mauricio Valencia Jiménez le asistía mejor derecho que a
Julián Andrés Campiño Botero, circunstancia que
demuestra el dolo que dirigió su proceder, al no corroborar
de manera más profunda a quién debía entregar el rodante.
Además, el delito de prevaricato por acción quedó

objetivamente plasmado al desconocer el artículo 88 de la
Ley 906 de 2004, respecto del cual, la Corte Constitucional
declaró inexequible la facultad que tenía la Fiscalía General
de la Nación para devolver los bienes incautados en los
procesos penales.
Igualmente, el proceder equivocado del Fiscal quedó

demostrado con la decisión de tutela del 15 de febrero de
2017, en el que la Sala Penal del Tribunal Superior de
Manizales señaló el deber que tenía el aforado de tramitar la
entrega del automotor ante el Juez de Control de Garantías.
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Así mismo, el fallo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de

Manizales, que determinó que la persona a quien le asistía
mejor derecho de recibir el rodante era a su prohijado,
Campiño Botero. Estos son los claros errores que sustentan
el delito endilgado.
Considera que el fiscal investigado se tomó

indebidamente la atribución de incautar un vehículo,
examinar la caducidad de la acción, y como si fuera poco,
entregarlo a un señor que nunca apareció en el registro de
automotores de Manizales, al tiempo que, con ello le negó el
derecho a su legítimo al poseedor, Campiño Botero, a quien
le causó graves perjuicios.
Con fundamento en los anteriores argumentos, solicita
que se deniegue la petición de preclusión.
2.3. La Delegada del Ministerio Público, en principio,

sostuvo que era posible extraer que se trata de un asunto
en el que se pueden efectuar disimiles opciones
interpretativas del derecho, en la medida que el sustento del
prevaricato deviene del fallo de tutela y de la decisión de
control de garantías, trámite en que los jueces de primera
instancia arribaron a las mismas conclusiones del aforado
Agudelo Gómez, lo que constituye en una inferencia que
indica la disparidad de interpretaciones jurídicas posibles
en el asunto examinado.
No obstante, en la medida que el delegado del Ente

Acusador atribuye que concurre una atipicidad subjetiva,
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para la representante de la sociedad se hace necesario

elucidar dicho aspecto en sede de juicio y establecer con
una mayor rigurosidad y profundidad probatoria si, en
efecto, el investigado pretendía favorecer indebidamente a
Otoniel Mauricio Velandia Jiménez.
Así, cuestiona que la única labor investigativa de la

Fiscalía se limitó a la copia del expediente penal y a una
entrevista que practicó al aforado. Es decir, resulta poco el
recaudo probatorio si se quiere saber, de manera
fehaciente, el ánimo o finalidad con el que pudo obrar el
funcionario Agudelo Gómez.
Con fundamento en lo anterior, consideró que lo

aconsejable en el presente asunto sería continuar con el
ejercicio de la acción penal, y consecuencialmente, en sede
de juicio, elucidar la acreditación del aspecto subjetivo de la
tipicidad respecto de la conducta de prevaricato.
2.4 El abogado defensor coadyuva la solicitud de

preclusión. En síntesis, refiere que sería un desgaste para
la administración de justicia, pues la conducta investigada
no reviste de interés para el derecho penal, en la medida
que no se acreditan los elementos objetivos y subjetivos del
punible de prevaricato.
2.5. Finalmente, el investigado añade que no conoce a

ninguna de las personas que intervinieron en el proceso
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penal, por lo que nunca ha buscado favorecerlos o

perjudicarlos en dicho trámite.
Así mismo, se ratifica en que procedió a la entrega del

vehículo objeto de litigio, en tanto sabía que tenía la
facultad como fiscal para dictar medidas patrimoniales en
favor de la víctima, según lo consagra el artículo 99 de la
Ley 906 de 2004.
Por tanto, como lo ha explicado el Delegado de la

Fiscalía General de la Nación, e igualmente como señaló la
Sala Disciplinaria, se trata de un aspecto de una labor
interpretativa y de aplicación de la norma de la que no es
posible extraer conducta prevaricadora.
Finalmente, recaba en que siempre ha actuado
apegado al ordenamiento jurídico, incluso cuando dispuso
el archivo por caducidad de la querella, tópico frente al
cual, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia 11001023001320060004212 de la Magistrada
Marina Pulido de Barón, anotó que era viable que los
Fiscales emitirán dichas decisiones.
III. DECISIÓN IMPUGNADA
La Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de

Manizales, luego de referir los hechos objeto de controversia
y la naturaleza del punible de prevaricato por acción y por
omisión, estimó que los hechos investigados solo
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Esta providencia fue objeto de consulta en el sistema de relatoría de la Corte
Suprema de Justicia, sin embargo, no fue posible encontrarla.
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comprometen la comisión del primero de ellos, en medida

que se circunscriben, concretamente, a la emisión de
decisiones en las que aparentemente el aforado Agudelo
Gómez transgredió el ordenamiento jurídico. Conforme a
ello, precluyó la investigación por la conducta de
prevaricato por omisión.
En lo relacionado con la continuación de la indagación

por el prevaricato por acción, el a quo consideró que el
contenido de la Resolución del 27 de julio de 2016, de
manera objetiva, desconocía el ordenamiento jurídico.
En particular, explicó que la tipicidad de la conducta

podría extraerse a partir de i) la falta de sometimiento a
control de legalidad posterior de la incautación del
automotor. Al igual que, ii) por efectuar su entrega sin
audiencia ante el Juez de Control de Garantías. Por otra
parte, iii) por disponer, en la misma resolución, el archivo
de las diligencias por caducidad de la querella, cuando se
trata de una decisión del resorte del Juez de Conocimiento.
Frente a los dos primeros tópicos, refirió que

desconoció las normas relativas a la afectación y manejo de
bienes dentro del proceso penal, pues de ellas no cabe duda
que el aforado tenía el deber de acudir ante el Juez de
Control de Garantías a efectos de realizar control posterior
frente a la incautación del automotor y,
consecuencialmente, para que fuese dicha autoridad
judicial la que entregara el bien reclamado.
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Para el a quo, no se trataba de un simple problema de

interpretación, pues resulta diáfano que debía acatar el
control de legalidad posterior estipulado en el artículo 88 de
la Ley 906 de 2004. Aunado a ello, remarcó que a partir de
la expedición de la sentencia de constitucionalidad C-591
de 2014, es claro que es el Juez de Control de Garantías,
quien se encarga de devolver el vehículo al solicitante con
mejor derecho, no la Fiscalía.
Igualmente, encontró reprochable que hubiera

ordenado el archivo de la investigación con fundamento en
la caducidad de la querella, pues dicha decisión solo le
compete al Juez de Conocimiento, vía de solicitud de
preclusión, tal y como lo establece el numeral 1º del
artículo 332 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia C-1154 de
2005.
En síntesis, señala que las anomalías señaladas no

son un simple problema de interpretación, sino que la
decisión que emitió el aforado Agudelo Gómez carece de
sustento normativo, al no ser competencias del resorte de la
Fiscalía General de la Nación sino de los Jueces penales de
garantías, respecto al control de legalidad posterior y
entrega del bien; y de conocimiento, en relación con la
configuración de la causal de preclusión.
Por tal motivo, concluye que los hechos debatidos no

con atípicos desde el punto de vista objetivo.
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Ahora, en relación con la existencia de una posible

atipicidad subjetiva, la Corporación de Primera Instancia
expuso que se pretendía alegar un aparente error en la
interpretación de las normas, como una forma de actuar
que excluye el dolo. Anotó que este evento no podría
examinarse como un error de tipo, sino de prohibición
directo, el cual, al ser vencible, puede ejecutarse con dolo.
A partir de lo anterior, la Sala de Conjueces comparte

la apreciación de la Delegada del Ministerio Público al
asentir que es necesario recabar en mayor información y
elementos probatorios para corroborar esta atipicidad desde
el aspecto subjetivo.
Por tal razón, fue despachada de manera desfavorable

la solicitud de preclusión por la conducta de prevaricato por
acción.
IV. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
4.1 El Delegado de la Fiscalía General de la

Nación, luego de recordar los antecedentes fácticos que han
rodeado la actuación penal objeto de escrutinio, insistió en
que el investigado Fernando Agudelo Gómez, simplemente,
acató el mandato constitucional establecido en el numeral 6
del artículo 250 superior y el principio procesal
comprendido en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004,
según, los cuales, la Fiscalía General de la Nación sí ostenta
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Segunda Instancia
competencias para adoptar medidas patrimoniales en favor

de las víctimas de los delitos de manera directa.
Así, a partir del anterior derrotero normativo, aplicó el

artículo 99 de la Ley 906 de 2004, pues se trataba de un
bien respecto del cual no procede el comiso, ni se requería
para la investigación. Aunado a que no se trataba de un
delito culposo, no resultaba necesario acudir ante el Juez
de Control de Garantías. Este entendimiento de la norma
excluye la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por
acción y/o por omisión.
Agrega que, precisamente así lo entendió la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria, Corporación que reconoce una
dispersión normativa en la aplicación de la figura de la
devolución de bienes. Igualmente, la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la
cuestionada potestad de los Fiscales Delegados, tal y como
lo expuso en el fallo de tutela STP2536-2017.
De hecho, los jueces que han conocido el presente

asunto en sede de tutela y de control de garantías, en
primera instancia, han arribado a las mismas conclusiones
que expuso el aforado Agudelo Gómez.
Luego, mal podría considerarse como punible la

disparidad de criterios jurídicos para resolver un
determinado asunto, tal y como aquí acontece.
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Segunda Instancia
Así mismo, alega que en el presente caso no existe

ninguna controversia sobre la caducidad de la querella,
pues efectivamente se trató de una figura corroborada por
el Juez Penal Municipal de Conocimiento.
Seguidamente, califica de equivocado que el a quo

hubiere examinado la procedencia de algún tipo de error,
bien sea de tipo o de prohibición, pues se trata de un tópico
que nunca ha sido expuesto o debatido en la actuación, y
por lo tanto, innecesario o irrelevante referirse a él, como
equivocadamente aludió el a quo.
En síntesis, la solicitud de preclusión se fundamenta,

simplemente, en la aplicación del derecho que consideró
válida y correcta el aforado, perspectiva desde la cual, no
puede considerarse constitutiva de prevaricato.
Por último, difiere de la conclusión que arribó la Sala

de Primera Instancia en el sentido de que no fue recaudado
suficiente material probatorio. Para el recurrente, resulta
suficiente sustentar la atipicidad de la conducta con el
expediente de la investigación penal, así como la
declaración que rindió el procesado, pues de allí se pude
extraer, a partir de un juicio ex ante, que su proceder no es
delictivo y que no existió una motivación proterva o con la
finalidad de cometer un acto de corrupción.
Así, al entender que no es prevaricador el proceder del

Fiscal Trece Local de Manizales, Fernando Agudelo
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Segunda Instancia
Gómez, solicita se revoque la decisión de primera instancia

para, en su lugar, se conceda la preclusión solicitada.
4.2 El apoderado de la víctima, contrario a lo expuesto

por la Corporación de Primera Instancia, alega que en el
presente caso también es procedente considerar que el
aforado incurrió en prevaricato por omisión, en la medida
que su actuación demuestra que omitió acudir ante el Juez
de Control de Garantías para efectuar el control de
legalidad y disponer la entrega de la camioneta. Además, no
brindó una adecuada prestación del servicio de
administración de justicia, al no atender debidamente los
reclamos de Julián Andrés Campiño Botero, así como
tampoco respetó el término de seis meses a que hace
referencia el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, como plazo
máximo para devolver los bienes a quien tenía el legítimo
derecho a recibirla.
V. NO RECURRENTES
5.1. En lo que atañe al recurso que promovió el

apoderado judicial del denunciante, el Delegado de la
Fiscalía General de la Nación sostiene y reitera en que el
proceder del Fiscal Fernando Agudelo Gómez, no puede
considerarse típico desde la perspectiva del prevaricato por
acción u omisión, por las circunstancias que ya ha
expuesto en precedencia.
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Segunda Instancia
5.2. El apoderado del denunciante, Julián Andrés

Campiño Botero, frente al recurso del delegado de la
Fiscalía, expone que es muy acertado el argumento según el
cual, en el plenario existen muy pocos elementos materiales
probatorios que permitan inferir la atipicidad de la
conducta, por ello, al tener una incipiente la investigación,
debe denegarse la preclusión desde la óptica del prevaricato
por acción.
5.3. La Delegada del Ministerio Público al

pronunciarse sobre el recurso del Ente Acusador, solicitó
que debía mantenerse la negativa a precluir la investigación
por el delito de prevaricato por acción, argumentando las
mismas razones que expuso inicialmente. Conforme a ello,
solicitó se confirme la decisión de primera instancia.
En relación con el delito de prevaricato omisivo,

comparte el reclamo que eleva el apoderado de la víctima, al
considerar que debe examinarse todas las posibles
conductas típicas que pudieron actualizarse con los hechos
investigados de manera integral. Conforme a ello, no resulta
prudente que se cierre la investigación por unos supuestos,
mientras que se mantenga abierta por otros tipos que están
intrínsecamente relacionados.
5.4. El defensor y el investigado coadyuvaron la

intervención del Delegado de la Fiscalía General de la
Nación. En tal sentido, ratifican que ninguna irregularidad
puede extraerse de las actuaciones cuestionadas, ya que el
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proceder del Fiscal Fernando Agudelo Gómez se enmarca

dentro de una interpretación plausible del derecho, sin
ánimo de favorecer indebidamente a alguno de los sujetos
procesales.
VI. CONSIDERACIONES
6.1. Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el

numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es
competente para resolver el presente asunto, toda vez que
se trata de los recursos de apelación formulados contra
una determinación adoptada por Conjueces de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su
superior funcional.
Con el propósito de abordar el análisis de los
argumentos de disenso, debe señalarse que, en virtud del
principio de limitación, la Corte restringirá el objeto de su
pronunciamiento a aspectos que fueron estrictamente
abordados por los recurrentes y, desde luego, a aquellos
que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto.
6.3. La preclusión de la investigación
En atención a los postulados del artículo 250 de la

Carta Política, cuyo desarrollo legal se aprecia en el artículo
200 de la Ley 906 de 2004, es claro que corresponde a la
Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal,
cometido para el cual ha de ejecutar los actos propios de
indagación e investigación de los hechos que lleguen a su
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conocimiento y revistan las características de una conducta

punible, siempre que medien suficientes motivos y
circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia
de la misma.
Sin embargo, dado que existen determinados eventos

en los cuales no se satisfacen las exigencias legales para
acusar, el legislador reguló en los artículos 331 a 335 de la
Ley Procesal Penal, el trámite relacionado con la preclusión,
de modo que es factible que, en cualquier etapa de la
actuación, el Fiscal solicite al juez de conocimiento
pronunciamiento en tal sentido, petición que de ser
aceptada conducirá al archivo de la actuación con efectos
de cosa juzgada.
En tales condiciones, si la Fiscalía acredita en debida

forma alguna de las causales previstas por el artículo 332
del Código de Procedimiento Penal, corresponde al Juez de
conocimiento decretar la preclusión.
Esto por cuanto constituye una figura según la cual, el

Estado declara o reconoce que no existe mérito para
adelantar la acción penal contra el indiciado, imputado o
acusado, siempre que la causal invocada se encuentre
debidamente acreditada y motivada, tal como lo dispone el
artículo 333 de la misma normativa.
De ahí que, el análisis y argumentación que presente el

fiscal para soportar su petición debe ser específico y
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Segunda Instancia
detallado, puntualizando no solo los elementos que exige la

causal invocada para su estructuración sino los que hacen
parte del tipo penal objeto de investigación, los cuales al
ser evaluados permitan colegir la necesidad de precluir la
investigación.
6.4. El prevaricato por acción
De manera previa, es necesario hacer una

aproximación al tipo penal de prevaricato por acción, para
que, una vez valorados los elementos materiales probatorios
presentados, sea posible determinar si es típica, como lo
consideró la primera instancia, la conducta desplegada por
el funcionario judicial denunciado.
En relación con la conducta de prevaricato por acción,

debe indicarse que se encuentra consagrado en el artículo
413 de la Ley 599 de 2000, que prescribe:
«El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto

manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta
y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de
sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a
ciento cuarenta y cuatro (144) meses.»
Según la descripción del tipo penal, para su

estructuración se requiere de los siguientes elementos:
i) Un sujeto activo calificado, que en este caso

corresponde a un servidor público; ii) Un ingrediente
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normativo que consiste en que el servidor en ejercicio de

sus funciones emita o profiera un dictamen o decisión
(entendiéndose como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto o
sentencia), manifiestamente contrario a la ley, esto es que,

en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el
ordenamiento legal.
Este último elemento, descarta la configuración del

ilícito en aquellos casos en que la decisión censurada,
aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto
de una interpretación razonable y admisible del funcionario
sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del
material probatorio objeto de apreciación.
Dicho de otro modo, el delito se estructura «cuando las

decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de
preceptos legales claros y precisos, o cuando los
planteamientos invocados para ello no resultan de manera
razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por
responder a una palmaria motivación sofística grotescamente
ajena a los medios de convicción o por tratarse de una
interpretación contraria al nítido texto legal»13.
También se incurre en este ilícito, cuando existe una

valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las
reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente
parcializada14.
13
CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43.413.
14
CSJ SP, 23 oct. 2014, rad. 39.538.
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Sobre la estructuración de este delito, esta Sala ha

explicado que:
“La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la

resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que
sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a
lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe
resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se
haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada
y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el
ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de

criterios respecto de un determinado punto de derecho,
especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o
por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u
opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico
suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que
aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.
Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de

los medios de convicción puede ser erigida en motivo de
contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera
grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no
debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de
ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor,
contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.»
Este comportamiento delictivo solo admite la

modalidad dolosa, por ello, el prevaricato por acción no se
configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley,
es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia,
ignorancia o ausencia de algún propósito criminal de quien
la profiere.
Ahora bien, el escrutinio debe efectuarse de modo ex

ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en
que el sujeto activo adoptó la determinación, con los
elementos de juicio con los que contaba para ese momento,
sin que sea admisible la valoración de la decisión como
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prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría

actuado quien lo investiga o juzga»15, sino del «derecho
verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial
en su desempeño como tal… mediante una evaluación ex
ante de su conducta»16.
Finalmente, valga precisar que el delito de prevaricato

por acción es instantáneo o de mera conducta, en el
entendido que se consuma con el proferimiento de la
decisión o dictamen contrario a la ley.
En el mismo sentido, se actualiza el delito con

independencia de la eventual revocatoria, confirmación o
declaratoria de nulidad de la decisión o dictamen contrarios
al ordenamiento jurídico.
En conclusión, la materialidad de la conducta exige

demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución,
dictamen o concepto fue dictado de manera caprichosa o
arbitraria por el sujeto, quien desconoce de forma abierta y
ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis
probatorio o jurídico que regulan el caso.
6.5. Delito de prevaricato por omisión
Esta conducta punible está descrita en el artículo 414

de la Ley 599 de 2000 en los siguientes términos:
15
CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658. Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187.
16
CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879.
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Prevaricato por omisión. El servidor público que omita,

retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones,
incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses,
multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta
(80) meses.
En relación con ese comportamiento la jurisprudencia

de esta Sala tiene dicho que el presupuesto fáctico objetivo
del delito de prevaricato por omisión se encuentra
constituido por tres elementos: i) un sujeto activo calificado
–servidor público–; ii) que omita, retarde, rehúse o
deniegue17 y iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga
sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las
funciones del cargo que desempeña (CSJ AP, 12 oct. 2016,
rad. 46148).
Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio

de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción
típica con la norma que impone el deber funcional
presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de
sentido íntegro la conducta reprochada.
En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un

tipo que solo admite la modalidad dolosa, para su
configuración requiere que el sujeto agente obre con el
propósito consciente de apartarse de los deberes propios de
su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si
la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple
17
Omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener,
entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no
aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct. 2008,
rad. 26243).
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Segunda Instancia
omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones. Es

indispensable que medie el conocimiento y la voluntad
deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que
está obligado (CSJ SP, 28 feb. 2018, rad. 51501).
6.6. El presente asunto
6.6.1 Del recurso de la Fiscalía General de la

Nación
Corresponde a la Sala establecer si, en el sub

examine, es procedente precluir la investigación por
atipicidad del hecho investigado en favor de Fernando
Agudelo Gómez, con ocasión del trámite y decisiones que
adoptó al entregar el automotor MAR-861, reclamado
dentro de la denuncia que promovió el señor Otoniel
Mauricio Valencia Jiménez.
A partir del debate planteado en la presente

actuación, la Sala iniciará por examinar la figura de i) la
incautación con fines de comiso y su control de legalidad
posterior; seguidamente, ii) el alcance de la sentencia de
constitucionalidad C-591 de 2014, en lo relacionado con la
competencia de la Fiscalía General de la Nación para
disponer directamente de la entrega de bienes recuperados
al interior de la acción penal. Posteriormente, se abordará
iii) el reproche relativo al archivo de la actuación por
caducidad de la querella y la disposición y entrega de los
bienes a pesar de concurrir dicha figura.
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Segunda Instancia
De manera preliminar debe señalarse que el contexto

en el que se desarrolló la actuación surgió de los hechos
expuestos en la denuncia radicada el 25 de septiembre de
2015, puesta a consideración del investigado, acto en el
que Otoniel Mauricio Valencia Jiménez dijo que:
«En el año de 2009 en el mes de noviembre, hice un negocio de

compra de una camioneta marca Nissan Patfhindier modelo 1997
color blanco, por un valor de Veinticuatro millones quinientos mil
pesos ($ 24.500.000), a los Señores JOSE RAMÓN VALENCIA
QUINTERO […] quien figuraba para la fecha como propietario, y
al señor JOSE ARIEL VALENCIA JIMENEZ […] padre de este
Señor y quien en todo momento estuvo presente en la
negociación, dinero que fue entregado en efectivo a estos señores
y quien el señor RAMÓN VALENCIA QUINTERO, quien figuraba
como propietario de la camioneta en mención me hace entrega de
un formato de traspaso de vehículo y un poder amplio y
suficiente utilizados por la oficina de tránsito y transporte de
Manizales, documentos estos firmados, improntas del vehículo y
huella; posteriormente y en días siguientes me dirijo a la oficina
de tránsito de Manizales a hacer efectivo dicho traspaso del
vehículo, lo cual no se pudo hacer ya que esta camioneta Nissan
Panfthandier se le debían los impuestos del año 2009; les solicité
a dichos señores y quienes en todo momento se presentaron
como propietarios, para que hicieran el pago de estos impuestos
de esta camioneta y quienes respondieron que lo hacían efectivo
a los días siguientes, no le vi inconvenientes a esto ya que desde
el momento de la entrega del dinero valor de la camioneta, quedé
en posesión de esta (vehículo). Esta situación del pago de estos
impuestos se volvió en un ruego repetitivo, y con respuestas
renuentes por parte de estos señores y que duró años; hasta que
por cuestiones del destino en el año 2013 mes de septiembre fui
detenido, y dejé mi camioneta en el garaje de mi casa Barrio
Asturia, en el mes de noviembre del año 2013 en los primeros
días le presté la camioneta Nissan al señor JOAQUÍN MORALES
LOZANO […] y quien para la fecha de los hechos era amigo mío,
con el fin de viajar este señor con su señora e hijos de paseo. Le
dije que la utilizara durante un mes y me la devolviera; al pasar
dicho mes me comuniqué con este señor Joaquín aludiendo por
qué no había traído la camioneta de mi propiedad, este Señor me
dijo que la tenía en un parqueadero en la ciudad de Ibagué,
Tolima y estaba varada, y que apenas la arreglara me la traía;
situación igual que se volvió en ruegos a este señor sin poder
recuperarla, y por mi situación de detención que duró dos (02)
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Segunda Instancia
años, traté de comunicarme con este señor JOAQUÍN MORALES

LOZANO para que me devolviera la camioneta, pocas veces
contestaba. Salí de pagar mi condena en el mes de abril de este
año 2015 en domiciliaria y por medio telefónico traté de localizar
a este señor y me fue imposible. Cuando obtuve mi libertad
condicional y pude salir de mi casa, iba caminando por el Parque
Olaya Herrera de esta Ciudad y vi la camioneta inmediatamente
me comuniqué con el señor JOSÉ RAMÓN VALENCIA QUINTERO
y a quien lo localice por facebook, dejándole un mensaje que se
comunicara urgente conmigo dejando los teléfonos míos; […] me
contacté vía Facebook con el señor JOSÉ RAMÓN VALENCIA
QUINTERO a ver si había hecho la denuncia, y quien de forma
grosera aludió que él ya había hecho un traspaso a un señor que
se había comunicado con él y quien tenía la camioneta, le
recriminé el porqué había hecho eso, sabiendo él, que yo era el
propietario de esa camioneta […[ estos señores en mención
informaron que un señor los contactó con papeles falsos […[ para
que les hiciera traspaso, y no dieron más información. Es de
anotar Señor (a) Fiscal que estos dos señores JOSÉ RAMÓN
VALENCIA QUINTERO y ARIEL VALENCIA JIMÉNEZ, siendo
mayores de edad y sabiendo que yo era el dueño y propietario
de esta camioneta y que les había pagado el valor de esta y
había firmado traspaso y poder a mi nombre que por culpa de
ellos no se había hecho efectivo; vuelven y hacen una venta y
traspaso de este vehículo a otra persona, aun sabiendo que se
les presentaron con documentos al parecer falsos. Solicito
Señor(a) Fiscal ordene inmovilizar dicho vehículo con el fin de dar
solución a esta situación. […]18»
La anterior denuncia fue conocida inicialmente, por la

Fiscal Octava Local de Manizales, quien, el 1 de diciembre
de 2015, la remitió a la que dirigía el aquí investigado, con
las siguientes precisiones:
«Dice el denunciante que cuando obtuvo su libertad condicional vio

la camioneta por el parque Olaya, razón por la cual se contactó con
los vendedores, ya que estos pese a que les compró la camioneta
desde el año 2009 no le habían hecho traspaso de la misma, se
comunicó con ellos para decirles que colocaran denuncia por el
hurto de la camioneta y fue informado de que los había contactado
un sujeto quien, con papeles falsos, logró que ellos le hicieran
traspaso a su nombre de la camioneta. Al parecer quien vendió la
camioneta fue el señor JOAQUÍN MORALES LOZANO persona a la
cual, él se la había prestado.
18
Folios 75 y 76 del cuaderno No 1 de la Fiscalía.
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[…]
En el caso que nos ocupa, fácil es concluir que los señores JOSÉ
RAMÓN VALENCIA en su calidad de Vendedor del vehículo en
conflicto, frente al denunciante señor OTONIEL MAURICIO
VALENCIA JIMENEZ, lo que se dio fue un incumplimiento de
contrato que debió ser dirimido en su oportunidad por la
Jurisdicción Civil.
Ahora bien, frente al señor JOAQUÍN MORALES, persona a la cual

el denunciante, señor OTONIEL MAURICIO VALENCIA JIMÉNEZ lo
que se dio fue un verdadero ABUSO DE CONFIANZA, pues este
presuntamente, abusando de la generosidad del denunciante
procedió a vender el vehículo que le habían prestado.
Por lo anterior, considera esta delegada, salvo mejor criterio que el

delito que habrá de investigarse será de abuso de confianza
contenido en el artículo 249 del Código Penal, razón por la cual se
remitirán las presentes diligencias para que sean asignadas a los
fiscales que conocen de patrimonio económico.»19
Así mismo, al interior de la actuación penal que

conoció el aforado, obra extracto de la noticia criminal
puesta a consideración de la Fiscalía 15 Seccional de
Manizales por la conducta de falsedad en documento
público, en la que el denunciante Otoniel Mauricio Valencia
Jiménez ratificó que Morales Lozano Joaquín vendió la
camioneta «falsificando la firma del verdadero propietario»20.
Todos los hechos, igualmente, se sustentaron en los

formatos de tránsito diligenciados y allegados en la
denuncia21, que dan cuenta del traspaso por compraventa
entre José Ramón Valencia Quintero a Otoniel Mauricio
Valencia Jiménez y en los testimonios que rindieron los
testigos, Germán Mauricio Valencia Ovideo y Daniel Andrés
19
Folios 90 y 91 del cuaderno No 1 de la Fiscalía.
20
Folio 154 del Cuaderno No. 1 de la Fiscalía.
21
Folios 81 a 84 del cuaderno No 1 de la Fiscalía.
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Valencia Oviedo, quienes ratificaron la ocurrencia de los

hechos denunciados.
A partir de la inmovilización ocurrida el 13 de junio de

2016, el rodante fue puesto a disposición del funcionario
Fernando Agudelo Gómez22, quien, mediante Resolución
del 27 de julio de igual anualidad, dispuso entregarlo de
manera provisional al denunciante Otoniel Mauricio
Valencia Jiménez y archivar la indagación penal, al advertir
que frente a la querella por el delito de abuso de confianza
había operado la caducidad. Al tiempo que, remitió copias
de la actuación con destino a la Fiscalía 15 Seccional de
Manizales para que se continuara la investigación por los
punibles de falsedad en documento público y fraude
procesal23.
Con ocasión del anterior trámite se promovió

denuncia penal por las conductas de prevaricato por acción
y omisión contra el aforado Fernando Agudelo Gómez.
6.6.1.1 En primer lugar, se reprocha que el Fiscal

investigado infringió el ordenamiento jurídico por no
efectuar audiencia de control posterior ante el juez de
Control de Garantías, luego de que fuera puesta a
disposición la camioneta de placas MAR-861, el 13 de junio
de 2016 a las 15:00 horas24.
22
Folios 134 a 146 del Cuaderno de la Fiscalía No 1.
23
Folios 174 a 179 del cuaderno de la Fiscalía No 1.
24
Folio 134 del Cuaderno de la Fiscalía No 1.
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Este mandato procesal está consagrado en el artículo

84 de la Ley 906 de 2004, al siguiente tenor:
«ARTÍCULO 84. TRÁMITE EN LA INCAUTACIÓN U

OCUPACIÓN DE BIENES CON FINES DE COMISO. Dentro de
las treinta y seis (36) horas siguientes a la incautación u
ocupación de bienes o recursos con fines de comiso, efectuadas
por orden del Fiscal General de la Nación o su delegado, o por
acción de la Policía Judicial en los eventos señalados en este
código, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías
para que realice la audiencia de revisión de la legalidad sobre lo
actuado.»
De la lectura de la norma transcrita se extrae que, el

control de legalidad recae, exclusivamente, sobre bienes o
recursos que tengan fines de comiso.
A su vez, el Código Penal define esta figura jurídica,

así:
ARTICULO 100. COMISO. Los instrumentos y efectos con los
que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su
ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la
Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a
menos que la ley disponga su destrucción.
Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los

bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable
penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta
punible, o provengan de su ejecución. […]
Es decir, el comiso tiene por finalidad quitar la

titularidad del derecho de dominio de quien es penalmente
responsable y transferirla, específicamente, al Estado a
nombre de la Fiscalía General de la Nación, y su Fondo
Especial para la Administración de Bienes, salvo que
procesa su destrucción.
38
CUI: 17001600006020170069401
NI: 58610
Segunda Instancia
Precisamente, resulta de importancia realzar el

anterior componente normativo en virtud a que el
procesado alega que, en el asunto sometido al presente
escrutinio, el automotor no tenía como finalidad el comiso
y, por tanto, no era obligatorio efectuar el control de
legalidad posterior cuestionado.
Así, necesario, para elucidar la tipicidad de la

conducta prevaricadora, corroborar la procedencia de
comiso, pues de no tener tal vocación no podría imputarse
omisión alguna.
De hecho, esta Corporación al examinar similares

hechos desde la perspectiva del prevaricato por omisión
atribuidos a un Fiscal Seccional que omitió realizar control
de legalidad posterior a la incautación, enfatizó en la
importancia de que los bienes tuvieren la finalidad de
comiso, pues, es a partir de ello, que se puede estructurar
la tipicidad objetiva de la conducta punible, bajo este
análisis:
«según lo indicó la fiscalía en la imputación y lo revelan las

respectivas actas, los elementos incautados a LJTV y WTV, en el
procedimiento de captura realizado el 18 de octubre de 2013,
fueron los siguientes: i) una camioneta doble cabina de placas
KHW-207, de propiedad de IPPP; ii) quince millones de pesos
($15.000.000.oo) en efectivo; iii) 116 paquetes contentivos de
sustancia estupefaciente (cocaína); iv) tres celulares; v) un recibo
de consignación del 1º de octubre de 2013 por valor de nueve
millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000.oo) y vi) una
agenda pequeña con un esfero.
En cuanto a los tres últimos elementos, es evidente que sobre los

mismos no procedería el comiso, pues no se advierte que sean
producto directo o indirecto del delito ni que hayan sido
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NI: 58610
Segunda Instancia
utilizados como medio o instrumento para su ejecución. Diferente

es que puedan permanecer bajo custodia de la Fiscalía, por
tratarse de evidencia física necesaria para la investigación o
indagación (parágrafo 1º, art. 86 Ley 906 de 2004), o devolverlos
a quien tenga derecho a recibirlos, cuando no sean ineludibles
para tal fin (art. 88 ídem).
La misma conclusión deriva para el estupefaciente, pues además

de que no es susceptible de valoración económica ni sobre el
mismo recae derecho de dominio, es el objeto material del delito
que, por su naturaleza, debe ser destruido por las autoridades
de policía judicial, como lo demanda el artículo 87 de la Ley 906
de 2004.
Luego, en relación con el procedimiento de incautación de los

mencionados elementos (cocaína, celulares, recibo, agenda y
esfero), el fiscal no estaba obligado a solicitar el control del juez
de garantías, ya que, se reitera, sobre ellos no procedía el
comiso.
Diferente ocurre con el dinero y el vehículo. El primero, porque,

dadas las circunstancias en las que fue hallado, puede inferirse
que es producto directo del delito. El segundo bien, porque fue
utilizado como medio para la ejecución de la conducta punible,
esto es, para transportar la sustancia estupefaciente.
Por tanto, SJAS tenía el deber funcional de comparecer ante el

juez de control de garantías para que realizara la audiencia de
revisión de la legalidad sobre la incautación con fines de comiso
del automotor y los $15.000.000.oo, como lo exige el artículo 84
de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, frente a esos dos
bienes, la conducta de prevaricato por omisión es objetivamente
típica. (CSJ AP682-2019, radicado 51263 del 27 de febrero de
2019
Descendiendo al asunto de marras, a la pregunta de si

el Fiscal Trece Local transgredió la normativa al omitir la
realización del control de legalidad posterior a la
inmovilización del automotor puesto a disposición en el
trámite penal, la respuesta que debe ofrecerse es que no
resulta irregular o anómala no haberlo hecho.
En efecto, es claro que del vehículo MAR-861 nunca se

pretendía, o discutía siquiera, que la titularidad del dominio
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Segunda Instancia
pasara a manos del Estado. Por el contrario, lejos de

someterlo a custodia y tratamiento penal, era procedente
regresarlo a la víctima, dado que, no era producto directo o
indirecto del delito investigado, en tanto fue el bien del cual
fue despojado el denunciante.
A partir de los hechos expuestos en la denuncia, el

aforado Fernando Agudelo Gómez consideró que el
denunciante Otoniel Mauricio Valencia Jiménez era una
víctima de las conductas por las cuales se investigaba a
Joaquín Morales Lozano, quien aprovechando el préstamo
de la camioneta y mediante documentación falsa logró que
la esta fuera traspasada y vendida al señor Edgar Antonio
del Rio Quimbaya.
Así, resulta claro que la aplicación del derecho que

dispuso el procesado respeta las normas llamadas a regular
la situación, pues como el rodante en cuestión no era
susceptible de comiso, en tanto se trataba del bien del cual
fue despojado el querellante (esto es, era el objeto material
del ilícito) y, por ende, no era producto directo o indirecto
del delito ni fue el medio o instrumento para su ejecución,
no habría lugar a someter su incautación a un control de
legalidad posterior ante los Jueces de Garantías.
La anterior circunstancia muestra la atipicidad de la

conducta que en este aspecto le fue endilgada al acusado.
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Segunda Instancia
6.6.1.2. En segundo orden, se reprocha que el

investigado haya dispuesto la entrega del rodante al
querellante, bajo la consideración que transgredió el
artículo 88 de la Ley 906 de 2004, que consagra:
ARTÍCULO 88. DEVOLUCIÓN DE BIENES. <Apartes

tachados INEXEQUIBLES> Además de lo previsto en otras
disposiciones de este código, antes de formularse la
acusación y por orden del fiscal, y en un término que no
puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y
recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a
recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o
investigación, o se determine que no se encuentran en una
circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en
caso de requerirse para promover acción de extinción de
dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin.
En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien

tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las
funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de
la medida de suspensión del poder dispositivo.
Al ejercer control de constitucionalidad de la anterior

norma, la Corte Constitucional, en sentencia C-591 de
2014, declaró inexequible la competencia de los fiscales
para efectuar la devolución de bienes, al estimar que:
[…] la decisión de devolución de los bienes incautados con fines
de comiso a quien tenga derecho a recibirlos, debe adoptarse al
igual que aquella que dispone sobre el levantamiento de la medida
de suspensión del poder dispositivo sobre bienes susceptibles de
comiso, en audiencia ante el juez de control de garantías (Art.
153), a solicitud del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la
pretensión.
37. Cuando los bienes han sido objeto de medidas materiales de

incautación u ocupación con fines de comiso (Art. 88 C.P.P.), la
actuación de autorizar la devolución a quien tenga derecho a
recibirlos, trasciende la competencia del fiscal de proveer al
aseguramiento de los elementos materiales de prueba, y puede
afectar derechos fundamentales (acceso a la justicia, debido
proceso, reparación integral), de las víctimas, de terceros con
legítimas pretensiones sobre los bienes, o del propio imputado. Se
trata de una decisión que involucra potestad dispositiva,
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Segunda Instancia
comoquiera que implica definir quién tiene derecho a recibir los

bienes del penalmente responsable, que provengan o sean
producto directo o indirecto del delito, o que hubiesen sido
utilizados en delitos dolosos como medio o instrumento para su
ejecución.
Una decisión de tal naturaleza es propia del juez de control de

garantías, en cuanto involucra potestad jurisdiccional y demanda
la apertura de un escenario de discusión (audiencia preliminar),
para que quienes tengan expectativas legítimas sobre los bienes
incautados u ocupados con fines de comiso puedan hacerlas valer
ante la autoridad con poderes jurisdiccionales.
Esta providencia definió que este examen

constitucional que allí se proponía solo abarcaba los
eventos cuando se trataba de incautaciones con fines de
comiso, circunstancia precisa que, como vimos en el
anterior acápite, no se edificaba en el presente asunto.
No obstante, y para ofrecer mayor claridad, la Corte

Constitucional precisó que existían ciertos casos en los
cuales la Fiscalía General de la Nación mantenía la facultad
de disponer de bienes, entre los siguientes:
«Teniendo en cuenta que en algunas de las intervenciones se

aprecia un cierto nivel de confusión en torno al ámbito de
aplicación del precepto examinado, es preciso aclarar que no
puede confundirse la devolución de bienes que han sido objeto
de incautación y ocupación con fines de comiso, actuación
que por consiguiente se refiere a bienes o recursos que han sido
afectados con una medida cautelar material, con otras
actuaciones que permiten al fiscal la devolución de elementos
aprehendidos en ejercicio de la potestad constitucional de la
Fiscalía General de la Nación de “asegurar los elementos
materiales probatorios, garantizado la cadena de custodia” (Art.
250.3 Constitución). En este último caso, la aprehensión recae
sobre medios cognoscitivos, evidencia física e información que
son descubiertos, recogidos y custodiados por el fiscal o por la
policía judicial bajo su dirección (Art. 275 C.P.P.), y respecto de
los cuales se aplica la cadena de custodia (Art. 254 C.P.P.).
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Segunda Instancia
Cuando esta actividad investigativa de análisis y custodia,

propia del fiscal, recae sobre elementos que presentan cierto
valor comercial y además un interés probatorio, como los
denominados “macroelementos materiales probatorios” categoría
a la que pertenecen las naves, aeronaves, vehículos automotores,
máquinas, grúas y otros similares, la ley prevé que una vez
examinados y levantados los registros correspondientes
(fotografías, videos) para la preservación de la prueba, “serán
devueltos al propietario, poseedor o tenedor legítimo, según el
caso, previa demostración de la calidad invocada”. (Art. 266 del
C.P.P.).
Dado que en esta hipótesis los bienes no han sido afectados con
medidas materiales de incautación u ocupación con fines de
comiso, la entrega podrá ser efectuada por el fiscal. Se trata de
bienes respecto de los cuales se realizan diligencias probatorias
“con fines de investigación”.
La misma norma que prevé la devolución de macroelementos

materiales de prueba (Art. 266 C.P.P) deja a salvo las previsiones
del código “en relación con las medidas cautelares sobre bienes
susceptibles de comiso”, y los bienes que “hayan sido medios
eficaces para la comisión del delito”, las cuales se someterán a
las normas que regulan el comiso (Capítulo II del título II).
Situación distinta es la regulada en el artículo 88 del C. de P.P.,

por cuanto los bienes a que hace referencia han sido objeto de
medidas materiales de incautación u ocupación con fines de
comiso, por consiguiente, la actuación de autorizar la devolución
a quien tenga derecho a recibirlos, trasciende la competencia del
fiscal de proveer al aseguramiento de los elementos materiales
de prueba, garantizando la cadena de custodia.»
Igualmente, citó otros dos eventos, ii) la entrega de

bienes en tratándose de delitos culposos, así como iii) la
competencia de la Fiscalía para devolución de bienes
respecto de los cuales la víctima solicita su restitución:
38. Es necesario poner de relieve que esta regulación a la que se

ha hecho referencia, y de la que forma parte el precepto
parcialmente acusado, atañe a los bienes incautados u ocupados
con fines de comiso, en los delitos dolosos. En lo que concierne a
los delitos culposos no se prevé en estricto sentido la figura del
comiso respecto de los bienes u objetos implicados en el suceso
delictivo. De conformidad con el artículo 100 del C.P.P., en los
delitos culposos, los vehículos automotores, las naves o
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Segunda Instancia
aeronaves, o cualquier unidad montada sobre ruedas y los

demás objetos que tengan libre comercio, implicados en el delito,
una vez asegurada la cadena de custodia, serán devueltos
provisionalmente al propietario, poseedor, o tenedor legítimo,
salvo que se haya solicitado o decretado su embargo y secuestro.
La entrega de estos bienes será definitiva cuando se garantice el
pago de los perjuicios. En cualquier caso, la decisión de entrega
de bienes y objetos que tengan libre comercio, implicados en
delitos culposos, corresponde al juez de control de garantías. […]
39. Es preciso subrayar también que atendiendo a la naturaleza

y el alcance de la figura del comiso, la cual recae sobre “los
bienes y recursos del penalmente responsable que
provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre
aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos
dolosos como medio o instrumento para la ejecución” 25, el control
judicial que, mediante esta decisión se adscribe al juez de
garantías, no cobija la hipótesis en que sea la víctima quien
solicite la restitución de los bienes objeto del delito que hubieren
sido recuperados. Ello por cuanto dentro de las medidas
patrimoniales establecidas a favor de las víctimas del delito, el
legislador incluyó una regla especial para esta eventualidad
según la cual el fiscal, a solicitud del interesado (víctima) podrá
ordenar la restitución inmediata de dichos bienes, e incluso
autorizar el uso y disfrute provisional de aquellos que, habiendo
sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto del delito 26.
(Subraya la Sala)
Precisamente, es este último evento que alega el

Delegado de la Fiscalía General de la Nación para sustentar
su petición de preclusión, en la medida que se trataba de la
aplicación de dicha figura, la cual está vigente en el
ordenamiento jurídico, tal y como se puede desprender del
artículo 99 de la Ley 906 de 2004, que consagra:
ARTÍCULO 99. MEDIDAS PATRIMONIALES A FAVOR DE LAS

VÍCTIMAS. El fiscal, a solicitud del interesado, podrá:
1. Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes

objeto del delito que hubieren sido recuperados.
25
Artículo 82 C.P.P. (Destacó la Sala).
26
Artículo 99 del C.P.P.
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Segunda Instancia
2. Autorizar a la víctima el uso y disfrute provisional de bienes

que, habiendo sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto
de delito.
En efecto, esta Corporación ha validado la tesis según

la cual la Fiscalía mantiene la competencia para ordenar la
devolución de los bienes recuperados y que son reclamados
por las víctimas de la conducta punible, como lo determinó
en el fallo STP2636-201727, en el que se expuso:
«De ahí, que como el macroelemento implicado no fue objeto de

comiso, bien puede el Fiscal del asunto disponer directamente
sobre su entrega al propietario, previa acreditación de tal calidad,
como en este caso lo hizo […]
Consideración que, más adelante se reafirma, así:
«8. No sobra indicar, que en este caso concreto, no resulta exigible

a la accionante haber acudido ante el juez de control de garantías
para la definición del asunto, cuando la petición que promovió VS
fue para la devolución definitiva, más no cautelar de elementos de
prueba recaudados, por lo que en el estado de las diligencias en
indagación y al no haberse dispuesto comiso alguno sobre los
mismos, corresponde al ente acusador resolver al respecto.»
(Subraya la Sala)
A partir de lo expuesto, no resulta penalmente

reprochable el proceder del Fiscal Fernando Agudelo
Gómez, pues aplicó una potestad constitucional (num. 6
artículo 250 de la Constitución Política) y legal (artículo 22
de la Ley 906 de 2004) en el sentido de procurar el
restablecimiento de los derechos de la víctima; facultad que
está plenamente vigente en el ordenamiento jurídico
colombiano y a cargo del Ente Acusador.
27
Citado por el Ente Acusador para sustentar su petición de preclusión.
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Segunda Instancia
En primer lugar, debe recordarse que el

restablecimiento del derecho procura que quien acude ante
la administración de justicia logre, en lo posible, la
restitución del bien que denuncia fue sustraído en su
perjuicio. Por otra parte, ninguna arbitrariedad representa
el que se propenda porque las cosas vuelvan al estado en
que se encontraban antes de la ocurrencia de los hechos
delictuales.
En el sub examine, sin duda existía una tensión de

derechos entre un tercero de buena fe – y aquí denunciante
Julián Andrés Campiño Botero- y la víctima del delito de
falsedad, fraude procesal y abuso de confianza - Otoniel

Mauricio Valencia Jiménez-. No obstante, el que se hubiera
preferido al segundo no extrae un proceder irregular o

contrario a derecho por parte del funcionario investigado,
pues la ley procesal penal habilitaba, bajo las condiciones
propias de este caso, al Fiscal para hacer entrega a la
víctima de los delitos investigados del vehículo del cual
ilegítimamente fue despojado.
Por lo tanto, la decisión censurada no es constitutiva

del delito de prevaricato por acción, pues habilitado por la
ley, el Fiscal Fernando Agudelo Gómez, hizo entrega del
bien objeto material del delito a la víctima, actuación que
materializa el restablecimiento del derecho que como
principio rector está consagrado en el artículo 22 de la Ley
906 de 200428.
28
Esta Corporación ha estimado que los derechos de víctimas prevalecen sobre los
de terceros de buena fe en materia de restitución de bienes objeto del delito, como
47
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Segunda Instancia
Ahora, si bien a partir del reclamo de Julián Andrés

Campiño Botero, el Tribunal Superior de Manizales, en fallo
de tutela del 15 de febrero de 2017, consideró que el tema
de la entrega del vehículo de marras debía ser resuelto a
través de audiencia de Control de Garantías, ello no traduce
la decisión adoptada por el Fiscal investigado en
manifiestamente contraria a derecho, pues, se reitera, la
misma tiene sustento en la ley procesal penal.
Así mismo, el hecho que el Juzgado Cuarto Penal del

Circuito de Manizales, en sede de control de garantías, haya
considerado que el derecho de Julián Andrés Campiño
Botero era prevalente para acceder a la entrega provisional
del automotor, tampoco es un referente para considerar
contraria a derecho la decisión del Fiscal investigado, en
tanto, no hay que olvidar que, tal postura obedeció a una
interpretación según la cual, existía incuria de parte de
Otoniel Mauricio Valencia Jiménez al no registrar el título
de propiedad de manera oportuna ante la autoridad de
tránsito, por lo que, a Campiño Botero, le amparaba la
presunción de legalidad del registro público y tradición del
automotor. Sin embargo, esta determinación pasó por alto
que, circunstancias ajenas a la voluntad de Otoniel
Mauricio Valencia Jiménez (la falta de pago de los impuestos por parte
del vendedor del automotor y su posterior encarcelamiento) impidieron que
en AP Radicado No 42737 del 11 de diciembre de 2013; CSJ AP2590-2017 del

SP-43672020 Rad. 54480 del 11 de noviembre de 2020.
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Segunda Instancia
este realizara el registro como propietario ante la oficina de

tránsito.
Para terminar, importante es destacar que, bajo el

reconocimiento que la controversia existente sobre la
titularidad del rodante involucraba tanto a la víctima como
a terceros de buena fe, el Fiscal investigado de forma
ponderada, proporcionada y razonable dispuso la entrega
provisional a Otoniel Mauricio Valencia Jiménez del referido
vehículo, lo que descarta que su determinación sea
manifiestamente contraria a derecho, en tanto consideró
que éste:
«acreditó ser el propietario con mejor derecho, sin olvidar que

hay otras dos personas Heimy Johana Vargas Zacipa y Julián
Andrés Campiño Botero que igual reclaman como suyo este
vehículo, por lo tanto, se le hará ENTREGA PROVISIONAL de
dicho elemento al señor Otoniel Mauricio, comprometiéndose a
responder por él en el evento en la que la Fiscalía lo requiera.
Quien recibe manifiesta que lo recibe en buen estado y a su
entera satisfacción.»29
6.6.1.3. De otra parte, se cuestiona que mediante

decisión del 27 de julio de 2016, el Fiscal Trece Local
Fernando Agudelo Gómez hubiere archivado la actuación
penal al considerar que frente a la querella por el delito de
abuso de confianza había operado el fenómeno de la
caducidad.
A partir del anterior acto, se edifican los dos reproches

que serán examinados en el presente acápite. El primero,
29
Folios 173 a 180 cuaderno 1 de Fiscalía.
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Segunda Instancia
se circunscribe a la posible comisión de la conducta de

prevaricato por acción, al pronunciarse el Fiscal
investigado sobre un asunto que está reservado al Juez de
Conocimiento. El segundo, consiste en que, si frente a la
querella había operado la caducidad, no era viable adoptar
medidas de restablecimiento de derechos.
Sobre el primer reparo, hay que indicar que frente a la

facultad otorgada a la Fiscalía para ordenar el archivo de la
investigación debe señalarse que es una potestad otorgada
por el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, norma que a su
tenor literal indica:
“Artículo 79. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un

hecho respecto del cual constate que no existen motivos o
circunstancias fácticas que permitan su caracterización como
delito o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el
archivo de la actuación.
Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la

indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la
acción penal”.
Esta norma fue objeto de control de constitucionalidad

mediante la sentencia C-1154 de 2005, en la cual la Corte
Constitucional indicó en relación con esta figura que:
«cuando el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los

supuestos del artículo 79 acusado, no se está ante una
decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales
claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la
acción penal, sino que se está en un momento jurídico previo: la
constatación de la ausencia de los presupuestos mínimos para
ejercer la acción penal. El archivo de las diligencias
corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los
hechos y supone la previa verificación objetiva de la
50
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Segunda Instancia
inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de

caracterización de una conducta como delito.»
Entonces, el archivo de las diligencias es admisible

cuando no se encuentran los presupuestos del tipo objetivo,
esto es, que el hecho investigado no reúne los elementos
previstos en la norma penal, en tanto no puede ser
caracterizado como delito. A partir de ello, la Corte
Constitucional condicionó su aplicación, así:
«La amplitud de los términos empleados en la norma acusada

para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la
expresión para que se excluya cualquier interpretación de la
norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad
objetiva. También, para impedir que en un momento inicial se
tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre
aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal. No le
compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer
consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni
mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de
la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una
constatación fáctica sobre presupuestos elementales para
abordar cualquier investigación lo que se entiende como el
establecimiento de la posible existencia material de un hecho y
su carácter aparentemente delictivo. En ese sentido se
condicionará la exequibilidad de la norma”.30
Por lo tanto, cuando ha operado el fenómeno de la
caducidad de la querella, el asunto debe ser resuelto por el
Juez de conocimiento a través de la figura de la preclusión,
invocando la causal prevista en el numeral 1° del artículo
331 de la Ley 906 de 2004, dado que no es una temática
que se enmarque dentro de los linderos de la atipicidad
objetiva.
Bajo el precedente derrotero, se tiene que en la

decisión cuestionada el Fiscal investigado consideró que se
30
Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 2005.
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Segunda Instancia
configuraba el fenómeno de la caducidad de la querella, en

los siguientes términos:
«Este es el meollo que origina esta investigación, es decir, que el

accionante Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, en noviembre de
2013, estando purgando una pena en la cárcel de este distrito
judicial, prestó su carro al señor JOAQUIN MORALES LOZANO,
quien salía de la cárcel por esos días; y al ver que éste no cumplía
lo pactado, es decir, regresar la camioneta al mes siguiente, logró
contactarlo y la respuesta fue que la camioneta estaba varada y
que la tenía en un taller en Ibagué.
Lo más importante para resaltar es que el carro fue prestado en

noviembre de 2013 y tan solo se viene a denunciar el día 07-10-
2015, es decir, 23 meses después de ocurrir este hecho, por lo
tanto, no queda más alternativa para este servidor que decir, se
ha superado con creces el termino de ley para denunciar, que es
de seis meses máximo de un año.
Alega el querellante que no denunció antes, pues, estaba detenido

en la cárcel; manifestación que se cae de todo, pues, desde allí, es
decir, desde la cárcel, se presenta toda clase de peticiones ante
los despachos judiciales, entonces, la justificación no tiene
respaldo alguno, ya que conocía del Abuso de Confianza por parte
de su amigo Joaquín Morales Lozano, a quien le prestó su carro y
nunca se lo devolvió.
Entonces, todo indica que los señalados como responsables en

esta causa, José Ramón Valencia Quintero y Joaquín Morales
Lozano, perpetraron de manera Dolosa este hecho, pero, que por el
transcurso del tiempo, es decir, por la demora en la presentación
de la denuncia, no podrán ser llamados a responder por la
conducta de ABUSO DE CONFIANZA, pero, si por las otras
conductas en las que pudieron haber incurrido los indiciados como
son: Falsedad y Fraude Procesal; la queja por Falsedad ya cursa
en la Fiscalía Quince Seccional de Manizales y por Fraude
Procesal se compulsaran las respectivas copias a la Fiscalía
Seccional de Manizales, donde se hizo incurrir en error al
funcionario de la oficina de tránsito para realizar el traspaso
fraudulento del vehículo acá involucrado.
Entonces, este Despacho Judicial se abstendrá de seguir

instruyendo la causa por CADUCIDAD DE LA QUERELLA, y
en su defecto compulsara copias de lo recaudado, con destino a la
Seccional de Ibagué, donde tuvo ocurrencia lo relacionado con el
Fraude Procesal, donde al parecer incursionaron los señores José
Ramón Valencia Quintero y Joaquín Morales Lozano, al hacer
incurrir en error al funcionario de la oficina de tránsito de
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Segunda Instancia
Manizales, pues, vendieron de manera irregular y por demás

ilegal, un vehículo que no era de su propiedad, mismo que ya
había sido comprado y pagado por Otoniel Mauricio Valencia
Jiménez, a su primo José Ramón Valencia Quintero, quien se
disculpa con una razón de poco peso, aduciendo que Joaquín
Morales Lozano, lo buscó y le exhibió una fotocopia de la cedula
de Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, y que por eso se sintió
autorizado para realizar el traspaso, como realmente lo hizo.
A pesar de todo, se intentó la solución concertada a este litigio,

pues, se trata ABUSO DE CONFIANZA, pues, teniendo plena
identidad e individualización de los presuntos responsables, era
el camino a seguir, pero, el resultado fue negativo, entonces, del
estudio minucioso de este caso se concluye como se dejó anotado,
que hay CADUCIDAD DE LA QUERELLA, pero hay otras
conductas por investigar, que por competencia no corresponde a
esta Unidad, por ello la compulsa de copias enunciada.»
Del contenido de la trascrita decisión se advierte que

el Fiscal investigado dispuso el archivo de la indagación,
tras considerar que no era posible continuar con la misma,
dado que había operado el fenómeno de la caducidad de la
querella. Ahora, si bien el funcionario debió acudir ante el
Juez de Conocimiento y solicitar la preclusión de la
investigación, no se observa que haya actuado con el ánimo
deliberado de contrariar la ley, en medida que en los
razonamientos de la determinación se deja claro la
existencia del delito de abuso de confianza, se identifica a
sus autores y se precisa que éstos actuaron de manera
dolosa y, por consiguiente, decide, como medida de
restablecimiento de derecho, disponer la entrega provisional
del automotor a Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, víctima
de esta conducta; línea argumentativa que demuestra por
parte del Fiscal del caso un ánimo proteccionista hacia el
perjudicado, alejado de propósito de emitir una decisión
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NI: 58610
Segunda Instancia
contraria a derecho que anule sus pretensiones de verdad,

justicia y reparación.
Corrobora la ausencia de dolo en la determinación

adoptada por el Fiscal investigado el hecho que, advirtiendo
que el actuar de los señores José Ramón Valencia Quintero
y Joaquín Morales Lozano (autor del punible de abuso de confianza, pues
fue quien recibió en préstamo el carro de su propietario) era también

constitutivo del delito fraude procesal, al haber inducido en
error al funcionario de la Oficina de Tránsito de Manizales,
ante quien se hizo el traspaso de la camioneta, dispuso la
compulsa de copias a la Fiscalía Seccional para que se
investigara dicha conducta, ya que solo se estaba siguiendo
causa por el ilícito de falsedad en documento público;
actuación que descarta un propósito de querer favorecer a
los denunciados con la decisión de archivo.
Adicionalmente, no se advierte un grave perjuicio para

el bien jurídico de la administración pública, en la medida
que, posteriormente, por petición de la Fiscalía se adelantó
audiencia de preclusión por caducidad de la querella frente
al delito de abuso de confianza, ante el Juzgado Tercero
Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Manizales, despacho que, en decisión del 9 de febrero de
201831, consideró que, en efecto, había operado dicho
fenómeno y, por ende, accedió a la solicitud del ente
acusador y dispuso precluir de la actuación.
31
Folios 309 a 312 del cuaderno No 2 de la Fiscalía.
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Segunda Instancia
Lo anterior representa que, finalmente, la

determinación sobre los efectos procesales de la caducidad
de la querella fue adoptada por el Juez competente.
Ahora, en lo relativo al segundo reproche, consistente

en que, pese a considerar el Fiscal investigado que había
operado el fenómeno de la caducidad de la querella, dispuso
la entrega del rodante, ello no constituye irregularidad que
merezca el calificativo de acto prevaricador.
En tanto que, el restablecimiento de derechos debe

procurarse con independencia de las consecuencias o
efectos penales que eventualmente puedan atribuirse a los
probables autores o partícipes del delito. Por lo tanto, la
facultad conferida por el artículo 99 de la Ley 906 de 2004,
no queda inhibida porque haya operado el fenómeno de la
caducidad de la querella, pues la norma propende por la
restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del
delito que hubieran sido recuperados, independiente de los
resultados del trámite procesal.
Y en el caso sub examine, demostrado estaba que

Otoniel Mauricio Valencia Jiménez fue despojado de la
tenencia y titularidad de la camioneta de su propiedad y,
por consiguiente, era procedente, ante la recuperación del
referido bien, su entrega al citado por parte del Fiscal
encargado de la actuación. Máxime cuando el fenómeno de
la caducidad de la querella que había operado con relación
al delito de abuso de confianza, no implicaba la terminación
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Segunda Instancia
de toda la línea de investigación, pues, como claramente se

dejó sentado en la decisión censurada, el trámite debía
continuar por las conductas de falsedad en documento
público y fraude procesal, las cuales tienen su fuente en el
traspaso fraudulento que se hizo de la camioneta y, por
consiguiente, en el marco de este proceso será dable
adoptar medidas que restablezcan el derecho de propiedad
de la víctima, lo que muestra que la entrega provisional
ordenada por el Fiscal investigado, representaba una
medida eficaz para tal cometido.
Corrobora lo anterior, el hecho que, el Juzgado Tercero

Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Manizales al decretar la preclusión de la investigación por la
conducta de abuso de confianza, dejó claro que la
camioneta Nissan de placas MA-861 quedaba a disposición
de la Fiscalía Quince Seccional de Manizales, «hasta que se
resuelva de fondo el trámite penal allí adelantado por
denuncia promovida por el señor Otoniel Mauricio Valencia
Jiménez»32.
Además, al tratarse de una entrega provisional, ello

representa que la misma queda sujeta a la decisión final
que adopten los jueces de conocimiento al resolver con
carácter de cosa juzgada la controversia y, por lo tanto, la
decisión del Fiscal investigado no traspasó los límites de
sus facultades y competencias legales.
32
Folio 312 del cuaderno No 2 de la Fiscalía.
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Segunda Instancia
6.7. Del recurso del apoderado del denunciante

Julián Andrés Campiño Botero
Por último, en lo atinente al recurso del apoderado del

denunciante Julián Andrés Campiño Botero, el cual se
contrae a que las presuntas irregularidades por las que
debe investigarse al Fiscal Fernando Agudelo Gómez no
comprenden únicamente el ilícito de prevaricato por acción,
como lo entendió el a quo, sino que también abarcan
situaciones adicionales desde la perspectiva de un
prevaricato de naturaleza omisiva.
En efecto, el examen de la preclusión debe comprender

todas las posibles hipótesis delictuales que pueden
desprenderse del acontecer fáctico, pues, para extinguir la
acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el
acto humano no se ubique en ningún tipo penal.
Como se ha expuesto en precedencia, ninguno de los

concretos reproches se enmarca en actos irregulares que
merezcan el tratamiento punitivo, bien a través del
prevaricato por acción o el omisivo. No obstante, no sobra
efectuar la precisión requerida por el recurrente, en virtud a
que un mismo hecho no puede constituirse en una acción
y, al mismo tiempo en una omisión, pues ello entrañaría
una innegable contradicción y una violación al principio
lógico de identidad.
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Segunda Instancia
Desde esta perspectiva, el que el Fiscal investigado no

haya acudido ante el Juez de Control de Garantías a efectos
de practicar control de legalidad posterior al acto de
incautación de la camioneta objeto de litigio, como ya se
explicó en líneas precedentes, no constituye delito de
prevaricato por acción, dado que, para el caso presente,
dicho trámite no era procedente.
De otra parte, frente a las demás situaciones glosadas,

circunscritas a la decisión del 27 de julio de 2016, la
entrega del rodante a la víctima, no obstante la
consideración de la caducidad de la querella, también se
analizó precedentemente que las mismas no son
constitutivas del delito de prevaricato por acción.
Adicionalmente, el recurrente sustenta la presunta

comisión de un prevaricato por omisión a partir de otras
hipótesis como que, el funcionario Fernando Agudelo
Gómez no atendió su postulación procesal de entrega de la
camioneta y/o que omitió cumplir el término de seis meses
que consagra el artículo 88 de la Ley 906 de 2004 a efectos
de devolver el bien incautado.
Sobre el primer reclamo, basta decir que mediante

Oficio DS-16-21-SSFSC Of. 287 del 9 de septiembre de
2016, el aforado le indicó al recurrente que se:
[…] ordenó LA ENTREGA PROVISIONAL, del vehículo de PLACAS

MAR-861, TIPO CAMIONETA NISSAN PATHFINDER, COLOR
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Segunda Instancia
BLANCO, MODELO 1997, al señor OTONIEL MAURICIO

VALENCIA JIMÉNEZ, ya que con base en los elementos
materiales probatorios obrantes en el cartulario, acreditó
sumariamente tener el primer Derecho sobre el automotor
referido, pues había realizado un acto jurídico oponible a los
demás como propietario, por tanto los demás reclamantes y
adquirentes del vehículo deberán repercutir las respectivas
acciones contra quienes engañaron desde el inicio de las
negociaciones.
Por todo lo anterior no es posible acceder a la solicitud de la

referencia y en caso de contar con elementos materiales
probatorios que demuestren tener un mejor derecho se invita
solicitar audiencia ante el Juez de Garantías para lo pertinente.»
Bajo el anterior escenario resulta lógico que su

respuesta se limitara a los anteriores párrafos, pues cierto
resultaba que dicha entrega provisional podía cuestionarse
ante los Jueces de Control de Garantías, como a la postre
ocurrió. Además, la actuación se había remitido a la
Fiscalía Quince Seccional de Manizales, proceso al que
seguía vinculado el rodante ante la presunta comisión de
los delitos de falsedad en documento público y fraude
procesal.
De hecho, el Fiscal Quince Seccional de Manizales al

descorrer traslado de la petición de entrega del automotor
que incoaba Julián Andrés Campiño, ante audiencia de
Control de Garantías del 5 de mayo de 2017 33, solicitó que
la entrega debía hacerse en favor de Otoniel Mauricio
Jiménez, al considerar que le concurría mejor derecho que
el tercero de buena fe, tal y como así accedió el Juez Octavo
Penal Municipal de Manizales, en primera instancia.
33
Folio 274 del cuaderno No 2 de la Fiscalía.
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NI: 58610
Segunda Instancia
Por último, en relación con la falta de entrega del

vehículo en el término de seis meses previsto en el artículo
88 de la Ley 906 de 2004, tampoco constituye un
fundamento que desvirtúe el correcto proceder del
investigado, pues se trata de una norma que, como se ha
expuesto, regula la entrega de bienes incautados respecto
de los cuales se discute la procedencia del comiso, situación
que no acontecía en el concreto caso de la camioneta de
placas MAR-861.
6.8. Así las cosas, de lo analizado refulge evidente que

el Fiscal Trece Local de Manizales, Fernando Agudelo
Gómez, no ha incurrido en conducta delictiva constitutiva
de prevaricato por acción u omisión, con ocasión del
trámite penal que adelantó por la denuncia que promovió
Otoniel Mauricio Valencia Jiménez y la consecuente
entrega provisional de la camioneta de placas MAR-861 que
efectuó en su favor, en calidad de víctima.
Conforme con lo anterior, se confirmará a decisión de

primera instancia en cuanto decretó la preclusión de la
investigación por el delito de prevaricato por omisión, pero
por las razones contenidas en la parte motiva de este
proveído. Asimismo, se revocará parcialmente la
providencia apelada, con relación a la negativa de la
preclusión frente al delito de prevaricato por acción, para,
en su lugar, precluir la actuación por dicha conducta en
favor del doctor Fernando Agudelo Gómez.
60
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NI: 58610
Segunda Instancia
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el auto proferido el 6 de

noviembre de 2020 por la Sala Penal de Conjueces del
Tribunal Superior de Manizales, en cuanto dispuso la
preclusión de la investigación seguida contra Fernando
Agudelo Gómez, en su calidad de Fiscal Trece Local de
Manizales, por el delito de prevaricato por omisión, pero por
las razones contenidas en los considerandos de esta
providencia.
Segundo.- Revocar parcialmente la providencia

apelada, para, en su lugar, decretar en favor de Fernando
Agudelo Gómez, en su calidad de Fiscal Trece Local de
Manizales, la preclusión de la investigación por el delito de
prevaricato por acción, conforme lo solicitó el delegado de la
Fiscalía General de la Nación.
Contra esa decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
61
CUI: 17001600006020170069401
NI: 58610
Segunda Instancia
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
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CUI: 17001600006020170069401
NI: 58610
Segunda Instancia
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALZARA CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
63

Ap5203 2021 (58610)

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GERSON CHAVERRA CASTRO

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno

Resuelve la Corte los recursos de apelación

prevaricato por acción, dentro del proceso adelantado

El señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez en

Mientras se encontraba recluido en el Establecimiento

Con fundamento en los anteriores hechos, el señor

En la respectiva denuncia se pone de presente que, al

La mencionada denuncia penal fue conocida

Fue así como la citada denuncia llegó a la Fiscalía

investigativas para conocer su propietario y situación

En virtud de lo anterior, el investigado emitió la

Esta decisión fue puesta en conocimiento de Julián

Conforme a ello, en documento de la misma fecha,

trataba de un bien que se encontraba en litigio, al ser

Así, en escrito radicado el 7 de septiembre de 2016,

Esta petición fue atendida de manera desfavorable por

Posteriormente, Julián Andrés Campiño Botero

Si bien la anterior solicitud de amparo fue declarada

La Corporación de segunda instancia recordó que a

Con fundamento en ello, dejó sin efecto la cuestionada

devolviera el rodante y, seguidamente, que el Fiscal Trece

tenía mejor derecho que los demás terceros de buena fe, ya

No obstante, en decisión del 2 de junio de 2017, el

identificada con placa MAR 861, en virtud de que le ampara

A partir del recuento procesal descrito, el reclamante

motivo por el cual, instauró queja disciplinaria y denuncia

Estima que el aforado, al emitir la Resolución del 27

La queja disciplinaria fue archivada mediante

Teniendo en cuenta que parte de los argumentos en

II. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN

2.1. El Delegado de la Fiscalía General de la Nación

Así, delimitó el problema jurídico a elucidar si el Fiscal

2.1.1 Sobre el primer punto, el delegado del Ente

En el asunto de marras, interpretó que no resultaba

con la comisión de un delito culposo (art. 100 de la Ley 906

Por ello, estimó razonable el proceder del aforado y

2.1.2 En relación con el segundo problema que

A partir del anterior escenario, acudió a la facultad

Particularmente, expone el Delegado del Ente

Además, la intervención del Juez de Garantías no es

Para el aforado, el señor Otoniel Valencia Jiménez

Respecto del hecho de que no se hubiera registrado el

Además, como se ha expuesto en la jurisprudencia del

Además, los bienes que se transfieren a otras

En efecto, el investigado conoció que, luego del

manifestaron haber sido compradores de buena fe,

Entonces, no puede considerarse como prevaricador

Bajo esta perspectiva, la entrega dispuesta por el fiscal

2.1.3 El tercer punto, está referido a la legalidad de la

En efecto, a pesar de que en el presente caso convergía

Municipal con Funciones de Conocimiento de Manizales en

En suma, válidamente consideró que no había

De igual manera, precisó el delegado que la entrega

Por todas estas consideraciones, estimó el Delegado de

2.2. El apoderado judicial de la víctima, Julián Andrés

preclusión, en tanto considera que el proceder del Fiscal

Concretamente, estimó equivocado el procedimiento de

Igualmente, señala que es muy sospechoso que el

Además, el delito de prevaricato por acción quedó

Igualmente, el proceder equivocado del Fiscal quedó

Así mismo, el fallo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de

Considera que el fiscal investigado se tomó